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Título: La verdadera importancia del artículo 109 de la Constitución Nacional. Respuesta a una crítica
Autor: Mairal, Héctor A.
Publicado en: LA LEY 30/11/2022, 1 - LA LEY2022-F, 449
Cita: TR LALEY AR/DOC/3459/2022
Sumario: I. Introducción.— II. ¿Concuerda la posición de Cassagne con la nuestra?.— III. ¿Es puro el sistema
judicialista de la Constitución de Cádiz?.— IV. La Constitución de Cádiz como modelo de nuestro sistema
judicialista.— V. La verdadera importancia del artículo 109 de nuestra Constitución.— VI. ¿Es mixto el sistema
judicialista norteamericano?.— VII. El concepto de jurisdicción y el alcance de la revisión judicial.— VIII.
Conclusión.
(*)

I. Introducción
Desde la primera edición de nuestra obra "Control Judicial de la Administración Pública", publicada en
1984, hemos compartido la tesis mayoritaria que reconoce en el sistema constitucional argentino —y
principalmente en los aspectos que hacen al Poder Judicial— la influencia preponderante de la Constitución
norteamericana.
Frente a esta posición, obvia para todos quienes, con espíritu abierto, estudian el texto constitucional, los
antecedentes históricos y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, se alzan voces minoritarias que
consideran que nuestro sistema judicialista habría recibido la impronta estructurante de la Constitución de Cádiz
de 1812. Basan esa afirmación en el artículo 109 (antes 95) de la Constitución argentina que prohíbe al
Presidente de la Nación ejercer funciones judiciales, norma que no existe en la Constitución norteamericana,
sino que Alberdi la tomó —indirectamente— de la Constitución gaditana.
En un trabajo publicado inicialmente en La Ley, y luego en la Revista de Derecho Administrativo que él
dirige (1), el profesor Cassagne se explaya en críticas a la segunda edición de nuestra obra (2) donde —al
referirnos a este tema— ampliamos y profundizamos la fundamentación de la posición que sostuvimos
inicialmente. Esas críticas repiten lo que dicho autor había sostenido en diversos trabajos publicados desde poco
antes de celebrarse el bicentenario de la Constitución de Cádiz (3), en la que veía a "la raíz" de las normas de
nuestra Carta Magna sobre el Poder Judicial y, asimismo, de muchas de las constituciones de Hispanoamérica
que habrían adoptado, gracias a esa fuente, un régimen judicialista "puro", distinto del sistema "mixto" que creó
la Constitución norteamericana (4). De acuerdo con esta curiosa concepción, el sistema norteamericano sería
"bien diferenciado" en "sus orígenes, estructura y funcionamiento" del sistema judicialista que rige hoy en
Argentina y en gran parte de nuestra región (5), todo ello como consecuencia de la inclusión de ese único
artículo tomado de la Constitución de Cádiz.
Pedimos disculpas a los lectores por insistir en un tema tan trillado como lo es el de las fuentes de nuestro
sistema judicialista y, por lo demás, obvio. Pero, más allá de responder brevemente a las críticas que se nos
formula, dos temas ameritan ser revisitados: la verdadera importancia del artículo 109 de nuestra Constitución y
si es apropiado llamar "mixto" al sistema judicialista norteamericano.
Por ser labor estéril, no habremos de contestar cada una de las equivocadas lecturas e interpretaciones de
nuestra obra que su crítico nos atribuye. Por ejemplo, nunca hemos dicho que la Constitución argentina sea una
"una mera copia" de la norteamericana (6), ni que hayamos tomado el modelo norteamericano "íntegramente" (7)
, como sí lo han dicho algunos de los contemporáneos de los constituyentes argentinos (8) y aun autores
modernos con quienes Cassagne elude debatir (9). Pese a las copiosas menciones de nuestra obra que se
encuentran en el trabajo que contestamos, cuando nos acusa de sostener que la Constitución argentina es copia
de la norteamericana, ese autor no cita ninguna página donde digamos tal cosa. Por ello, leer nuestro libro es la
mejor réplica a sus críticas (10).
II. ¿Concuerda la posición de Cassagne con la nuestra?
Dado que en el trabajo que contestamos dicho autor lamenta que no nos hayamos percatado de la
fundamental concordancia entre su posición y la nuestra, a continuación intentamos desentrañar si existe tal
concordancia.
En un trabajo sobre el alegado origen hispánico de nuestro sistema judicialista (11) decía Cassagne
textualmente:
"Un error inicial de interpretación sobre el alcance de las fuentes constitucionales y sus bases históricas
condujo a un sector de la doctrina a sostener que el sistema judicialista de algunos países iberoamericanos,
como la Argentina, ha adoptado el modelo norteamericano".

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Y al mencionar a Argentina, citaba al pie "Entre otros, Mairal...", latiguillo que repitió en todos sus trabajos
posteriores sobre el tema, callando que, entre esos "otros", se encuentran nada menos que Juan María Gutiérrez,
José Benjamín Gorostiaga, Domingo Faustino Sarmiento, Dalmacio Vélez Sarsfield y Joaquín V. González.
Nos enorgullece que se nos coloque en tan excelsa compañía, pero no creemos merecer tal protagonismo.
Es decir que, para Cassagne, considerar que el sistema judicialista de nuestra Constitución sigue el modelo
norteamericano, como opina "entre otros Mairal", era un error.
Cierto es que, a renglón seguido, y como seguro contra posibles contradictores, nuestro crítico agregaba que
la postura que censuraba era "parcialmente correcta en punto a otros aspectos de la organización del Poder
Judicial". Lo que no le impedía sostener, como ya hemos apuntado, que el sistema norteamericano es "bien
diferenciado" en "sus orígenes, estructura y funcionamiento" del sistema judicialista argentino (12). Todo ello,
según su opinión, como consecuencia de haber adoptado, en lo relativo a la función judicial, un solo artículo de
la Constitución de Cádiz.
Ahora Cassagne sostiene estar de acuerdo con nuestra posición (13). Para que no queden dudas,
transcribimos la parte relevante de la página de nuestra segunda edición que él cita parcialmente:
"Por ello, tomar la regla del actual art. 109 de la Constitución dentro del sistema judicialista que resulta del
modelo norteamericano seguido por nuestros constituyentes, agrega un argumento que refuerza ese sistema.
Prescindir de ese modelo, o reducir su importancia en aras del seguido por la Constitución de Cádiz de 1812,
implica un salto al vacío que tira por la borda 150 años de jurisprudencia constitucional y nos deja en gran
medida inermes frente a futuros atentados contra el principio de separación de los poderes. En definitiva, tomar
el modelo norteamericano como "piso" y utilizar la regla del art. 109 para hacer más absoluta la necesidad de un
adecuado control judicial, es la posición correcta. Eliminar ese "piso" reemplazándolo por las normas de la
Constitución de Cádiz es históricamente falso, jurídicamente incorrecto y políticamente peligroso" (14).
Es decir, nuestro crítico pareciera aceptar ahora que el sistema judicialista argentino sigue el modelo
norteamericano (15). Las únicas discrepancias que subsistirían radicarían en la contradicción que él ve entre el
sistema judicialista "puro" que habría intentado establecer la Constitución de Cádiz y el sistema "mixto" que
atribuye a la Constitución norteamericana, y en la correlativa importancia que él asigna al artículo 109 de
nuestra Constitución.
Pasamos a analizar estas discrepancias.
III. ¿Es puro el sistema judicialista de la Constitución de Cádiz?
Como mencionamos en nuestra obra, la Constitución de Cádiz incluía las siguientes reglas que no son
propias de un sistema judicialista "puro":
- Si bien prohibía a las Cortes y al Rey ejercer funciones judiciales, decía también que la potestad de aplicar
las leyes, que pertenece exclusivamente a los tribunales, se extiende a las causas "civiles y criminales" sin
mencionar a las contencioso-administrativas (16).
- Por ello es también relevante que la Constitución gaditana admitiera expresamente la creación de
tribunales especiales para ciertas materias (17), las cuales incluían aquellas relativas a asuntos públicos, como
ocurrió en la práctica con el Tribunal de Hacienda que se constituyera durante su vigencia (18).
- Además, la Carta doceañista otorgaba funciones judiciales a los alcaldes en los casos "contenciosos" (19).
García de Enterría coincide con este análisis al reconocer que aun quienes sostienen que la Constitución de
Cádiz estableció un sistema judicialista admiten que la asignación de competencia a los tribunales judiciales en
materia contencioso-administrativa no abarcaba a todos los asuntos en los que podía verse implicada la
administración, dado que se excluían de esa competencia a "los asuntos gubernativos o económicos" (20).
Las reglas que mencionamos llevaron a discutir en España si la Constitución de Cádiz atribuía a los
tribunales judiciales o a la misma administración la resolución de todas o de algunas de las causas
contencioso-administrativas y aun a algunos de sus contemporáneos a criticar el texto de 1812 por dejar las
causas contencioso-administrativas en una suerte de limbo jurídico (21).
El tema está más definido en la fuente directa de nuestro actual artículo 109, o sea la Constitución de Chile
de 1833, que tomó estas normas de la Carta de Cádiz. El artículo 108 de dicha Constitución trasandina decía así:
"La facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por
la ley. Ni el Congreso, ni el Presidente de la República pueden en ningún caso ejercer funciones judiciales, o
avocarse causas pendientes, o hacer revivir procesos fenecidos".
Decimos que está más definido, porque esa misma Constitución chilena atribuía competencia sobre las
causas originadas en contratos o negociaciones del gobierno al Consejo de Estado, un órgano administrativo
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"presidido por el Presidente de la República" (22).

En consecuencia, la frase "causas civiles y criminales" que, al igual que su fuente gaditana, usaba la
Constitución chilena, podía interpretarse en el sentido de excluir de la competencia judicial exclusiva a las
causas contencioso-administrativas dado que estas se atribuían al Consejo de Estado. De esta manera el alcance
de la prohibición dirigida al Presidente de ejercer funciones judiciales habría quedado reducido —en la
Constitución chilena de 1833— a las causas civiles y criminales (23). Por ello decimos que si nuestro artículo
109 hubiera copiado textualmente el artículo 108 de esa Constitución chilena (en lugar de omitir —como lo
hizo— la mención a las causas civiles y criminales), nuestro art. 109 podría haber sido interpretado en el mismo
sentido que venimos de dar a la norma chilena transcripta, o sea en el sentido de permitir al Presidente decidir
las causas contencioso-administrativas.
Nuestro crítico no se hace cargo de las notas que mencionamos y que desdibujan el carácter judicialista
"puro" de la Constitución de Cádiz y de la de Chile de 1833, prefiriendo citar autoridades que, a 200 años de
distancia, idealizan a la Constitución gaditana como plasmando un nítido sistema judicialista, sistema que, como
sus propios defensores lo admiten, si existió, tuvo escasa o nula aplicación práctica (24).
Más aún, tergiversa el razonamiento sobre la Constitución chilena que acabamos de explicar, acusándonos
de sostener que, al no mencionar en su proyecto la limitación de la función judicial a las causas civiles y
criminales, Alberdi buscaba excluir a las causas contencioso-administrativas de la prohibición, o sea justamente
lo opuesto de lo que decimos y lo opuesto de lo que surge de la mera comparación de textos.
IV. La Constitución de Cádiz como modelo de nuestro sistema judicialista
Defender la relevancia de la Constitución de Cádiz como estructurante de nuestro sistema judicialista que
nos diferenciaría del sistema norteamericano, no solamente contradice la opinión de los mismos redactores de la
Constitución de 1853/60 y la de sus contemporáneos, sino que soslaya diferencias fundamentales entre la
Constitución Doceañista y nuestra Carta Magna y silencia la consistente interpretación de esta última por la
Corte Suprema argentina desde los albores de su vigencia.
Para no repetir todo lo que escribimos al respecto, señalamos aquí solamente las tres diferencias que
consideramos más importantes:
- La potestad judicial de revisar la constitucionalidad de las leyes, que la Constitución española que
comentamos prohibía expresamente (25).
- La mención en la Carta gaditana según la cual "La Justicia se administrará en nombre del Rey", regla esta a
la que se atribuyeron consecuencias jurídicas (y no meramente simbólicas como ocurre con similar mención en
la Constitución actual de 1978) (26).
- La prohibición de fundar las sentencias, que rigió en España hasta mediados del Siglo XIX, prohibición
que se intentó eliminar en la Constitución de Cádiz, intento que fracasó al rechazarse una propuesta en tal
sentido (27).
Para que quede claro: casi diez años después de que, en Marbury v. Madison (28), la Corte Suprema
norteamericana sentara la potestad del Poder Judicial de revisar la constitucionalidad de las leyes, la
Constitución de Cádiz prohibía esa revisión y permitía que las sentencias judiciales continuaran careciendo de
toda motivación. Ese no fue el sistema que adoptamos en 1853.
Por otra parte, si el sistema judicialista de la Carta Magna argentina hubiera estado basado en la
Constitución gaditana, y si esta Constitución hubiese establecido un sistema judicialista que incluía a las causas
contencioso-administrativas, como sostiene nuestro crítico, no se entiende por qué la Corte Suprema argentina
siguió el modelo norteamericano también en lo malo, o sea en la doctrina de la inmunidad soberana, dado que
en las causas contencioso-administrativas la parte demandada es generalmente el Estado.
Estos argumentos no son contestados. Tampoco la crítica se hace cargo del expreso rechazo del derecho
español, y de la reafirmación de la pertinencia de la Constitución de los Estados Unidos como fuente de la
argentina, que pronunció nuestra Corte Suprema pocos años después de la sanción de la Constitución de 1853
(29), ni de las citas de jurisprudencia norteamericana que ha realizado ese Alto Tribunal a lo largo de los más de
150 años desde su creación, ni de las demás referencias históricas que hemos destacado (30).
V. La verdadera importancia del artículo 109 de nuestra Constitución
La defensa de la relevancia de la Constitución de Cádiz necesita magnificar la importancia del artículo 109
(antes 95), Const. Nac., que tomáramos de ella a través de la Constitución de Chile de 1833. Esta norma es
calificada como "la pieza básica en la que se apoya la estructura del sistema judicialista argentino" el cual, en
este aspecto, "difiere claramente del modelo norteamericano que no contiene norma semejante" (31).

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Coherentemente con esa tesitura, Cassagne nos critica por no mantener, con respecto a esa norma, la
posición que expusimos en la primera edición de nuestra obra (y que de todos modos no nos libró de su
censura), donde opinábamos que la citada regla le otorga a nuestro sistema un sesgo judicialista aún más
acentuado que el que resulta de la Constitución norteamericana.
Sin embargo, pasa por alto el argumento que desarrollamos en la segunda edición de nuestra obra y que
tomamos de un trabajo de Antonin Scalia, quien fuera, hasta su fallecimiento hace unos pocos años, miembro de
la Corte Suprema de los Estados Unidos, argumento que nos llevó a reflexionar sobre la verdadera relevancia
del artículo 109.
En ese trabajo (32), Scalia comentaba un artículo de la Constitución del Estado de Massachusetts de 1780
que decía así: "el departamento legislativo nunca ejercerá los poderes ejecutivo y judicial, o uno cualquiera de
ellos; el ejecutivo nunca ejercerá los poderes legislativo o judicial, o uno cualquiera de ellos; el judicial nunca
ejercerá los poderes legislativo y ejecutivo, o uno cualquiera de ellos" (33).
Como se observa, esta norma contiene una prohibición más general que la de nuestro artículo 109 y es
anterior en varias décadas a otras normas análogas nacionales y extranjeras, incluyendo la Constitución de
Cádiz y otras que se señalan como fuente indirecta o directa de ese artículo (34).
Pues bien, al comentar esa norma de la Constitución de Massachussets, Scalia la describe como un texto
cuya claridad "es propia de abogados (aunque algo tediosa)" y continúa diciendo que "con una economía de
expresión que muchos propondrían como modelo para las opiniones judiciales modernas", en la Constitución de
los Estados Unidos "el principio de separación de los poderes se encuentra solo en la estructura del documento,
que describe sucesivamente dónde residirán, respectivamente, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial".
Agrega Scalia citas de El Federalista que demuestran que, no por tal economía de palabras, los constituyentes de
Filadelfia le daban menos importancia al principio de separación de los poderes (35).
Podemos razonar, entonces, que para Scalia la atribución específica de funciones en artículos separados de
la Constitución hace innecesario establecer la prohibición de la actuación promiscua de los Poderes, actuación
que (agregamos nosotros) solo es posible allí donde, en aplicación de la doctrina de frenos y contrapesos, la
Constitución misma la prevé, como ocurre con el veto del Poder Ejecutivo a las leyes.
La interpretación de Scalia de la Constitución norteamericana es un argumento para fortalecer el rol de su
Poder Judicial, no para reducir el del nuestro.
En efecto, dado el tenor de los artículos 44, 87 y 108 de la Constitución argentina, el argumento de Scalia es
aplicable también entre nosotros: por el primero de esos artículos el Congreso es investido del Poder
Legislativo; por el segundo, el Poder Ejecutivo corresponde al Presidente de la República; y por el tercero, el
Poder Judicial le es asignado a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores que el Congreso establezca. La
posibilidad de que un Poder se inmiscuya en la función de otro Poder requiere, por ello, una norma
constitucional que lo habilite.
Esta lectura sistémica de nuestra Constitución fortalece — y no debilita— el principio de separación de los
poderes. En realidad, es más consistente con ese principio que la que dependería exclusivamente del artículo
109, CN, para impedir el ejercicio de funciones judiciales por el Presidente de la República. Si esa dependencia
existiera, habría que concluir que el Congreso —que, a diferencia de su fuente, dicho artículo 109 no
menciona— puede ejercer funciones judiciales fura de los casos expresamente previstos en la Constitución
(como ocurre con el juicio político) (36). Más aún, la mera transcripción parcial de la fuente en dicho artículo
109 —al omitir incluir al Congreso en esa prohibición, omisión en que sus fuentes no incurren— permitiría un
argumento favorable a tal posibilidad.
Se comprende así que el principio de separación de los poderes resulta fortalecido cuando se hace hincapié
en la interpretación sistémica de la Constitución, donde cada Poder está limitado a la función que le ha sido
constitucionalmente encomendada, permitiéndole inmiscuirse en una función ajena solo allí donde la
Constitución lo prevé.
La tesis opuesta permitiría a cada Poder ejercer las funciones de los otros dos, excepto cuando exista una
prohibición constitucional al respecto. Por ello, entre otras razones, consideramos políticamente peligrosa la
tesis de Cassagne sobre este punto.
Se dirá que la lectura sistémica de la Constitución impide el ejercicio total de un Poder de las funciones de
otro, mientras que la prohibición que establece nuestro artículo 109 se extiende hasta las intervenciones
menores. Pero si esto fuera así, habríamos violado repetidamente esa prohibición, como lo demuestran las
innumerables leyes que permiten al Poder Ejecutivo y a órganos jerárquicamente subordinados a él imponer
sanciones a los particulares [incluso de arresto de hasta 90 días (37)], las que revisten carácter firme y definitivo

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si no son apeladas en término. Esto llevó, en su momento, a Jorge Tristán Bosch a decir que en Argentina
habíamos pasado de un "judicialismo rígido" a uno "atenuado" (38). Y ello sin hablar del plenario de la Cámara
del fuero (39) que, ante el temor de verse inundada por acciones promovidas por propietarios de tostadoras
dañadas por un apagón eléctrico, limitó la jurisprudencia Ángel Estrada (40), o de la jurisprudencia que ha
admitido la constitucionalidad de las normas de defensa del consumidor que establecen la determinación inicial
del daño directo por la misma administración (41).
Tampoco es plena la protección de la intervención judicial que brinda el referido artículo 109. En primer
lugar, como lo admite nuestro crítico, la prohibición dirigida al Presidente de la Nación no alcanza a los entes
reguladores (42), pese a la posible injerencia del Poder Ejecutivo argentino en las decisiones de estos últimos, ya
sea por la vía del recurso de alzada que las leyes autorizan (43), como —de hecho— ante la falta de
independencia real de dichos entes demostrada por las continuas intervenciones dispuestas por decreto que
remueven a sus órganos directivos (44). Tampoco nos protege esa sola norma contra la asignación de funciones
judiciales a los particulares. En realidad, es más amplia la garantía de la defensa en juicio que establece el
artículo 18, CN, que requiere la intervención necesaria de un tribunal de justicia cuando están en juego los
derechos de los particulares y que se aplica a toda persona u órgano ajeno al Poder Judicial a quien se intente
darle funciones judiciales (45).
¿Quiere decir esto que el artículo 109, CN, es innecesario por redundante? En nuestra reciente obra le
reconocemos una importancia política y de énfasis: la prohibición expresa le facilita al tribunal la
fundamentación de su aplicación, en comparación con una prohibición que resulta solamente de una
interpretación sistémica de la Constitución. Conociendo las apetencias de extralimitación de nuestros Ejecutivos
(como en los Estados Unidos se temía la extralimitación del Legislativo), fue muy importante políticamente su
inclusión para frenar esa tendencia. Ejemplo de ello fue la invocación de la norma en el histórico e influyente
voto de los ministros Aberastury y Boffi Boggero cuando —en Fernández Arias (46) — descalificaron, en
términos más amplios que los de la mayoría, la ley que limitaba el alcance de la revisión judicial de decisiones
administrativas. Cuando se pronunció ese fallo, la regla del entonces artículo 95 de la Constitución fue
políticamente importante para abandonar la fuerte tendencia a atribuir funciones judiciales a órganos
administrativos que venía de un gobierno anterior. Actualmente, dada la garantía convencional a la tutela
judicial efectiva y su actual jerarquía constitucional, la importancia política de esa regla ha disminuido. Por ello
aparece ahora el costo de magnificar esa importancia, porque cuanta más importancia demos a la prohibición
expresa que contiene el artículo 109, menos le estaremos dando a la que resulta —para todos los poderes— de la
interpretación sistémica de nuestra Constitución.
La inclusión de la citada regla del artículo 243 en la Constitución de Cádiz (47), parciamente similar a
nuestro actual artículo 109, se explica, como enseña Muñoz Machado (48), por la costumbre del Monarca
francés, durante el Antiguo Régimen, de inmiscuirse en los procesos judiciales. Por ello, Muñoz Machado ve la
fuente de ese artículo 243 de la Constitución gaditana en la Constitución francesa de 1791 que establecía la
misma regla.
De la misma manera, continúa el autor español recién citado, la prohibición de las leyes de proscripción
(bills of attainder) en la Constitución norteamericana (49) procuraba impedir la práctica —en que había recaído
varias veces el Parlamento inglés— de dictar leyes que castigaban a personas determinadas sin necesidad de
juicio (50).
En los Estados Unidos la inclusión de esa prohibición dirigida al Poder Legislativo no hace a su sistema más
judicialista que el nuestro, ni la omisión en ese sistema de la regla de nuestro artículo 109 permite otorgar
funciones judiciales al Presidente norteamericano. Tampoco (siguiendo la interpretación de Scalia) la inclusión
de dicho artículo 109 hace más judicialista a nuestra Constitución que la norteamericana, así como la omisión de
la prohibición de los bills of attainder no le permite a nuestro Congreso dictar tal tipo de leyes condenatorias (51)
.
Con el argumento de Scalia no limitamos la prohibición del artículo 109, sino que la reforzamos al apoyarla
en la prohibición más amplia, que surge del mismo sistema constitucional, de asignar funciones separadas a
cada uno de los Poderes del Estado. Y tampoco disminuimos nuestro sistema judicialista al mencionar la tesis
de Scalia, que reafirma la separación de poderes en su propio país.
Como se observa, el argumento de Scalia considera que la inclusión del artículo transcripto supra de la
Constitución de Massachussets —que es más amplio y categórico que nuestro actual artículo 109— no hubiera
agregado nada a la Constitución norteamericana. Tampoco, añadimos nosotros, la inclusión de la prohibición de
nuestro artículo 109 en la Carta norteamericana vedaría, en ese país, la atribución de funciones jurisdiccionales
a los entes reguladores, pues la referida prohibición está dirigida al Presidente de la República y los entes
reguladores en los Estados Unidos están sujetos al control del Congreso y son más independientes del Ejecutivo
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que los nuestros (52).

La crítica a nuestra obra no se hace cargo, ni menciona, el argumento de Scalia.
VI. ¿Es mixto el sistema judicialista norteamericano?
Cualquiera fuere la interpretación de las normas de nuestra Constitución que se prefiera, la interpretación de
la norteamericana por un autorizado jurista como el Justice Scalia impide caracterizar a la Constitución de
Filadelfia como estableciendo un sistema judicialista "mixto" como pretende nuestro crítico.
Sin embargo, para Cassagne el carácter "mixto" del sistema judicialista de los Estados Unidos resultaría de
dos doctrinas creadas por la jurisprudencia en ese país: la jurisdicción primaria y la "deferencia Chevron".
Por las razones que pasamos a exponer, tampoco estamos de acuerdo con estos argumentos.
VI.1. La importancia de la doctrina de la jurisdicción primaria
Siguiendo con su finalidad de diferenciar el sistema judicialista de la Constitución norteamericana del
nuestro, la posición que no compartimos otorga una importancia desmedida a la doctrina de la jurisdicción
primaria, señalando su carácter general como importante nota distintiva entre ambos derechos (53).
En primer lugar, tal carácter es menos general de lo que nuestro crítico sostiene.
La doctrina de la jurisdicción primaria nació en los Estados Unidos a principios del siglo XX por obra de la
jurisprudencia que buscaba evitar pronunciamientos dispares emanados de distintos tribunales federales que
aplicaban un mismo régimen tarifario. Así es como se requirió, pretorianamente, que las partes de una
controversia que involucraba un régimen legal aplicado por un ente administrativo ocurran primero ante ese
ente para entonces luego acudir a la justicia, la que de esta manera podía beneficiarse con la opinión del ente
regulador. Luego se expandió a otras situaciones en las cuales, ante la intensa regulación estatal de una
determinada industria, la intervención de un órgano administrativo en la implementación del marco regulatorio
hacía conveniente, en la interpretación jurisprudencial norteamericana, obtener la decisión administrativa antes
de que intervenga la Justicia (54).
Por otra parte, como ha dicho la Corte Suprema norteamericana, cuando se aplica esta doctrina "la
jurisdicción del tribunal no se excluye sino que meramente se posterga" (55), y ello ocurre en aquellos casos en
los que el tribunal considera que la resolución de una cuestión por el ente administrativo probablemente ayudará
significativamente al tribunal cuando deba resolver la controversia (56). Pero aunque en otros casos se haya
reconocido la jurisdicción exclusiva de la administración sobre la cuestión controvertida, la decisión
administrativa al respecto siempre estará sujeta a revisión judicial (57).
En nuestro país, la jurisdicción primaria no es creación jurisprudencial, sino que viene exigido por leyes
específicas, tal la Ley de Electricidad (58) y la Ley del Gas (59). Pero esta diferencia no justifica las conclusiones
que se pretende extraer de ella.
En efecto, el requisito per se no es inconstitucional en nuestro país: no se ha tachado por esa razón a ninguna
de esas dos leyes, cuando la controversia involucra un régimen legal especial aplicado por un ente regulador. Sí
lo es cuando la disputa no implica tal involucramiento y ella versa sobre temas de derecho común, como decidió
nuestra Corte Suprema en el caso Ángel Estrada (60).
Pero ocurre que en esos casos tampoco se ha aplicado la doctrina en los Estados Unidos, según resolvió su
tribunal máximo en la famosa acción promovida por Ralph Nader contra una aerolínea que había sobrevendido
pasajes (61). Así lo recordó nuestra Corte en Ángel Estrada.
Ello demuestra que la jurisdicción primaria no tiene en los Estados Unidos la generalidad y los efectos que
alega nuestro crítico.
Que la Constitución de los Estados Unidos establece un régimen judicialista "puro" lo confirman los fallos
de su Corte Suprema que han declarado inconstitucional atribuir jurisdicción sobre temas de derecho común a
entes administrativos o a tribunales integrados por jueces que no contaban con las garantías constitucionales de
independencia que establece la Constitución, como ocurre en ese país con los jueces de quiebras (62). Como se
ve, aun careciendo su Constitución de la regla que establece el artículo 109 de la nuestra, la Corte Suprema
norteamericana llega a resultados aún más extensos que los que pueden extraerse de esta última norma.
En definitiva, una doctrina que tiene por objeto ilustrar al tribunal con el punto de vista de la administración,
pero sin sustraer tal punto de vista del escrutinio judicial, no puede tener el exagerado efecto distintivo que
pretende nuestro crítico. Él mismo reconoce que la doctrina de la jurisdicción primaria tiene "numerosos puntos
de contacto" con el requisito del agotamiento de la vía administrativa; y cita de conformidad a Bernard
Schwartz, cuando este autor dice que la doctrina de la jurisdicción primaria constituye "otra cara de la misma

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moneda" del requisito del agotamiento de la vía administrativa (63). Sin embargo, la Corte Suprema argentina ha
admitido reiteradamente la constitucionalidad del agotamiento (64) y en el caso Ángel Estrada citó
reiteradamente la doctrina de la jurisdicción primaria sin alegar su inaplicabilidad en nuestro país.
VI.2. La importancia de la "deferencia Chevron"
En su afán de encontrar diferencias con el sistema judicialista de la Constitución de los Estados Unidos,
nuestro crítico menciona a la "deferencia Chevron" como un factor limitativo de la revisión judicial de la
validez de la actuación administrativa que no existiría en el derecho argentino.
Hace referencia así al caso Chevron, U.S.A., Inc. v. National Resources Defense Council, Inc. (65) en el cual
la Corte Suprema norteamericana decidió que, si una vez aplicadas las técnicas tradicionales de interpretación
de un texto legislativo, que es aplicado por un órgano administrativo, no surge una interpretación unívoca, debe
aceptarse la interpretación de ese texto que ha hecho la administración.
En primer lugar, la doctrina de la deferencia Chevron no excluye de la revisión judicial a las cuestiones de
hecho, porque la deferencia se aplica a la interpretación de la ley (cuando la efectúa el ente administrativo en
temas en los que tiene conocimientos especiales) y justamente por esa razón ella es objeto de reparos en los
Estados Unidos (66).
Cassagne exagera la nota distintiva: no solo la deferencia Chevron ha sido propuesta como aplicable
también en el derecho argentino (67), sino que un destacado autor sostiene que nuestra Corte Suprema siempre la
ha aplicado cuando se pone en tela de juicio la interpretación de un reglamento (68).
Tampoco debe pasar inadvertido que nuestra regla de la presunción de legitimidad de los actos
administrativos, sean ellos productores de efectos individuales o generales y normativos, conduce a resultados
análogos —en realidad aún más amplios— a los de la deferencia Chevron, particularmente si se recuerda que en
los Estados Unidos la carga de la prueba de la legitimidad de un reglamento recae sobre quien propone su
sanción (69).
VI.3. La comparación entre los dos sistemas
Por todo ello debemos discrepar con la descripción del derecho norteamericano que propone nuestro crítico,
así como con las diferencias que él encuentra con el sistema argentino. No es cierto que la revisión judicial se
limite en los Estados Unidos a las cuestiones "de fondo" como él sostiene (70), pues la Administrative Procedure
Act establece la anulabilidad de las decisiones afectadas por vicios de procedimiento (71).
Tampoco es un factor diferenciante la asignación de competencia a las Cámaras de Apelación para entender
en los recursos directos, como él argumenta (72). Así lo demuestra el centenar de recursos directos que existe en
nuestro derecho, recursos que, por lo general, se otorgan ante una Cámara de Apelaciones (73). Justamente, en
una reciente conferencia Alberto Bianchi ha visto en la existencia de esos recursos directos —y en la correlativa
necesidad de tramitar una instancia previa ante la administración— un símil de la teoría norteamericana de la
jurisdicción primaria. (74)
Por último, la exclusión de la revisión judicial no es tan absoluta como él la describe. En efecto, la misma
Corte Suprema norteamericana ha destacado los serios problemas constitucionales que resultarían de negar el
acceso a toda revisión judicial (75), de donde siempre resulta posible obtenerla ante un planteo constitucional (76)
. De allí también los numerosos fallos de dicho Alto Tribunal que admiten la revisión judicial frente a textos
legales expresos que intentan prohibirla (77).
La descripción del derecho norteamericano que propone Cassagne es demasiado simplista, pues no toma en
cuenta las complejidades de ese derecho y las sutiles diferencias de razonamiento entre los precedentes, todo lo
cual hace muy riesgoso enunciar reglas generales. Así, por ejemplo, esa descripción ignora la posibilidad de
plantear la cuestión ante los tribunales estaduales cuando ellos son competentes (78) o, usando otras vías de
revisión (79), como también el habeas corpus (80), o la distinción entre la impugnación del método para
determinar los beneficios que otorga un régimen de beneficios sociales, y el cuestionamiento de cada una de los
millones de decisiones que otorgan o deniegan esos beneficios (81). Justamente, una de las razones por las cuales
la Corte Suprema norteamericana no cierra la puerta a la posibilidad constitucional de excluir la revisión judicial
de decisiones administrativas puede ser la preocupación por los problemas que generaría a la justicia federal la
obligación de revisar impugnaciones triviales a las innumerables decisiones administrativas sobre beneficios
otorgados por leyes del Congreso (82).
Desde este último punto de vista, los jueces norteamericanos son muy conscientes del costo que involucra
aumentar la intensidad de la revisión administrativa y judicial de tantas decisiones. Como dijo Justice Powell en
Mathews v. Eldridge (83) "En algún punto el beneficio de una protección adicional para el individuo afectado
por la conducta administrativa, y para la sociedad, derivado de incrementar la seguridad de que esa conducta sea
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justa, puede ser sobrepasado por el costo. Significativamente, el costo de proteger a quienes el procedimiento
administrativo preliminar ha identificado como probablemente no merecedores (de tal protección) puede al final
salir de los bolsillos de quienes sí la merecen, pues los recursos disponibles para cualquier programa de
beneficios sociales no son ilimitados".
Por eso la renuencia a sentar reglas generales en favor de una más amplia posibilidad de revisión puede
deberse, en ciertos casos norteamericanos, a la preferencia por defender la efectividad del control en supuestos
meritorios frente a la dilución de esa efectividad que necesariamente sobrevendría de una apertura
indiscriminada del acceso al control para proteger casos triviales.
De todos modos, como explicamos en nuestra obra, más allá de situaciones excepcionales —que también
existen en el derecho argentino— en los Estados Unidos el control de los hechos por el tribunal judicial llega, en
la práctica, a niveles de profundidad rara vez alcanzados en nuestro país (84). Además, Cassagne no menciona
dos datos relevantes para comparar la extensión de la revisión judicial en ambos derechos. Primero, en los
Estados Unidos gran parte de las controversias sobre la revisión judicial de las decisiones administrativas
concierne el dictado de reglamentos, que en ese país está sujeta a procedimientos previos en los cuales se
produce abundantísima prueba. En Argentina estos procedimientos nunca se pusieron efectivamente en vigor y,
por ende, entre nosotros la revisión judicial de los reglamentos en mucho más superficial. Segundo, como ya
hemos dicho, en el derecho norteamericano la carga de la prueba recae sobre la administración cuando esta
propone la sanción de un reglamento.
Ocupado en magnificar las diferencias entre nuestro régimen "puro" de revisión judicial y el "mixto" de los
Estados Unidos (según él los califica), Cassagne cita a Schwartz para apoyar su afirmación a tenor de la cual en
ese país es constitucional eximir a una decisión administrativa de la revisión judicial de los hechos en que se
basa (85). Sin embargo, se silencia que a ese respecto Schwartz critica el fallo de la Corte Suprema
norteamericana que admite la hipótesis de tal eximición. O sea que dicho autor hace lo mismo que nuestro
crítico cuando este censura fallos argentinos que limitaron la revisión judicial (86).
Por otra parte, no puede decirse que en el sistema norteamericano las cuestiones de hecho queden fuera del
conocimiento judicial: la Administrative Procedure Act prevé la revisabilidad de las cuestiones de hecho (87).
Además, el tribunal puede siempre revisar si las conclusiones de hecho de la administración se apoyan en
pruebas: determinar si una decisión administrativa se dictó sin ninguna prueba en qué apoyarse no presenta una
cuestión de hecho sino de derecho, dijo la Corte norteamericana hace más de un siglo (88).
Es cierto que existen diferencias entre nuestro régimen de revisión judicial y el de los Estados Unidos, y así
lo destacamos en nuestra obra (89). Pero ellas no derivan de un distinto sistema constitucional, sino de otras
circunstancias.
En primer lugar —como hemos dicho— los entes reguladores en los Estados Unidos son significativamente
más independientes que los argentinos. En efecto, los directivos de nuestros entes, que —según diversas leyes—
solo pueden ser removidos "por acto fundado" del Poder Ejecutivo previa opinión no vinculante del Congreso
(90), han sido repetidamente desplazados por intervenciones decretadas por el Poder Ejecutivo (91). Justamente la
independencia del decisor constituye un factor que han tomado en cuenta tanto la Corte Suprema argentina
como la norteamericana para validar en ciertos casos la atribución de funciones "jurisdiccionales" a órganos que
no son parte del Poder Judicial (92).
Además, el procedimiento que se sigue ante los entes estadounidenses no es un ritualismo inútil, como
frecuentemente ocurre con nuestro procedimiento administrativo, sino un procedimiento meticuloso en el que,
frecuentemente, se producen copiosas pruebas y que debe desembocar en una decisión que aplique los
conocimientos técnicos del ente regulador y tome en cuenta las probanzas arrimadas al expediente.
Por ello es que en un estudio comparatista que citamos (93) se señala que en los Estados Unidos la etapa del
procedimiento ante los entes administrativos tiene mucha más importancia que en Argentina, donde el énfasis se
pone en la revisión judicial, debido, agregamos nosotros, a las carencias que presenta nuestro procedimiento
administrativo.
En definitiva, en la práctica el control judicial es mucho más intenso en los Estados Unidos que en
Argentina y, por ello, se siente mucho más judicialmente controlada la administración allá que aquí. De allí que
sostener que el sistema de revisión judicial argentino es más amplio o intenso que el norteamericano sonará
grato a nuestros patrióticos oídos, pero no refleja la realidad.
VII. El concepto de jurisdicción y el alcance de la revisión judicial
Para compensar su débil defensa de la Constitución de Cádiz como instaurando un sistema judicialista
"puro", la mayoría de las páginas del artículo en el que se critica a nuestra obra están de dedicados a objetar el

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concepto de jurisdicción que proponemos y a sostener con gran énfasis que el alcance que reconocemos a la
revisión judicial de la actividad administrativa es indebidamente limitado.
Sobre la vexata quaestio del concepto de jurisdicción se han escrito volúmenes. En nuestra obra señalamos
distintas acepciones que puede tener el término. Sin demasiada claridad ni coherencia (94), nuestro crítico
prefiere otra. Es libre de hacerlo. Además, censura nuestro enfoque del tema, sosteniendo que nos equivocamos
al superponer el concepto objetivo o material del término con el subjetivo u orgánico. En realidad, tal
superposición, que justifica el carácter de "verdad material" de las decisiones judiciales, ya venía siendo
sostenida desde hace más de medio siglo por Agustín Gordillo (95).
En cuanto al alcance de la revisión judicial, la crítica nos acusa de limitarlo indebidamente al permitir la
exclusión de la revisión judicial de los hechos y proponer una gradación de alcances en lugar de postular la más
amplia revisión de hechos y de derecho posibles. Es otro caso de tergiversación de nuestra obra: aun en caso de
lo que llamamos "revisión mínima" sostenemos la potestad judicial de revisar la decisión administrativa sobre
los hechos del caso (96).
En realidad, en nuestro derecho no existe un grado único de control judicial. En Fernández Arias el Alto
Tribunal enumeró los factores de los que depende la intensidad del control: "la naturaleza del derecho individual
invocado, la magnitud de los intereses públicos comprometidos, la complejidad de la organización
administrativa creada para garantizarlo y la mayor o menor descentralización del tribunal administrativo" (97). E,
incluso en fallos posteriores a la reforma constitucional de 1994, ha continuado diciendo la Corte Suprema que
la locución "control judicial suficiente" no es unívoca, sino que depende de las circunstancias de cada caso (98).
Por ello nuestra obra intenta sistematizar los precedentes de la Corte Suprema sobre el tema. Lo que
Cassagne postula es, en todo caso, un desiderátum —el mismo control máximo en todos los casos— que no
tiene correlato en esa jurisprudencia. Censurables o no, lo cierto es que se registran fallos [ya en vigor la
Convención Americana de Derechos Humanos (99)] en los cuales nuestro Máximo Tribunal ha dicho que
algunas decisiones administrativas encuadran dentro de las prerrogativas que la Constitución atribuye al Poder
Ejecutivo y por ello son judicialmente irrevisables salvo manifiesta arbitrariedad (100) y ha llegado a decir que el
Congreso puede excluir la intervención del Poder Judicial reservando ciertas cuestiones "a los otros máximos
órganos del Poder estatal" (101).
Por último, quien nos critica ignora las páginas en las que planteamos la expansión actual del "control
judicial suficiente", exigido desde Fernández Arias como condición necesaria para validar la atribución a
órganos administrativos de "funciones jurisdiccionales" (en la terminología de nuestra Corte Suprema),
expansión que resulta de la garantía convencional a la tutela judicial efectiva que hoy goza en nuestro país de
jerarquía constitucional (102).
VIII. Conclusión
Cassagne se lamenta que no hayamos advertido la fundamental concordancia entre su posición y la nuestra.
Confesamos no habernos apercibido de esa concordancia, seguramente confundidos por su rechazo anterior al
modelo norteamericano; por afirmaciones tales como que el principio de independencia judicial "no tiene símil
en el derecho anglosajón" (103); y por las numerosas páginas que él dedica a exaltar la influencia de la
Constitución gaditana y de los lejanos antecedentes aragoneses no solo en nuestra Constitución, sino en los
sistemas constitucionales hispanoamericanos en general (104) [lo que le valió ser calificado por García de
Enterría —no por nosotros— como "españolista" (105)].
Distinguidos pensadores españoles también discrepan con su admiración por la Carta de Cádiz, como el
presidente de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas española, Miguel Herrero y Rodríguez de
Miñón, cuando, al incorporarse recientemente a la Academia Colombiana de Jurisprudencia dijo, en su discurso
incorporación, que los orígenes del constitucionalismo iberoamericano "no se encuentran en el mítico y a mi
juicio poco y ese poco escasamente positivo influjo de la española de Cádiz de 1812, sino en el
constitucionalismo estadounidense que determina caracteres esenciales del constitucionalismo iberoamericano".
De todos modos, en nuestra obra dejamos constancia de nuestra admiración por los hombres que, en años
muy difíciles para España, hicieron posible la sanción de la Constitución de Cádiz y reconocemos el valor de
esa Carta como fuente de algunos artículos de nuestra Constitución. Pero de allí a sostener que ella establece la
estructura de nuestro sistema judicialista hay mucho trecho. También rescatamos la mención de antiguos
antecedentes aragoneses (aunque sumergidos durante siglos por los posteriores regímenes absolutistas de los
Habsburgo y de los Borbones), pero cuestionamos su relevancia como auxilio en la interpretación de nuestra
Constitución.
Lamentamos tener que disentir en algunos puntos con nuestro crítico a quien tenemos aprecio personal y con

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quien hemos tenido el agrado de trabajar en diversos proyectos normativos. Pero, como dijera Isaac Newton
(para terminar con una cita anglosajona), "Platón es mi amigo, Aristóteles es mi amigo, pero mi mejor amiga es
la verdad".
Y celebraríamos coincidir con él acerca del modelo norteamericano de nuestro sistema judicialista. Como
dijimos cuando criticó con similar vehemencia nuestro trabajo inicial sobre la teoría del contrato administrativo,
pese a finalmente compartir su principal tesis (106), "no nos molesta que se critiquen nuestros artículos si se
termina por compartir nuestras ideas".
(A) Doctor en Derecho (UBA). Master en Derecho Comparado "Cum Laude" en la Southern Methodist
University de Dallas, Texas. Visiting Scholar en las universidades de Harvard y Cambridge. Exprofesor titular
de Derecho Administrativo (UBA). Miembro de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas.
(1) CASSAGNE, Juan Carlos, "La trascendencia del artículo 109 de la CN en el sistema judicialista argentino y
su fuente constitucional. Crítica a una tesis restrictiva sobre el alcance del control judicial", LA LEY, 2022-C,
557.
(2) "Control Judicial de la Administración Pública", La Ley, 2021, 2ª. ed., (en adelante "Control Judicial",
aclarando que todas las citas son a esta segunda edición a menos que se indique lo contrario).
(3) Ver "De nuevo sobre la categoría del contrato administrativo en el derecho argentino", ED 2001-2002, p.
493; "Sobre el origen hispánico del sistema judicialista y otras instituciones del derecho público iberoamericano
y comparado", Rev. Derecho Administrativo, año 17 (2005), p. 613; los tres primeros capítulos, por él escritos,
titulados "La justicia administrativa", "Fuentes de la justicia administrativa en América" y "El sistema
judicialista argentino" incluidos en la obra colectiva Tratado General de Derecho Procesal Administrativo (2ª
ed., La Ley - Thomson Reuters, 2011 —cit. en lo sucesivo como AA.VV., Tratado General...— t. I, ps. 3-93),
así como el capítulo II de su libro El principio de legalidad y el control de la discrecionalidad administrativa
(Euro Editores SRL, 2016, 2ª. ed.).
(4) Así en su libro "El principio de legalidad...", cit. supra, p. 89.
(5) Ver AA.VV., "Tratado General...", cit. supra, t. I, p. 21-22.
(6) Así nos lo atribuye en su trabajo "La trascendencia...", cit. supra, p. 571. Sin embargo, en diversas partes de
nuestra obra señalamos las diferencias entre nuestro sistema judicialista y el norteamericano: ver, por ejemplo,
"Control Judicial...", ps. 24 y 115-118.
(7) Lo sostiene en la p. 57 del t. I de AA.VV., "Tratado General", cit. supra. En la página de la primera edición
de nuestra obra ("Control Judicial de la Administración Pública", Depalma, 1984, 1ª ed., t. I, p. 95) que cita
Cassagne para justificar su aserto solo decimos que la Constitución norteamericana fue el "modelo" que siguió
la nuestra: la palabra "íntegramente" nos la adjudica sin fundamento.
(8) El mismo Alberdi, a quien Cassagne cita repetidamente, sostuvo que después de la reforma de 1860 nuestro
texto constitucional era una "copia literal" del norteamericano (ver GARCÍA-MANSILLA, Manuel -
RAMÍREZ CALVO, Ricardo, "Las fuentes de la Constitución Nacional", Lexis Nexis, 2006, p. 54).
(9) En este sentido ha dicho Rodolfo Barra al comparar la jurisprudencia argentina con la norteamericana en el
aspecto de la legitimación para accionar: "No debe sorprendernos esta coincidencia absoluta. Es que, partiendo
de las mismas normas constitucionales, del mismo sistema, con la misma evolución jurisprudencial ya bisecular,
frente a supuestos de hecho en su esencia idénticos, la conclusión, en uno y en otro caso, no podía ser diferente"
(en AA.VV., "Derecho Procesal Administrativo", Hammurabi, 2004, t. I, p. 600). Y, por su parte, Bianchi
señala que: "Nuestros constituyentes tomaron a la Constitución de Filadelfia de 1787 como modelo en muchos
aspectos y podría decirse que específicamente en lo atinente a la organización del Poder Judicial aquella fue
literalmente copiada, aun cuando luego la práctica nos haya llevado por caminos diferentes" (BIANCHI,
Alberto, "Control de constitucionalidad", Ábaco, 2002, 2ª. ed., t. I, ps. 117-118). Ambas citas figuran en nuestra
obra pero Cassagne las pasa por alto.
(10) Esa lectura mostrará, por una parte, las interpretaciones sesgadas que hace Cassagne de nuestros
argumentos, así como las citas incompletas a las que recurre, como cuando transcribe parcialmente una frase en
la que afirmamos que, en nuestro derecho, "bajo ciertas circunstancias, la determinación administrativa (sobre
los hechos) puede adquirir carácter casi definitivo", eliminando el fin de la frase donde agregamos "con la
salvedad de la regla de la arbitrariedad para corregir abusos" (ver "Control Judicial...", p. 719).
(11) "Sobre el origen hispánico...", cit. supra.
(12) Ver nota 5, supra.
(13) "La trascendencia...", cit. supra, sección I.
(14) "Control Judicial...", p. 120.
(15) Cassagne transcribe solo la parte que reza "tomar el modelo norteamericano como 'piso' y utilizar la regla
del art. 109 para hacer más absoluta la necesidad de un adecuado control judicial, es la posición correcta". Pero
eso ya lo decíamos en nuestra primera edición (ver t. I, p. 435), que igualmente criticó.

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(16) Ver sus arts. 17, 242 y 243. Estos dos último decían textualmente: Art. 242: "La potestad de aplicar las
leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales." Art. 243: "Ni las Cortes, ni el
Rey podrán ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes, ni mandar abrir los juicios
fenecidos."
(17) Art. 278.
(18) Dicen dos historiadores del derecho español: "La polémica sobre el contencioso administrativo gaditano se
puede resumir con la formulación de dos posiciones contrapuestas: para algunos autores los litigios en que era
parte la Administración eran resueltos por ella misma, para otros, los contenciosos de la Administración fueron
absorbidos por jueces y tribunales. A pesar de la contradicción tantos unos autores (los judicialistas) como otros
(los administrativistas) coinciden... en que los asuntos contenciosos de hacienda, considerándolos materia
gubernativa, se sustrajeron de unos tribunales inhibidos en virtud de una serie de disposiciones dictadas a lo
largo del Trienio" (GARRIGA, Carlos - LORENTE, Marta, "Cádiz 1812", Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2007, p. 320
(19) Art. 275.
(20) Ver su recensión al libro "El principio de legalidad", cit. supra, p. XXV.
(21) Ver nota 18 supra y las citas de autores españoles en nuestro "Control Judicial...", p. 110.
(22) Ver sus arts. 102 y 104 (especialmente inc. 5º y 7º).
(23) Es la interpretación a la que llegaba Bosch, bien que citando escrupulosamente a un autor chileno que
sostenía lo contrario: ver BOSCH, Jorge T., "¿Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la
administración Pública?", Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1951, ps. 55-56.
(24) Santiago Muñoz Machado reconoce que, con respecto a las causas contencioso-administrativas, "la
Constitución de Cádiz nunca llegó a tener una vigencia práctica realmente asentada y pacífica (MUÑOZ
MACHADO, "Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General", Boletín Oficial del Estado,
2015, 4ª. ed., t. II, p. 185).
(25) Su art. 246 prohibía a los jueces "suspender la aplicación de las leyes". Como dice Muñoz Machado "Las
pautas seguidas en este punto (por la Constitución de Cádiz) son las mismas del constitucionalismo francés y no
del americano" (ob. cit., p. 118).
(26) Ver "Control Judicial...", p. 108, n. 481.
(27) Ver GARRIGA - LORENTE, ob. cit. ps. 261-312, quienes agregan: "Esta solución (es decir, la obligación
de motivar las sentencias), sin la cual la implantación de un régimen de legalidad no pasa de ser una ilusión,
como los constituyentes franceses percibieron desde un primer momento, fue razonablemente propuesta en
1811, pero ni tan siquiera se la tomó seriamente en consideración" (ob. cit., p. 383).
(28) 5 U.S. 137 (1803).
(29) CS, "Gómez c. Nación", Fallos 2:36 (1865).
(30) Ver "Control Judicial...", ps. 105-106.
(31) "Sobre el origen hispánico...", cit. supra.
(32) SCALIA, Antonin, "The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers", 17
Suffolk U.L.R., 881 (1983).
(33) Constitución de Massachussets, parte 1, art. 30.
(34) Así la Constitución francesa de 1791, y los Reglamentos de la Primera Junta patria de 1810 y 1811 que
citamos en Control Judicial (ps. 110-113)
(35) Las citas son a El Federalista, Núms. 47, 48, 49, 50 y 51.
(36) Posibilidad que condenaron los ministros Petracchi y Bacqué en sus disidencias en el caso Camps (Fallos
310-1162). Ver nota 51, infra.
(37) Así disponía la Ley de Abastecimiento 20.680 de 1974, en su art. 5º, en su redacción original, que recién
fuera modificado en 2014 por la ley 26.991. Luqui considera que la aplicación de sanciones es parte de la
función administrativa (LUQUI, Roberto, "Revisión Judicial de la Actividad Administrativa", Ed. Astrea, 2005,
t., t. 1, p. 33), pero nuestra Corte Suprema la ha considerado función jurisdiccional (entre otros, Dumit v.
Instituto Nacional de Vitivinicultura, Fallos 284:150). No podemos aceptar la tesis de Luqui, porque llevaría a
sostener que la aplicación de las multas que prevé el Código Penal constituye función administrativa. Tampoco
nos convence la diferenciación que él basa en la separación de las funciones de juez y fiscal acusador, porque la
misma separación se la ha traspasado al procedimiento administrativo para lograr la "imparcialidad estructural"
(ver p. 726 de nuestro Control Judicial.).
(38) Ob. cit., p. 104.
(39) CNFed. Contenciosoadministrativo, en pleno, "Edesur S.A. c/ Res. 361/05 ENRE", LA LEY, 2011-E, 360.
(40) CS, "Ángel Estrada y Cía. S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos", Fallos 328:651.
(41) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, "Swiss Medical S.A. c/ DNCI", LA LEY, 2015-F, 117,
aplicando el art. 40 bis de la ley 24.240, introducido por la ley 26.361. Ampliar en nuestro Control Judicial, p.

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841.
(42) Ver CASSAGNE, Juan Carlos, "Curso de Derecho Administrativo", 13ª. ed., t. I, ps. 58-61 y n. 51).
(43) Así, ley 24.065, art. 76; ley 24.076, art. 70.
(44) En la actualidad, subsisten las intervenciones del ENARGAS y del ENRE dispuestas por los decretos 277 y
278 de 2020.
(45) Cfr. CS, "Montagna c. Establecimiento Textil San Andrés", Fallos 249:181, que no admitió la regulación
dispuesta por un organismo profesional ajeno al Poder Judicial.
(46) CS, "Fernández Arias c. Poggio", Fallos 247:646.
(47) Ver nota 16, supra.
(48) Ob. cit., ps. 171, 175 y ss.
(49) Art. I, secc. 9, inc. 3.
(50) Ver al respecto, TRIBE, Laurence H., "American Constitutional Law", 1988, ps. 641 y ss. con cita de
United States v. Lovett (328 U.S. 303) (1946) en que la Corte Suprema declaró contraria a esa prohibición
constitucional una ley que efectivamente inhabilitaba a perpetuidad a tres personas determinadas para ocupar
cargos públicos rentados.
(51) Ver nota 36, supra. En United States v. Brown (381 U.S. 437) (1965) dijo la Corte norteamericana que la
prohibición referida debe entenderse como "una implementación de la separación de poderes, una salvaguarda
general contra el ejercicio legislativo de la función judicial o, más simplemente, contra un juicio llevado a cabo
por la legislatura".
(52) Aun reconociendo que su independencia no es total, Brewer y Stewart citan a la Corte Suprema
norteamericana cuando destacó la protección de que gozan los entes reguladores frente al Poder Ejecutivo, en
FCC v. Fox Television Stations, Inc., 556 U.S. 502 (2009) ("Administrative Law and Regulatory Policy", 8ª.
ed., Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Sunstein, Adrian Vermeule y Michael E. Herz (2017), ps.
147-148), donde señalan que la influencia del Presidente es muy superior en los distintos departamentos del
Poder Ejecutivo que frente a los entes reguladores.
(53) Así en la p. 59 del t. 1 de AA.VV., "Tratado General...", cit. supra.
(54) Lo explicamos en las ps. 806-817 del Control Judicial.
(55) United States v. Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321 (1963).
(56) Ricci v. Chicago Mercantile Exchange, 409 U.S. 289 (1973).
(57) PIERCE Jr., Richard J., "Administrative Law Treatise", Wolters Kluwer, 2010, 5ª ed., t. II, p. 1164.
(58) Ley 24.065, art. 72.
(59) Ley 24.076, art. 66.
(60) Supra, nota 40.
(61) Nader v. Allegheny Airlines, 426 U.S. 290 (1976).
(62) Stern v. Marshall, 564 U.S. 462 (2011).
(63) SCHWARTZ, Bernard, "Administrative Law", Aspen Publishers, Inc., 1991, 3ª. ed., p. 524.
(64) CS, "Gorordo Allaria de Kralj c. Ministerio de Justicia y Educación", Fallos 322:73.
(65) 467 U.S. 837 (1984).
(66) En este sentido, BREYER, Stephen G., "Judicial Review of Questions of Law and Policy", 38
Administrative Law Rev. 363 (1986).
(67) BARRA, Rodolfo, "El caso CEPIS, su trascendencia para el derecho público", LA LEY, 2016-F, 470.
(68) BIANCHI, Alberto, "El Control judicial de la Administración Pública. La llamada doctrina de la
deferencia", en AA.VV., Derecho Procesal Administrativo, ob. cit., t. I, p. 183.
(69) APA, hoy 5 U.S.C. 556 (d).
(70) AA.VV, "Tratado General...", cit. supra, t. I, ps. 59/60.
(71) Entre otras causas de anulación, se incluye "la falta de observancia del procedimiento requerido por la ley"
[5 U.S.C. 706, (2) (D)].
(72) Así lo sostiene Cassagne (AA.VV., "Tratado General...", cit. supra, t. I, ps. 20-21).
(73) Ver MURATORIO, Jorge I., "Algunas consideraciones acerca del recurso judicial directo", en AA.VV.,
"Tratado General...", cit. supra, t. II, p. 817; y nuestro "Control Judicial...", ps. 154-156).
(74) Conferencia pronunciada el 15/11/2022 en el "X Congreso Internacional de Abogacía Pública, Local y
Federal", en cuya ocasión señaló que, debido a la existencia de esos recursos directos, la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal tiene actualmente más trabajo que los juzgados de primera instancia
del mismo fuero.
(75) Así el Justice Brennan al anunciar la decisión unánime de la Corte en Johnson v. Robinson, 415 U.S. 361
(1974)
(76) Ver SCHWARTZ, ps. 481-483, comentando el caso Webster v. Doe, 496 U.S. 502 (1988).
(77) Ver, por ejemplo, Traynor v. Turnage, 485 U.S. 535 (1988).

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(78) Como lo planteó Justice Scalia en su disenso en Webster v. Doe, 486 U.S. 592 (1988). Sobre la obligación
de los tribunales estaduales de oír acciones basadas en leyes federales y los problemas constitucionales por
violación del debido proceso que resultarían cuando se restringe tanto la jurisdicción federal como la estadual
para oír ciertos reclamos, ver CHEMERINSKY, Erwin, "Federal Jurisdiction", Little, Brown & Co, 1989, ps.
173-177.
(79) Así en Thunder Basin Coal Co. v. Reich, 510 U.S. 200 (1994).
(80) Demore v. Hyung Joon Kim, 510 U.S. 538 (2003).
(81) Bowen v. Michigan Academy of Family Physicians, 476 U.S 667 (1986).
(82) En este sentido, ver voto del Justice Stevens en Bowen, cit. supra.
(83) 424 U.S. 319 (1976) (el caso versaba sobre la necesidad de una audiencia previa ante la administración
antes de la terminación de los beneficios sociales). Ver el análisis crítico de Farina sobre el cálculo de los costos
y de los riesgos de decisiones erróneas en FARINA, Cynthia, "Administrative Law Stories", Peter L. Strauss,
ed., Foundation Press, 2006, p. 229
(84) Ver "Control Judicial...", ps. 634-667.
(85) SCHWARTZ, ob. cit., ps. 480-481, donde critica que en el fallo Lindahl v. Office of Personnel
Management, 470 U.S. 768 (1985) la Corte norteamericana no haya declarado directamente inconstitucional el
intento de excluir la revisión judicial de las cuestiones de hecho.
(86) Así con respecto al caso Nasif, en ps. 279-280 de su obra "El principio de legalidad...", cit. supra.
(87) U.S.C. 706 (2) (E) y (F).
(88) Florida East Coast Line v. United States, 234 U.S. 167 (1914).
(89) Ver nota 6, supra.
(90) Así, Ley de Electricidad, art. 59, Ley del Gas, art. 55.
(91) Ver nota 44, supra.
(92) Ver el fallo Ángel Estrada, cit. supra, Considerando 12, así como la disidencia del Justice Breyer en Stern
v. Marshall, cit. supra.
(93) ASIMOW, Michael, "Five Models of Administrative Adjudication", 63 American Journal of Comparative
Law 3, 2015.
(94) Cfr. su afirmación de que los órganos administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales deben ser
independientes del Poder Ejecutivo, o sea no estar sometidos "a su potestad jerárquica ni a la llamada tutela
administrativa", luego de admitir que los entes reguladores (contra cuyos actos procede el recurso de alzada, que
es una de las manifestaciones de dicha tutela) ejercen funciones jurisdiccionales ("Curso de Derecho
Administrativo", 13ª. ed., t. I, ps. 64, y 61 n. 51, respectivamente).
(95) Así lo sostenía Gordillo desde las primeras ediciones de su Tratado, y lo sigue manteniendo. Ver la 8ª. ed.
(Fundación de Derecho Administrativo,2003) de su t. 1, ps. IX-11/13.
(96) Ver "Control Judicial...", ps. 757-760
(97) Fallo citado en n.46, supra.
(98) CS, "S.A. Organización Coordinadora Argentina", Fallos 323:1787.
(99) Fue aprobada por la ley 23.054 de 1984.
(100) Así, CS, "Gabetta c. E.N.", Fallos 312:156.
(101) CS, "Serra v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", Fallos 316:2454.
(102) Ver "Control Judicial...", ps. 139-144 y 759-760.
(103) Así lo afirma Cassagne en "El principio de legalidad...", cit. supra, p. 79, n.51. Cfr. con la cita que traen
Gauna y Barbagelata de una Declaración oficial del Poder Judicial del Reino Unido donde se dice "La
independencia judicial es una parte vital de nuestra constitución, aunque en cierta sentido realmente no tenemos
constitución", así como con las demás citas sobre independencia judicial en el derecho inglés y norteamericano,
y la mención de su recepción por la Comisión a la que se le asignó ese tema en la Conferencia Nacional de
Jueces celebrada en Santa Fe en 2009 que contiene el trabajo de los autores antes mencionados (ver GAUNA,
Juan O. — BARBAGELATA, Jorge S., Cap. "Independencia del Poder Judicial" en AA.VV., "Tratado
General...", cit. supra, t. I, p. 95). La importancia de la independencia judicial en la Constitución norteamericana
la destacaron Madison y Hamilton (El Federalista, Nº 51 y 78, respectivamente).
(104) "El principio de legalidad", cit. supra, ps. 83-88.
(105) Ver su recensión que figura al principio del libro "El principio de legalidad...", cit. supra.
(106) En nuestro trabajo inicial sobre la teoría del contrato administrativo ("De la peligrosidad o inutilidad de la
teoría del contrato administrativo", ED 179-655) dijimos que nuestra crítica se dirigía, fundamentalmente, a las
cláusulas exorbitantes implícitas porque, de no existir ellas, la "teoría" pasaba a ser meramente descriptiva. La
censura de Cassagne fue vehemente (ver CASSAGNE, Juan Carlos, "Un intento doctrinario infructuoso. El
rechazo de la figura del contrato administrativo", ED 180-773, y nuestra respuesta "El aporte de la crítica a la
evolución del derecho administrativo", ED 180-849), pero de su texto no se desprendía claramente si esa

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censura era motivada por su discrepancia con nuestra posición o por el hecho de que, pese a concordar con ella,
nuestro trabajo no lo había citado. Ahora, al cabo de los años, nos enteramos, por boca de un autor español, que
"queda resuelta la polémica sobre las cláusulas exorbitantes implícitas rechazadas enérgicamente por Cassagne"
(MEILÁN GIL, José L., "Las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos: propuesta de
revisión", Rev. Adm. Pública, Buenos Aires, Nº 431, p 8, n. 4.

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