UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

PATRIA POTESTAD

 ASIGNATURA: DERECHO CIVIL: DERECHO DE FAMILIA

 DOCENTE: GUTIÉRREZ FLORES, JENY

 CICLO: VIII

 INTEGRANTES: Abadie Huaches, Antony

Agarri García, Lisbeth

Bran Ramírez, Daniela

Garcés Galvez, Nathaly

Sosa Gallo, María Celeste

Ulloa Ecca, Hristo

Villanueva Guerrero, Janeth

INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo es entender mejor el cómo se constituye esta institución dada
por nuestra legislación y llamada Patria Potestad. En ese sentido, empezamos por
enmarcar a la Patria Potestad como una institución del Derecho de Familia, trascendente
e importante, siendo también la célula base de la sociedad. El ser humano durante un
cierto periodo de su vida, desde el hecho del nacimiento y hasta por un cierto tiempo, es
incapaz de atender sus propias necesidades, no puede ejercer sus derechos y necesita
asistencia de otras personas para sobrevivir. Este permanente estado de necesidad debe
ser cubierto y satisfecho, de lo contrario parecería, por tanto, esta institución está
dirigida a cubrir dicho estado de necesidad natural. La institución de la patria potestad
no debe entenderse exclusivamente como derechos propios de los padres respecto de sus
hijos, sino como una mezcla o conjunto de derechos y deberes recíprocos entre padres e
hijos, por ello acertadamente la Constitución la refiere como deber derecho de los
padres, porque no es una autoridad omnímoda en beneficio de los padres, y actualmente
se concibe como coexistencia de deberes y derechos de los padres hacia los hijos y
viceversa. La patriad potestad también presupone una paternidad y maternidad
responsable, lo cual conlleva engendrar, pero también proporcionar todo lo que durante
años tienen derecho a esperar de los padres, además de la formación espiritual que es
primordial. En cuanto a lo material, alimentos suficientes, vivienda adecuada, vestidos y
vigilancia a su salud. En el plano humano atención y cuidado, tiempo y desvelos, amor
y comprensión, educación digna, formación integral. Si la responsabilidad de los padres
es trascendente también será la de los hijos.

Remarcando la crisis generalizada que padece nuestra sociedad, corre peligro la labor
educativa de los padres, sobre todo por los problemas económicos que afecta a la
población, sumado a la pérdida de valores y descomposición de valores. En tal sentido,
el Estado tiene la obligación o de proteger la institución de la Familia, protegiendo su
integridad ante al avance de situaciones que medran dicha institución, por tanto, vemos
que la figura de la Patria potestad es trascendental para el derecho de familia.
 1. DEFINICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Partiendo desde su definición, el Código Civil en su artículo 418 nos establece una
noción sobre que trataría e l presente tema, para lo cual podemos decir que es la patria
potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los
padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y
patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad. El
poder de familia, como lo denomina la clásica doctrina brasilera, es el conjunto de
derechos y obligaciones de la persona y bienes del hijo menor no emancipado, ejercido,
en igualdad de condiciones, por ambos padres, para que puedan desempeñar sus
encargos que las normas jurídicas les imponen, teniendo a la vista los intereses y la
protección del hijo.

1.1. EN RELACIÓN AL CÓDIGO CIVIL

 Según el artículo 419 del Código Civil

“La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al
proceso sumarísimo.”

Asimismo, se evidenciaría que el ejercicio de la patria potestad es una institución de

necesidad natural pues el ser humano, requiere desde su infancia que lo críen, lo
eduquen, amparen y defiendan, guarden y cuiden de sus intereses, en suma, que tengan
la regencia de su persona y sus bienes, siendo los padres las personas indicadas para esta
misión y que califica como una situación jurídica peculiar, pues es una facultad y una
necesidad. Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores, cabe precisar que ambos les corresponden la
representación legal de su hijo.
 Según el artículo 420 del Código Civil
 “En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los
hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.”

Los supuestos de dicho artículo están referidos a una situación de conflicto: el

resquebrajamiento del matrimonio sea por la separación de cuerpos, el divorcio o la
invalidación del vínculo matrimonial de los padres. La respuesta del legislador,
consagrada en el artículo 420 del Código Civil:
a) Fijar la patria potestad a favor del padre o de la madre a quien se confían los
hijos.
b) Suspender mientras tanto a la otra, en el ejercicio de la potestad que le
correspondía de manera conjunta.

La determinación del padre o la madre a quien se confían los hijos menores, orienta, por
mandato expreso de la ley, el ejercicio de uno y la suspensión del otro en el ejercicio de
la patria potestad.
Los hijos se confían a quien obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el
juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno, el otro
cónyuge, o, si hay motivo grave, una tercera persona (que ejercerá la tutela).
La designación se aplica por su orden, según la posibilidad y conveniencia, “en alguno
de los abuelos, los hermanos o tíos”. en cuanto al divorcio o la separación de cuerpos,
genera la aplicación de una añeja fórmula que incide en la determinación de la patria
potestad: los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas
menores de edad y los hijos menores de siete años, con la madre, salvo que el juez
determine otra cosa.
 Según el artículo 421 del Código Civil

“La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o
por la madre que los ha reconocido.

Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién

corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la
circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los
intereses del menor.
 Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre,
aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste,
cuando el padre no tenga la patria potestad.”

El presente artículo consiste que, si uno de los padres reconoce voluntariamente a un

menor como su propio hijo, éste vendría a obtener la patria potestad total del menor.
De igual forma, el legislador alcanza al juzgador, elementos referenciales para conceder
patria potestad a uno u otro, en el caso de que los padres extramatrimoniales no vivan
juntos, criterios como el del reconocimiento del hijo, lo que nos lleva a inferir por
contrario sensu que los padres que lo son por declaración judicial no ejercerán patria
potestad, otros elementos están referidos a la edad y sexo de los menores, sin embargo,
resulta siendo trascendental para conceder ejercicio de patria potestad, y en particular la
tenencia, el principio del interés superior del niño o adolescente.
E otras palabras, han reconocido al hijo extramatrimonial, el Juez de Familia determina
a quien corresponder la patria potestad, atendiendo a las siguientes circunstancias las
cuales se encuentren previstas el segundo párrafo del artículo 421 previsto en el Código
Civil, las cuales serían:
- Edad del hijo extramatrimonial.
- Sexo del hijo extramatrimonial.
- La circunstancia de vivir juntos o separados los padres.
- Los intereses del menor (hijo extramatrimonial)

 Según el artículo 422 del Código Civil

“En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén
bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias”

Respecto a las relaciones que mantienen los padres con los hijos con los cuales
no mantiene su patria potestad, podemos inferir que estos hijos bien pueden ser
matrimoniales o extramatrimoniales, y ante estos casos, las circunstancias que se
darían pueden ser: el régimen de visitas, derecho a sostener todo tipo de
comunicación adecuada con el mismo, derecho de retirarlo del lugar donde vive
para guardar con él un trato más pleno y privado.
1.2. DOCTRINA

Para JOSSERAND, la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley con-fiere al

padre y a la madre, sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, con
el fin de asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben, en lo que concierne
al sostenimiento y a la educación de dichos hijos. Aquí también es de notar a la ley
como la fuente de la patria potestad, pues es esta la que en última instancia la que
concedería los derechos e impondría los deberes.

A su vez los hermanos MAZEAUD nos dicen que: “la patria potestad se refiere a las
relaciones jurídicas de autoridad sobre la persona de los hijos, pero con el nombre de
goce legal, confiere prerrogativa pecuniaria al progenitor que la ejerce”. No se consigna
a la ley como la generadora.

HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ afirma que se presenta como una institución de amparo
y defensa del menor que «no se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni
de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia
personalidad.” Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es
referido a la integridad de la vida de los hijos, sea sicosomática (por ejemplo: salud),
social (como el recreo) o patrimonial (pecuniaria).

2. CARACTERISITICAS DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad presenta las siguientes características:

a) Es una institución de Derecho de Familia, es decir no es un mero derecho

subjetivo que corresponde a los padres, sino es un complejo indisoluble de
deberes y derechos que se expresa en una función a ellos.
b) La patria potestad es irrenunciable, precisamente por ser de orden público.
Siendo esta otro aspecto que la distingue. Tampoco puede ser objeto de
abandono.
c) La patria potestad es un deber derecho intransmisible tanto por acto " Intervivos"
como " mortis causa". Por tanto, no puede el padre transmitir a un tercero en
bloque la patria potestad que ejerce sobre sus hijos.
 Al respecto BORDA apunta lo siguiente: " Es personal e intransferible". No
puede renunciarse ni ser el objeto de abandono. Tal conducta tiene graves
sanciones legales incluso de carácter penal, como sucede con el incumplimiento
de los deberes de asistencia. Está fuera del comercio: no puede ser objeto de
venta, transacción, cesión, ni en su totalidad, ni en alguno de sus atributos. Es
indelegable, solo en casos excepcionales puede ser objeto de un
desmembramiento práctico, aunque no jurídico; así por ejemplo, la
matriculación del hijo en un colegio significa, delegar la educación, el deber de
cuidarlo. Pero siempre la dirección definitiva queda en manos del padre, que
puede sacarlo del establecimiento, intentarlo en otro que a su juicio será
preferible para la formación espiritual y física del menor o retenerlo a su lado.
No hay inconveniente tampoco, en que el padre otorgue poder a un tercero para
que lo represente en un determinado acto jurídico referente a la persona o bienes
del menor.

d) La imprescriptibilidad es otra nota que distingue a la patria potestad. Es decir

que no puede ser modificada por el transcurso del tiempo; hasta la emancipación
del menor de edad al adquirir la capacidad de ejercicio.
e) En cuanto derecho es relativo, ya que las potestades paternas se reconocen
teniendo en cuenta primordialmente el interés del hijo; por tanto, deben ser
ejercidas en consonancia con ese fin. Por ello la patria potestad no es perpetua;
termina con la emancipación o la mayoría de edad, es decir cuando el hijo puede
ya prescindir de la tutela de sus progenitores. También la incapacidad cesa por el
matrimonio o por obtener título oficial que lo autorice para ejercer una profesión
u oficio.
f) La patria potestad no es intangible. Si el progenitor no la desempeña en
concordancia con sus fines, si abusa de sus prerrogativas legales, si maltrata al
hijo o le da ejemplos perniciosos, puede ser privado de ella o de su ejercicio. En
estos casos, el Estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la
autoridad paterna. Pudiendo al padre abusador ser suspendido y hasta privado de
su ejercicio.
g) Constituye, ante todo, un deber u obligación que no puede ser objeto de excusa,
puesto que está asignada a los padres en virtud de los supremos principios de la
 moral familiar y razón social del Estado, que la articula en ellos como sujetos a
quienes corresponde su exclusividad.
h) Esta obligación es de carácter personal, no pudiendo realizarla a través de
terceros.
En cuanto al tema examinado en este punto. López del Carril expresa lo
siguiente:
"La patria potestad tiene jerarquía constitucional y ese es uno de sus caracteres”.

Es un derecho personalísimo, por cuanto las prerrogativas que ella reconoce,

solo pueden ser ejercidas por los padres, y es por ello que se ha decidido que los
acreedores de los padres no puede subrogarse en los derechos de éstos, ya sea
personal o patrimonial y los padres no pueden disponer a favor de terceros los
derechos personales o patrimoniales de la patria potestad.

 Es de orden público, ya que las convenciones que hagan los padres con terceros
tendientes a limitar o modificar la regulación jurídica específica son de ningún
valor y además por el interés social de ese régimen.
 Es intransmisible, por cuanto, reconoce como causa la paternidad o la
maternidad y cualquiera de éstas no pueden transmitirse.
 Es irrenunciable, precisamente por ser de orden público.
 Es unipersonal e indivisible, precisamente por ser de orden público.
 Es unilateral e indivisible, porque el ejercicio de la patria potestad corresponde a
uno de los padres, y no es indistinta, ni conjunta. Es temporal. Termina con la
mayoría o la emancipación legal del hijo.
 Es imprescriptible.
 Tiene caducidad, cuyo carácter se halla vinculado a la temporalidad. La patria
potestad caduca de pleno derecho al alcanzar el hijo la mayoridad.
 No es cesible, por la misma razón que es intransferible.
 No constituye un poder absoluto, sino que llena una función social y ha pasado
de militar en los derechos egoístas a la categoría de los derechos altruistas. La
patria potestad es la institución más profunda y completa de protección al
menor, y llena cinco funciones: a) Familiar; b) Filial; c) Social; d) Tuitiva; e)
Jurídica".
3. FINALIDAD DE LA PATRIA POTESTAD

La finalidad de la patria potestad se enmarca hoy dentro de una teleología

netamente protectora, en defensa de la personalidad del hijo menor, como sujeto
de derecho. No considera como anterior al menor como un adulto disminuido o
como un humano carente de educación. Por ello la patria potestad no suprime la
capacidad de derecho del menor, sino que sustituye el ejercicio de tal capacidad;
es decir, el hijo menor carece únicamente de capacidad del obrar.
Sobre el particular, Valencia Zea manifiesta lo siguiente:
"... La patria potestad se otorga, no es favor del padre o de la madre, sino en
interés del hijo, y tiene como fin que el padre pueda cumplir adecuadamente sus
obligaciones respecto de su prole. En efecto, si la ley otorga al padre la facultad
de administrar los bienes del hijo y de hacer suyos los frutos de esos bienes, ello
se debe a dos circunstancias; en primer lugar, a que la ley considera que la
persona más idónea para administrar los bienes del hijo es el padre o la madre,
por ser los encargados de criar, educar y establecer a sus hijos; en segundo lugar,
a que el derecho de usufructo sobre los bienes no se otorga a título de
enriquecimiento, sino para que puedan sufragarse los gastos que implica el
cuidado personal de los hijos. (Valencia Zea, 1970)
Por su parte, en el Perú, Cornejo Chávez refiere que el estado por el que
atraviesa el ser humano durante la primera etapa de su vida, más o menos
prolongada, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni
de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia
personalidad, explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad.
Enfatiza que el derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores,
se ha limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la misma
naturaleza. (Cornejo Chávez, 1982)
4. COMPETENCIA

El Juez competente será el Juez de los Juzgados de Familia; pero en caso de

incapacidad como establece el código procesal civil, será competente el Juez
donde se encuentra el incapaz. (Matos Barzola, 2015)
5. NATURALEZA JURIDICA
Es una institución autónoma del derecho de familia, con normas de interés
público y que las tornan en obligatoria, sin ninguna posibilidad de pactar contra
ellas, en razón precisamente del interés que encierra, y que no se agota en el
ámbito familiar, sino que lo trasciende y se convierte en interés de la sociedad.

6. DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA LA PATRIA POTESTAD

En el código civil se establece que son deberes y derechos de los padres que
ejercen la patria potestad.
Entre los Deberes de los padres tenemos:
a) Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.
b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo
conforme a su vocación y aptitudes.
c) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a
la reeducación de menores.
d) Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condición y sin
perjudicar su educación.
e) Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su
permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
f) Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
g) Administrar los bienes de sus hijos.
h) Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos, se está a lo
dispuesto en el artículo 1004.

7. SITUACIONES ESTABLECIDAS POR EL CODIGO CIVIL PERUANO

SOBRE LA PATRIA POTESTAD

7.1. EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD

 Artículo 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la

madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal
del hijo. Si los progenitores conviven, sea en matrimonio o unidos de hecho, el
ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores de edad corresponde
a ambos. Este ejercicio, que tradicionalmente se ha denominado conjunto, en la
realidad no funciona así en razón de lo engorroso que podría tornarse contar con
el consentimiento expreso de los dos progenitores para cada acto de la vida civil
del niño, es por ello que la ley presume que los actos ejercidos por uno de los
padres cuentan con el consentimiento del otro, salvo su expresa oposición. Sin
embargo, para determinados actos que son de mayor trascendencia para el hijo,
la ley exige que ese consentimiento sea expreso por parte de los dos
progenitores, estableciendo aquí un verdadero ejercicio conjunto de la patria
potestad. Los deberes y derechos que tienen los padres son ejercidos respecto a
la persona y los bienes de sus hijos. Respecto a la persona, tienen la guarda de
sus hijos, es decir que todos deben convivir en el mismo hogar. La guarda
implica para los padres la obligación de cumplir con todo lo que tenga que ver
con el cuidado físico y psíquico del menor, es decir la protección y formación
integral del menor. Así, los padres tienen el deber de vigilancia con el objeto de
preservar a sus hijos del peligro y evitar que causen perjuicios. En consecuencia,
son civilmente responsables si, como consecuencia de un hecho ilícito cometido
por el hijo, éste causa daños a terceros. Disponen del deber de corrección,
tendiente a asegurar la autoridad y el respeto que les es debido, que los autoriza
a imponer sanciones moderadas que no impliquen malos tratos, castigos o actos
que lesionen o dañen físicamente al niño. Los padres tienen también el deber de
brindar educación a sus hijos, entendiendo al término „educación‟ en sentido
amplio, sin reducirlo únicamente al campo de la educación formal en los
establecimientos educativos destinados a ello. De acuerdo a su condición deben
instruir a su hijo incentivando a que practique Los padres deben prestar
asistencia a sus hijos, ya sea moral o material, referido el aspecto material al
deber alimentario. Por último, los padres son los representantes legales de sus
hijos. Se trata de una representación necesaria, ya que no podrían desentenderse
de esta obligación, y universal en tanto abarca todos los actos de la vida civil.
Respecto a los bienes del hijo, ambos progenitores tienen su administración y
usufructo, la administración y disposición de los bienes del hijo configuran actos
para los que la ley requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores. En
cuanto al usufructo de los bienes de los hijos, es el derecho que tienen de usar y
 gozar de ellos y de percibir sus rentas sin necesidad de rendir cuentas, con la
obligación de aplicarlas prioritariamente al cumplimiento de sus deberes como
padres.

7.2. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE PATRIA POTESTAD

 ARTÍCULO 461.- La patria potestad se acaba:

a) Por la muerte de los padres o del hijo.
b) Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46.
c) Por cumplir el hijo dieciocho años de edad.
 Artículo 356.- La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente
determina: La patria potestad se extingue en los siguientes casos:
a) Mayoridad del hijo
b) Emancipación del hijo;
c) Muerte del padre, de la madre, o de ambos;
d) Reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria
potestad, prevista en el artículo 352 de esta ley es decir cuando los
maltraten física, mental o moralmente; los expongan a cualquier
situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo;
cuando incumplan los deberes inherentes a la patria potestad; traten de
corromperlos o prostituirlos y abusen de ellos sexualmente o los
expongan a la explotación sexual.
e) Consentimiento legal para la adopción del hijo, excepto cuando se trate
de la adopción del hijo por el otro cónyuge.
En los casos previstos en las letras c), d) y e), la patria potestad puede
extinguirse respecto a uno sólo de los padres. La titularidad puede extinguirse
por causa del hijo (a parte fili) o por causa del padre o de la madre (a parte
patris, a parte vel matris). (Código Civil, 2009)
 Por causa del hijo (a parte fili):
a) Muerte.
b) Mayoridad.
 c) Emancipación del hijo.
 Por causa del padre o madre (a parte patris, a parte vel matris):
a) Por muerte del padre o madre.
b) Por extinción del parentesco entre padre e hijo (caso de adopciones,
impugnación de paternidad, entre otros).
c) Por privación de la patria potestad, impuesta al padre o madre por
sentencia.

7.3. CAUSALES DE PÉRDIDA DE PATRIA POTESTAD

 ARTÍCULO 462.-La patria potestad se pierde por condena a pena que la

produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la
duración sumada del abandono exceda de este plazo.

7.4. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

 En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a

temporalidad, es susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los
supuestos en que se manifiesta dicha limitación, evidentemente dichas
restricciones estarán determinadas por inadecuadas conductas de quienes son sus
titulares, los padres. La ley además establece que dicha limitación debe ser
judicialmente declarada. Debemos distinguir, además, entre titularidad del
derecho y ejercicio del mismo, la primera alude a la legitimidad y
reconocimiento del derecho, en tanto el ejercicio, es la posibilidad fáctica de
obrar el derecho, de hacerlo efectivo. (Plácido Vilcachagua, 2001)
 Siguiendo este razonamiento, cuando el Código civil en el Libro III Derecho de
Familia en la Sección Tercera Titulo III Patria Potestad legisla las causales de
suspensión de patria potestad se establecen supuestos de hecho que de
configurarse ocasionan el cese temporal de la patria potestad, por lo que se
mantiene la titularidad y se suspende el ejercicio; por el contrario, cuando
hablamos de pérdida o extinción de la patria potestad, desaparece la titularidad y
con ella, el ejercicio. Para analizar las causales de suspensión de patria potestad,
 es preciso partir del contexto del ejercicio de la patria potestad, y es el artículo
419º del Código Civil, el que delimita este aspecto, señalando que, la patria
potestad es ejercida conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. Cabe
indicar que, es inexacta la atingencia de esta fórmula legal «durante el
matrimonio», pues durante una relación convivencial también es completamente
legítimo el ejercicio de la patria potestad. Resulta imprescindible señalar que, la
suspensión del ejercicio de la patria potestad, no exonera al padre o madre, de
cumplir con sus deberes, fundamentalmente del deber alimentario,
consecuentemente, no es legal que el progenitor suspendido o privado
definitivamente de la patria potestad evada su deber de asistencia a sus hijos.
 El artículo 466º del Código civil, en el libro de familia – Patria potestad
contempla como causales de suspensión de la patria potestad las siguientes:
a) Por la interdicción del padre o la madre originada en causal de naturaleza
civil.
b) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
c) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de
hecho para ejercerla.

7.5. RESTITUCIÓN DE PATRIA POTESTAD

 ART. 471.-Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o

limitado en su ejercicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que
la determinaron.
 La acción sólo pueden intentarse transcurridos tres años de cumplida la
sentencia correspondiente. El juez restituirá la patria potestad total o
parcialmente, según convenga al interés del menor.
 En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la
patria potestad cuando desaparezcan los derechos que los motivaron.
 Se configura cuando desaparecen las causas que determinaron tal
privación en su ejercicio. Su importancia se funda en la especial
obligación protectora que tiene al Estado frente a la institución familiar,
se debe buscar que la familia esté consolidada y que se cumplan
óptimamente los roles, de padres a hijos, y viceversa.
  De acuerdo a lo establecido en el Código de los Niños y Adolescentes
artículo 78, la restitución de la patria potestad se realiza en sede judicial.
Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad
podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.
 Así, una vez desaparezca la causal de suspensión de patria potestad, el
juez podrá restituirla al progenitor que fue privado de aquélla. En cuanto
a la pérdida o extinción de la patria potestad, no hay lugar a restitución.

7.6. ADMINISTRACION DE BIENES DE ACUERDO A LA PATRIA

POTESTAD

 La administración del patrimonio familiar corresponde al constituyente o

a la persona que éste designe.
 Pérdida de la calidad de beneficiario.
 Dejan de ser beneficiarios del patrimonio familiar:
a) Los cónyuges cuando dejan de serlo o mueren.
b) Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o
incapaces, cuando mueren o llegan a la mayoría de edad o
desaparece la incapacidad.
c) Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el
estado de necesidad.
 En general, el régimen de la patria potestad y tutela determina a los
padres y tutores, el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes
del menor. En el aspecto personal, establece los derechos-deberes de
asistencia y educación, de corrección y vigilancia, de tenencia y
representación. En el ámbito patrimonial, señala el derecho-deber de
administración de los bienes de los menores y, únicamente en el caso de
los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes.

8. TENENCIA
Refiere la Ley que la patria potestad concede como atributo de los padres, el
derecho a tener a sus hijos consigo, de allí el nombre de tenencia. Se traduce la
 tenencia en la convivencia de los padres con sus hijos; relación fáctica que sirve
de base para el ejercicio de los demás derechos y el cumplimiento de los
deberes, y que significa la vida en común, el vivir bajo un mismo techo; estas
relaciones personales entre padres e hijos constituyen la base para que operen los
demás atributos de la patria potestad.
Es necesario precisar, que el derecho de tenencia sobre los hijos, lo tienen ambos
padres. Sin embargo, puede conciliarse u ordenarse por un juez que solo uno de
los padres tenga la tenencia, aunque en mayormente los jueces prefieren que los
niños queden con la madre, a pesar que la ley no hace ninguna diferenciación.
La ley señala que la tenencia la ejercerá el padre, o madre que acredite que el
menor:

 Ha permanecido más tiempo con dicho padre o madre

 Que no haya sido demandado por alimentos

 Garantice el contacto del niño con el otro padre

8.1. TENENCIA COMPARTIDA

En el código del niño y adolescente en su artículo 81 regula el concepto de la

tenencia compartida en casos de padres desavenidos que ya no viven juntos, este
artículo se pone en el caso de los padres que están separados de hecho, entonces la
tenencia se determinará de común acuerdo entre ellos tomando el parecer del hijo y
de no existir acuerdo, que es lo más corriente, entonces el juez decidirá, esto en
concordancia con el artículo 84 del código del niño y adolescentes que es Facultad
del Juez en caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo
en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor

tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y,
c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente,
debe señalarse un Régimen de Visitas.

Con el fin de desglosar el concepto de tenencia compartida tenemos que la tenencia,

significará que los padres, ya sea el padre o la madre tengan al hijo conviviendo con
uno de ellos. Ahora bien, en lo que se refiere al término compartir, ello significa
repartir, dividir una cosa con otro, en relación con el tema dividir el tiempo de
convivencia con el hijo entre ambos padres. Si se diera el caso cuando los padres no
pueden ponerse de acuerdo el Juez de Familia decidirá sobre cuál de ellos será quien
ejercerá la tenencia o si ambos la ejercerán de manera compartida. Esto no implicará
que las autoridades tengan el derecho para decidir respecto al tiempo que los niños
permanezcan con cada uno de los padres, sino con el modo en que se distribuya el
tiempo entre ellos, bajo la regla del 50% y 50%.

Tenerse en cuenta que la Tenencia Compartida, no tiene por qué eliminar el Régimen
de Visitas

8.2. TENENCIA PROVICIONAL:

Según lo establecido en el artículo 87 del código del niño y del Adolescente señala
sobre la tenencia provisional que se puede solicitar al Juez una resolución cautelar de
Tenencia Provisional. Si el niño es menor de 3 años y se encuentre en peligro su
integridad física, el Juez debe resolver en un plazo de 24 horas. Para los demás casos,
el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario
(psicólogos y asistentes sociales).

Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su
custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar
fuera de proceso.

Cabe añadir que quienes pueden solicitar la tenencia según lo que nos señala el
Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 83 regula el padre o la madre a
quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el
derecho a la custodia y tenencia, interpondrá su demanda acompañando el
documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.

La resolución que otorga tenencia no crea cosa juzgada ya que atendiendo al interés
del niño o adolescente puede ser modificada por circunstancias debidamente
comprobadas, sin embargo, el artículo 86 del Código de los Niños y Adolescentes
refiere que la acción puede interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la
resolución originaria, pero se hace la precisión de que puede ser antes si está en
peligro la integridad del niño o adolescente.
 En la actualidad, lamentablemente se ha vuelto habitual que, ante una separación de
una pareja o su divorcio, los hijos queden al medio en la disputa de la tenencia. Esta
razón nos lleva e impulsa a desarrollar un artículo sobre una problemática actual en
las familias peruanas.

9. RÉGIMEN DE VISITAS

Según el Código de Niños, niñas y Adolescentes de nuestro país, existen diversas

instituciones derivadas del vínculo familiar, una de ellas que se sitúa como una de las
principales necesidades de un menor: El poder gozar del vínculo paternal existente entre
él, y sus progenitores. En este sentido, a través del artículo 88 al 91 se regulan las
obligaciones del padre que, si bien no ejerce la patria potestad debe cumplir con sus
hijos, una labor constante de comunicación, protección y afecto reflejada en las visitas
que le realiza. Pasaremos a desglosar el contenido de cada artículo.

 Art. 88 “Las visitas”:

Cabe destacar que, en aquellos matrimonios que se han distanciado a través del
rompimiento del vínculo matrimonial o de la unión de hecho, esta figura es bastante útil
para garantizar que no se pierda la relación con el menor en cuestión. Por eso el padre
que no tiene la tenencia, le corresponderá el establecimiento de un régimen de visitas,
esto quiere decir que el menor tendrá que convivir con uno de sus padres, por lo que el
otro tiene tanto un derecho, como un deber (dicho régimen puede ser determinado de
oficio), esto en caso de que se acredite que se está cumpliendo con la obligación de
prestar alimentos al menor, garantizando el respeto por el principio de “Interés superior
del niño”.

Esta institución pertenece al llamado “Derecho de relación”, el mismo que permite

fortalecer la comunicación existente y permanente que debe darse para la consolidación
y desarrollo de la integridad emocional entre padres e hijos, de esta manera se afianza el
vínculo paterno filial. El visitar va más allá de una norma legal, permite al niño, niña o
adolescente pasar tiempo con quien debe ser responsable del mismo, la sola presencia
del padre en el acompañamiento del crecimiento de un hijo, significa velar por un
desarrollo integral.
Además, el derecho con el que cuenta el progenitor de relacionarse con un sujeto
importante para él, y con quien no puede conectar de manera cotidiana, es una pieza
clave, y es facultad prioritaria en el desarrollo de la inteligencia emocional de ambos.

A través de este artículo se busca promover, así como facilitar el contacto afectivo, por
ello, es importante que se faculte a tener este espacio en días y horas convenientes,
siempre recordando que este horario no debe interferir con otras labores importantes del
niño, por ejemplo, sus momentos de estudio, de entretenimiento, o el tiempo que
comparte con el progenitor con quien convive. Por ello, esta norma tiene una
connotación humanista: favorecer las relaciones personales y afectivas que hagan que
los ambos padres no se vean como sujetos “extraños” en la vida de sus hijos, y más bien
puedan obtener todo el conocimiento y se encuentren informados respecto al estado y
las vivencias del menor.

Es importante señalar que, según este artículo, el juez deberá respetar el acuerdo que se
fije entre los padres del menor, y que podrá modificarlo en aquellas situaciones donde
sea necesario para garantizar el bienestar del hijo. Por eso es que, cada menor tendrá un
tratamiento especial para el establecimiento de este régimen, porque presentará sus
propias necesidades, y base a ello, poder gozar de este beneficio.

Además, este artículo nos señala que, si alguno de los padres falleció, o no está presente
en su domicilio, e inclusive no se tuviese noticia acerca de su paradero, los parientes
hasta el cuarto grado en consanguinidad de esta persona, podrán realizar las visitas.

Este derecho es digno de protección porque debe ser ejercitado de forma inmediata y
perentoria, es decir, evitando que el factor tiempo debilite la relación familiar. Además,
hablamos de un derecho que por su naturaleza es indisponible, no se puede ceder, o
renunciar a él. Salvo en ocasiones que la ley establezca expresamente.

Respecto a las partes que conforman este derecho tenemos al:

a. Visitado como titular beneficiario, es decir el hijo: En ocasiones se puede

restringir este derecho porque puede menoscabar la integridad o seguridad del
niño, pero en sentido amplio, es un beneficio que coadyuva en su desarrollo.
b. Visitante como familiares directos (padres) u otros familiares (hasta 4to grado):
Este derecho se extiende, cuando para salvaguardar el interés del menor se
concede a otros familiares cercanos.
  Art. 89 “Régimen de visitas”

Este artículo nos habla de cómo, el padre o la madre que se encuentre limitado al
ejercitar el derecho de poder visitar a su menor hijo, tendrá la facultad de interponer una
demanda, en la que deberá anexar la partida de nacimiento, esta con el fin de acreditar el
“entroncamiento” respecto al menor.

Esto nos lleva a analizar los requisitos para el establecimiento del régimen, los mismos
que son:

a. Relación familiar que debe acreditarse.

b. Demostración de que se está cumplimiento el deber de pasar una pensión de
alimentos.
c. Interés por parte del menor: Para fomentar una mejor convivencia y relación
humana respecto a su progenitor.
d. Edad: Pues en los menores de edad, fijar un régimen representa un papel clave,
además, no será lo mismo en un individuo de 5 meses que un adolescente de 12
años.
e. Consideración del menor: Según el grado de madurez y las elecciones del
menor, podrá tomarse en cuenta el criterio.
f. Calidad del solicitante: Analizar el grado de parentesco o de afinidad.

Las formas de determinar este régimen pueden ser por común acuerdo (ejemplo a través
de una mediación o conciliación), a través de una sentencia judicial (en casos de
sentencias que resuelven divorcio, por ejemplo), o de oficio (el juez establece ante la
carencia de la solicitud de las partes involucradas).

El régimen implica una facultad del progenitor para lograr un vínculo mas fluido,
intenso y espontáneo.

 Art. 90.- Extensión Del Régimen De Visitas

El Régimen de Visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes
cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique.

COMENTARIO
Lo que este artículo nos da a entender, es la extemporaneidad que se tomará en cuenta al
tiempo plasmado en el régimen de visitas, en donde el facultado para conceder aquella
extensión será el Juez Especializado, el cuál emitirá ello mediante una resolución que
conceda o establezca un horario de visitas.

Lo que logra este apartado, es afianzar el desarrollo integral del niño o adolescente, de
igual manera enfatiza que no solamente esta resolución que emite el Juez en todos los
casos va a ser concedida para padre o madre, sino también hace hincapié a poder
otorgarle aquello a otros familiares consanguíneos, de afinidad o a terceros.

Nos podemos preguntar por qué podría darse esta facultad a personas que no sean
netamente los padres, pero hay que tomar en cuenta que no en todos los casos el
escenario será el mismo, puesto que hay situaciones en donde el niño o adolescente
mantiene un tipo de cercanía y confianza con otras personas, como familiares
consanguíneos, de afinidad o terceros, para lo que el Juez, toma conveniente poder dar
este otorgamiento también a ellos, ya que considera que es beneficioso y prudente para
establecer aquella decisión y sea de manera justa, siempre velando por el bienestar del
menor.

 Art. 91.- Incumplimiento Del Régimen De Visitas

El incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los

apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La
solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que
conoció del primer proceso.

COMENTARIO

Este artículo nos da a entender el incumplimiento que puede surgir de por medio, ya
teniendo establecido un régimen de visitas, por lo que nuestra normativa nos señala que
al momento en que este ya es estipulado, no deberá modificarse los términos dados ni el
horario que ya está establecido por el Juez competente.

En ese sentido, si entra a tallar un incumplimiento por parte de las personas a las que
este régimen de visitas ha sido facultado, el Juez Especializado tendrá esa facultad de
tomar cartas en el asunto, de la mano de nuestra normativa, en este caso, el Código
Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que posteriormente, se dé una
modificación de la tenencia en base al incumplimiento señalado.
Así entonces, dando a conocer tal incumplimiento surgido por las partes, entrará a tallar
una sanción correspondiente, y esto con la finalidad de salvaguardar el bienestar del
niño o adolescente.

Otro punto a tomar dentro de este artículo es la facultad que tendrán los padres, si en
este caso ellos son los que les han otorgado el régimen de visitas, el poder solicitar al
Juez Especializado, el mismo que está inmerso en el presente caso, la variación del
régimen, para cual, este se ejecutará a través de un proceso único.

Lo que busca este artículo, aparte de garantizar el cumplimiento neto de lo estipulado

dentro del régimen de visitas, es también que, si se plantea el caso mencionado
anteriormente, en donde los padres solicitan esa variación del régimen, se pueda dar de
manera célere, puesto que se está tratando de niños y adolescentes, donde toma parte
fundamental su integridad, para lo que se tiene que proceder de manera eficaz y
eficiente, con plazos breves y perentorios, garantizando además los derechos de la
familia.

 CONCLUSIONES

1. Las personas en, en un principio se encuentran reconocidos

expresamente para ejercer la patria potestad de los hijos menores, son los
padres; por tanto, únicamente en ellos podrá decretarse su pérdida.
Asimismo, cabe precisar que ejercer la patria potestad conlleva diversos
derechos y obligaciones para quien la ejerce, de manera que el
incumplimiento a los deberes y a la posible pérdida del derecho, sólo
puede recaer en esa persona.
2. Es importante señalar después de lo desarrollado que la patria
potestad es una institución de orden natural y anterior al Estado el cual
reconoce una función que siempre ha existido para regular su contenido
estableciendo los derechos y deberes correspondientes a los padres. En
ese sentido, la patria potestad no debe ser entendida solo como un
derecho sino también como deber y, como tal, una de las funciones que
tienen los padres es la de educar a sus hijos. Y si bien es cierto que en
 ocasiones algunos padres no resulten aptos para educar a sus hijos eso no
les priva ese deber-derecho de poder educarlos.
3. La tenencia se traduce en la convivencia de los padres con sus hijos;
relación que sirve de base para el ejercicio de los demás derechos y el
cumplimiento de los deberes, es decir la vida en común, lo que significa
vivir bajo un mismo techo. Estas relaciones personales (entre padres e
hijos) son toda la base para que operen los demás atributos de la patria
potestad.
4. El régimen de visitas es una institución del derecho de familia que se
sustenta en el principio de interés superior del niño, busca fortalecer la
comunicación entre padre e hijo, afianzando su vínculo afectivo en
beneficio del menor.
5. El régimen de visitas cumple un rol fundamental, el cual, mediante
nuestra normativa, se inclina a garantizar el respectivo cumplimiento
para aquellos padres que no ejerzan la patria potestad, y así, puedan
compartir momentos con sus hijos y con ello, no resquebrajar las
relaciones personales entre ellos, puesto que, ese vínculo cumple una
tarea fundamental para su desarrollo. En ese sentido, podemos observar
dentro de, distintos parámetros como la extensión e incumplimiento de
aquel régimen de visitas otorgado, siempre basándose en el bienestar del
niño y adolescente, en donde, de la mano del Juez Especializado, se
otorgará o denegará en cada caso correspondiente.

 ANEXO

ANÁLISIS SENTENCIA 00869-2015-PH/TC

El recurso de habeas corpus interpuesto por Don Alexander Carmona Chávez en contra
de Luz Marina Cabrera Alvarado fue declarado improcedente por la sala penal de
apelaciones de la corte superior de justicia del santa donde interpone demanda de
habeas corpus a favor de su menor hija donde alega la vulneración de los derechos de la
menor a la libertad personal, a la integridad personal, a tener una familia y a no ser
separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral.
El demandante refiere que el 2 de noviembre del 2013 falleció la madre de sus 2
menores hijas, quedaron a cargo de su abuela materna pese a no haber dado su
consentimiento, y si bien ha logrado que una de ellas se encuentre bajo su amparo, no
pasa lo mismo con la menor. El señor alega que vulnera su derecho de ejercer la patria
potestad y el derecho de la menor a vivir en familia.

El demandante no cuenta con suspensión del ejercicio de la patria potestad por mandato
judicial por lo cual corresponde se declare fundada la demanda y se ordene la entrega de
la menor a su padre.

La abuela materna alega que ejerce la tutela de la menor porque el padre no puede
hacerlo debido a su discapacidad de sordomudo y además porque fue recluido en un
penal por encubrimiento real en el caso de la muerte de un sordo mudo y teme lo que le
pueda pasar asimismo en el informe de asistencia social de la unidad distrital de
asistencia a víctimas y testigos del distrito fiscal del santa se dejó constancia que al
efectuar la visita al domicilio de la emplazada, se encontró que la menor beneficiaria
mostraba falta de higiene personal y una de las vistas infectada, una vivienda de
material noble y condiciones precarias de vida

Aquí el segundo juzgado penal unipersonal Chimbote declaro fundada en parte la

demanda pues ordenó que el juzgado de familia evalúe si se encuentra en condiciones
de ejercer la patria potestad

La deficiencia sensorial auditiva del demandante por sí misma, no implica impedimento

para el ejercicio de sus derechos respecto a sus antecedentes policiales el propio
recurrente ha adjuntado los certificados de antecedentes penales del 29 julio de 2014
donde no registra antecedentes además en la imputación de haber sido una persona con
antecedentes tampoco lo deslegitima para representar a sus hijas e interponer una acción
judicial a favor de su libertad individual. Pues quien ha cumplido con la pena queda
rehabilitado sin más trámite restituyéndole los derechos suspendidos o restringidos por
la sentencia y la cancelación de antecedentes por lo que puede hacer libre ejercicio de
sus derechos fundamentales sin que exista impedimento alguno.

Por tales argumentos declararon fundado la demanda interpuesta a favor de la menor

P.M.C.M y ordenaron la entrega de la menor a su padre.
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