LA TENENCIA DE LOS HIJOS Y

EL REGIMEN DE VISITAS

CRITERIOS PARA SU DETERMINACION

JURISDICCIONAL
José Pineda Gonzáles
La Patria Potestad

 "El conjunto de derechos y

obligaciones que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de
los hijos, desde la concepción y en
tanto sean menores de edad y no se
hayan emancipado”.
Características de la Patria Potestad

 a) Tiene reconocimiento constitucional

 b) Es un derecho personalísimo. Sólo la
ejercen los padres.
 c) Es de orden público. Por su importancia.
 d) Es intransmisible.
 e) Es irrenunciable.
 f) Es unipersonal e indivisible. Cada padre
lo ejerce individualmente.
 g) Es temporal.
LA TENENCIA DE LOS HIJOS

 Constituye un atributo de la patria

potestad y que consiste en el derecho
obligación de los padres de tener al
hijo a su lado o bajo su cuidado y
protección. (Art. 81 del CNA)
 El padre que ejerce la patria potestad
ejerce la tenencia.
 Sobre la tenencia se pueden ejercitar las
acciones de tenencia, reconocimiento de
tenencia, variación de la tenencia.
 La primera corresponde cuando ambas padres
no se han puesto de acuerdo sobre la
tenencia.
 La segunda acción corresponde cuando uno
de los padres tiene al hijo por abandono del
otro padre.
 La tercera acción corresponde cuando existe
un padre que tiene la tenencia pero que
incumple sus obligaciones o deberes o no
cumple con el régimen de visitas.
Determinación de la Tenencia

 Artículo 81 CNA.- “Cuando los padres estén separados

de hecho, la tenencia de los niños, niñas o
adolescentes se determina de común acuerdo entre
ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o
adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el
juez especializado dictando las medidas necesarias
para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento el
interés superior del niño, niña o adolescente.”
Variación de la Tenencia
 Artículo 82 CNA. Variación de la Tenencia.-
 Si resulta necesaria la variación de la
Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría
del equipo multidisciplinario, que ésta se
efectúe en forma progresiva de manera que
no le produzca daño o transtorno.

 Sólo cuando las circunstancias lo ameriten

por encontrarse en peligro su integridad, el
Juez, por decisión motivada, ordenará que
el fallo se cumpla de inmediato.
Reconocimiento de Tenencia

 Artículo 83 CNA.- “El padre o la

madre a quien su cónyuge o
conviviente le arrebate a su hijo o
desee que se le reconozca el derecho
a la Custodia y Tenencia, interpondrá
su demanda acompañando el
documento que lo identifique, la
partida de nacimiento y las pruebas
pertinentes”.
Tenencia Provisional
 Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el
niño fuere menor de tres años y estuviere en
peligro su integridad física, debiendo el Juez
resolver en el plazo de veinticuatro horas.
 En los demás casos, el Juez resolverá teniendo
en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
 Esta acción sólo procede a solicitud del padre
o la madre que no tenga al hijo bajo su
custodia.
 No procede la solicitud de Tenencia Provisional
como medida cautelar fuera de proceso. Art.
87 CNA
La Tenencia Compartida

 Ley 29269 Modifica Arts. 81 y 84 del CNA.

 Se aplica cuando los padres viven
separados y estos continúan conviviendo
con sus hijos y ejercitando en condiciones
de igualdad los roles parentales.
 Se funda en el interior superior del niño o
adolescente.
 Es idónea cuando los padres conservan una
relación de cordialidad o amistad suficiente.
Criterios legales

 a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con

quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea
favorable.
Significa que debe procurarse el statuo quo, solo
razones graves lo pueden alterar.(socioafectividad)

 b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la

madre; y
Se da la preferencia materna en el otorgamiento de la
tenencia.
¿Los hijos son de la madre, los bienes del padre?
¿La madre cría, el padre provee?
 c) para el que no obtenga la tenencia
o custodia del niño, niña o adolescente
debe señalarse un régimen de visitas.

 En cualquiera de los supuestos, el juez

priorizará el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del niño, niña o
adolescente a mantener contacto con
el otro progenitor.”
 Estos criterios son orientadores pero no son
determinantes.
 Se deberá otorgar la tenencia al progenitor
que mejor garantice el desarrollo integral
del hijo o hija, no solamente bienestar
material, sino la preservación de sus
relaciones parentales.
 La decisión debe estar apoyada en el
equipo multidisciplinario.
 Artículo 85 CNA.-
 El juez especializado debe escuchar la
opinión del niño y tomar en cuenta la
del adolescente.
 Art. 9 del CNA
 Art. 12 de la Convención de los
Derechos del Niño
Criterios Jurisdiccionales
 Casación 4881-2009-AMAZONAS
 Otorga la tenencia y tutela de una niña a sus abuelos
maternos, relegando al padre pese a no encontrarse
privado de la patria potestad.
 “Corresponde entregar la tenencia y tutela de la
menor a favor de los abuelos maternos pues alejar a
la menor de estos, quienes desde el deceso de la
madre se han encargado de crear un vínculo afectivo
con ella, siendo las únicas personas con las que ha
mantenido contacto y recibido atención implicaría una
alteración a su desarrollo emocional, lo que no se
condice con el principio del interés superior”.
 La tenencia es potestativa de los padres. (Exp. 400-
2009-”de la Sala de Familia de Lima declara
improcedente por falta de legitimidad para obrar de
los abuelos)
 La tutela es supletoria a la patria potestad, no pueden
coexistir ambas.
 No existen normas en conflicto, respecto de los cuales
deba aplicarse el principio del interés superior.
Ponderando: la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad.
 Debió aplicarse la custodia o guarda como medida de
protección. Inclusive la colocación familiar.
 Casación 2067-2010-LIMA
 Resuelve la tenencia a favor de la madre repudiada
por los hijos, por influencia del padre y de la familia
paterna, para que restablezca el vinculo materno filial
resquebrajado, lo que redundaría en el interés de los
hijos muy a pesar de su opinión negativa.
 Se La opinión de los niños o adolescentes no es
decisiva en la tenencia al estar influenciada por el
Síndrome de Alineación Parental.
 En este caso, se debe ponderar la opinión, dándose
mas peso a lo mas beneficioso para ellos.
 Cual de los padres garantiza el contacto con el otro
progenitor.
 El Síndrome de Alineación Parental, es
 “la interferencia en la formación
psicológica del niño o adolescente bajo
su autoridad, para que repudie al otro
progenitor o causa perjuicio al
establecimiento o mantenimiento de
vínculos con éste”.

 Casación 1074-2011-LIMA

 Si bien es cierto que para solicitar la acción

de modificación de tenencia deben
transcurrir por lo menos seis meses de la
resolución originaria, este requisito puede
obviarse si se encuentra en peligro la
integridad del niño”
 Por encima de los plazos y formalismos
debe primar el interés superior del menor.
 Casación 3599-2009-LIMA
 La niña manifestó su deseo de vivir con su
padre y que, si bien la voluntad del niño (a)
adolescente no es vinculante, ha de ser
valorada al decidir conjuntamente con los
otros medios probatorios, cosa que no
ocurrió en la sentencia de vista”.
 La valoración de los otros medios de
prueba calificaba a la madre para la
asignación de la tenencia, pero no se tuvo
en cuenta la opinión de la niña.
REGIMEN DE VISITAS

 Es un derecho deber de los padres

respecto de sus hijos, opera a favor
del padre o madre que no tenga la
tenencia de los hijos.
 El régimen de visitas puede ser
abierto, semi abierto o cerrado.
 Se deben respetar las horas
dedicadas a la alimentación,
descanso, educación y esparcimiento.
 Artículo 88 CNA.- “Los padres que no
ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a
visitar a sus hijos, para lo cual deberán
acreditar con prueba suficiente el
cumplimiento o la imposibilidad del
cumplimiento de la obligación alimentaria.
Si alguno de los padres hubiera fallecido, se
encontrara fuera del lugar de domicilio o se
desconociera su paradero, podrán solicitar
el Régimen de Visitas los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad de dicho
padre.
 El Juez, respetando en lo posible
el acuerdo de los padres,
dispondrá un Régimen de Visitas
adecuado al Principio del Interés
Superior del Niño y del
Adolescente y podrá variarlo de
acuerdo a las circunstancias, en
resguardo de su bienestar.
Régimen de Visitas Provisional

 Artículo 89 CNA.- “El padre o la madre que

haya sido impedido o limitado de ejercer el
derecho de visitar a su hijo podrá
interponer la demanda correspondiente
acompañando la partida de nacimiento que
acredite su entroncamiento.

 Si el caso lo requiere podrá solicitar un

régimen provisional”.
Extensión del Regimen

 Artículo 90 CNA-
“El Régimen de Visitas decretado por
el Juez podrá extenderse a los
parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de
afinidad, así como a terceros no
parientes cuando el Interés Superior
del Niño o del Adolescente así lo
justifique”.
Incumplimiento del Regimen

 Artículo 91CNA.-
“El incumplimiento del Régimen de
Visitas establecido judicialmente dará
lugar a los apremios de ley y en caso
de resistencia podrá originar la
variación de la Tenencia. La solicitud
de variación deberá tramitarse como
una nueva acción ante el Juez que
conoció del primer proceso”.
Criterios Jurisdiccionales
 Casación 1542-2002-LIMA
 “La demandada no incumplió el régimen de
visitas para que prospere la variación de la
tenencia pues el menor se encontraba fuera
del país, y eso lo conocía el demandante,
pues autorizo el viaje”
 Que si bien los padres tiene el derecho de
visitar a sus hijos, no menos cierto es que
este derecho no se antepone al interés
superior del niño.
 Casación 5201-2007
 “El hecho de que el demandante haya
sido sentenciado por violencia familiar
en agravio de su cónyuge de ningún
modo lo priva del derecho de
mantener lazos afectivos con sus
hijas”
 CAS. 3841-2009-LIMA - 29-04-10
 Si bien el artículo 88 del Código de los Niños y
Adolescentes, establece que los padres que no
ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a
sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba
suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del
cumplimiento de la obligación alimentaria, también lo
es que dicho numeral no exige imperativamente el
cumplimiento de la obligación alimentaria, pues
permite a los padres que solicitan se les conceda un
régimen de visitas, acreditar la imposibilidad de
cumplir dicha obligación; siendo además, que ante el
conflicto que se presenta, corresponde al juzgador
resolver aplicando el Principio del Interés Superior del
Niño. (Sep. Esp. pg. 28691)
 Casación 3883-2009-LIMA
 El hecho de que el padre tenga
proceso penal por actos contra el
pudor en contra de su hijo, y tener
suspendido el ejercicio de la patria
potestad no impide que a éste se le
fije un régimen de visitas.