Voces: AMPARO - OBRA SOCIAL - SALUD - ASISTENCIA MÉDICA - RELACIÓN MÉDICO

PACIENTE - INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA - BYPASS GÁSTRICO

Partes: G. R. O. c/ OSECAC | amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: III

Fecha: 12-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-107974-AR | MJJ107974

Producto: MJ,SYD

Obligación de la obra social demandada de brindar la cobertura de cirugía bariátrica solicitada a

quien es afiliado, registra un peso de 161,700 kg. y una talla de 1,70 mts. de altura, lo que
arroja un índice de masa corporal de 55,9 por lo cual ingresa en la categoría de obeso mórbido
y acreditó la realización de infructuosos tratamientos previos tendiente a lograr el descenso de
peso.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia por la que se hizo lugar a la acción de amparo

promovida y condenó a la obra social accionada a cubrir de manera integral los gastos que
demande la cirugía bariátrica a realizarse en el lugar y en la forma prescripta por los médicos
del amparista desde que se encuentran en juegos derechos constitucionales como el derecho
a la salud, y acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Res. n° 742/09 que
deben cumplir todos aquellos pacientes que padezcan de la patología en cuestión, para
acceder al procedimiento quirúrgico que en los presentes autos constituye el objeto de la
pretensión actora.

2.-No resulta antojadiza la pretensión del amparista de obtener la cobertura médica de cirugía
bariátrica, en orden a la enfermedad - obesidad mórbida - que lo afecta con el equipo médico
multidisciplinario con el que se viene tratando desde el año 2011, atento la relación de
confianza médico-paciente, debiendo hacerse especial hincapié en la particularidad de esta
clase de padecimientos -en cuanto a la repercusión que tiene en el estado anímico- y en la
extensa trayectoria de tratamientos infructuosos que el actor ha realizado con diversos
profesionales nutricionistas, habiendo acudido a este equipo médico con la finalidad de
encontrar una solución permanente a su enfermedad que reviste a esta altura carácter
delicado y apremiante, estando en riesgo su vida.
3.-Debe admitirse la pretensión del actor de que la intervención quirúrgica de cirugía bariátrica
para el tratamiento de su obesidad mórbida, sea realizada en un establecimiento médico que le
genere la mayor confianza y a la brevedad, y que se le garantice que continuaran asistiéndolo
los mismos profesionales que lo hicieron hasta el momento de la intervención, desde que
arbitrariedad o falta de fundamentación endilgada a la sentencia apelada que justifique
apartarse de lo decidido por el magistrado.

En la ciudad de La Plata, a los 12 días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete,
reunidos en Acuerdo los señores Jueces que integran la Sala Tercera de esta Cámara Federal
de Apelaciones de La Plata, toman en consideración el expediente FLP 45685/2016/CA1: "G.,
R. O. c/ OSECAC s/ Amparo Ley 16.986", procedente del Juzgado Federal de Primera
Instancia N° 4 de La Plata, Secretaría Civil N° 12. Practicado el pertinente sorteo el orden de
votación resultó: Antonio Pacilio, Carlos A. Nogueira y Carlos A. Vallefín.

El juez Pacilio dijo:

I. Antecedentes.

1. El señor R. O. G. promovió acción de amparo contra la Obra Social OSECAC a fin de que
autorice la cobertura de una intervención quirúrgica bariátrica, solicitando el dictado de una
medida cautelar en tal sentido (v. fs. 31/49 vta.).

Refirió que es afiliado de la demandada, y con respaldo en la documental que acompañó

precisó que registra un peso de 161,700 kg. y una talla de 1,70 mts. de altura, lo que arroja un
índice de masa corporal de 55,9 por lo cual ingresa en la categoría de obeso mórbido.

Relató que sus problemas de sobrepeso se iniciaron a la edad de 20 años, y que a partir de los
22 años inició diversos tratamientos para bajar de peso, los cuales solo arrojaron un resultado
parcial, dado que con el paso del tiempo recuperaba el peso perdido. Con el transcurso de los
años recorrió diversos centros médicos y nutricionistas, y al advertir que no era capaz de
resolver su patología en el año 2011 recurrió a la especialista en endocrinología y nutrición,
Dra. Diana Ravazzoli, quien junto a su equipo interdisciplinario del Hospital Italiano le indicó
dos tratamientos hipocalóricos de larga duración, los cuales no arrojaron resultados favorables,
diagnosticándosele obesidad mórbida, y comorbialidades tales como hipertensión arterial
esencial (HTA) y poliartralgias.

Expuso que tras cinco años de tratamiento la Dra.Ravazzoli le indicó como última solución a su
patología la realización de una cirugía bariátrica, por lo cual en el año 2016 se realizó diversos
estudios con profesionales especializados en endocrinología, cirugía y psicología, habiendo
obtenido el alta psicológica a efectos de practicarse la cirugía indicada.

Señaló que en dichas condiciones concurrió a la obra social a fin de solicitar la cobertura de la
intervención quirúrgica, y que allí le informaron verbalmente que no iban a recibir su historia
clínica ni a otorgar la cobertura ya que debía iniciar nuevamente todo el proceso de
tratamientos con los médicos de la obra social que trabajan en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires también le manifestaron que la cirugía requerida sólo sería cubierta si se realizaba en
dicha localidad y con un equipo médico distinto al que lo había asistido hasta el momento.

Asimismo, manifestó haber intimado por escrito a OSECAC para que cumpla con su solicitud,
la que rechazó por entender que resultaba infundada e improcedente.

Finalmente, el amparista puso de resalto que los ingresos que percibe como monotributista le
impiden afrontar los elevados costos de la cirugía bariátrica; y que la exigencia de la
demandada en orden a efectuar el tratamiento y la intervención en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires resulta irrazonable, toda vez que ello le provoca un injustificado trastorno tanto
en términos laborales como de movilidad, debido a las dificultades que su patología le genera
para poder trasladarse, resultándole dificultoso desplazarse por sus propios medios.

Acompañó en respaldo de sus dichos las constancias documentales que quedaron glosadas a
fs. 2/30:fotocopia de carnet de afiliación a la obra social OSECAC; informe médico de
diagnóstico; informe endocrinológico y psicológico prequirúrgicos; propuesta de tratamiento
multidisciplinario postquirúrgico; informe de ecografía tiroidea; diagnóstico cardiológico;
diagnóstico gastroenterológico; informes de laboratorio (sangre y orina); presupuesto
quirúrgico; orden médica para realización de intervención quirúrgica bariátrica; fotocopia de
credencial de pago de monotributo; cartas documento de intimación y su consecuente
respuesta por parte de la accionada.

2. El a quo resolvió dar a la acción el trámite del amparo, rechazó el anticipo jurisdiccional
pretendido, y requirió a la demandada que produzca el informe que prescribe el art. 8 de la ley
16.986, en el plazo de tres días (v. fs. 52/54). A su vez, tuvo por ampliada la demanda en los
términos de la presentación de fs. 55/56vta. en orden a la libre elección del prestador por parte
del beneficiario de la obra social (art. 25, ley 23.661).

3. La demandada presentó dicho informe circunstanciado, solicitando el rechazo de la acción

intentada. Tras cuestionar la viabilidad de la vía articulada, sostuvo que se ajustó estrictamente
a la legislación específica que rige la materia brindándole al amparista la cobertura dentro del
marco normativo vigente, por lo que no incurrió en un supuesto de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, como así tampoco se configuró un acto que lesione, restrinja, altere o amenace en
forma actual e inminente derechos o garantías constitucionales. Alegó que dar curso a la
petición, cuando la vida del amparista no está en juego, colocaría a éste en una situación de
preferencia en relación al resto de los beneficiarios de la obra social, violando los principios de
solidaridad (v. fs.72/75). Acompañó dictámen de Gerencia Médica en el marco del expte.

508964 donde se señala que el Hospital Italiano no forma parte de la cartilla de prestadores,
por lo que se ofrece la posibilidad de ingresar a la red prestacional a fin de gestionar la
derivación correspondiente al equipo multidisciplinario especializado en el tema, todos con
sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 71).

4. En virtud de la situación denunciada por el amparista a fs. 64/66, el juzgador hizo lugar a la
medida cautelar allí peticionada, ordenando a la obra social que mantenga la afiliación del actor
por el término de tres meses a contar desde la fecha de su cese como monotributista (v. fs.
76/77 vta.). La demandada acreditó su cumplimiento a fs. 90/95.

5. A fs. 85, la parte actora acompañó certificado médico de fecha 17/04/17 extendido por la
Dra. Ravazzoli que da cuenta de la urgencia de la concreción de la prestación en cuestión.

6. Finalmente, el juez hizo lugar a la acción de amparo promovida y condenó a la obra social
accionada a cubrir de manera integral los gastos que demande la cirugía bariátrica a realizarse
en el lugar y en la forma prescripta por los médicos de R. O. G. Impuso las costas a la vencida
y reguló los honorarios de los letrados intervinientes (v. fs. 97/100).

II. Los agravios.

El representante de la accionada interpuso recurso de apelación a fs. 101/102 y vta., el cual

fue concedido a fs. 103.En síntesis, los agravios del apelante pueden exponserse así: a) la
sentencia adolece de debido fundamento, encontrándose sostenida en la arbitrariedad del
sentenciante desde que "el derecho a la libre elección se restringe en la especie a una lista de
prestadores de la obra social, con lo cual no se puede calificar de ilegítima la actitud de la obra
social."; y b) no aparecen en autos elementos de convicción que permitan concluir que la
prestadora ofrecida por su mandante no resulte idónea para realizar la práctica requerida por el
amparista. A todo evento, cuestiona la imposición de las costas a su parte, como así también,
los honorarios regulados a la doctora Griselda Deluca y a su favor, por entenderlos elevados.

III. Consideración de los agravios.

1. Conceptos preliminares. El derecho a la salud.

Este Tribunal en numerosos precedentes ha destacado el marco constitucional del derecho a

la salud según la jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho internacional de los
derechos humanos.

Las pautas allí sentadas, presentadas sintéticamente, son: a) el derecho a la salud está
íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal; b)
los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional reafirman el derecho a la
preservación de la salud y tornan operativa la obligación impostergable que tiene la autoridad
pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que
deben asumir en su cumplimiento las obras sociales o las empresas de medicina prepaga; c)
en la actividad de estas últimas ha de verse una proyección de los principios de la seguridad
social, a la que el art.14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a
apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus
fines propios (véase, por muchos, exptes.

N° 17.059 "Carro, Etelvina c/PAMI Delegación La Plata s/ Amparo Ley 16.986", del 27/10/10, y
N° 17.228 "Gutiérrez, Daniel c/Obra Social de Viajantes Vendedores de la República Bristol
Park S.A. s/amparo ley 16.986", sentencia del 27/09/10, con sus numerosas remisiones
normativas y jurisprudenciales).

1.1. La aplicación de las pautas precedentes al caso de autos.

Destacado el marco constitucional del derecho a la salud según la jurisprudencia de la Corte

Suprema y el derecho internacional de los derechos humanos, corresponde examinar si la
conducta de la obra social demandada vulnera o no en los términos del artículo 43 de la
Constitución Nacional los derechos del demandante.

1.1.1.La Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) es uno
de los agentes del seguro de salud comprendido por el artículo 1 de la ley 23.660 y como tal
está sujeto al cumplimiento del denominado "Programa Médico Obligatorio". Éste, en lo que
aquí interesa, se encuentra organizado por la resolución 939/2000 del Ministerio de Salud y la
subsiguiente Resolución 201/2002 del mismo organismo.
Por su parte, la resolución n° 742/09, establece claramente los requisitos que deben cumplir
todos aquellos pacientes que padezcan de la patología en cuestión, para acceder al
procedimiento quirúrgico que en los presentes autos constituye el objeto de la pretensión
actora (tratamiento quirúrgico para índice de masa corporal igual o mayor de cuarenta
(40)KG/M2).

Expresamente establece "[H]aber intentado otros métodos no quirúrgicos para control de la

obesidad bajo supervisión médica, por lo menos por VEINTICUATRO (24) meses, sin éxito o
con éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido, estableciéndose como tratamiento
a contactos de al menos UNA (1) vez por mes con equipo multidisciplinario durante los dos
años previos en forma ininterrumpida" (inc. 5 del Anexo I, punto 4).

1.1.2. De la documental traída a la causa (ver informe de fs. 5, en consonancia con las
constancias médicas de fs. 3, fs. 6/19 y fs. 24) surge que el amparista -de 46 años de edad-
padece de "obesidad mórbida", siendo su peso de 161,700 kilogramos, su talla 1,70 metros y
su BMI 55,9. Su enfermedad se inició a los 20 años de edad, y durante los últimos cinco años
realizó dos tratamientos médicos con dieta hipocalórica y actividad física para el descenso de
peso, pero los mismos tuvieron resultado desfavorable.

A ello deben sumarse las manifestaciones del actor en relación a sus reiterados e infructuosos
esfuerzos por descender de peso, a través de múltiples tratamientos iniciados desde la edad de
22 años con diversos profesionales nutricionistas.

La Dra.Diana Ravazzoli -integrante del equipo médico multidisciplinario para el tratamiento de

la obesidad- precisó que R. O. G. padece enfermedades asociadas a su cuadro de obesidad
mórbida, específicamente HTA y poliartralgias; y que debido al exceso de peso y sus
problemas articulares se ve impedido de realizar actividad física. Dichas circunstancias
condujeron a la mentada profesional a concluir que el amparista padece una profunda
alteración de su calidad de vida, lo que se asocia a una reducción de 15 a 20 años en su
expectativa de vida y una mortalidad doce veces mayor con respecto a una persona de su
misma edad.

En dicho sentido, cabe destacar que la especialista en nutrición especificó que R. O. G. reúne
criterios inequívocos de inclusión en un programa de cirugía bariátrica, y resulta apto para ser
sometido al procedimiento "sleeve" o "manga gástrica".

Ello fue corroborado a través de los informes producidos por los restantes miembros del equipo
médico tratante, de los cuales se desprende que el amparista se encuentra en debidas
condiciones endocrinológicas, psicológicas, cardiológicas y gastroenterológicas para ser
sometido a la cirugía indicada (v. fs. 3, fs. 6/14).

1.1.3. Precisado lo anterior, se advierte que la demandada sostiene su negativa a cubrir la

intervención quirúrgica ordenada, centrándose -en sustancia- en que el amparista pretende
que sea efectuada por un prestador ajeno a los contratados por la obra social.

1.1.4. La lectura atenta de las constancias de la causa, detalladas en los párrafos precedentes,
permite concluir que el agravio no puede prosperar.

En efecto, se evidencia que no resulta antojadiza la pretensión del amparista de obtener la

cobertura médica en orden a la enfermedad que lo afecta con el equipo médico
multidisciplinario con el que se viene tratando desde el año 2011.Ello se basa en la relación de
confianza médico-paciente, debiendo hacerse especial hincapié en la particularidad de esta
clase de padecimientos -en cuanto a la repercusión que tiene en el estado anímico- y en la
extensa trayectoria de tratamientos infructuosos que el actor ha realizado con diversos
profesionales nutricionistas, habiendo acudido a este equipo médico con la finalidad de
encontrar una solución permanente a su enfermedad que reviste a esta altura carácter
delicado y apremiante, estando en riesgo su vida.

Lo anterior, sin dejar de soslayar -como tampoco lo hizo el sentenciante y de lo cual no se hace
cargo el apelante- que los prestadores ofrecidos por la demandada tienen su sede en el ámbito
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (v. fs. 71), es decir, en un lugar alejado del domicilio
del amparista, sito en la ciudad de La Plata (unos 56 kms. aprox.), con todo lo que ello implica
no sólo en cuanto a la cirugía en sí sino a su seguimiento posterior, con el aditamento de la
imposición de efectuar nuevamente el tratamiento previsto normativamente. Todo ello
compromete seriamente el derecho a la protección de la salud del amparista dado el cuadro
clínico de larga data de obesidad mórbida que presenta unido a las patologías asociadas que
se describen en el informe de fs.5 y que, obviamente, coadyuvan a su agravamiento.

Por lo demás, no escapa a mi ver que la obra social demandada integra la lista de obras
sociales que tienen convenio de atención con el nosocomio donde el actor requiere la
intervención y donde realizó el tratamiento multidisciplinario en orden a su patología de base.

En tal contexto, aparece apropiada la pretensión del actor de que la intervención quirúrgica
requerida sea realizada en un establecimiento médico que le genere la mayor confianza y a la
brevedad, y que se le garantice que continuaran asistiéndolo los mismos profesionales que lo
hicieron hasta el momento.

Sentado lo expuesto, estimo que no existe la enrostrada arbitrariedad o falta de

fundamentación endilgada a la sentencia apelada que justifique apartarse de lo decidido por el
magistrado, lo que auspiciaré sea ratificado.

2. Costas.

Dada la solución que se alcanza en cuanto al fondo, considero que no hay razones para
desatender el principio objetivo de la derrota y, en consecuencia, las costas de primera
instancia deben ser afrontadas por la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades
Civiles (OSECAC) en tanto su conducta motivó la interposición de la presente acción de
amparo. En lo que atañe a las costas de segunda instancia, atento la falta de réplica de los
agravios del apelante, deben ser fijadas en el orden causado (art. 68 y concordantes del
Código Procesal Civil y Comercial).

3. Los honorarios regulados.

La demandada apeló, por altos, los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante del
amparista, doctora Griselda Deluca, en la suma de pesos.($.); como así también los
honorarios regulados a favor de su abogado apoderado, doctor Roberto José Citterio, en la
suma de pesos.($.).

A los fines de arribar a una retribución justa, habrá de prevalecer lo prescripto en el art. 6,
incs.b) a f), de la ley 21.839 en cuanto a la valoración de la tarea cumplida, magnitud de la
gestión, tiempo empleado, responsabilidad profesional, carácter investido, importancia
económica del asunto e incidencia en el resultado obtenido (arts. 7 y 39, de la ley citada y 12,
inc. f), de la ley 24.432).

Con observancia de ello, considero que resultan elevados los honorarios fijados por el a quo,
en virtud de lo cual receptándose el recurso por altos habrán de ser reducidos y determinados
en la suma de pesos.($.) a favor de la doctora Griselda Deluca, y en la suma de pesos.($.) a
favor del doctor Roberto José Citterio.

IV. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de fs. 97/100 vta., en
cuanto hizo lugar a la acción de amparo deducida; 2) Modificar las retribuciones establecidas a
favor de la doctora Griselda Deluca, la que se fija en la suma de pesos.($.), y a favor del doctor
Roberto José Citterio, la que se fija en la suma de pesos.($.); 3) Sin costas de alzada atento la
ausencia de réplica de la contraria.

Así lo voto.

Los jueces Nogueira y Vallefin dijeron:

Que adhieren al voto precedente.

Con lo que termino el acto firmando lo señores Jueces intervinientes y el Secretario

autorizante.

La Plata, 12 de septiembre de 2.017.

Y VISTOS.

Por tanto en mérito a lo que resulta del Acuerdo cuya copia autenticada antecede, SE
RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de fs. 97/100 vta., en cuanto hizo lugar a la acción de
amparo deducida; 2) Modificar las retribuciones establecidas a favor de la doctora Griselda
Deluca, la que se fija en la suma de pesos.($.), y a favor del doctor Roberto José Citterio, la
que se fija en la suma de pesos.($.); 3) Sin costas de alzada atento la ausencia de réplica de la
contraria.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.