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Voces:
ACTUACION DE OFICIO ~ ACUSACION FISCAL ~ ERROR ~ ERROR DE PROCEDIMIENTO ~
FACULTADES DE LOS JUECES ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ INSTRUCCION ~ JUSTICIA
DE INSTRUCCION ~ MINISTERIO PUBLICO ~ MINISTERIO PUBLICO FISCAL ~ NOTITIA CRIMINIS
~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ RECURSO DE CASACION
Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala II(CNCasacionPenal)(SalaII)
Fecha: 02/07/1993
Partes: Avila, Blanca N.
Publicado en: LA LEY 1994-A , 364, con nota de Juan José Avila y Adolfo Luis Tamini ; DJ1994-2, 101
Cita: TR LALEY AR/JUR/2126/1993

Sumarios:
1 . - El error respecto del alcance vinculante del desistimiento de la requisitoria fiscal con respecto al juez
instructor en la etapa cognoscitiva de la instrucción, constituye error en la aplicación de una norma (art. 180,
Cód. Procesal Penal) susceptible de recurso de casación, por tratarse de un error "in procedendo" que da lugar a
la violación de la garantía constitucional establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional
2 . - Frente a la opinión del fiscal de desestimar la denuncia, no compartida por el juez, debe aplicarse
supletoriamente la regla del art. 348 del Cód. Procesal Penal y acudir en consulta a la Cámara de Apelaciones.
3 . - El hecho de no compartir el juez de instrucción la propuesta de desestimación de la denuncia del fiscal, no
lo autoriza a instruir de todos modos, desde que está vedado el proceder en forma oficiosa.
4 . - Darle al fiscal facultades para que su opinión de no instruir sea vinculante para el juez, los tribunales
superiores y demás miembros del ministerio público, supone trastocar el sistema previsto por la ley procesal.
(Del voto del doctor Vergara).
5 . - Si el juez de instrucción recibió la "noticia criminis" de la denuncia del damnificado, el hecho de que el
fiscal opine que debe ser desestimada no restringe las facultades jurisdiccionales del juez, que debe investigar el
hecho sin perjuicio de los recursos que quepan a quien se sienta agraviado. (Del voto en disidencia del doctor
David).
Texto Completo:
Buenos Aires, julio 2 de 1993.
El doctor Fégoli dijo:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en virtud de los recursos de casación e
inconstitucionalidad interpuestos a fs. 44/52 por el doctor Enrique Munilla, por la querella, contra la resolución
de fs. 40, dictada por la sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Capital.
Los recursos fueron concedidos a fs. 56 y fs. 80 y mantenidos por la querella a fs. 64 y fs. 82. El fiscal de la
Cámara de Casación, doctor Pedro Narvaiz, adhirió a ellos a fs. 65/8 y fs. 83 respectivamente.
Efectuada la audiencia prevista en el art. 465 del Cód. Procesal Penal, de la que se dejó constancia a fs. 90,
quedaron estos obrados en condición de recibir nuestra inspección jurisdiccional.
II. Se iniciaron estas actuaciones a raíz de la denuncia formulada, ante el juez de instrucción, por Blanca N.
Avila por la posible comisión del delito de retención indebida en su perjuicio. El magistrado, conforme lo exige
el código de rito en su art. 180, corrió vista al fiscal a fin de que efectuara requerimiento de instrucción o pidiera
la desestimación de la denuncia; optando el representante del Ministerio Público por la desestimación, ya que el
hecho, a su criterio, no constituía delito.
El juez, por su parte, dispuso instruir sumario, considerando que la vista del art. 180 citado había sido
evacuada convenientemente. Esta decisión fue apelada por el Ministerio Público.
Ya en la alzada, el fiscal, doctor Rongo, dictaminó que no existía promoción de la acción que habilitara al
magistrado a investigar, pese a que coincidió con el juez a quo en que el hecho denunciado podía constituir
delito. De conformidad con este criterio, la Cámara revocó el decisorio de fs. 11 considerando que el juego
concordante de los arts. 195 y 188 del Cód. Procesal Penal, impedía al magistrado iniciar la instrucción sin
requisitoria fiscal.
El a quo, acatando lo dispuesto por el superior, desestimó la denuncia por inexistencia de delito, dejando a
salvo su opinión en contrario, en el entendimiento de que el hecho podría configurar ilícito penal.
Dicho auto fue apelado por la querella particular a fs. 30. La Cámara lo confirmó en todas sus partes por

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entender que se encontraba ajustado a derecho y a las constancias de la causa. Contra esta última resolución el
querellante interpuso los recursos de casación e inconstitucionalidad.
III. En efecto, el doctor Munilla, en su escrito de fs. 65/8, deduce recurso de casación contra la
interpretación errónea e inconstitucional que, entiende, se hizo en este expediente de las disposiciones en juego
contenidas en el Código Procesal Penal de la Nación; y en segundo lugar utiliza la vía del recurso de
inconstitucionalidad para el supuesto de que este tribunal considerara que dicha interpretación surge expresa del
ordenamiento adjetivo que, entonces, deviene contrario a principios de raigambre constitucional.
En su opinión durante el proceso se interpretó equivocadamente que este código de forma establece con
fuerza legal obligatoria una suerte de tamiz o colador, mediante el cual el Ministerio Público decide cuándo el
Poder Judicial debe intervenir y cuándo no. Asimismo señala que: "... verdaderamente repugna la idea de que la
consideración sobre si un hecho constituye o no delito quede librada al arbitrio de un solo funcionario --máxime
si no pertenece al Poder Judicial-- como así también, que esa decisión no sea revisable judicialmente, ni siquiera
por la superioridad de tal funcionario, en el caso, el Fiscal de Cámara que se autodeclaró atado de pies y
manos".
Afirma también el apelante, que tal postura resulta insostenible pues el propio código trae la solución en el
art. 348, al prever la consulta a la Cámara cuando el fiscal se opone a la elevación de la causa a juicio. Es decir
que, en un caso análogo, el mismo ordenamiento establece una solución totalmente diversa de la propuesta por
el fiscal en esta causa.
Solicita así, que se disponga la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fs. 15 y se ordene la elevación
de la causa por parte del titular del Juzgado de Instrucción Nro. 19, a la Cámara del Crimen, a los efectos
establecidos por el art. 348 del régimen procesal vigente, de aplicación supletoria por analogía. En su defecto,
pide que se revoque el decisorio de fs. 40 y se disponga que el titular del Juzgado N° 19 eleve la causa en la
forma estipulada por el art. 348 citado.
Por su parte, el fiscal de esta Cámara adhiere a los recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos
por la parte querellante. Entiende el doctor Narvaiz que el juez de instrucción está facultado a actuar como lo
hizo en este expediente por el decisorio de fs. 11. Esto así, debido al juego de los arts. 180 y 193 del Cód.
Procesal Penal y porque el juez no puede tener menor rol investigativo y de dirección sumarial que el fiscal ya
que éste "... puede en caso de desestimarse la denuncia en contra de su opinión apelar para que la Cámara diga si
la denuncia tiene sustento de hecho y de derecho, o sea, rever la resolución desestimante, mientras que el juez
no tendría autoridad y caducaría su jurisdicción sin recurso alguno si el fiscal --que es parte-- opinara que la
denuncia debe ser desestimada".
IV. Advierto desde ya la rispidez del tema que motiva este pronunciamiento, empero, he de adelantar que las
pretensiones de la querella habrán de tener, por mi parte al menos, acogida favorable, conforme las razones que
expondré a continuación.
Son los principios de legalidad e indiscrecionalidad los que informan el texto procesal vigente,
expresamente mencionados en la Exposición de Motivos del Proyecto Levene y plasmados en los arts. 5 y 65
del código de forma. El propio Cód. Penal los consagra en su art. 71.
Es por todos sabido que del delito surge necesariamente para los órganos públicos, el deber de actuar en
procura de su represión. Tienen la obligación de ejercer la acción pública siempre que aparezca cometido un
hecho delictuoso y ningún criterio de oportunidad las autoriza a prescindir de la persecución penal por razones
políticas, económicas o motivos de conveniencia o utilidad social.
Situado en epígono de Vélez Mariconde, vale recordar que: "... carecen de toda facultad discrecional para
juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de promover o proseguir la acción penal; son esclavos de la ley, en
el sentido de que tienen el deber de provocar o solicitar la actuación correcta de aquélla puesto que lo contrario,
implicaría atribuirles un poder dispositivo de indulto o perdón" (conf. autor citado, "Derecho Procesal Penal", t.
II, ps. 180/1).
El llamado principio de legalidad significa la necesidad de que todo hecho delictivo sea investigado, juzgado
y castigado (conf. José Cafferata Nores en su artículo. "La investigación fiscal preparatoria como alternativa
frente a la instrucción jurisdiccional", Doctrina Penal, p. 677, Ed. Depalma).
Una correcta interpretación de las normas procesales exige no apartarse de los principios generales que rigen
el ordenamiento en su conjunto, por el contrario, integrarlos para lograr de ese modo una adecuada inteligencia
del cuerpo legal.

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V. Luego de esta referencia a los principios rectores he de precisar a continuación las normas que rigen el
caso "sub judice".
En primer lugar debo decir que la instrucción se inicia ante una eventual "notitia criminis", en virtud de un
requerimiento fiscal o de una prevención o información policial, como reza el art. 195 del digesto vigente. En
concordancia, el art. 180, establece que el juez que reciba una denuncia (art. 174, Cód. Procesal Penal) la
transmitirá inmediatamente al agente fiscal --órgano encargado de impulsar la acción penal-- para que formule
requerimiento de instrucción, ya que conforme al principio "ne procedat iudex ex officio" el juez no puede
ordenar directamente el procedimiento. Por su parte, el art. 188 dispone que el agente fiscal debe requerir al juez
competente la instrucción cuando la denuncia de un delito de acción pública se formule directamente ante el
magistrado.
Del juego de las normas mencionadas se desprende que la jurisdicción no puede ser ejercida por propia
iniciativa del tribunal, sino que previamente debe ser excitada, y el poder de impulsión inicial corresponde al
Ministerio Publico o a la autoridad policial.
El orden jurídico ha consagrado un desdoblamiento formal del Estado, al instituir, además del órgano
jurisdiccional, otro encargado de excitarlo y de requerirle una justa decisión sobre el fundamento de una
determinada pretensión jurídico penal: el Ministerio Público. No hay ejercicio de jurisdicción sin ejercicio de
acción; es decir, que la jurisdicción penal no se ejerce de oficio sino que es una actividad provocada (conforme
Vélez Mariconde, op. cit., ps. 294 y 391).
Sólo el requerimiento fiscal o la prevención o información policial provocarán el avocamiento instructorio.
En consecuencia, el magistrado de primera instancia no debió haber ordenado la instrucción del sumario como
lo hizo a fs. 11, sin la correspondiente solicitud del fiscal, por lo cual discrepo con la postura sustentada por el
doctor Narvaiz.
Al respecto bueno es memorar la expresión de motivos del Proyecto Levene en el sentido de que el juez
debe limitarse a su función de decidir, y por lo tanto no debe mantenerse una de las formas de iniciación del
proceso, la de oficio, así como el Ministerio Fiscal debe ceñirse --por su parte-- a la función de accionar.
Ahora bien la denuncia por sí sola, al ser un mero acto informativo, una "notitia criminis" más o menos
perfecta pero no un requerimiento de instrucción, no implicó promoción de la acción penal, aunque pudo servir
de base para ella. Es así que aun cuando se admite, en la ley, su presentación ante el juez, éste la debe transmitir
inmediatamente al funcionario del Ministerio Público a fin de que formule requerimiento de instrucción o pida
que sea desestimada.
La actividad desplegada por el juez de primera instancia a fs. 11, a mi juicio encontraría justo parangón en el
procedimiento penal italiano, que expresamente faculta al magistrado a oponerse a la solicitud de archivo en su
art. 409.
Pero este desenlace en modo alguno resulta compatible con nuestro actual digesto, por lo que convalidarlo
significaría lisa y llanamente, no ya recurrir a una integración legal, sino legislar, al investir al juez de primera
instancia de un atribución que el ordenamiento procesal actual no le confiere, tal como lo permitía la ley 2372
disciplinada en el esquema inquisitivo español que priorizaba el sumario instructorio donde el magistrado
actuaba al unísono como investigador y árbitro.
Tales consideraciones me inclinan a desechar el criterio sostenido por el representante del Ministerio
Público ante esta Cámara.
VI. Lo expuesto no significa que el magistrado no pueda disentir con el criterio del fiscal y que frente a la
negativa a promover la acción, su imperativo inevitable sea el de archivar, como lo entendió la Cámara del
Crimen en su decisorio de fs. 25.
Frente al acto promotor de la acción el juez procederá a su rechazo cuando considere que el hecho
denunciado no constituye delito. Si las partes --fiscal, querellante o quien pretendía ser tenido por tal-- se
sienten agraviadas por el juicio desincriminatorio del magistrado tienen un remedio procesal, el recurso de
apelación, para hacer valer sus pretensiones.
Esta solución surge del texto expreso del art. 180 del Cód. Procesal Penal que, sin embargo, no prevé el
procedimiento a seguir en el caso opuesto: es decir, cuando el juez en desacuerdo con el criterio liberatorio del
fiscal desea instruir sumario y carece de requisitoria.
Es consecuencia lógica del sistema y sus principios rectores que el requerimiento de desestimación del fiscal

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sea pasible de revisión por un órgano distinto, que no será el propio juez de instrucción dada la prohibición --ya
señalada-- para proceder de oficio.
De otra forma, la apreciación sobre la existencia o no de un delito quedaría exclusivamente en manos del
fiscal de primera instancia, lo que podría dar cabida a la aplicación velada de criterios de oportunidad que
contradicen el espíritu del Código. A mi modo de ver no puede ser éste el único legitimado para decidir sobre el
punto sin control de otro órgano superior que revea su criterio.
El deber jurídico que implica la persecución penal para el funcionario del Ministerio Público quedaría a su
sola merced dentro del procedimiento, si su dictamen liberatorio de la persecución tuviera de por sí fuerza
ejecutiva y no fuera controlado por otro órgano judicial independiente de él y sólo subordinado a la ley (conf.
Julio Maier, "La Ordenanza Procesal Penal Alemana", Ed. Depalma, p. 55).
El dictamen del fiscal Bellotti que desestima la denuncia, al no ser revisado por la Cámara, devino
vinculante para el juez de instrucción que no pudo proseguir la investigación en desmedro de la regla de
legalidad: promoción inevitable.
En consecuencia, para fortificar la legalidad en el ámbito del ejercicio de la acción, debe establecerse un
contralor jurisdiccional de la negativa a promoverla ya que si no se quiere conceder al Ministerio Público el
poder discrecional sobre la persecución penal (principio de oportunidad), es indispensable el control de sus
dictámenes cuando conducen a la clausura del proceso.
Los códigos de forma de las provincias de Córdoba y de Mendoza otorgan al juez la posibilidad de provocar
un contralor, exigiendo un pronunciamiento del superior jerárquico del agente fiscal a favor o en contra de la
apertura de la instrucción. Si lo hace en forma negativa, recién entonces, el archivo de las actuaciones se torna
obligatorio para el juez (arts. 184 y 364 del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, y arts. 186 y 370
del Código de Mendoza, equivalentes a nuestros 180 y 348).
Cabe advertir, que dichas provincias han reconocido constitucionalmente al Ministerio Público como órgano
del Poder Judicial, cuyos funcionarios gozan de la misma situación institucional que los jueces, lo que les otorga
independencia y asegura la objetividad en el cumplimiento de sus funciones.
Idéntica solución al tema de la ley 8123, que introduce modificaciones al Cód. Procesal Penal de la
Provincia de Córdoba --arts. 334 y 359--, sistema en donde la investigación preliminar se ha dejado en manos
del fiscal.
En este mismo derrotero de pensamiento, el Tercer Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Procesal
Penal, realizado en Córdoba en 1987, declaró al respecto que la modernización del proceso penal requiere
colocar en manos del Ministerio Fiscal la investigación preliminar de los hechos delictivos, con el auxilio de la
policía judicial y bajo el control de un órgano jurisdiccional (ver Jorge Cafferata Nores, "Introducción al Nuevo
Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Ley 8123", p. 66).
2. Desde el derecho comparado, la Ordenanza Procesal Penal Alemana y el Código Italiano, también prevén
un adecuado mecanismo de control.
En el proceso alemán el dictamen desincriminatorio del fiscal, es atacable no sólo por recurso jerárquico
ante el Superior en la organización del Ministerio Público, sino también mediante el procedimiento para obligar
a accionar que constituye todo un recurso ante la jurisdicción, puesto en manos del ofendido que instó la
persecución penal.
Sin embargo, el mecanismo es criticable pues la decisión de poner fin al proceso, por desestimación de la
denuncia, queda en manos del Ministerio Público cuando actúa por él mismo a través del procedimiento
preparatorio que le es propio. Este concluye por sí el procedimiento sin promover la acción pública y el control
de la regla de legalidad se realiza siempre que el ofendido, que instó la persecución, impugne la decisión
provocando una resolución jurisdiccional sobre el punto. El control queda supeditado a la manifestación de
voluntad de un particular que, además, sólo puede ser el ofendido. No parece posible --como bien señala
Maier-- que el funcionamiento de una regla base de un sistema se deje librado al interés individual (conf. "La
investigación penal preparatoria del Ministerio Público", p. 40, Ed. Lerner, Cordoba, 1975).
A su vez, en el Cód. de Procedimiento Penal Italiano la decisión negativa sobre el fundamento de una
sospecha, en vista de su gravedad, tampoco queda librada al solo arbitrio del fiscal. En efecto tal como dispone
el art. 409, inc. 5°, cuando el juez no acoja la solicitud de archivo del Ministerio Público, dispondrá que dentro
de los 10 días siguientes éste formule la correspondiente imputación (Cód. de Procedimiento Penal Italiano, p.
157, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1991).
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VII. El control jurisdiccional de legalidad del requerimiento desincriminatorio del fiscal se encuentra
previsto en la ley 23.984 (art. 348) pero para otra etapa del proceso --al finalizar la investigación--, omitiéndose
dar tratamiento legislativo al supuesto que ahora nos ocupa.
Su codificador adoptó un control de tipo judicial, aspirando a que el Ministerio Público ocupara su lugar
verdadero, sin invadir la esfera jurisdiccional y sin convertirlo en árbitro del proceso penal (Exposición de
Motivos del Proyecto de Código Procesal Penal).
Al socaire del art. 348 del texto adjetivo, cuando el juez esté en desacuerdo con el sobreseimiento pedido
por el fiscal, dará intervención a la Cámara de Apelaciones por 6 días. Si ésta entiende que corresponde elevar la
causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al que designe el fiscal de Cámara o al que
siga en orden de turno.
De esta forma se da debido tratamiento legislativo al necesario control de legalidad ejercido por un órgano
distinto al juez --Cámara de Apelaciones-- sobre el dictamen liberatorio del fiscal --pedido de sobreseimiento--,
aplicable también al supuesto que nos ocupa.
La analogía, prohibida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal (art. 2, Cód. Procesal Penal)
pues como señala el doctor Levene: "...cuando determinada situación no está prevista resulta eficaz acudir a la
analogía, y ella se justifica cuando la ley... no trata el caso concreto. En lo relativo al aspecto procesal jamás
habremos de encontrar un cuerpo normativo que prevea todas la situaciones, que trate todos los temas, que
brinde todas las soluciones. En tales casos se habrá de recurrir a la analogía" ("Código Procesal Penal de la
Nación. Comentado y Concordado", Levene y otros, p. 3).
Por ello entiendo que la disposición citada rige también el caso en estudio. La existencia de una situación
que adolece de tratamiento legislativo, permite la utilización del mecanismo de consulta contemplado por el
mismo ordenamiento en el mentado art. 348 para una situación similar.
Es lógico pensar que si el legislador previó un control adecuado del dictamen liberatorio del fiscal al cierre
de la instrucción, éste pueda ser utilizado al iniciarse la investigación cuando el funcionario no excita la
jurisdicción por asumir una postura desincriminadora. Los posibles requerimientos fiscales de conclusión del
procedimiento --pedido de desestimación de la denuncia y solicitud de sobreseimiento-- no deben resultar
obligatorios para el juez, titular de la potestad jurisdiccional, que podrá disentir con su criterio. Resulta
razonable que sea la Cámara la que, en ambas situaciones, dirima la cuestión ejerciendo el debido control de
legalidad.
Aun cuando la investigación fuera dejada en manos del fiscal, supuesto del art. 196, su juicio
desincriminatorio --pedido de sobreseimiento-- es susceptible de impugnación por parte del magistrado si está
en desacuerdo (art. 215, Cód. Procesal Penal que remite al 348). Con mayor razón entonces, podrá el juez
oponerse mediante ese mismo mecanismo de consulta --art. 348 citado-- cuando el dictamen liberatorio se
refiera a la desestimación de la denuncia, etapa en la que el fiscal todavía no se abocó a investigar la cuestión.
El contralor resulta aún más imprescindible en un sistema como el nuestro en el que el Ministerio Fiscal
depende del Poder Ejecutivo del que recibe instrucciones, careciendo de independencia para garantizar una
actuación imparcial, por lo menos, mientras no se sancione la ley orgánica del Ministerio Público prometida por
el señor Presidente de la Nación.
Dado que para castigar, el fiscal necesita de la autorización de un órgano jurisdiccional, la misma
autorización le es imprescindible para abstenerse del castigo (conf. F. Carnelutti, "Derecho Procesal Civil y
Penal", t. II, ps. 113/5).
A la luz de lo antes expuesto el juez de primera instancia no debió haber ordenado la instrucción como lo
hizo a fs. 11 y frente a su desacuerdo con el pedido fiscal, hubo de elevar la causa en consulta a la Cámara de
Apelaciones por aplicación analógica del art. 348 del Cód. Procesal Penal. Esto así, a fin de que se pronunciara
sobre el fondo de la cuestión, es decir, si existía o no delito y si la denuncia debía ser desestimada o de lo
contrario correspondía iniciar la instrucción.
Arribo a tal conclusión porque a mi juicio es la que mejor armoniza con la idea de justicia y se aviene a la
sistemática y télesis del código, sin duda enderezado al esclarecimiento de la verdad (sistema inquisitivo) y a la
observancia de las garantías individuales (bases del sistema acusatorio).
Frente a la solución adoptada, deviene innecesario el análisis de la posible falta de fundamentación del
decisorio de fs. 40 alegada por el docto Munilla.

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Por otra parte, la casación resuelta me exime de efectuar consideración alguna respecto de la
inconstitucionalidad interpuesta en subsidio. En el caso se ha incurrido en una errónea aplicación de la ley
procesal --casación formal, art. 456, párr. 2°, Cód. Procesal Penal-- en desmedro de principios constitucionales,
que quedarán subsanados con la correcta aplicación que propugno.
VIII. Por lo expuesto, propiciaré la anulación del auto de fs. 11 y de todo lo actuado en su consecuencia,
disponiendo que el juez de instrucción eleve la causa en consulta a la alzada a los efectos del art. 348 del Cód.
Procesal Penal.
El doctor Vergara dijo:
Adelanto desde ya mi adhesión al voto de mi distinguido colega el doctor Fégoli, en el sentido de acoger
favorablemente la pretensión de la querella, acompañada en el caso por la del fiscal ante esta Cámara doctor
Narvaiz.
Me permito destacar --siempre en apoyo de la opinión precedente-- que si bien en el art. 195 del actual Cód.
Procesal, se determina que la instrucción se inicia de dos formas (un "requerimiento fiscal" o "una prevención o
información policial"), y que como surge del auto de la sala VI de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de fs. 25, el juez de instrucción no pudo instruir sumario como lo hizo a fs. 11
--punto I-- sin requisitoria fiscal previa (art. 188 del mismo Código), una interpretación sistemática de la ley
procesal vigente permite arribar a una conclusión distinta. Esto es, un punto intermedio más justo y equitativo,
entre la postura extrema de desconocer toda facultad al magistrado instructor para iniciar una investigación sin
previa opinión concordante del representante del Ministerio Público, y la diametralmente opuesta, que posibilita
la actuación de aquel magistrado independientemente de la opinión adversa del fiscal.
El Código desgraciadamente no trae una solución expresa al problema, como ocurre en la mayoría de la
legislaciones procesales provinciales, que, o bien recurren en el caso de disidencia, como la producida en esta
causa, a la consulta con el fiscal de cámara o de acusación (Códigos Procesales de Jujuy, Entre Ríos, Corrientes,
Chaco, Salta, Mendoza y Córdoba --según cita que hace Clariá Olmedo en su "Derecho Procesal Penal", t. II, p.
563--) o directamente prevén la apelación a la Cámara Penal respectiva (Códigos de San Luis, La Pampa, Río
Negro, Neuquén, Chubut y San Juan).
Es evidente entonces que a la luz de estas legislaciones el problema planteado en esta causa no es tal.
Si el fiscal postula la desestimación de la denuncia (como ha ocurrido a fs. 10) y el juez opina que el hecho
debe ser investigado (como lo ha dicho a fs. 11), no parece lógico ni razonable echar mano a una de las dos
posiciones antagónicas antes referidas, esto es, dejar al juez la facultad de iniciar la instrucción sin el
requerimiento previsto por el art. 195, o privarle de toda posibilidad de disenso y obligarle a actuar en la forma
pedida por el representante del Ministerio Público.
Por ello adelanté mi adhesión al voto del doctor Fégoli. Ante la ausencia en el Código Nacional de una
disposición como la existente en los códigos procesales de las provincias antes mencionados, la solución debe
buscarse interpretando la ley en su totalidad, y echando mano --como lo propone mi distinguido colega-- a la
norma del art. 348 que si bien prevé la actitud del juez ante un caso no idéntico, sí soluciona una cuestión
similar, que a la postre supone lo mismo que prevén los arts. 172, 163 y 172 de los códigos de las provincias de
Río Negro, Neuquén y La Pampa respectivamente, proyectados por el doctor Ricardo Levene (h.), autor como
es de público conocimiento del proyecto del Código Procesal de la Nación.
Suponiendo que la desestimación postulada por el fiscal fuera compartida por el juez de instrucción,
solamente la causa puede llegar a la Cámara de Apelaciones, en caso de existir querellante constituido o
pretenso, tal cual surge de la parte final del art. 180 del Cód. Procesal Penal. Pero de no haber querellante, y de
considerarse que la opinión del fiscal resulta obligatoria para el juez, la causa iría sin más ni más al archivo lo
que, a mi entender, constituye un fin no querido por la ley, pero que al no prever la posibilidad de resolución del
disenso por el superior, agota la vía en la primera instancia, al menos, repito, en aquellos casos en que no hubo
querellante.
Aquí la cuestión es distinta, precisamente porque hubo parte querellante. Empero, el juez, hizo a mi modo
de ver dos cosas erróneas: primero, instruyó sumario como surge del auto de fs. 11, punto I, sin requerimiento
del fiscal, incluso disponiendo una medida probatoria cual es la citación del representante legal de la firma
querellada; y luego, concedió al fiscal un recurso de apelación no previsto en la ley.
Justamente la ausencia en la ley de una disposición expresa que solucione esta situación, sea con consulta al
fiscal de segunda instancia o apelación a la Cámara respectiva, debió provocar la consulta al superior que indica

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el doctor Fégoli en su voto, por analógica aplicación de la norma del art. 348 del Código.
Adviértase que la apelación concedida provocó al dictamen del fiscal de Cámara de fs. 21 quien --aun
coincidiendo con el juez de instrucción respecto de la posible existencia del delito en el hecho denunciado a fs.
1/4-- postula la revocatoria del auto de fs. 11 ante la ausencia de promoción de la acción por parte de su titular,
como forma de habilitar la actividad del juzgador.
Esa misma línea de pensamiento mantiene la Cámara cuando afirma a fs. 25 --sin entrar a considerar la
existencia o no de delito-- que no puede el juez instruir sumario sin requisitoria fiscal previa, provocando
entonces el auto de fs. 27, apelado por la querella y confirmado a fs. 40, obviamente por las mismas razones que
fundamentaron la revocatoria anterior a fs. 25.
A mi entender, el juez no pudo instruir sumario sin el expreso requerimiento del fiscal, y ante la solicitud de
desestimación debió dejar constancia de su opinión contraria y elevar la causa a la Cámara en la forma prevista
por el art. 348 del Cód. Procesal Penal, pues con ello habría resguardado "el régimen acusatorio, terminante en
cuanto a impedir en este aspecto todo pronunciamiento oficioso del juez al adecuarse a la máxima ne procedat
iudex ex officio" (como afirma Francisco D'Albora, "Manual de Derecho Procesal", t. I, p. 110).
La solución que propugno --siguiendo a mi distinguido colega-- suple la ausencia en la normativa vigente de
una expresa disposición como las anteriormente reseñadas, que, obviamente, dan solución al problema en forma
clara y terminante en las respectivas provincias, y al mismo tiempo se adecua a la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (causa "Villar Ezequiel", rta. el 8/6/93), en el sentido de que "es regla en la
interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador computando la totalidad de sus
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles
imperfecciones técnicas de un instrumento legal" (el encomillado es mío).
Pienso entonces que aun cuando, de acuerdo a la norma del art. 195, son dos las formas de iniciar la
instrucción, ante la circunstancia de que la Cámara pueda intervenir tanto por apelación de la querella (cuando
juez y fiscal han estado de acuerdo), o consulta del juez (cuando no lo han estado), se crea una tercera forma que
nace de la indiscutible facultad del órgano superior (si no, no se entiende para qué se prevé la apelación
establecida en la parte final del art. 180), de resolver acerca de la existencia de un posible hecho delictuoso, la
necesaria obligación de que sea investigado, y la disposición --ahora imperativa para el Ministerio Público--de
que se cumpla el deber legal que le impone el referido art. 195 en su primera parte.
No tengo duda que la consulta a la Cámara prevista en el art. 348 puede y debe ser utilizada en estas
situaciones especiales carentes de solución expresa en la ley. Me parece de toda claridad que si para elevar la
causa a juicio puede darse intervención a la Cámara (incluso cuando sólo la querella pretende dicha elevación,
con lo cual hay acuerdo del fiscal y juez), lo mismo debe ocurrir cuando se está en los prolegómenos de la
averiguación sobre la existencia de un supuesto delito, base fáctica jurídica del juicio posterior. No me parece
razonable que pueda consultarse al órgano superior en los términos del mencionado art. 348 para iniciar el
juicio, y no pueda hacerse lo propio para comenzar la investigación que determinará la existencia o no del
presupuesto básico de ese mismo juicio.
Pienso que se trata de situaciones procesales, no idénticas obviamente, pero sí similares, y tan es así que, por
ejemplo, los códigos de Córdoba y Mendoza ante una cuestión como ésta (desestimación solicitada por el fiscal
no compartida por el juez), prevén la consulta con el fiscal de Cámara (en Córdoba con el fiscal de la Cámara de
Acusación). Y tan se considera similar la situación, que las normas que contemplan dicha posibilidad de
contradicción (arts. 184, Cód. de Córdoba y 186, Cód. de Mendoza), no prevén expresamente la consulta, sino
que determinan que ante dicha situación "se procederá conforme lo dispone el art. ..." añadiendo a continuación
el número 364 en el caso de la provincia de Córdoba o 370 en el de Mendoza, que son los que para otro
momento procesal prevén dicha elevación.
En el caso de autos, la errónea --a mi entender-- instrucción del sumario dispuesta a fs. 11 y la posterior
resolución desestimatoria de fs. 27, posibilitó la intervención tanto del fiscal de Cámara como de la sala
respectiva (ésta por dos veces), quienes sin sentirse obligados por la ausencia de requerimiento de fs. 10, y
mucho menos por la opinión liberatoria del fiscal contenida en ese dictamen pudieron analizar el fondo del
asunto, y en caso de considerar la existencia de posible delito investigable, obrar en consecuencia disponiendo
la instrucción y actuando en un todo de acuerdo con lo que prevé el art. 348 "in fine".
Ni el fiscal de segunda instancia ni los Jueces de Cámara pudieron sentirse constreñidos por la previa
opinión del firmante del dictamen de fs. 10, y sin abdicar del poder de control de legalidad sobre el acto del

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fiscal de primera instancia que les es propio, debieron resolver en consecuencia en la forma prevista por la
recordada normativa, en tanto y cuanto, obviamente consideraran que el hecho denunciado (como ocurrió con el
Fiscal de Cámara), pudiere constituir delito.
Ninguno de los integrantes del órgano jurisdiccional, sea el juez de instrucción, sea --mucho menos-- el
fiscal de cámara, sean los jueces de segunda instancia, debió sentirse obligado o vinculado por la opinión
emitida por el Agente Fiscal que suscribe el dictamen de fs. 10.
A mi entender, el juez de instrucción tuvo plena facultad para disentir; tuvo plena facultad para declararse en
desacuerdo con la desestimación postulada, y sin instruir sumario ni convocar a la contraparte como lo hizo a fs.
11, debió elevar la causa a la Cámara para que fuera dicho Tribunal Superior, con previa intervención del fiscal
respectivo, totalmente desvinculados ambos de la opinión del inferior, quienes abrieran el camino legal para la
investigación o mantuvieran la opinión antes referida, ahora sí, total y absolutamente obligatoria para el juez
instructor.
Darles semejantes atribuciones a un fiscal de primera instancia; suponer que su mera opinión es suficiente
para desestimar una denuncia penal, maguer la de su superior jerárquico y la de los jueces naturales de la causa,
es trastocar todo el sistema; y ello, estoy seguro no es lo que ha querido el legislador ni bien se miran los
antecedentes legislativos que antes he reseñado, especialmente los originados en la misma pluma.
El legislador no pudo querer que el fiscal se erigiera en dueño absoluto del ejercicio y de la disponibilidad
de la acción penal; no pudo querer semejante cosa porque ello hubiera sido violar flagrantemente la
Constitución Nacional.
Adviértase que la situación de los integrantes del Ministerio Público en provincias como Córdoba o
Mendoza --a la luz de lo que disponen las respectivas constituciones provinciales, varias de ellas mencionadas
en el primer voto-- es distinta que la nuestra; en ellas --como en la mayoría de las demás provincias-- es un
integrante del Poder Judicial, tiene inamovilidad; en muchos casos es nombrado con Acuerdo del Senado
Provincial; en fin, es un funcionario o magistrado que goza de todas las garantías de estabilidad propia de los
jueces. Ello, aventa el peligro de que pueda perder su independencia, esa independencia tan vapuleada en estos
tiempos pero que es menester preservar y defender a todo trance. En tanto no se dicte una ley de organización
del Ministerio Público, que dote a sus integrantes de dichas garantías de independencia, la interpretación acerca
de la amplitud y efectos de las atribuciones de un fiscal, debe ser lo más restrictiva posible.
El ciudadano que ocurre en demanda de justicia, denunciando un hecho delictuoso que lo agravia, debe
saber que quien califica, analiza y resuelve en definitiva acerca de ese hecho que trae a juzgamiento es el
magistrado, y que ese magistrado --absolutamente independiente del Poder Ejecutivo de turno-- solamente
resignará su opinión cuando la Cámara de la cual depende así lo determine; pero no antes, ni mucho menos, por
obra y gracia de sentirse obligado por el dictamen de un funcionario dependiente del Poder Ejecutivo, que, en el
mejor de los casos pudo haber actuado por error.
Voto entonces --adhiriendo a la opinión de mi distinguido colega, el doctor Fégoli--, en el sentido de que
haciendo lugar al recurso de casación interpuesto por la querella, y de conformidad con lo aconsejado por el
fiscal ante esta Cámara, se declare la nulidad del auto de fs. 11 y de todo lo posteriormente actuado en su
consecuencia, debiendo, volver la causa al Tribunal de Instrucción originario para que proceda de acuerdo a lo
especificado en esta resolución.
El doctor David dijo:
Comparto en alguno de sus fundamentos los votos precedentes de los distinguidos colegas doctores Fégoli y
Vergara pero arribando, aun cuando lleguemos a un acuerdo sustancial sobre ellos, a conclusiones un tanto
diferentes en otros. Que habida cuenta de las consideraciones que expresaré infra, en relación a las cuestiones
planteadas, estimo que debe hacerse lugar al recurso de casación interpuesto en las presentes actuaciones.
En efecto, el error respecto al alcance vinculante del desistimiento de la requisitoria fiscal con respecto al
juez instructor en la etapa cognoscitiva de la instrucción, constituye error en la aplicación de la norma (art. 180,
Cód. de Proced. Penal) susceptible del recurso de casación (art. 456, inc. 2, Cód. Procesal Penal). Se trata de un
error in procedendo, que da lugar a la violación de la garantía establecida en el art. 18 de la Constitución
Nacional.
El meollo del tema a tratar, radica, en primer término, en averiguar la precisa interrelación de las facultades
del fiscal y del juez de instrucción en la estructura de la ley 23.984.
Esa problemática incluye, asimismo, la elucidación de la naturaleza jurídica del desistimiento fiscal frente al
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poder jurisdiccional del juez instructor en la hipótesis del art. 180 del Cód. de Proced. Penal y el control judicial
por ante el Superior en caso de controversia entre el juez de instrucción y el ministerio fiscal.
Por último, debemos analizar el agravio relativo a la falta de fundamentación del decisorio de fs. 40.
Para dilucidar estas cuestiones es procedente analizar el sistema impuesto en el nuevo Cód. Procesal Penal.
En él se instaura un sistema acusatorio, pero que, con ciertos matices, ya sea incorporados al proyecto de ley
original y otros que se le sumaron en el tratamiento parlamentario, podemos clasificar como "mixto".
La ley 23.984 ha instaurado un sistema totalmente distinto al anterior Cód. Procesal Penal --según este
último, el juez podía iniciar de oficio la investigación (arts. 197, inc. 4 y 182)--, ya que, en el actual sistema se
plasma el principio "ne procedat iudex ex officio", que exige para asegurar el derecho de defensa, la
intervención del Ministerio Fiscal.
Comenzaré, entonces, por razones metodológicas con el análisis del art. 5 del Cód. Procesal Penal que
dispone que la acción penal pública se ejercerá por el Ministerio Fiscal. Al respecto es prudente señalar que, el
proyecto original disponía que el Ministerio Público ejercería "exclusivamente" la acción penal. Dicha
"exclusividad" no fue introducida en la ley, ya que a esa altura se había incorporado la figura del "querellante",
que tampoco tiene un ejercicio autónomo de la acción penal en los delitos de acción pública.
En la Exposición de Motivos del Proyecto del doctor Levene (h.) se dice: "El proyecto establece el ejercicio
exclusivo del Ministerio Fiscal respecto a la acción pública, debiendo iniciarla de oficio si su instauración no
depende de instancia privada", ... "Ministerio Fiscal, cuya función se limita a la promoción y ejercicio de la
acción penal" ... "Hemos sostenido que así como el juez debe limitarse a su función de decidir, y por lo tanto no
debe mantenerse una de las formas de iniciación del proceso, la de oficio, el Ministerio Fiscal debe limitarse por
su parte a su función de accionar...", "...concordante con el principio 'ne procedat iudex ex officio', antes
fundamentada, quitamos al juez el rol de acusador, de modo tal que si él recibe la denuncia, deberá pasarla de
inmediato al agente fiscal, es decir que no podrá ordenar directamente el procedimiento. El fiscal será quien
formule requisitoria o pedirá el desistimiento de la denuncia o su pase a otra jurisdicción" (ver ps. 806, 807, 809
y 811).
Durante los debates parlamentarios se esgrimieron diversas posiciones, algunas han dejado vislumbrar
disconformidad con las facultades otorgadas al ministerio público vg.: "lamentablemente, en la comisión se
aprobó esta mezcla que consiste en injertar el Código Maier en el Código conocido como Levene con lo cual
estimo que este último ha quedado gravemente desnaturalizado sobre todo en algunos aspectos, por ejemplo, se
otorgan amplias facultades al fiscal, convirtiéndolo en realidad en un inquisidor, ya que en muchos casos
sustituye al propio juez de instrucción (...) La acción que ejerce el Ministerio Fiscal debe ser promovida
exclusivamente por él. No puede ser suspendida, interrumpida ni concluida si no está autorizado por ley. Sólo la
ley puede hacer que esta acción se dé por concluida en algún momento, ni siquiera el funcionario actuante puede
enervarla o limitarla de alguna manera en cuanto a su funcionamiento..." (Debates parlamentarios, p. 1641).
Ahora bien, como he expresado, nuestro actual Código Procesal Penal instaura un sistema acusatorio mixto,
pero que no avanza en forma contundente sobre la fórmula acusatoria pura, como ocurre con otros códigos
procesales provinciales, si no hubiera establecido que en todos los supuestos era necesario contar con un
requerimiento fiscal y, por ejemplo, cuando se inicia un sumario policial no es necesario tal requerimiento.
Analizando la etapa instructoria del nuevo sistema procesal penal, Carlos A. Chiara Díaz ha manifestado:
"...me doy cuenta de que en este código no es necesario, para que haya una instrucción, un requerimiento fiscal
de instrucción, porque se deja diferida la cuestión del conflicto, se la triangula a través de la resolución de una
cámara de apelaciones. Y con que la cámara de apelaciones confirme el auto del juez que ordena la instrucción
es suficiente" ... "Cuando el fiscal pide desestimación o incompetencia y el juez se postula y resuelve
desestimando la denuncia o declarándose incompetente, y apela el que no es parte: el candidato a ser
querellante. La Cámara de Apelaciones va a resolver si confirma la desestimación u ordena la instrucción.
'Primer supuesto donde se instruye un sumario sin requerimiento fiscal'. Y el segundo supuesto es cuando el
fiscal pide la desestimación y el juez instruye. El fiscal puede consentir, notificado, la instrucción, porque a lo
mejor el juez lo convenció, porque debía instruir por auto en ese caso especial; o podía apelar, en cuyo caso va a
ser la Cámara de Apelaciones la que, confirmando la instrucción del juez, lleva al 'segundo caso de instrucción
sin requerimiento fiscal'"--sin destacar en el original-- (ver Chiara Díaz, Carlos Alberto "Código Procesal Penal
de la Nación. Análisis y Reflexiones", tomo I, p. 47, Ed. Fundación Omega Seguros; Darritchon, Luis, "Cómo
es el Nuevo Proceso Penal", V. I, ps. 68/9, Ed. Abeledo-Perrot).
Esto es muy ilustrativo en lo que respecta a la posición restrictiva que en algunas situaciones el nuevo

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Código le otorga a la participación del fiscal, distinta, como ya he dicho, al respecto de otras legislaciones
provinciales que tienden hacia un sistema más acusatorio, por ejemplo el Código Procesal de Córdoba. En él
encontramos varias normas al respecto, v.g.: "Nunca podrá el juez condenar al imputado si el Ministerio Fiscal
no formulare acusación, ni imponer una sanción mas grave que la pedida" (art. 439).
Con respecto a esta norma encontramos el siguiente comentario: "El artículo establece un sistema acusatorio
puro en el que la sentencia queda subordinada a la conclusión del fiscal de Cámara, en cuanto atañe a la
condenación del imputado y a la gravedad de la sanción aplicable..." (Núñez, Ricardo C., "Código Procesal
Penal de la Provincia de Córdoba", ps. 410/11, Ed. M, Lerner, Córdoba).
Ese efecto vinculante de la posición fiscal debe resultar solamente de una disposición expresa del legislador
que no existe en la ley 23.984. Por ello es que, a mayor abundamiento, se ha dicho que "en este sistema nos
apartamos de la legislación común (ej. San Juan) en cuanto hace imperativo para el juez la absolución o el
sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal o cuando no le permite disponer una sanción más grave que la
solicitada por este último, posición que comparte Vélez Mariconde en su proyecto de 1960 para la Capital
Federal y que critica fundadamente Clariá Olmedo, porque, como hemos sostenido reiteradamente, ello significa
el predominio de la opinión de una de las partes por sobre la voluntad y decisión jurisdiccional" (Levene,
Ricardo y otros, "Código Procesal Penal de la Nación", Ed. Depalma, p. 362).
Asimismo, y si bien, el art. 195 del Cód. Procesal Penal establece que la instrucción puede iniciarse por
requerimiento fiscal o por prevención o información policial, no es menos cierto que en el art. 194 se dispone
que el "juez de instrucción deberá proceder directa e inmediatamente a investigar los hechos que aparezcan
cometidos en su circunscripción judicial". Recordemos, aunque sea obvio, que en la relación procesal penal los
sujetos esenciales son el tribunal, el actor penal y el imputado.
El tribunal es quien ejerce la función jurisdiccional. El actor penal es el sujeto que ejerce la acción penal,
haciendo valer la pretensión jurídico penal que se basa en el delito; generalmente, actúa como tal un órgano
específico del Estado (Ministerio Público).
Por ello, en estas actuaciones, en las cuales el juez no conoció directamente la "notitia criminis" sino a
través de una denuncia del damnificado, cuando --después de efectuado el pase al fiscal establecido en el art.
180 Cód. Procesal Penal-- el fiscal solicita sea desestimada, el juez puede no estar de acuerdo con él y resolver
seguir adelante con la instrucción. El dictamen del fiscal no es vinculante para él, porque a esta altura ya estaba
en movimiento la jurisdicción; por ella se entiende la función pública de administrar justicia, emanada de la
soberanía del Estado y ejercida por un órgano específico establecido por la Constitución Nacional. Dentro de los
poderes que tienen los jueces, derivado del ejercicio de la jurisdicción, encontramos el poder de decisión, por
medio de este poder dirimen con fuerza obligatoria la controversia y resuelven sobre la existencia del hecho
ilícito penal.
En efecto, la solicitud de desestimación configura también ejercicio de la acción penal, sobre la que el juez
está obligado a emitir decisión.
No debe confundirse acción penal con pretensión punitiva, ya que no son equivalentes.
"En lo penal ambos son poderes del Estado que fluyen del orden jurídico integral como dos rayos
perfectamente diferenciados por su dirección y contenido. En realidad la acción es un poder del Estado distinto
al punitivo o diverso del derecho penal sustantivo cuya actuación se persigue en el proceso" (...) "Por el poder
punitivo el Estado debe castigar al infractor de la ley, por el de acción debe exigir un pronunciamiento
jurisdiccional acerca de si existe o no un infractor. El primero se concreta cuando hay un culpable declarado por
sentencia firme; el segundo cuando se dan las circunstancias fácticas de posibilidad delictual. El primero tiende
al castigo del culpable; el segundo, con criterio imparcial, persigue la decisión que dé o no paso a la pena, en su
caso que la pena se ejecute, conforme a su imposición y a la ley penal. Esa autonomía surge con más claridad si
se advierte que la acción se ejercita aun cuando se inste el sobreseimiento o la absolución del imputado;
negación del poder punitivo en el caso concreto" (Clariá Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", t. I, p.
159, Ed. M. Lerner, Córdoba).
Esta decisión del juez de instrucción no vulnera el principio "ne procedat iudex ex officio" porque el pedido
de desistimiento constituye ejercicio de la acción penal. La acción penal se concreta en la comunicación al juez
de la "notitia criminis" y en el correlativo requerimiento de instrucción o desistimiento fiscal.
Lo que efectivamente limita al juez, no es un requerimiento de instrucción o desistimiento, sino que es la
determinación del hecho sometido a la indagación del juez.

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Si bien el proceso penal se inicia sobre una noticia de un hecho criminal, no debemos olvidar que el
principio de legalidad tiene profundas raíces en intereses generales, especialmente en el deber jurídico público
de garantizar la justicia, por lo cual es necesario una decisión del juez.
En conclusión "la acción penal debe definirse como el requerimiento por parte del Ministerio Público de una
decisión del juez sobre una 'notitia criminis', que tiene como contenido un hecho determinado correspondiente a
una hipótesis penal" (Leone Giovanni, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. I, p. 130).
Tal fue la filosofía que inspiró al codificador que en el art. 322 del proyecto original dispuso en la etapa de
clausura del sumario: "el juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido por el agente
fiscal; de lo contrario, elevará la causa a juicio".
En el mismo orden de ideas Clariá Olmedo expresa, en relación a la falta de naturaleza vinculatoria del
dictamen fiscal, que: "Ello es así por cuanto resulta exigencia ineludible el contralor jurisdiccional, porque
constituye una garantía para la defensa del interés colectivo y fortifica el principio de legalidad en el ejercicio de
la acción penal: promoción ineludible" (Clariá Olmedo, "Méritos fundamentales de la Instrucción Penal", en
Cuaderno de los Institutos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, N° 108, p. 47).
Según la Exposición de Motivos, los principios que rigen la actividad del Ministerio Público son los de
oficialidad de la acción pública, publicidad, irrevocabilidad, indiscrecionalidad o legalidad e indivisibilidad. Se
ha dicho que "la instancia promotora del proceso penal --momento de trascendente importancia-- constituye un
acto condicionado por el principio de indisponibilidad, que entre otros gobierna la actividad del Ministerio
Fiscal" (Acusación, 27/5/86, "Lezama, Angel A. s/robo calificado", Bol. Judicial de Córdoba, 1986, t. II, vol.
30, p. 323).
Vemos también, que el nuevo código le otorga esta facultad decisoria al juez cuando en el art. 195 establece
que el juez puede rechazar el requerimiento fiscal u ordenar el archivo de las actuaciones en el caso de la
prevención policial, y que esa resolución es apelable por el fiscal y por la parte querellante ante el Superior.
No darle al juez de instrucción esa vía, sería cercenarle sus facultades jurisdiccionales, equivaldría a
denegación de justicia y a no darle a la víctima la oportunidad de hacer valer sus derechos en sede judicial en
violación del art. 18 de la Constitución Nacional. En el nuevo sistema procesal penal, las funciones del fiscal
resultan limitadas frente al juez de instrucción, y obra por delegación de éste en lo que respecta a la instrucción
(arts. 196, 198, 109, 210, 211, 212, 213, 214, 215 y concs.) en tanto y en cuanto no constituye una función de
características idénticas a la del juez de instrucción. Por ello es que hay que resaltar aquí, a fines de establecer
una judicialidad que se condiga con la más total y vigorosa independencia del Poder Judicial, que no puede
dejarse a los fiscales el ejercicio de facultades jurisdiccionales sino en el ámbito de restrictiva aplicación que la
ley le acuerda.
Así, por ejemplo, en relación a la denuncia presentada ante el juez, el art. 172 del Código Procesal de Río
Negro se establece: "Si el juez y el agente fiscal no estuvieren de acuerdo en que la denuncia sea desestimada o
remitida a otra jurisdicción, la resolución será apelable ante la Cámara en lo Criminal que corresponda".
Tanto la función jurisdiccional del juez instructor, como la del fiscal --distintas pero complementarias-- se
necesitan en la búsqueda de una decisión justa que armonice las libertades individuales con el interés público de
sancionar los ilícitos penales. En caso de discrepancias entre ellos, sobre si la conducta denunciada pueda
encuadrar abstractamente en una tipicidad generalmente sancionada, la imposición debe llegar al superior
jurisdiccional para que dirima la situación.
Por ello y en miras de un proceso penal equitativo, respetuoso y protector de las normas y garantías
fundamentales en un Estado de Derecho, en juego con una comunidad democrática y participativa, el fiscal
podrá apelar lo resuelto por el juez ante el Tribunal Superior, máxime si tenemos en cuenta que el código actual
establece expresamente que el ministerio fiscal podrá recurrir inclusive a favor del imputado (art. 433, Cód.
Procesal Penal).
En las presentes actuaciones cuando el fiscal apela ante el Tribunal Superior, éste resuelve que el "juez no
puede instruir sumario sin requisitoria fiscal" sin tener en cuenta que al juez en las presentes actuaciones se le
había presentado una denuncia. O sea que la actividad del juez fue excitada por un tercero que puso en su
conocimiento la "notitia criminis" y que se le habían remitido las actuaciones al agente fiscal, quien efectuó un
pedido desestimatorio, y además que, en ocasión del dictamen del fiscal de Cámara éste entendió que los hechos
denunciados podrían constituir delito.
En relación al segundo agravio del recurrente, relativo a que la Cámara de Apelaciones, que podía resolver

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la cuestión planteada en la segunda oportunidad en que conoció la causa, se sometió, sin analizar el mérito de la
"notitia criminis" cuya investigación se pretendía, a la decisión del Agente Fiscal; considero que la alzada actuó
en menoscabo de sus facultades jurisdiccionales y le privó al querellante del control judicial suficiente, que le
otorga expresamente el art. 180 del Cód. Procesal Penal.
El art. 180 establece que cuando la denuncia sea desestimada dicha resolución será apelable aun por quien
pretendía ser tenido por parte querellante. Al tiempo de la resolución del juez de grado de fs. 27 y 27 vta. --o sea
la desestimación de la denuncia-- la denunciante, Blanca N. Avila, había sido tenida por parte querellante; con
más razón aún, apela dicha resolución. Esa era la segunda oportunidad de la Cámara de Apelaciones para
conocer si se ajustaba a derecho la desestimación por inexistencia de delito según las constancias de autos. Pero
el tribunal resuelve con un simple formulismo, confirmando la resolución del juez de instrucción --la de fs. 27 y
27 vta.-- que por un lado dice que existe delito pero en razón de la imposición del Superior debe desestimar la
denuncia. La Cámara no se introduce, justamente, a analizar y dilucidar esta cuestión, que tampoco había
resuelto en la oportunidad anterior, en aquélla sólo conoció respecto de una cuestión procesal --si el juez podía
instruir sin requisitoria fiscal--.
Del análisis de la causa surge que en las dos oportunidades en que la Cámara tuvo intervención en ninguna
de ellas conoció sobre la existencia o no del delito, sendas resoluciones juzgan sobre la facultad del juez de
instrucción, exclusivamente, omitiendo el tratamiento de una cuestión sustancial.
A esto debemos sumarle que a fs. 21 el fiscal de Cámara, doctor Rongo, había dictaminado que el "hecho
denunciado puede constituir delito".
Cabe agregar, finalmente, que las normas jurídicas procesales tienen que interpretarse conforme con
criterios de sentido común y racionalidad armónica.
Mi postura se enrola en la convicción de que un ordenamiento jurídico, dado que no es un catálogo abstracto
de casos contemplados por el legislador, sino que es una estructura totalizadora de normas que expresan valores,
debe armonizarse con la situación fáctica de cada tiempo histórico. No hay casos fuera del todo, porque de lo
contrario el todo no sería tal. Sintetizando mi posición, no hay lagunas del derecho porque hay jueces que
interpretan las leyes. Y que de la interpretación de las normas del nuevo Código Procesal, de la Exposición de
motivos del proyecto, como así también de la intención del codificador y finalidad de la reforma, surge que el
juez puede no estar de acuerdo con el dictamen fiscal. Si insiste en la instrucción aun cuando el fiscal pida que
sea desestimada la denuncia, el fiscal podrá apelar dicha resolución para que el Tribunal Superior efectúe un
control judicial.
Por lo expuesto, propicio se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 25, y se disponga que la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional se expida sobre el mérito de la "notitia
criminis" cuya investigación se pretende, con arreglo a derecho.
En virtud del acuerdo que antecede, la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, por mayoría
resuelve: I. hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte querellante (art. 456, parte 2ª, Cód.
Procesal Penal). II. Declarar la nulidad del auto de fs. 11 y de todo lo actuado en su consecuencia, disponiendo
que el juez de instrucción eleve la causa a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a
los fines del art. 348 del Cód. Procesal Penal. Sin costas (arts. 471, 530 y concs. del Cód. Procesal Penal).
Regístrese, hágase saber y devuélvase al tribunal de origen para que proceda conforme a lo aquí resuelto. -- Juan
E. Fégoli. -- Esteban A. Vergara. -- Pedro R. David (En disidencia parcial).

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