¿QUÉ ES LA TENENCIA?

La tenencia y custodia de los hijos es una

forma de protección a los niños y adolescentes
y consiste en tener la custodia física de un
niño con el fin de vivir, cuidar y asistirlo.

Se puede otorgar la tenencia y custodia a uno

de los cónyuges, a los dos en forma
compartida o a un tercero si fuese necesario.
 DOCTRINARIAMENTE,
¿CÓMO SE ENTIENDE POR TENENCIA?
Se entiende por tenencia a aquella facultad que tienen los padres
separados de hecho de determinar con cuál de ellos se ha de
quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ambos, la tenencia será
determinada por el Juez tomando en cuenta lo más beneficioso para
el hijo, así como su parecer (artículos 81 y siguientes del Código
de los Niños y Adolescentes).

Así, el hijo convivirá con uno de los padres, en tanto que el otro
tendrá derecho a un régimen de visitas que podrá ser decretado de
oficio por el Juez si se acredita el cumplimiento de la obligación
alimentaria y tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo
justifica.
LA TENENCIA SE TRADUCE EN…
Se traduce la tenencia en la convivencia de los padres con
sus hijos; relación fáctica que sirve de base para el
ejercicio de los demás derechos y el cumplimiento de los
deberes, y que significa la vida en común, el vivir bajo un
mismo techo; estas relaciones personales entre padres e
hijos constituyen la base para que operen los demás
atributos de la patria potestad, pues si el padre o madre no
ejerce la llamada tenencia, cómo podría estar al frente del
proceso educativo, cómo podría representarlo legalmente,
o cómo podría ejercer una corrección moderada, sólo para
mencionar algunos de los atributos que confiere la patria
potestad.
¿LA TENENCIA ES UN TEMA
IMPORTANTE?
La tenencia sin duda es un tema muy importante
dentro del derecho de familia, al determinarse se
precisa con quién vivirán los menores, ya sea con el
padre o con la madre.
Cuando los padres estén separados, la tenencia de
los niños y adolescentes generalmente se
determinará de común acuerdo con ellos. Sin
embargo, al no haber acuerdo de los padres o si
estando de acuerdo, este resulta perjudicial para
ellos, la tenencia la resolverá el Juez de familia,
dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento.
 TITULARIDAD DE LA TENENCIA
Las personas que pueden intentar la Tenencia son:
❑El cónyuge separado de hecho.
❑El conviviente separado,
❑El padre o madre extramatrimonial del hijo reconocido o declarado
judicialmente.
En resumen:
El progenitor que no tiene a su hijo bajo su custodia, o el que lo tiene para
que se le reconozca y cualquiera que invoque interés y legitimidad para
obrar a fin de coadyuvar a la decisión o acuerdo tomado de hecho por los
padres. Es la persona que puede dar testimonio sobre la inconveniencia y
que el otro padre los desconoce.
 ARTÍCULO 81 DEL CÓDIGO DE LOS
NIÑOS Y ADOLESCENTES, ESTABLECE
QUE:
“Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia
de los niños, niñas o adolescentes se determina de común
acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño,
niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el Juez
especializado dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida,
salvaguardando en todo momento el interés superior del
niño, niña o adolescente”.
TENENCIA COMPARTIDA O
COPARENTALIDAD
Actualmente en nuestro medio tenemos la denominada
tenencia compartida o coparentalidad, mediante, mediante
la cual producida la separación de hecho, invalidez o
disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con
cada uno de sus padres velando ambos por su educación y
desarrollo.
La característica de la coparentalidad es que los dos
padres, pese a vivir separados, llevan a cabo los mismos
atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la
patria potestad se robustece dado que ambos padres la
ejercerán directamente. En tal orientación, la tenencia
compartida es aquella en la que los hijos viven de manera
alternativa y temporal con uno y otro progenitor.
 VARIACIÓN DE LA TENENCIA DEL NIÑO
O ADOLESCENTE
Si resulta necesaria la variación de la tenencia, el Juez ordenará, con la
asesoría del Equipo Multidisciplinario (Equipo que trabaja en el Poder Judicial,
comprende de psicólogos y asistentes sociales, quienes se encargan de
complementar las investigaciones y pruebas necesarias para que el Juez
determine la tenencia y el régimen de visitas correspondientes: art. 149° del
C.N.A), que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca
daño o trastorno (al niño o adolescente). Así lo determina el artículo 82° - primer
párrafo – del C.N.A).
Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro la
integridad del niño o adolescente, el Juez, por decisión motivada, ordenará que
el fallo se cumpla de inmediato (art. 82°- parte final – del C.N.A).
 ARTÍCULO 82 DEL CÓDIGO DE LOS
NIÑOS Y ADOLESCENTES, ESTABLECE
QUE:

“Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez

ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que
ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le
produzca daño o trastorno.

Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por

encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión
motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.”
ARTÍCULO 83 DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES, NOS ENSEÑA LO
SIGUIENTE:

“El padre o la madre a quien su cónyuge o

conviviente le arrebate a su hijo o desee que se
le reconozca el derecho a la custodia y
tenencia, interpondrá su demanda
acompañando el documento que lo identifique,
la partida de nacimiento y las pruebas
pertinentes”.
SOBRE LA DEMANDA DE
TENENCIA
La tenencia del niño o adolescente
puede ejercitarla cualquier persona
que tenga legítimo interés, en otras
palabras, la demanda de tenencia no
solo podrá ser presentada por el
padre que no tenga al niño o
adolescente, sino también por el que
la tenga.
 COMPETENCIA

En el fuero jurisdiccional, la demanda de

Tenencia debe ser interpuesta ante los
Juzgados Especializados de Familia, la
vía es la de Proceso Único.
 El artículo 84 del Código de los Niños y
Adolescentes establece, respecto de las facultades
del Juez, que:
“En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus
modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo,
siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente
debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el Juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o
custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña, o adolescente a
mantener contacto con el otro progenitor”.
Regla en materia de tenencia de menores de
edad, artículo 85 del Código de los Niños y
Adolescentes:

“El Juez especializado debe escuchar la opinión

del niño y tomar en cuenta la del adolescente”.

Ello no implica que el Juez decida siempre

atendiendo a los deseos de los menores.
EL ARTÍCULO 86 DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS
Y ADOLESCENTES, NOS INDICA QUE:
“La resolución sobre Tenencia puede ser modificada
por circunstancias debidamente comprobadas. La
solicitud deberá tramitarse como una nueva acción.

Esta acción podrá interponerse cuando hayan

transcurrido seis meses de la resolución originaria,
salvo que esté en peligro la integridad del niño o del
adolescente.”
 EL ARTÍCULO 87 DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS
Y ADOLESCENTES, NOS SEÑALA QUE:
“Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere
en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en los plazo de veinticuatro
horas.

En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.

Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su
custodia.

No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de

proceso.”
 ALGUNOS DE LOS SUPUESTOS QUE IMPLICAN
GENERALMENTE LA SOLICITUD JUDICIAL DE LA
TENENCIA DE LOS HIJOS MENORES SON;

❖La existencia de una separación de hecho, de facto de los

padres.
❖La no existencia de acuerdo entre los padres para
determinar con quién se quedan los hijos.
❖La existencia de acuerdo de padres al respecto, pero que
sea perjudicial para el niño o adolescente.
❖El Juez debe tomar en cuenta el parecer del niño o
adolescente.
 El Juez debe analizar las circunstancias concretas del
caso, en concordancia con los criterios legales y suele
priorizar:

➢El interés superior del niño y adolescente.

➢El derecho de audiencia de los menores.
➢El principio de no separación de hermanos.
➢La edad de los menores.
➢El tiempo de que disponen los progenitores.
➢La convivencia del solicitante con una tercera persona (otra pareja).
➢El lugar de residencia, entre otros.
 CLASES DE TENENCIA

1. La Tenencia Unipersonal.

2. La Tenencia Compartida.

3. La Tenencia Negativa.
 TENENCIA UNIPERSONAL
Implica una cuota de poder relacionado a la parentabilidad. El
progenitor a quien se le ha otorgado la tenencia comienza a
“apoderarse” de los hijos y el otro a “apoderarse” del control del
dinero, llegando a restringir algunos aportes para la manutención,
de ahí la gran cantidad de demandas por alimentos.
 TENENCIA COMPARTIDA
La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en
caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores
ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad
de condiciones, de derechos y deberes sobre los mismos. No se
debe confundir la custodia legal con la patria potestad.
 CLASES DE TENENCIA
COMPARTIDA

a. Tenencia legal compartida.

b. Tenencia física compartida.

TENENCIA LEGAL COMPARTIDA
En la cual los padres comparten el derecho de decisión,
responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de
importancia que afronte el hijo, por lo que suele acompañarse de un
régimen amplio de convivencia que varía según las necesidades del
niño y adolescente.
TENENCIA FÍSICA COMPARTIDA
Implica que los padres compartan el tiempo de residencia del niño,
aunque los periodos de convivencia no tengan forzosamente la
misma duración, por ejemplo, la madre puede vivir con el niño el 75
por ciento mientras el padre 35 por ciento, lo cual equivale a que
todos los fines de semana pasaría a vivir con él.
VENTAJAS DE LA TENECIA COMPARTIDA
(PARA LOS PADRES)
➢Ambos progenitores tienen derecho y el deber de participar en la
crianza de sus hijos.

➢Existe una equiparación de los padres en cuanto a los tiempos de

interrelación con sus hijos.

➢Se comparten los gastos de los hijos.

➢Existe cooperación entre los padres, lo cual beneficia el desarrollo

personal y profesional.
VENTAJAS DE LA TENECIA COMPARTIDA
(PARA LOS HIJOS)
➢Existe una convivencia igualitaria con ambos padres, alejando la
idea del “padre periférico”.

➢Se observa una inclusión activa en el grupo familiar de ambos

padres.

➢Existe una mejor dinámica familiar en base a la comunicación.

➢Se observa un buen modelo de roles parentales.

 LA TENENCIA NEGATIVA
Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los
progenitores. En le Perú no se sanciona penalmente al padre que “no
desea hacerse cargo de su hijo o hija”. La medida primordial es iniciar un
Juicio de Alimentos a fin de que el obligado cumpla con su
responsabilidad. La Tenencia Negativa se puede entender de dos formas,
como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor
bajo la responsabilidad de un tercer. También se puede entender como el
menor que teniendo padres no se hacen cargo de él. Sin embargo, esta
figura no puede existir ya que un meno no puede estar a cargo de “nadie”,
es primero la familia y luego el Estado el que tiene que actuar y
reemplazar el vacío existente.
 LUGARES DE ATENCIÓN DE
SOLICITUDES DE TENENCIA Y REGIMEN
DE VISITAS
1. Defensorías Escolares, llamadas DESNAS.
2. Las Defensorías Municipales, DEMUNA.
3. Centro de Conciliación Especializado en Derecho de Familia.
4. Juzgados Especializados en Familia.

OJO:
La Tenencia NO se plantea ante el Juez de Paz, sólo ante el Juzgado
Especializado de Familia.
 PÉRDIDA DE LA TENENCIA DE
HECHO Y DE FACTO
Señalamos algunos casos que pueden determinar la tenencia de mutuo acuerdo y si la han
aceptado de facto es mejor y por el bien del menor solicitar la tenencia oficialmente ante el
Juez.

▪ Cuando el menor sufre maltrato psicológico.

▪ Cuando el menor sufre abuso sexual.

▪ Cuando el menor recibe malos ejemplos por la conducta inmoral del padre o de la madre.

▪ Cuando el padre o la madre no pueden atender al menor a causa del trabajo y lo deja
encargado con una tercera persona que no son los abuelos.

▪ Cuando el menor es explotado económicamente.

▪ Cuando el menor no asiste a la escuela.

▪Cuando el menor recibe órdenes y ejemplos que lo corrompan.

▪Cuando el padre que tiene al menor sufre de una enfermedad

contagiosa.
 PÉRDIDA DE LA TENENCIA OBTENIDA
POR RESOLUCIÓN JUDICIAL
En este caso quien tiene la tenencia ostenta una resolución judicial
firme, sin embargo, la Ley establece los casos en los que el otro
padre puede recurrir a la vía judicial a fin de quitarle la tenencia. La
tenencia obtenida por resolución judicial se pierde por:

1. Resolución Judicial que otorga la tenencia al otro padre.

2. Por muerte del padre quien tiene la tenencia.
PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA
RESOLUCIÓN JUDICIAL

Después de obtenida la Tenencia por vía judicial, pueden ocurrir

una serie de hechos, debidamente comprobados que impulsen al
otro padre a solicitar la tenencia. La ley establece dos casos:

•La variación de la Tenencia.

•La modificación de la Tenencia.
 PÉRDIDA DE LA TENENCIA POR
PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

Quien pierde la patria potestad, pierde la tenencia. Debido a que este

es un deber y un derecho de la patria potestad.

Sin embargo, quien recupera la patria potestad puede reclamar la

tenencia con medios probatorios suficientes que acrediten que el
menor puede desarrollarse mejor y vivir tranquilamente con él.
 LA VIOLENCIA FAMILIAR Y LA
TENENCIA
Se entiende por violencia familiar, cualquier acción u omisión que cause daño físico o
psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas,
así como la violencia sexual, que se produzca entre:
❖Cónyuge.
❖Ex cónyuge.
❖Convivientes.
❖Ex convivientes.
❖Descendientes.
❖Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
contractuales o laborales.
❖Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales.

❖Quienes hayan procreando hijos en común independientemente que convivan

o no, al momento de producirse la violencia.

Existen casos en los que uno de los padres inesperadamente se lleva a los
hijos del hogar. Pero este es un acto que se produce a causa de una serie de
hechos previos, por ejemplo, la madre no está en casa, se ha cometido adulterio,
existe maltrato físico, o psicológico siendo uno de los padres la víctima. Quien se
lleva a los menores puede ser el agresor o la víctima.
GRACIAS