APUNTES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

I. SOCIEDAD Y DERECHO

1. El derecho como hecho social. El derecho como producto social, es creación

humana y por lo tanto imperfecta, es de carácter social porque se refiere a las relaciones
entre los seres humanos convivientes. El derecho persigue valores fundamentales para
la sociedad como son: orden, seguridad e igualdad jurídicas. Y por último diremos
siguiendo a Álvarez Ledesma que El derecho como instrumento es un medio creado por
y para el servicio de los hombres. (Álvarez Ledesma Mario P 32).

2. El derecho como forma de organización social. El derecho sus normas y sus

instituciones son elementos del proceso de organización social de los seres humanos y
resultado del conflicto de intereses. Para el realismo jurídico norteamericano, el derecho
realiza un trabajo de ingeniería social, consistente en la armonización de los intereses
conflictuados, la consecución de fines sociales y la satisfacción de necesidades sociales,
lo que favorece la integración cohesionada de los seres humanos en una estructura
social determinada. El derecho es una institución (conjunto de procesos y normas) es
una actividad organizada de los grupos sociales. (Peces Barba Gregorio y otros. p 39)

3. El Derecho como Producto Cultural. El Derecho, es resultado del hacer colectivo,

de la interacción de los hombres. Expresa el1 carácter cultural de la sociedad que lo crea
y refleja sus valores. Peces Barba citado por Álvarez, ha sostenido que: “El Derecho es
cultura y está inserto en una forma de cultura propia de cada tiempo histórico,” donde
evoluciona e influye. (Álvarez Ledesma. p 33)

4. El Derecho como producto histórico. Es un fenómeno social que se da en una

época y lugar determinado, por lo que refleja la evolución de la sociedad, es resultado de
la civilización y sus características responden al desarrollo de la sociedad según el
momento histórico.

5. El Derecho como producto de la actividad política. Es un fenómeno político, que

expresa relaciones de poder. Es una normatividad coactiva, (puede imponerse por la
fuerza material del estado) que requiere de un poder soberano, para garantizar la
eficacia de sus prescripciones. El Derecho así concebido, es susceptible de afectarse
por las circunstancias políticas, pero en todo caso, debe contar con una aceptación
mínima de la sociedad. Su legitimación depende de esta aceptación de lo contario se
afecta su validez moral.

El poder soberano, necesario para la eficacia del derecho, reside en el pueblo, quien lo
deposita en el Estado para su ejercicio.
1.1. VÍNCULOS ENTRE DERECHO Y SOCIEDAD

Las dimensiones sociales del derecho

Si partimos, reconociendo que la experiencia diaria demuestra que el derecho, nos

rodea y acompaña constantemente. Que es algo muy próximo a múltiples aspectos de
nuestra existencia(es multidimensional), desde que somos concebidos hasta después de
nuestra muerte inclusive, debemos considerar al Derecho como una forma
específica de organización social.

Sabemos que, el individuo es un ser social y convive con otros seres humanos, por ese
motivo, la ordenación de la coexistencia y la obtención de objetivos comunes entre las
personas, son elementos que explican la naturaleza social del derecho.

Un factor básico, para comprender el sentido y actuación del derecho, consiste en el

análisis de la relación derecho-poder y derecho-fuerza y la noción de coacción. Los
ordenamientos jurídicos incluyen sistemas de coacción destinados a asegurar el
cumplimiento de sus modelos de conducta. Peces Barba. p. 17 y ss.

El Derecho, es expresión de un sistema de valores, preferencias e ideologías, que se

expresan a través de los modelos de comportamiento prescritos en el ordenamiento
2
jurídico. Pudiendo afirmarse, que ningún sistema jurídico es neutro desde el punto de
vista axiológico.

1.2. EL DERECHO COMO CONTROL SOCIAL

Sin duda, el Derecho es uno de los mecanismos más efectivos de control social, siendo
considerado por ello un mecanismo de integración y regulación de las conductas
sociales. Parsons, Merton, Bredemeier y Llewellin, entre otros, sostienen que una de las
funciones principales del derecho es ejercer control social, integrando los
comportamientos sociales en un modelo normativo establecido, corrigiendo o
reprimiendo las posibles conductas desviadas. ¿Qué es lo que mantiene cohesionado y
en orden a la sociedad? Sin duda el derecho, que contiene las reglas que controlan el
comportamiento social. Esto es el control social.

El control social consta de dos elementos: Formal y material.

a) Elemento formal, consistente en mecanismos, técnicas e instrumentos que transmiten

las pautas de comportamiento a las personas. El instrumento más efectivo es el uso de
la fuerza, establecido en los sistemas jurídicos modernos, que conceden al Estado el
monopolio legítimo de su uso y regulación. Por lo que se sostiene, que el derecho es el
mecanismo más eficaz de control social.
b) Elemento material, compuesto de elementos normativos y valorativos de la conducta,
son modelos de acción que se transmiten a los individuos, con la finalidad de orientar e
integrar socialmente sus comportamientos. Peces Barba p. 41 y ss

Tanto para Parsons como para Durkheim, las conductas desviadas o anomia (según
Durkheim) se producen como un fallo ocasional, transitorio, coyuntural en el proceso de
socialización. Estas conductas según Merton, citado por Peces Barba, significan una
deficiencia en la estructuración de las expectativas sociales, y por tanto no puede ser
transitoria, como lo concluye Durkheim, sino que se trata de una situación permanente
en los sistemas sociales. La permanente tensión de la mala estructuración, puede
provocar en los individuos una respuesta desviada, de no adhesión a los modelos
normativos vigentes, por lo que, el control social ejercido por el derecho, inicialmente se
vuelve REPRESIVO y finalmente, cumple una FUNCIÓN DE CONSERVACIÓN DEL
SISTEMA. Tal es el caso, del derecho penal, que ejerce control sobre los
comportamientos sociales. Impone un proceso de dominación social.

Además, el Derecho cuenta con otros tipos de control social como son los órganos
represivos, llámense elementos policiacos, tribunales de justicia e instituciones
penitenciarias que finalmente pueden provocar también desviación social.

Las teorías de etiquetamiento o estigmatización social, como control social, ponen de

3
manifiesto la existencia de un tipo de desviación social secundaria como por ejemplo:
Los drogadictos, negros, homosexuales, indígenas, emigrantes legales o ilegales,
gitanos, etc. Esta calificación de desviado, no se debe a conductas desviadas realizadas
por los estigmatizados, sino por la sociedad que los etiqueta de esa manera.

El proceso de etiquetamiento social es selectivo, porque etiqueta por diferentes motivos,

al que no se homologa socialmente o económica o culturalmente, Al que no se integra al
modelo normativo dominante o elige mantener su diferencia, esto facilita la justificación
del mantenimiento y la protección del status quo frente a los desviados, a la vez que
permite inferiorizar, marginar y excluir a aquellos que representan una amenaza para el
modelo normativo dominante.

Por último, mencionaremos el tipo de control social ejercido por el derecho, de carácter
promocional, distributivo, regulativo y preventivo, porque alienta la realización de un
comportamiento social deseado, con la promesa de un premio o de un apoyo, incluso
económico. Este tipo de control cumple una función reformadora (desde el punto de vista
de las conductas desviadas) y emancipadora de los menos favorecidos, social,
económica y culturalmente.

Cuando hablamos del derecho como sistema de control social se hace referencia a los
medios y a los fines.
Los fines del derecho son la integración social, la regulación del comportamiento de las
personas entre otros fines y como medio, el derecho aparece como un sistema de
control social normativo y coactivo, los conceptos medio y fin están interrelacionados,
pues un fin puede a la vez ser medio. Ejemplo: la aplicación de la sanción es un medio
para resolver conflictos, pero la resolución de conflictos es un fin, la integración social.

La noción de control social, tiene dos perspectivas: del estado hacia los ciudadanos y del
propio estado a él mismo. Sobre los gobernados y sobre las autoridades. En el estado
de derecho esta noción es ambivalente, todos están sometidos al derecho, las personas
y las autoridades.

1.3. EL DERECHO COMO ESTABILIZADOR DE LA SOCIEDAD

El cambio social y el derecho. El cambio social se refiere, a los cambios en las

estructuras normativas de la sociedad y en los roles sociales así como en la distribución
del poder social. ¿Es el derecho un factor de cambio social o es un obstáculo para su
realización? Al respecto hay dos posturas:

a). La primera postura, de la escuela histórica del derecho, sostiene que el derecho debe
limitarse a reflejar los cambios acaecidos en las diferentes estructuras sociales y ser por
tanto neutral y abstencionista. Teorías sostenidas desde Savigny, que considera al
derecho como una manifestación del espíritu 4 del pueblo, hasta Stammler que considera
al derecho la forma de la vida social y su materia es la economía. El derecho no debe
incidir en la conducta, la conducta debe incidir en el derecho

En la misma postura aunque con variantes, para Marx, el derecho no guía a la sociedad,
pero sirve de instrumento ideológico y conservador a favor de las estructuras
económicas dominantes.

Dentro de esta primera postura ubicamos también las tesis sociologistas que consideran
al derecho estatal como un conjunto de reglas de decisión dirigidas a las autoridades
públicas, cuyo contenido sustantivo, surge libremente en las relaciones sociales,
familiares, de producción etc., según Gurvitch como derecho social y según Eherlich
como derecho libre.

En la misma postura, Max Weber, afirma que un ordenamiento jurídico puede en ciertas
circunstancias permanecer inmutable, mientras las relaciones económicas se modifican
radicalmente. Ej. El Código de Comercio

b). La segunda postura, comprende las denominadas teorías de la legislación que

consideran que a través de ésta, se pueden introducir cambios en el sistema social y
tienen su origen en la ciencia de la legislación, impulsada por Bentham y Austin. Peces
Barba. p. 44 y 45 Teorías intervencionistas a diferencia de las primeras que son de
abstención.

El derecho como subsistema del sistema social total, cumple respecto a la sociedad, una
función de conservación y de integración. El cambio social, no aparece como función del
derecho y desde la perspectiva conflictualista- marxista, el derecho no es inmune a
los cambios sociales, pero el derecho es lo condicionado no el condicionante, no
promueve el cambio, lo sufre. Se ha dicho que el derecho es un obstáculo para el
cambio social, en el sentido de que va atrasado, respecto de la evolución social.

A criterio de Atienza, la perspectiva se equivoca, el atraso no impide el cambio social,

simplemente hará que el derecho sea ineficaz y considera que respecto al derecho como
función de dirigir la conducta de la sociedad, también se equivoca, porque como el
derecho refleja una realidad social con grupos sociales opuestos, de intereses
enfrentados, puede ser adecuado para unos y un obstáculo para otros. (Atienza Manuel.
p. 73 y ss)

Para Atienza el problema del cambio social, también está vinculado con el problema de
la eficacia social de las normas jurídicas. En la medida en que una norma o institución
jurídicas son efectivas cabe decir que operan un cambio en la sociedad. Si la norma o
institución es ineficaz o siéndolo deja de serlo, deberán introducirse cambios en el
5
sistema jurídico para obtener su eficacia, en este caso los cambios jurídicos son
consecuencia de cambios sociales. Debemos visualizar entonces el cambio social
provocado por el cambio en el derecho. Derecho y sociedad se implican en el cambio
reciproco.

Atienza cita a Y. Dror, quien ha establecido una distinción entre los cambios sociales,
producto del impacto del derecho, pueden ser directos o indirectos.

1. Cambios indirectos, El derecho en su función de cambio social tiene un papel

indirecto, especialmente en el cambio social dirigido, por ejemplo cuando establece un
órgano público, para producir determinado cambio y utiliza el derecho para establecer
dicho órgano y definir sus facultades, asimismo cuando establece que la educación es
obligatoria y gratuita, indirectamente contribuye a desencadenar cambio en la sociedad.

2. En ocasiones, desempeña un papel directo. Por ejemplo, cuando se establece la

prohibición de la poligamia, en un país donde estuviera socialmente permitida o se
despenaliza el aborto, de manera que dichos comportamientos pueden ahora realizarse
abiertamente, esto significa un cambio en las costumbres sociales.

Aludiremos brevemente a las instancias jurídicas que promueven el cambio social. No

cabe duda que los jueces que ejercen la jurisdicción, inciden el cambio jurídico y social,
crean y son fuentes de derecho tanto en el common law como en el sistema codificado.
Sin embargo, la instancia jurídica encargada de introducir cambios en el derecho es la
legislación. Anotar también a la Jurisprudencia.

1.4. LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

El derecho puede observarse desde perspectivas estructural, funcional y valorativa. En

este apartado del programa analizaremos el derecho desde la perspectiva funcional,
aunque hasta fecha reciente la teoría del derecho a privilegiado la perspectiva
estructural, el elemento funcional es relevante en obras como la de H. Hart y L.Fuller
que parten de un concepto funcional del derecho, esto es, el derecho como guía de la
conducta humana. Este análisis pertenece a la sociología del derecho pero no podemos
negar que ambos elementos o perspectivas, estructura y función, están
interrelacionados. Así, el paradigma dominante en sociología ha pasado del
estructuralismo funcional de T. Parsons al funcionalismo estructural de N. Luhmann.

Cuando se dice que hay pérdida de la función del derecho, en las sociedades
contemporáneas, Bobbio alude a la tendencia, en las sociedades tecnológicamente
avanzadas, de suplir el control social realizado tradicionalmente por el derecho, por otras
técnicas alternativas de control que ejerce el poder ideológico y como instrumentos los
medios de comunicación masiva, la propaganda y paralelamente a ello, más que reprimir
6
comportamientos no deseado, una vez que estos se han producido, se orienta para
prevenir que no se repita dicho comportamiento. Lo cierto es, que al final también estos
nuevos instrumentos de control, serán regulados por el derecho.

Para las concepciones conflictualista no funcionalistas, la existencia de funciones

negativas del derecho, está justificada, porque el derecho contribuye a perpetuar una
sociedad basada en relaciones desiguales y presididas por la fuerza. Un ejemplo son las
cárceles que no solo funcionan mal, sino que su funcionalidad es negativa, en cuanto
que son un factor de criminalidad (escuelas del crimen). Álvarez Ledesma págs. 14 y 15

La Concepción conflictualista. Marx, citado por Ledesma considera que la sociedad es

un constante conflicto, por lo que el derecho es un instrumento surgido del conflicto,
controversia que al mismo tiempo sirve para disimularlo o justificarlo. El derecho es un
medio para asegurar y ejercer la dominación de una clase sobre otra. Atienza Manuel
pp. 57 y ss

Parsons señala que la función primaria del derecho es una función integradora y localiza
cuatro funciones secundarias: legitimadora, interpretativa, sancionadora y aplicadora del
derecho.
Gianfformaggio, citado por Atienza afirma que en las sociedades desarrolladas el
derecho cumple las siguientes funciones: ordenar la sociedad y ordenar la paz,
garantizar el ejercicio de los derechos y las libertades, promocionar o potenciar la
autorrealización del individuo, separando los medios que se emplean para ello como son
reprimir, vigilar y promover, porque el derecho puede Actuar a priori o a posteriori.
Previniendo, reprimiendo, promocionando o premiando.

1.5. FUNCIÓN INTEGRADORA DEL DERECHO

La integración social inicia con el proceso de socialización, a través de la familia y la

educación, el individuo aprende las pautas del comportamiento (normas y valores) de la
sociedad y las hace suyas, las interioriza. Sin embargo, hay conductas que atentan
contra la integración y es el caso de las conductas desviadas, por ello deben existir
instancias formales de control social para el caso de comportamientos que no se ajusten
a las normas preestablecidas, sino que se desvíen de ellas. Las normas de un sistema
jurídico no son otra cosa que la institucionalización o reinstitucionalización de pautas que
el individuo ya aprendió en su proceso de socialización.

A finales de 1930, el sociólogo norteamericano Merton siguiendo la teoría de la anomia

de Durkheim, sostiene que toda la sociedad señala a sus miembros objetivos y medios
lícitos para alcanzarlos, pero esas metas o ideales son desigualmente repartidos. De la
7
tensión entre objetivos y medios surgen diversas respuestas conductuales. Unos
conforme a la norma y otros sin respetar la norma, a este comportamiento se le llama
anómico (contrario a las normas) o desviado. El comportamiento anómico o desviado
puede ser de diversos tipos:

Innovador, acepta los fines pero no los medios. Ritualista, acepta los medios pero
rechaza los fines. Apático, no acepta los medios ni los fines. Rebelde, no acepta fines
ni medios pero no se margina de la sociedad, trata de cambiarla, de establecer nuevos
fines y medios. Tal parece que la desigualdad del reparto ocasiona estos
comportamientos anómicos.

Tomeo, Baratta y Bergalli, han criticado la teoría de Merton, porque si bien justifica el
comportamiento delictivo como innovador, no justifica la delincuencia de cuello blanco,
porque son delitos cometidos por personas que ocupan roles más importantes, por lo
que, no es el sistema quien les obliga a la conducta desviada. En todas las
concepciones de desviación, el prototipo es la conducta delictiva; Sin embargo, también
pueden considerarse desviadas las conductas que no respetan la norma, por ejemplo
Cuando el vendedor no entrega la cosa, aun cuando se le haya entregado el precio
pactado en el contrato de compraventa. Atienza, pp 60 y ss.
Para el funcionalista Luhmann, citado por Atienza, el derecho es un instrumento de
cohesión social que coordina todos los mecanismos de integración y de control. Su
definición funcional del derecho lo concibe como: la estructura de un sistema social que
reposa sobre la congruente generalización de expectativas normativas de
comportamiento.

1.6. FUNCIÓN LEGITIMADORA

El derecho juega el papel de legitimador del poder político del Estado, porque además
de regir la conducta social, rige la de los gobernantes, recordemos que nuestro Estado
es de Derecho. La fuente del poder político es el derecho mismo. Si la actuación estatal
no se funda en derecho es inválida e ilegitima y su obligatoriedad será cuestionada,
pues la coacción solo se justifica si la autoriza el derecho y no para apoyar una conducta
arbitraria de la autoridad.

El poder soberano es el poder supremo dentro de un ámbito geográfico, luego entonces

el concepto soberanía alude al concepto de fuerza, de imposición del poder estatal, sin
la cual las normas jurídicas no podrían ser coactivas, esta es la relación entre soberanía
y derecho.

Para Bodino el poder soberano tenía los siguientes atributos: supremo, absoluto,
imprescriptible, inembargable, inalienable. 8
Actualmente estos atributos han cambiado.
Distinguiendo entre el poder soberano al interior y al exterior. Al interior, la soberanía es
la capacidad del Estado para actuar legítimamente y al exterior es la capacidad de ser
independiente en el ámbito internacional. Álvarez Ledesma. pp 17 y ss

Citado por Álvarez Ledesma, Levi sostiene que la legitimidad, es aquel atributo del
Estado consistente en la existencia de una parte relevante de la población, que acata los
mandatos de autoridad, de tal modo que el grado de obediencia es tal, que asegura la
obediencia, sin que sea necesario el uso de la fuerza; por lo que todo poder político,
trata de ganarse el consenso para que se le reconozca como legítimo, transformando la
obediencia en adhesión.

La legitimidad como justificación del poder político hace del derecho, por extensión, un
lenguaje legitimado, cuyas normas prescriben conductas dotadas de obligatoriedad,
normas que al no acatarse pueden aplicarse coactivamente gracias a la legitimidad de
que goza el estado y el orden jurídico. Solo el estado dotado de legitimidad puede hacer
uso de la fuerza para imponer sus decisiones (traducidas en derecho), sin ser
cuestionado.

En conclusión, el poder soberano del estado, hace posible que las normas jurídicas
puedan contar con la fuerza necesaria que garantice su cumplimiento. La legitimidad
otorga las razones que justifican al poder soberano y a las normas jurídicas.La
legitimidad, transforma la relación derecho-fuerza a derecho-poder, esto es la aplicación
coactiva de las normas, sin que esta imposición afecte la estabilidad política del Estado.
Pero, la obligatoriedad del derecho no se agota en la coacción, sino que es necesario
que esté dotado de una validez material (motivación moral o de justicia) que las haga
obligatorias. Los elementos mencionados distinguen a la norma jurídica de las demás
normas de conductas. En consecuencia la coacción dota al derecho de eficacia y la
validez de obligatoriedad.

1.7. LAS FUNCIONES DEL DERECHO Y LA CONCEPCIÓN DE VALORES.

La validez del derecho nace del hecho que garantice algo bueno o valioso y su valor
esta dado porque el derecho facilita la convivencia social, asegurando gracias a la
coacción, la realización de intereses primigenios y fundamentales que son objeto de la
vida en sociedad A la que llamamos el valor de lo jurídico

2. ASPECTOS LINGÜÍSTICOS DEL DERECHO

Primeramente trataremos de distinguir el derecho como término o vocablo, como

concepto y por último como objeto. Ha quedado claro que el derecho como fenómeno
social e histórico es una obra humana. La distinción entre un nivel lingüístico,
9 derecho en sus diferentes significados.
conceptual y objetivo permite definir la palabra

La palabra derecho tiene significación multifacética, únicamente haremos referencia al

derecho como ciencia, como derechos objetivo y subjetivo y como un juicio de valor. Por
ejemplo, el Realismo Jurídico considera al derecho como las conductas o
comportamientos de los jueces.

Kant, representante del Positivismo Jurídico, distingue entre juicios enunciativo y

normativo, entre juicios del ser y del deber ser. La fórmula del juicio del ser es: “A luego
entonces es B” y la fórmula del juicio del deber ser es: “A luego entonces debe ser B”.
Ésta última corresponde a la fórmula de la norma jurídica, que es un juicio del deber ser.

La noción de norma, atiende al estudio de los signos lingüísticos (semiótica)

1. Relación entre los signos. Sintaxis

2. Relación de los signos y sus significados. Semántica,

3. Relación de los signos con los usuarios de la norma. Pragmática. Atienza p 22-24

La intención en el lenguaje es diversa y por ello tiene diversas funciones. La forma

gramatical ayuda a reconocer la función. Funciones tales como: Función informativa o
descriptiva. Función emotiva o expresiva. Función interrogativa. Función operativa,
ejecutiva o preformativa, cuando decir algo implica también hacer algo. Función directiva
o prescriptiva.

La Función Directiva, tiene como intención influir en el comportamiento de los demás,

como su guía. Según Atienza las normas tienen función directiva y la mejor muestra de
ella son las prescriptivas.

2.1. VON WRIGHT, citado por Atienza, (cofundador de la lógica deóntica), distingue los
siguientes elementos en las normas que llama prescriptivas y son los siguientes: Atienza
p. 27 y 28

*El carácter, pueden ser obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas;

*El contenido, prohíben, permiten, etc. ( conceden o bien obligan).

*La condición de aplicación, toma en cuenta las circunstancias que deben presentarse
para que se dé la oportunidad de realizar el contenido de la norma que se den los
hechos que la condicionan, esto es, para que se actualice.

*La autoridad, quien dicta la norma.

10
*El sujeto normativo, el destinatario de la norma.

*La ocasión, es el espacio de lugar y tiempo en que debe cumplirse el contenido de la

norma.

*La promulgación, la formulación de la norma, su expresión en algún lenguaje para que

pueda ser conocida.

*La sanción, es la amenaza de recibir un perjuicio en el caso de que sea incumplido el

contenido de la norma. Para Von Wright, núcleo normativo está constituido por los 3
primeros elementos

La diferencia entre las normas jurídicas y las demás normas de conducta, es la sanción
externa y la coacción institucionalizada, esta diferencia es estructural, pero también se
diferencia desde los puntos de vista funcional y axiológico o de los valores.

Kelsen considera que la norma jurídica es aquella que contiene una sanción y son
normas primarias y secundarias o derivadas.

Hart, critica a Kelsen porque solo se refiere a las normas prohibitivas y obligatorias.
Pero, no a las permisivas, por ello presenta una clasificación de las normas.
Dworkin, Sostiene que el derecho positivo no solo está formado por normas sino también
por Principios, contrariando el concepto de derecho positivo de kelsen.

Álvarez Ledesma considera que el derecho se presenta como un fenómeno monolítico,

que posee un contenido complejo y multidimensional, cuya naturaleza se traduce en tres
ámbitos distintos pero interactúate: la dimensión del derecho como hecho social, la
dimensión del derecho como norma jurídica y la dimensión del derecho como valor.
Estas tres dimensiones conforman lo jurídico y se denomina la concepción tridimensional
del derecho.

2.2. LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO

2. DIMENSIÓN NORMATIVA:

Concibe al derecho en su aspecto estrictamente jurídico en consecuencia, la dimensión

normativa del derecho se refleja en la realidad como el conjunto de normas coactivas que
prescriben la conducta social debida y para su estudio contamos con la Ciencia jurídica en sus
dos grandes ramas: la Teoría general del derecho y la filosofía del derecho.

La teoría general en sus dos disciplinas: dogmática jurídica y Técnica jurídica, y la

Filosofía como Ontología Jurídica y Teoría de la Ciencia Jurídica.

La ciencia jurídica, hace del fenómeno jurídico

11 su objeto central de análisis. Sus distintas
clases de conocimiento y metodologías, esto es, otorgan el conocimiento específico de
lo jurídico y será analizado a través de materias claves como la Teoría General del
Derecho y la Filosofía del Derecho.

1.-TEORÍA GENERAL DEL DERECHO, se trata de la doctrina de los conceptos

jurídicos fundamentales, trata de definir el derecho y de ubicarlo como una experiencia
completa de la vida jurídica. Cuenta con dos ramas: Dogmática Jurídica y Técnica
Jurídica.

a. Dogmática Jurídica, es el estudio sistemático de los contenidos de las diversas

Ramas del Derecho de que se ocupa, trata de concebir esos sistemas como algo dado
sin ulteriores consideraciones valorativas.

b. La Técnica Jurídica, analiza los problemas de aplicación de las normas jurídicas.

1. La Lógica Jurídica o Deóntica. Tiene por objeto el estudio de la estructura y la

lógica de las proposiciones normativas que conforman el ordenamiento jurídico.

2. Derecho Comparado. Estudia a los caracteres propios y comunes de los

ordenamientos jurídicos así como la interrelación de las instituciones legales de
diferentes sistemas jurídicos.
2. FILOSOFÍA DEL DERECHO. Reflexiona tratando de responder ¿cómo es o debería
ser el derecho? (nivel de conocimiento) tiene dos partes:

a). Ontología Jurídica, encargada del concepto y estructura de la norma jurídica dentro
de un contexto político y social.

b). Teoría de la Ciencia Jurídica, para Elías Díaz citado por Álvarez Ledesma, le asigna
varios objetivos, como reflexión crítica sobre la ciencia del derecho y sobre la actividad
científica de los juristas, el análisis de la metodología y los procedimientos lógicos
utilizados en la argumentación jurídica, la aplicación y realización del derecho, la
determinación de sus elementos, el papel que juega actualmente dentro de los
conocimientos científicos y su relación con otra ciencias sociales. Álvarez Ledesma p. 48
y ss.

3. DIMENSIÓN AXIOLÓGICA. La dimensión axiológica, concibe al Derecho como un

valor como portador y garantizador de otros valores superiores, tiene una doble
dimensión valorativa del derecho. Por eso el derecho aparece siempre como medio o
instrumento de otros valores, nunca como un fin que se agota en sí mismo. En el ámbito
filosófico, el estudio de los valores del derecho se encomienda a la Estimativa Jurídica,
Axiología Jurídica o Teoría de la Justicia y a la Política Jurídica.

Axiología jurídica, analiza los valores que12dan origen y fundamento al derecho, se

encarga del deber ser, esto es del aspecto ético de lo jurídico. García Máynez citado por
Álvarez Ledesma sostiene que la axiología estudia el derecho en su relación con la
moral, los convencionalismos sociales y la religión.

La política jurídica, estudia la manera en que los valores, que inspiran al derecho, se
hacen norma jurídica efectiva.

2. 4. LA TRIADA DEL DERECHO. EL DIAGRAMA DE VENN

a). DERECHO POSITIVO. Llamado y definido por el maestro Máynez como Derecho
vigente, o formalmente válido, ES EL CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS QUE LA
AUTORIDAD POLÍTICA HA DECLARADO OBLIGATORIAS Y RIGEN EN UNA ÉPOCA
Y EN UN LUGAR DETERMINADO. Como puede verse la vigencia del derecho se refiere
a su validez temporal y es el objeto principal de la ciencia del derecho. Este derecho es
llamado por Álvarez Ledesma como derecho positivo.

b). DERECHO EFICAZ. Es el conjunto de normas que las personas deciden obedecer,
por convencimiento propio o por temor a la sanción. Esta característica del derecho da
lugar a la diferenciación entre legalidad y legitimidad. La legalidad no requiere la
aceptación de los sujetos de derecho, basta con que sea vigente la norma para que su
aplicación sea legal en cambio el derecho se legitima cuando es aceptado por las
personas que deben cumplirlo y lo cumplen voluntariamente. El derecho requiere de la
legitimidad que le aporte la justificación moral y última, que dote de validez material sus
normas o que motive la adopción voluntaria la adhesión espontanea de las conductas
prescritas por estas.

El estudio del cumplimiento de las normas es un fenómeno social que corresponde a la

sociología jurídica. Este derecho es llamado por García Máynez como derecho positivo.
La diferencia entre legalidad y legitimidad, estriba en que legal es lo que se ciñe al
derecho y en consecuencia es legítimo, pero si el mandato de autoridad no es legal,
carece de legitimidad. Se relaciona con la sociología jurídica porque la legitimidad la da
la aceptación del pueblo.

c). DERECHO VÁLIDO. Llamado por el maestro Máynez, Derecho Intrínsecamente

Válido o Derecho Natural, es el conjunto de principios morales previos a cualquier
autoridad, es un derecho siempre vigente en todo tiempo y lugar. Principios de los que
derivan parámetros de justicia o virtud personal. Llamado por varios autores como
derecho natural. Se relaciona con la filosofía del derecho, porque estudia los valores y el
deber ser.

Para Ledesma, La polémica entre ius naturalismo y positivismo, respecto al concepto de

13
derecho, consiste en que: Para los ius naturalistas, por encima del derecho positivo esta
el derecho natural, porque son principios válidos en todo tiempo y lugar y el derecho
positivo solo será derecho si concuerda con el derecho natural. Para los ius positivistas,
afirman que el derecho positivo, es el derecho vigente y la calificación de algo como
derecho, es independiente de que sea justo o injusto ¿Por qué es vigente? Porque la
autoridad política así lo declara, sea o no justo. Por ello el maestro Máynez. Le llama
derecho vigente o formalmente válido.

2.4.1. Formas de Intersección de los tres órdenes con la terminología de Álvarez

Ledesma: Derecho Válido, Derecho Eficaz y Derecho Positivo.

1. Derecho Válido (derecho intrínsecamente válido o derecho natural según Máynez).

Ej. El derecho que las personas tienen de elegir un culto religioso, Libre creencia
religiosa o bien de no tenerlo. DV

2. Derecho Eficaz (derecho positivo según Máynez). Ej. Todas las personas profesan la
religión que libremente eligen, o no la profesan. DE

3. Derecho Positivo (derecho formalmente válido o vigente según Máynez) Ej. El art.24
de la CPEUM establece la libertad de culto. DP
INTERSECCIONES DE LOS TRES ÓRDENES (TRIADA DEL DERECHO)

1. DV. En esta relación solo hablamos de Derecho Válido, por tanto no es positivo, ni
eficaz. Ej. Como persona con libre albedrío, puedo ser Guadalupano o no serlo

2. DV + DE. En esta intersección la relación se da entre Derecho Válido y Derecho

Eficaz. Ej. Tengo derecho de ser Guadalupano y soy Guadalupano

3. DE. En esta relación solo hablamos de Derecho Eficaz. Soy Guadalupano y voy a la
Iglesia Católica, el 12 de diciembre a cantarle las mañanitas a la Virgen.

4. DV+DP. La intersección es entre Derecho Válido y Derecho Positivo. Ej. Elegí ser
guadalupano y la Constitución permite la libertad de culto art. 24 CPEUM.

5. DV+DP+DE. La intersección de los 3 derechos: válido, positivo y eficaz. Ej. Elegí ser
guadalupana en uso de mi libre albedrio y esta libertad, está garantizada por el art. 24 de
la CPEUM, que consagra la libertad de culto en consecuencia, voy en procesión a la
iglesia católica, el 12 de diciembre.

6. DE + DP. La intersección es de los Derechos

14 Eficaz y Positivo. EJ. El día 12 de
diciembre voy de procesión a la iglesia católica, porque el art. 24 de la CPEUM, permite
la libertad de culto.

7. DP. Es una relación de derecho positivo excluyendo los Derechos Eficaz y Valido. Ej.
Derecho de libre creencia, puedo optar por profesar algún culto. Soy católico. O bien,
puedo optar por no profesar creencia alguna y ser ateo o agnóstico.No estoy de acuerdo
con la denominación de derecho válido, porque al final del día todos los derechos son
validos.

El diagrama de Venn, trata de los círculos concéntricos a que se refiere el maestro

Máynez. Han sido reseñados líneas anteriores como intersecciones, según Ledesma..

3. ENFOQUES GENERALES DEL DERECHO O CORRIENTES TEÓRICAS DEL

CONOCIMIENTO JURÍDICO. Tomado de Rafael Sánchez Vásquez

1. IUS NATURALISMO O DERECHO NATURAL. La expresión derecho natural, se ha

utilizado para designar cualquier sistema de orden normativo trascendente, frente al
derecho legislado. Hay 4 etapas del ius naturalismo: antiguo, medieval, moderno y
contemporáneo.
1. Ius naturalismo antiguo. En la época grecolatina, se ubican los siguientes tipos y
principales representantes.

Biológico. Calicles; Teológico y Racional. Sócrates; Racional, Sociológico y Realista.

Aristóteles de Estagira; Teológico y Racionalista. Marco Tulio Cicerón

Protágora de Abdera (490-415 a.C.) concebía el derecho natural como un orden

derivado de la naturaleza, existente al lado del derecho positivo. El maestro Máynez
citado por Sánchez Vásquez, considera que esta concepción parte de la distinción que
se hace de las leyes humanas escritas, a las que se les atribuye la calidad de artificiales
mientras que el orden de la naturaleza es valioso, porque es creación de la divinidad.

Calicles, citado en los Diálogos de Platón y retomado por el autor en consulta, considera
que el Iusnaturalismo, es el orden natural que establece la ley del más fuerte y la ley
humana, por el contrario está hecha por hombres débiles que buscan protegerse.

Sócrates, Según Recaséns Siches, citado por Sánchez Vásquez, afirmó la vocación por
una justicia superior, fundada en un orden divino, inteligible, racional y al propio tiempo
trato de fundar, sobre dicho orden el valor del derecho humano, aun cuando sea malo.

Aristóteles, Los actos definidos por la legislación, son legales y buscan la justicia. Por
este motivo no permitiremos que gobierne15 el hombre sino la ley. Natural es lo que en
todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación o desaprobación

Ulpiano. El derecho natural, son las leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los
seres animados. Los animales obedecen al instinto y no al derecho, de ahí que solo los
hombres tengan derechos y deberes, porque solo el está dotado de razón y de
conciencia de la moralidad de sus actos. Citado por Eugene Petit y este por el autor.

Marco Tulio Cicerón. Además de admitir su existencia, le atribuye una hegemonía

absoluta. No existe más que un solo derecho al que está sujeta la sociedad humana,
establecido por una ley única: Esta ley es la recta razón en cuanto manda o prohíbe, ley
que escrita o no, quien la ignora es injusto.

2. Iusnaturalismo medieval. En la Edad Media, la filosofía y la teología, viven unidas.

Dios es la idea central del sistema. El período Patrístico Elaboran la doctrina cristiana
con ayuda de la filosofía Griega. (Zeus y los dioses menores. Dios y los santos).

Tomás de Aquino, distingue entre ley eterna, natural y humana. La primera corresponde
a la razón de la divina sabiduría, la segunda es la participación de la ley eterna en la
criatura racional, se establece por la razón y pertenece al orden natural. Es lo que la
naturaleza enseño a todos los animales y la tercera, es indispensable para la paz de los
hombres y el ejercicio de la virtud, así como para refrenar los vicios con el miedo al
castigo.

3. Iusnaturalismo moderno. En los siglos XVII Y XVIII, la connotación que se le da al

derecho natural, es subjetiva, como derecho innato. Olvidando el aspecto objetivo que lo
considera como norma. Las doctrinas políticas individualistas y liberales, exigen el
respeto de la autoridad política a los derechos innatos del individuo. . Los derechos
innatos y el contrato social, son conceptos del ius naturalismo moderno. En el S.XIX, los
juristas usaban el adjetivo ius naturalista, en sentido despectivo, porque entienden como
jurídico, lo que corresponde al derecho positivo.

4. iusnaturalismo contemporáneo. Después de la primera y segunda guerra mundial, la

teoría del derecho natural se abre paso como dique y limite del poder del Estado.
Actualmente el ius naturalismo tiene viabilidad dentro del marco de las corrientes
sociológica y realista del derecho que rechazan el positivismo jurídico por su formalismo,
desligado de su carácter metafísico, atemporal, eterno e inmutable

H. L. Hart, sostiene que hay un cierto número de reglas elementalísimas que cualquier
comunidad debe observar, si quiere asegurar su propia supervivencia y un cierto margen
de bienestar y progreso de sus ciudadanos. Es el caso de la prohibición de la violencia
sobre las personas y las cosas. Tiene la ventaja de que son obedecidas por
considerarse plenamente necesarias.
16

2. POSITIVISMO JURÍDICO O IUS POSITIVISMO. Neopositivismo y Materialismo

Histórico Dialéctico del Derecho. El Positivismo incluyente, Positivismo excluyente y el
No Positivismo Incluyente.

En primer lugar, nos preguntamos ¿qué debemos entender por positivismo jurídico?
para dar respuesta, analizaremos el devenir filosófico de la corriente que ofrece
distinciones en el tiempo.

Podemos decir que hay 2 positivismos: el del S. XIX y el del S. XX. Ambos pretenden
abandonar el conocimiento procedente de la abstracción especulativa, Filosófica,
tomando solo en cuenta los conocimientos positivos obtenidos de la experiencia. M.
Rosental citado por Sánchez Vásquez p. 142

En el S.XIX, el positivismo afirma que el conocimiento debe sujetarse solo a lo que se

percibe positivamente, a los hechos inmediatos que se adquieren por la experiencia y la
experiencia supone que lo probable se aproxima a lo verdadero. Cita del autor a
Gutiérrez Pantoja Gabriel.
El S. XX, en el plano de la epistemología de las ciencias, se desarrolla una corriente
metodológica novedosa denominada positivismo lógico, enemiga del irracionalismo y la
metafísica. Se caracteriza por la limitación del pensamiento filosófico al análisis del
lenguaje. Otras denominaciones de esta corriente son: empirismo lógico, o
Neopositivismo. (Epistemología, es el estudio del origen, naturaleza, problemas,
método y limites del conocimiento humano)(Empirismo, doctrina filosófica que considera
la experiencia como la única o más importante fuente del conocimiento).

2.1 EL NEOPOSITIVISMO. Respecto de esta variante del positivismo jurídico, Abraham

Kaplan, citado por Sánchez Vásquez, comenta que nace en 1920, con la fundación del
Círculo de Viena en Austria. En 1930 este Circulo trasladó su centro a Chicago, EEUU,
viéndose influenciado por el Pragmatismo imperante en esa Nación.

Por otra parte, El estudio del positivismo jurídico será abordado desde dos corrientes
filosóficas, La teoría del formalismo jurídico, representada por Hans Kelsen y la teoría
del materialismo histórico dialéctico del derecho.

2. EL POSITIVISMO

2.1. ESCUELA FILOSÓFICA DEL FORMALISMO JURÍDICO

El formalismo jurídico, propone el estudio17 de las normas jurídicas desprovisto de los

aspectos social y axiológico. Para el maestro García Máynez, citado en esta obra, el
positivismo se caracteriza por atender al valor formal del derecho, sin considerar la
justicia o la injusticia. Para los positivistas solo hay un derecho, el positivo, que contiene
la voluntad del legislador, donde la sanción es fundamental, fuera de este orden jurídico
legislado, no hay otro derecho posible. El derecho se confunde con la ley. p147

Hernández Gil, considera el formalismo jurídico como el desentendimiento del jurista de

lo social y de lo valorativo. La actividad científica agota su cometido en la norma, bien en
el sentido de elaborarla, bien en el de conocerla.

Norberto Bobbio, distingue 4 acepciones del formalismo jurídico como:

1. Teoría del la Justicia, según la cual el acto justo es el conforme a la ley.

2. Delimitación de lo jurídico respecto a lo moral, económico, consuetudinario. Se toma

en cuenta la forma no el contenido. Surge el Normativismo y uno de sus representantes
es Kelsen con su formula A es, debe ser B.

3. Ciencia jurídica, formal, cuyo cometido es la construcción, sistematización y la

dogmatica y no la explicación causal ni la justificación teleológica del derecho.
4. Teoría de la interpretación jurídica, propugnando por la interpretación lógica y
sistemática, sobre la histórica y teleológica (jurisprudencia conceptual frente a la de
intereses, donde el juez, declara el derecho, pero no lo crea.

Según Novoa Monrreal, citado por el autor, La teoría formalista, tiene particularidades
que permiten encontrar las siguientes escuelas: De la exégesis, Dogmática jurídica y la
teoría pura del derecho. La escuela de la exegesis, en Francia, que propone el método
de interpretación literal de las leyes, llegando al extremo en su primera época, de que
querer encontrar la voluntad del legislador. La escuela de la dogmática jurídica, en
Alemania, propone el conocimiento racional y sistemático de los fenómenos jurídicos a
través de la búsqueda de los conceptos generales, que se contienen objetivamente en el
ordenamiento jurídico positivo, considerado como imperativo categórico. La teoría pura
del Derecho, para ellos no existe otro derecho que el emanado de la autoridad Estatal.
El derecho no es un fin es un medio.

La Teoría Pura del Derecho, es una teoría sobre el derecho positivo en general, de
Hans Kelsen, figura más destacada del positivismo jurídico contemporáneo. En el afán
de cumplir con los requisitos para que los estudios sobre el derecho, es que era
necesario determinar el objeto de estudio de la naciente ciencia jurídica, por lo cual
debía aislarse de las demás ciencia sociales y elementos ajenos a lo jurídico, porque la
jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología con la ética y la teoría
18
política, lo anterior debido a su estrecha relación con el derecho.

La norma a jurídica, no es ni verdadera ni falsa, solo podemos decir que es válida o

inválida. La ley es válida, cuando el tribunal la aplica, obviamente después de ser
dictada y antes de que haya podido ser efectiva, esto es adquiere validez antes de ser
eficaz (antes de ser obedecida y aplicada). Pero una norma deja de considerase válida,
cuando permanece sin eficacia permanentemente. No debe identificarse validez con
eficacia. Validez intrínseca, extrínseca o formal y eficacia.

Las reglas jurídicas, son mandatos obligatorios en cuanto son expedidas por autoridades
competentes. El derecho se apoya en una forma fundante cuya validez tiene el carácter
de un juicio hipotético, que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones.
La regla de derecho dice: Si A es, B debe ser. El orden jurídico ofrece una estructura
escalonada( jerarquía de normas), por ello la creación y aplicación del derecho se
aproximan, aparecen en la misma línea, así, tanto la ley como la decisión juridicial
vienen concebidas como normas que solo se diferencias cuantitativamente, la primera
es general, para todos y la segunda es individual, las partes y terceros en su caso.

El positivismo rompe con el esquema valorativo y subjetivo del jusnarturalismo. Desde la

perspectiva Kelseniana, encontramos 4 variantes del formalismo: El Legalismo, referido
a la teoría de la justicia. El Normativismo, relativo a la Teoría del Derecho. El
Dogmatismo, relativo a la Ciencia del Derecho. El Conceptualismo, referente a la
Teoría de la Interpretación.

El modelo de Kelsen, construido originalmente con una profunda influencia del

positivismo del S. XIX y después de la filosofía NeoKantiana y particularmente de la
Escuela Marburgo.

Precisaremos algunos aspectos de La jurisprudencia analítica y la lógica deóntica.

La Jurisprudencia Analítica, señala un método que intenta precisar el significado de

los términos y expresiones lingüísticas, aclarando su significado y la relación lógica entre
sí. La ambigüedad de los términos, requiere de análisis lógicos con ayuda de la lógica
formal y de la lógica deóntica.

La Lógica Deóntica, puede definirse como la Teoría Lógica de la Obligación y de la

Permisión del Deber y el Poder según Raúl A. Jiménez, citado por el autor. La lógica
jurídica abarca las áreas de Semiótica jurídica, Lógica deóntica y Lógica jurídica stricto
sensu. La Lógica Deóntica, contiene gran variedad de modelos a utilizar, que deben
cumplir reglas mínimas para todo calculo proposicional, tales como: Una relación de los
símbolos primitivos, Reglas de formación, Axiomas y Reglas de transformación. Los
Operadores o Modalidades Deónticas son las siguientes: Obligación, Prohibición,
Permisión, potestad. 19

Así pues, mediante la formalización de enunciados descriptivos y el uso de

conectores lógicos, se concluye que las normas jurídicas no tiene una determinada
estructura lógica, sino que cualquier redacción, puede ser convertida en un enunciado
que adopte cualquiera de las 4 modalidades deónticas.

2.2. LA TEORÍA DEL MATERIALISMO HISTÓRICO DIALÉCTICO DEL DERECHO.

Desde esta perspectiva, el Derecho tiene como objeto de estudio no solo la apariencia
formal del derecho, sino que también se ocupa de la esencia del derecho. A fin de
desentrañar las relaciones sociales, económicas, políticas e ideológicas que se
encuentran reguladas en las normas jurídicas. El derecho no puede entenderse por sí
mismo sino en atención a las condiciones materiales de vida. El aparato ideológico
juega también un papel muy importante en la transformación social.

Karl Marx, representante de esta corriente, sostiene que la teoría del derecho opera con
abstracciones que no son menos artificiales que las definiciones de derecho y que las
relaciones jurídicas o el sujeto jurídico tampoco puede ser descubierto con los métodos
de investigación de las ciencias naturales y sin embargo, tras estas abstracciones se
ocultan fuerzas sociales muy reales. A pesar del cambio radical de forma y contenido, en
el derecho, rige el mismo principio que en el intercambio de mercancías equivalentes, se
cambia una cantidad de trabajo, bajo una forma, por otra cantidad igual de trabajo bajo
otra forma distinta. Aun cuando, la relación entre productores y sociedad sigue siendo
intercambio de equivalentes, la relación conserva igualmente la forma del derecho, pero
dada la desigualdad natural de los individuos, esta no es tomada en consideración, por
lo tanto, el derecho es en el fondo como todo derecho, el derecho de la desigualdad.

Marx descubre el vínculo interno entre la forma jurídica y la mercantil. Una sociedad que
es obligada, por el estado de sus fuerzas productivas, a mantener una relación de
equivalencia entre el gasto del trabajo y la remuneración, bajo una forma que de lejos
recuerda el intercambio de valores-mercancías. Será obligada igualmente a mantener la
forma jurídica. Para afirmar la existencia objetiva del derecho, no basta conocer su
contenido normativo, sino también hay que saber, si ese contenido es realizado en la
vida, esto es por las relaciones sociales. p. 180-181

2.3. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO.

partir del año 2000

Positivismo y no positivismo.

20excluyente y positivismo incluyente.

El positivismo y sus dos posturas positivismo

El no positivismo, presenta tres posiciones: no positivismo excluyente, súper incluyente e

incluyente.

Alexy, considera como uno de los problemas fundamentales del derecho la relación
entre el derecho (validez jurídica o corrección jurídica) y la moral (mérito moral o
corrección moral) y en este contexto, hay dos tendencias teóricas, el positivismo y el no
positivismo.

Positivismo y no positivismo

Tesis de la separación, sostenida por los positivistas consideran que así como no hay
conexión entre la moral y el derecho, tampoco la ley entre el derecho tal y como es y el
derecho como debe ser.

Tesis de la conexión, los no positivistas defienden la tesis de la conexión que vincula

necesariamente el derecho y la moral, entendidos como validez y corrección el primero y
como merito y corrección, la segunda.

1. Dentro del Positivismo, distinguimos dos corrientes: El Positivismo incluyente y el

Positivismo excluyente
El Positivismo excluyente, defendido por J. Raz, sostiene que la moral está
necesariamente excluida del concepto de derecho (Raz, 2009,47)

El Positivismo Incluyente, sostenido entre otros por J Coleman considera que la moral
no está ni necesariamente incluida ni necesariamente excluida, La relación necesaria en
uno u otro sentido, dependerá de lo que el derecho positivo, de hecho establezca. Para
Alexy, (2012,4) el positivismo incluyente, es una forma de positivismo porque afirma que
la decisión inicial, en un sistema jurídico particular, la inclusión de la moral en el derecho
es contingente (necesario) o convencional.

2. El no positivismo según Alexy sostiene, no solo contra el positivismo excluyente, que

la moralidad no está necesariamente excluida como Raz afirma. Sino también contra el
positivismo incluyente, al señalar que la moral esta necesariamente incluida, por lo tanto
el no positivismo, es una corriente filosófica contraria a ambas formas de positivismo.

El no positivismo al interior, también presenta diferencias por lo que distinguiremos tres

posiciones. Atendiendo a los efectos que sobre la validez jurídica del derecho, ejerce el
defecto de la moral.

1. Primera postura: No positivismo excluyente “Todo defecto moral produce invalidez

jurídica”. En consecuencia, si en los hechos sociales surgen defectos morales, los
21 del derecho. Augustinus, (2006,86) dice
hechos sociales serán excluidos como fuentes
“Una ley que no es justa no me parecería que sea una ley” y la tesis propuesta por
Beyleveld y Brownsword(2001,76): “Las normas inmorales no son jurídicamente válidas”

2. Segunda postura. La tesis radicalmente opuesta al no positivismo excluyente,

es la del no positivismo súper incluyente. Esta corriente teórica sostiene que la validez
jurídica no se ve afecta de ninguna manera por cualquier defecto moral, aparentemente
es más una teoría positivista que no positivista. Es engañoso, tan pronto como vemos
que existen dos tipos diferentes de conexión, una clasificatoria y otra calificatoria. La
distinción se hace a partir de los efectos que producen los defectos morales. El efecto de
una conexión clasificatoria es la pérdida de validez jurídica. El efecto de una conexión
calificatoria es la deficiencia jurídica, que no afecta la validez jurídica del derecho, pero si
crea un empoderamiento de las Cortes de Apelación, para anular las sentencias injustas
dictadas por los tribunales inferiores. La conexión del postulado “sumisión incondicional
al derecho positivo” de I. Kant, 1996, con la idea de una necesaria dominación del
derecho no positivo, sobre el derecho positivo, es lo que entendemos como No
positivismo Súper incluyente.

3. Tercera postura, La del no positivismo incluyente, es la posición intermedia entre

las no positivistas excluyente y súper incluyente, ecléctica. De modo que se centran en
decir respecto a los defectos morales y su efecto sobre la validez jurídica que “ni
siempre la socaban, ni que nunca lo hacen”. En consecuencia, afirman que los defectos
morales socaban la validez jurídica, solo bajo ciertas circunstancias. Un ejemplo lo
tenemos en la Fórmula de Radbruch, “La injusticia extrema no es derecho”. de acuerdo
con esta fórmula, los defectos morales socavan la validez jurídica, si y solo si, el umbral
de la extrema justicia se transgrede. La injusticia por debajo de este umbral se considera
parte del concepto de derecho, se acepta como derecho válido pero defectuoso. Esto
significa que el no positivismo incluyente abarca un amplio grado de positividad, entraña
un compromiso por el derecho que ha sido expedido autoritativamente y es socialmente
eficaz.

NO POSITIVISMO INCLUYENTE, Robert Alexy, sostiene que partiendo de la distinción

entre las dos formas de positivismo y las tres de no positivismo, sostiene que solo uno
de estos cinco conceptos de derecho es defendible. El no positivismo incluyente.

En el centro de su argumentación esta la tesis de la corrección, la cual establece que el

derecho necesariamente formula, una pretensión de corrección. Esta tesis implica a su
vez la tesis de la naturaleza dual, según la cual el derecho comprende tanto una
dimensión real o autoritativa como una dimensión ideal o critica. La idea de la naturaleza
dual del derecho, es el fundamento de la fórmula de Radbruch. Esta señala en su
formulación más simple que la injusticia extrema no es derecho. Consulta Google el 30
de julio de 2020.
22
3. REALISMO JURÍDICO

Haremos referencia a las consideraciones sobre el formalismo jurídico de Jeremías

Bentham y John Austin, por ser filósofos del derecho angloamericano.

Bentham, representante de la teoría del utilitarismo, es considerado fundador de la

Escuela de la Jurisprudencia Analítica, por analizar los conceptos y nociones jurídicas.
La norma jurídica es un compuesto de signos declarativos de la voluntad soberana de un
Estado, sobre la conducta que debe observar cierta persona o clase de persona. La
fuerza de la norma jurídica radica en la expectativa de pena y placer (motivos). Sin
embargo toda norma jurídica es incompleta en su diseño, cuanto no corresponde a
la concepción que de ella se hizo el legislador, ya que toda norma tiene su origen, en
un especifico daño, necesario para que el legislador sea inducido a prohibirlo, cuya
idea general se forma el legislador, a partir del daño particular observado. En cuanto a
la completitud puede pecar de defecto o de amplitud. Citado por Tamayo Salmorán
en la obra en consulta.

Austin, considera que mandato, deber y sanción son términos inseparables y

relacionados, son el nombre de la misma noción. La norma jurídica es un mandato que
obliga, otra clase de mandatos no obligan, sostiene que el objeto de la ciencia del
derecho es el derecho positivo. Derecho establecido por políticos, superiores o
inferiores. La tarea de la ciencia del derecho es, determinar aquellos hechos sociales
que nos permitan identificar, si en ellos se manifiesta el derecho.

Para lograr el objeto de la ciencia, es necesario el análisis del lenguaje del derecho…la
jurisprudencia es una reflexión sobre el derecho (lo describe, lo analiza). Es la ciencia
general del derecho positivo. Por último, dice que el derecho de una comunidad política,
por una parte, es un conjunto de normas jurídicas y por otra la eficacia es el elemento
relevante del criterio de existencia del derecho, concluye diciendo que ahí donde las
normas jurídica, emanadas del soberano, son obedecidas, ahí….hay derecho.
Citado por Tamayo Salmorán en la obra en consulta. Si bien es cierto, ambos autores
aceptan en términos del formalismo jurídico que el derecho está constituido por normas,
pero lo condicionan. Bentham a su origen social y Austin a la eficacia social de la norma.

Durante años se identificó derecho con ley, por investigaciones desarrolladas en el siglo
XXI, se ha cambiado el paradigma, considerando que el derecho significa algo más que
el discurso normativo, lógico y abstracto, porque representa una manifestación cultural,
social e histórica y además tiene una estrecha relación con los fenómenos psicológicos,
políticos, económicos e ideológicos de las sociedades humanas que se desenvuelven en
un espacio y tiempo histórico concreto. De ahí que el derecho no pueda entenderse por
sí mismo, sino en atención a las condiciones materiales de vida.
23
José Luis Soberanes Fernández, citado por el autor, considera que el verdadero jurista
no es el que sabe leyes, sino el capacitado para interpretar el derecho, es decir el que
tiene criterio jurídico.

El Realismo Jurídico, es una corriente teórico-metodológica, que centra su objeto de

estudio, en el quehacer cotidiano de los jueces, abogados y partes involucradas en los
problemas jurídicos y sus respectivas decisiones judiciales. De esta manera los actores
de la realidad jurídica, juegan un papel importante en la generación e interpretación del
derecho vigente y de aquel que se aplica en la realidad histórica concreta. Centran su
atención en la aplicación del derecho por los órganos jurisprudenciales, analizando
críticamente el lenguaje jurídico y su implicación en la realidad.

El derecho común angloamericano, pertenece a esta corriente filosófica pragmática,

donde los jueces gozan de amplias facultades de interpretación de la ley que les permite
no aplicarla. Por lo tanto, el Realismo Jurídico esta en contraposición al excesivo culto
del normativismo jurídico. En consecuencia el derecho no se agota en un deber ser
formal y material. No es exclusivamente facticidad. Pero, si realidad. Realidad que es el
SER, abarcando al propio tiempo, el hecho y el valor.
En el S. XX, Francois Gény, representante la escuela de derecho libre, opuesto a la
escuela de la exégesis Francesa, sostiene que la ley, debe separarse de su creador, el
legislador y que la ley, tiene su origen, más que en el estado, en la sociedad. Idea que
fue desarrollada por los representantes de la sociología jurídica: Duguit, Hauriou,
Gurvitch y Eherlich. Niega la primacía de la ley, a favor de la decisión judicial.

Recaséns Siches citado por Sánchez Vásquez, considera que el movimiento realista ha
llevado a cabo la más demoledora crítica de la concepción mecánica de la función
judicial como un silogismo. Lo importante no es lo que el juez dice, sino lo que hace. Las
reglas que el juez establece no siempre son las mismas, entonces si queremos saber lo
que efectivamente es el derecho, tenemos que indagar los modos reales de la conducta
judicial.

Rodríguez Cepeda, considera el Realismo como una tendencia de la Jurisprudencia

sociológica, además de considerar el derecho como un hecho social, centra su atención
en los efectos que produce. Si el derecho es la conducta real de los tribunales y por
tanto es creación judicial, es necesario analizar las transformaciones de la sociedad a fin
de determinar la evolución del derecho. Rechaza la concepción del derecho como un
sistema lógico en el que las sentencias se obtienen deductivamente, a partir de la norma
jurídica, considerando que lo que caracteriza la vida jurídica, es la incertidumbre
fundamental, derivada de la pluralidad de posibilidades que se le presentan al juez para
24
decidir en cada caso concreto. Esta tendencia, se desarrolla en 2 grandes movimientos:
El Realismo Jurídico Estadounidense y el Realismo Jurídico Escandinavo. p. 182…

3.1. El Realismo Jurídico Estadounidense. Representantes: Karl N. Llewellin y Jerome

Frank y el precursor fue el juez Oliver Wendell Holmes. Rodríguez Cepeda

Afirman que el derecho real y efectivo es lo que los jueces hacen. Algunos partidarios
de este movimiento, sostiene que la tarea de la ciencia jurídica consiste en predecir la
conducta del órgano jurisdiccional, partiendo del estudio de las posibilidades del
juzgador y de los factores que influyen en él.

“En la moderna ciencia jurídica norteamericana dominan el método sociológico y el

voluntarismo. La idea de que el derecho es comportamiento del juez y la ciencia jurídica
una predicción metódica de este comportamiento, sobre la base de proposiciones
experimentales halladas por vía inductiva” Legaz, citado por Rodríguez Cepeda.

Holmes, sostiene que parte del derecho es conducta, que la vida del derecho no se
reduce a la lógica, sino que es una manifestación de la experiencia jurisprudencial, razón
por la que el derecho deberá enfocarse en el estudio de esa experiencia y así prever lo
que los tribunales harán. La moral, las necesidades de la época, las teorías políticas
relevantes, las intenciones de la política pública confesadas o inconscientes incluso los
prejuicio que los jueces comparten con sus conciudadanos, han tenido más participación
que el silogismo, al determinar las reglas con las que los hombres deben ser
gobernados.

Llewellin, su propuesta metodológica, consiste, por un parte, en distinguir entre reglas

en el papel y reglas efectivas. Las primeras se integran por leyes y reglamentos así
como las normas que declaran los tribunales y las segundas, son las normas declaradas
o no, según las cuales los jueces deciden realmente la controversia. Por otra parte,
consiste en indagar la regla o norma efectiva, que el juez toma como base para su
decisión, para quitar la ficción de que él mediante razonamientos interpretativos, aplica
las normas jurídicas invocadas.

Frank, considera que el derecho efectivo es el que crea el juez, antes de la sentencia,
solo es derecho probable, por eso deben atenderse factores individuales y psíquicos que
forman parte de la personalidad del juez, con objeto de captar las influencias que se
ejercen sobre él. Dentro de los factores a estudiar están: Su educación general y
jurídica, vínculos familiares y personales, posición económica y social, experiencia
política y jurídica, afiliación y opiniones políticas así como rasgos intelectuales y
temperamentales. Lo único que puede contrarrestar la influencia indebida de estos
factores, sería la buena disposición de los jueces, para autoanalizarse y controlar estas
influencias.
25
3.2. El Realismo Jurídico Escandinavo. Representantes Axel Hagerstrom, A.V.
Lundstedt, Karl Olivecrona y Alf Ross.

La propuesta metodología del filósofo Danés Ross, consiste en aplicar los principios
empiristas, esto es, la observación y verificación al campo del derecho. Considera que la
clave de la obediencia de las normas jurídicas, tiene su fundamento en la vivencia social
que de ellas tengan los destinatarios. Rodríguez Cepeda

Ross define el derecho (vigente) como las emociones psicológicas de los jueces que
determinan su comportamiento futuro. Dentro del concepto derecho vigente, cabe
distinguir 2 aspectos: 1) una realidad social, la aplicación del derecho por los tribunales a
la que Ross llama fenómeno jurídico o derecho en acción y 2) las normas que
efectivamente operan en el espíritu del juez porque este las vive como socialmente
obligatorias y que por tanto funcionan como un esquema de interpretación para poder
comprender las acciones del juez y dentro ciertos límites, predecirlas. Para él, el derecho
no constituye una verdadera ciencia, sino una técnica. Atienza Manuel p. 215-216.

4. LAS FUENTES DEL DERECHO

4.1. Concepto. Actualmente el concepto fuentes se refiere a los elementos constitutivos
necesarios para la creación del derecho. El término fuente es de donde emana o se
materializa el derecho. Los procedimientos en que se formaliza el derecho son métodos
de identificación o reformulación de los contenidos normativos, que debido a ese
proceso se incorporan al sistema jurídico existente, adquiriendo validez jurídica, es decir
eficacia. Tomado de Ovilla Mandujano citado por Álvarez Ledesma. Queda claro que a
pesar de que este autor identifica validez jurídica con eficacia, son conceptos diferentes.
El primero es genérico y el segundo está determinado por la conducta de las personas
involucradas.

4.2. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LO JURÍDICO

Podemos tomar como referencia, la Clasificación tradicional sobre las fuentes del
derecho, del maestro Máynez, que las clasifica en: formales, reales e históricas. P. 51

*Fuentes formales. Son los procesos de creación de las normas jurídicas. Galindo
Garfias las subdivide en directas o inmediatas e indirectas o mediatas. La ley y la
costumbre son directas o inmediatas. La Jurisprudencia, la doctrina los principios
generales del derecho y la equidad son mediatas o indirectas.

*Fuentes reales, son los factores o elementos que determinan el contenido de las
normas. Son llamadas también materiales 26 por otros autores, entre ellos, Tamayo
Salmorán citado por Piccato Rodríguez quien considera que estas fuentes se refieren a
las condiciones especificas de la sociedad a la cual se dirige la norma jurídica.

*Fuentes históricas, son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de
leyes. Son llamadas también cognitivas porque nos permiten el conocimiento del
derecho. Como dice Piccato, no solo nos permiten el conocimiento del derecho pretérito
sino también del actual. Las fuentes reales e históricas, son consideradas fuentes
ideológicas del derecho. p 189-190

4.2.1. FUENTES FORMALES, es válida la definición tradicional mencionando como tales

fuentes a la: legislación, costumbre y jurisprudencia, así como los principios generales
del derecho, la doctrina y todos aquellos actos jurídicos de autoridad en ejercicio de la
jurisdicción o de los particulares de los que deriven normas jurídicas individualizadas y
los tratados internacionales. Ledesma.

Clasificación de las fuentes formales: directas, las que producen normas jurídicas e
indirectas las que coadyuvan en la elaboración del derecho, su interpretación,
orientación y estudio. Por tanto, directas son la legislación, la costumbre y la
jurisprudencia y los actos de autoridades y particulares e indirectas las demás.
Es necesario precisar que las fuentes formales son las categorías conceptuales que se
refieren a los procedimientos de creación de las normas. ¿A qué normas jurídicas queda
encomendada la integración?, a las normas sobre producción jurídica. Estas normas se
producen a sí mismas.

a). FUENTES DIRECTAS

1. LEY. La doctrina se refiere a la legislación, en los sistemas jurídicos de derecho

escrito, es la principal fuente formal de las normas de derecho positivo, su producto
individual es la ley y la ley es la norma jurídica que con carácter general y obligatorio
resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultado
para esto.

La ley posee las características formales siguientes: abstracción, generalidad,

obligatoriedad y coercibilidad.

La abstracción consiste en que la norma es formulada. En términos de una hipótesis

general del deber ser. La ley se aplicara cuando el acto sucedido en la realidad coincida
con lo establecido abstractamente en la norma. Es un supuesto que puede o no
suceder.

27
La generalidad, porque dirige sus prescripciones a todos aquellos contemplados en su
hipótesis normativa. Aunque encontramos leyes privativas dirigidas a personas
determinadas.

La obligatoriedad, es la característica que garantiza por medio de la coacción su

cumplimiento, las normas están sustentadas en valores jurídicos y éticos.

La coercibilidad, significa que una ley puede ser impuesta aun contra la voluntad del
destinatario. El ejercicio de la fuerza material del estado está justificada por el grupo
social y pretende el cumplimiento de la sanción impuesta por incumplimiento de un
deber primario.

Respecto a su aplicación en el tiempo, las leyes deben cumplir con el principio de no

retroactividad, (persigue la preservación de la seguridad jurídica) esto es que solo rigen
hechos y actos presentes y futuros pero no rigen a los del pasado, acaecidos antes de
su promulgación. Excepciones al principio son. Cuando beneficia a los destinatarios de
la norma.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS SEGÚN ALVAREZ LEDESMA CITANDO A

GARCIA MAYNEZ. 21)
1. POR SU CONTENIDO: positivas, negativas, interpretativas, supletorias, taxativas y
dispositivas.

Positivas. Son aquellas que conceden

Negativas. Son aquellas que prohíben

Interpretativas. Son las que desentrañan el sentido de otra ley.

Supletorias, las que llenan la laguna dejada por otra ley.

Taxativas. Son aquellas que obligan siempre a su observancia.

Dispositivas. Son aquellas cuyo cumplimiento es voluntario.

2. POR EL SISTEMA JURÍDICO AL QUE PERTENECEN: Nacionales, extranjeras y

como señala García Máynez de derecho común a los países (Derecho internacional).

3. POR SU ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ: generales o locales

Generales son aquellas que rigen en todo el territorio nacional

Locales son las que rigen solo en una parte28

delimitada de ese territorio general.

4. POR SU ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ:

Vigencia determinada. Cuando al promulgarse se dice cual es su periodo de vigencia.

Vigencia indeterminada. Cuando la norma omite señalar su periodo de vigencia.

5. POR LAS SANCIONES QUE APLICAN:

Perfectas. Son aquellas que prevén la inexistencia o nulidad del acto de incumplimiento.

Imperfectas, son las que no tienen sanción.

Plus quam perfectae, (mas que perfecta), se establece además del castigo, una
indemnización

Minus quam perfectae, (menos que perfecta), hay sanción; pero , finalmente el acto
produce efectos jurídicos. 21) Álvarez Ledesma óp. Cit, p 135

6. POR SU JERARQUÍA LAS NORMAS SON: Tratados, Constitucionales, ordinarias,

reglamentarias e individualizadas (La pirámide de Kelsen, o triángulo de Merckel)
Este criterio de clasificación ha variado porque los estados soberanos firman tratados
que deben cumplir ineludiblemente, aun cuando contradigan la norma constitucional por
ello se dice que los tratados y la norma constitucional están en el mismo nivel o los
tratados por encima de la norma constitucional, y después las ordinarias. Art. 1 y 133 de
la CPEUM. El art. primero a partir de la reforma efectuada en junio de 2011.

1. Constitucionales, las que se encuentran en la Constitución y los Tratados

internacionales.

2. Ordinarias, las que emanan de la constitución.

3. Reglamentaria, son las que permiten operar las ordinarias.

4. Individualizadas, las sentencias y resoluciones judiciales que se consideran oficiales o

públicas y los contratos y testamentos, que son normas privadas o particulares.

Mención especial se le da a la Clasificación Doctrinaria de la norma como de derecho

público, privado o social, tomando en cuenta su ámbito material de validez, esto es: el
tipo de relaciones jurídica que rige. Yo diría que se toma en cuenta la posición del
estado, respecto de las relaciones jurídicas reguladas. Se distingue entre Derecho
público y privado. Hay dos teorías que justifican la distinción o bien tratan de explicarla:
29 de la naturaleza jurídica de la relación.
la teoría Romana del interés en juego y la teoría

1. Teoría del interés en juego. Las normas destinadas a conservar la res pública, o cosa
pública, son de derecho público porque interesan a la civitas, a conservación de la
república Romana. Mientras que la vida privada de los romanos, pertenecía a cada
domus donde la autoridad era el Pater Familia, por tanto sus normas que protegían a la
familia, eran de derecho privado, no interesaban a la civitas. Obviamente, el Derecho
Romano evolucionó y su derecho también.

2. Teoría de la naturaleza de la relación jurídica. Sostiene que debe atenderse a la

posición que ocupan lo sujetos en la relación jurídica ya sea entre particulares o con el
Estado.

a). Relación de supraordinación cuando el Estado está en un plano de superioridad

respecto de las personas. Ej. Derecho penal

b). Relación de subordinación, cuando es el sujeto es quien está por encima del Estado.
Ej. Derechos humanos o fundamentales.

Ambas relaciones corresponden al derecho público

c). Relación de coordinación, es aquella que se realiza entre los particulares, en el plano
de igualdad. El Estado interviene solo a petición de parte cuando hay conflicto,
prestando la función jurisdiccional. Ej. Derecho civil patrimonial.

Corresponde al derecho privado. Comentario especial merece el Derecho de Familia.

Clásicamente, la sistemática jurídica agrupa las normas en torno a esta división y

algunas ramas del derecho o disciplinas jurídicas, pertenecen al derecho público y otras
al derecho privado. Otras pertenecen al derecho social, de posterior creación ( Gurvitch)
donde la relación es mixta, le interesa tanto Estado como a los colectivos beneficiados.
El Estado aparece en esta relación jurídica como regulador interesado a favor de los
colectivos. Esta clasificación está tomada del maestro García Máynez.

EL PROCESO LEGISLATIVO Es un conjunto de procedimientos necesarios para la

creación de la ley. Las fases son: iniciativa de ley, discusión, aprobación, sanción,
publicación e iniciación de la vigencia. En este proceso de creación de las normas
jurídicas federales, intervienen dos poderes, el legislativo y el ejecutivo. En el caso de la
norma ordinaria interviene el Presidente de la República y el Congreso de la Unión.
Tratándose de la norma constitucional, participan el Presidente de la República, el
Congreso de la Unión y los Congresos Locales.

2. COSTUMBRE. Es la forma más antigua 30 de creación de normas que después

incorpora el derecho, la costumbre es espontánea. Es una conducta reiterada y
aceptada que por su permanencia adquiere fuerza normativa y se vuelve obligatoria. La
costumbre tiene dos elementos uno objetivo y otro subjetivo, el objetivo se llamado
hábito o uso.

El elemento objetivo es la conducta observable que se practica reiterada y

constantemente y El elemento subjetivo, es el carácter de obligatoriedad que transforma
el hábito en costumbre. El carácter obligatorio lo atribuye el grupo social donde se
practica la conducta. Cuando se incorpora al derecho es considerada costumbre
jurídica., adquiriendo validez jurídica.

La costumbre jurídica adopta tres formas básicas: Delegante, Delegada o Derogatoria.

Es Delegante, cuando la costumbre ser convierte en fuente del derecho. Delegada,

cuando la ley remite a la costumbre como solución de controversias y Derogatoria,
cuando permite conductas contrarias al derecho vigente. La costumbre derogatoria, está
prohibida por el derecho. Ej. “contra la observancia de la ley, no puede alegase desuso,
costumbre o práctica en contrario…”art. 11 del CCV. Es posible cuando la ley lo autoriza
expresamente, es el caso del peritaje antropológico en materia penal si el imputado
pertenece a un grupo originario.
En los sistemas de derecho escrito como el nuestro, la costumbre es una fuente
supletoria y subordinada a la ley.

2.1. EL SISTEMA DE CONVENCIONALIDAD. Es la aplicación de los tratados

internacionales al resolver un caso concreto. Los jueces tienen obligación de aplicar los
convenios internacionales que resulten aplicables en el caso sometido a su jurisdicción.
Art. 1 y 133 CPEUM.

2.2. QUE ES EL DERECHO INDÍGENA. Me queda claro que cualquier alusión al

derecho indígena, tendría que pasar por la lectura de los documentos antológicos
culturales que se han escrito al respecto, donde constatan las diferentes usos y
costumbres que rigen a los pueblos originarios. Por tanto, entendido el derecho indígena
como ley, el fundamento lo encontramos en la CPEUM. En el convenio 169 sobre
pueblos indígenas, de la OIT. En algunas normas jurídicas agrarias, penales, ecológicas
y los derechos humanos (Declaraciones universal y americana de derechos humanos,
Pactos de derechos civiles y políticos y el de derechos económicos, sociales y
culturales).

De gran importancia resulta la distinción entre Derechos individuales y colectivos. El

sujeto de derecho individual es la persona y el titular de los derechos colectivos es la
comunidad. Aunque México entero es descendiente de los pueblos originarios, solo
31
conserva algunas de sus prácticas. Ej. La festividad del día de muertos. Silva Herzog
citado por Magdalena Gómez p 289.

La comunidad indígena tiene personalidad jurídica de naturaleza pública, de derecho

interno y su existencia legal no depende de registro o cualquier otro acto de poder
público, esto es, no necesita declaración oficial.

Derechos Indígenas: A la libre determinación y la autonomía de los pueblos ( el

autogobierno), Protección de los territorios indígenas entendido como tierras y recursos
naturales. El territorio indígena debe entenderse como hábitat.

El sistema de administración de justicia indígena, es posible siempre que no viole el

Ordenamiento Jurídico Nacional. “Derecho indígena”, Imprenta Juan Pablos S.A.1997.

3. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Como fuente formal directa implica un doble proceso, El primero regido por el derecho y
costumbres internacionales y el segundo por el derecho vigente del estado signante. En
el caso de México, al proceso interno se aplican: las disposiciones constitucionales 133,
89 F X, 76 F 1, la ley sobre la celebración de tratados, la ley orgánica de la
administración pública federal y el reglamento interior de la secretaria de relaciones
exteriores. A nivel interno el senado revisara que los tratados celebrados cumplan con la
constitución apoyándose en el principio de supremacía constitucional y ratificado que
sea, continuara la secretaria de relaciones exteriores con la tramitación hasta que sea
publicado en el diario oficial de la federación y sea depositado ante el órgano
establecido, en términos del tratado. En el primer caso el proceso internacional será
regulado por la convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 y
publicado en el DOF, el 14 de febrero de 1975, entrando en vigor en 1980.

4. LAS NORMAS JURÍDICAS INDIVIDUALIZADAS

Mientras que las normas jurídicas que forman la legislación, se inician con un proceso
formal, las normas individualizadas se elaboran por acto de autoridad distinta al poder
legislativo y por los particulares y sus efectos son individualizados a diferencia de la ley.
Es el caso de las sentencias judiciales, resoluciones administrativas, contratos y
testamentos.

Todos los actos de autoridad, generan norma jurídica porque obligan, son coactivos por
supuesto siempre y cuando estén debidamente fundados y motivados. Art. 16 CPEUM.

B) FUENTES INDIRECTAS

1. LA JURISPRUDENCIA 32
Es la fuente formal indirecta más importante y se integra por el conjunto de principios,
criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias de los jueces
federales. La jurisprudencia tiene una doble función, como creadora de norma jurídica
individualizada y como coadyuvante en la creación de las normas y de su aplicación por
jueces, profesionales del derecho y particulares.

EL PROCESO DE CREACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.

La Jurisprudencia, está regula por el art.94 de la CPEUM,reformado el 6 de junio de

2011 y la nueva ley de amparo de 2013. Su aplicación no es erga homes, en este caso
es una norma jurídica de aplicación obligatoria en las controversias judiciales. Cuando
los tribunales federales declaran procedente la inconstitucionalidad de una norma por lo
pronto no se aplica en el caso concreto, cuyo amparo se concede a una de las partes.
Cuando se hace declaratoria de inconstitucionalidad, se comunicara al legislativo para
que tome las medidas adecuadas lo cual podrá exigir la Corte, solo cuando no se haya
hecho caso al primer requerimiento de cumplimiento.

En el sistema angloamericano, los precedentes judiciales, establecen criterios

orientadores a la labor judicial sobre el modo de resolver determinados asuntos es decir
que se va creando una costumbre judicial. Estos precedentes son las bases sobre las
que jueces y abogados sustentan sus resoluciones y demandas, siempre y cuando los
criterios de equidad y justicia sigan válidos.

La nueva ley de amparo de 2013, en el artículo 215 establece tres formas de crear
jurisprudencia: por reiteración, por contradicción de tesis y por sustitución.

Por reiteración, regulada por el art. 216 primer párrafo, 222 a 224

Por contradicción, reglamentada por el numeral 216 párrafo segundo, 225 a 227

Por sustitución, establecida en el art. 230

La Jurisprudencia se establece por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en pleno

o en salas, o por Tribunales Colegiados de Circuito, cuando es por reiteración y
tratándose de Jurisprudencia por contradicción, la establece el pleno o las salas del la
Suprema Corte y el pleno de 3 Tribunales Colegiados de Circuito. La Jurisprudencia en
ningún caso tendrá efecto retroactivo.

La sentencia de amparo, obliga a las partes en juicio. Cuando se transforma en

jurisprudencia, obliga a todas las personas que sostengan un litigio, siempre y cuando se
haga valer por una de las partes. Tiene obligatoriedad en materia familiar. Hay suplencia
a favor de acreedores alimentistas, menores 33e incapaces.

2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Es el conjunto de criterios orientadores existentes, expresa o tácitamente, en todo

sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador o al juzgador y en su caso
suplir las deficiencias o ausencias de fuentes formales y se pueden describir como una
serie de inferencias o deducciones jurídicas que a lo largo del tiempo han hecho, jueces,
legisladores y juristas. El Sistema Jurídico Mexicano ha recepcionado Principios de
Derecho Romano, en forma de aforismos, por ej.: La no retroactividad de la ley, pacta
sun Servanda, Locus regit actum. Estos principios constituyen una especie de sabiduría
jurídica que se ha generado a lo largo del tiempo por la misma aplicación e
interpretación lógica y dinámica del derecho. Por lo mismo, estos principios cambian,
algunos son aceptados y perviven, otros desparecen y nacen nuevos principios. No solo
se nutren de la ley sino también de valores (criterios axiológicos) tales como la libertad,
igualdad, dignidad humana, etc.

3. LA DOCTRINA

Son los estudios, análisis y crítica que los juristas realizan con carácter científico, no
solo del derecho vigente sino del derecho general. De acuerdo con la tridimensionalidad
del derecho, la doctrina no solo da cuenta de la dimensión normativa, sino también de la
fáctica y la axiológica.

La reflexión doctrinal tiene impacto en los legisladores y los jueces. Las teorías
elaboradas por los juristas suelen influir en los profesionales del derecho porque su
actividad no solo es abstracción o teorización sino que a través de la reflexión hacen
propuestas de modelos para solucionar problemáticas actuales. Por ejemplo la doctrina
sobre la jerarquía de las normas, la división de poderes y la soberanía.

5. TEORÍA DE LA NORMA

5.1. DIFERENCIA ENTRE NORMAS Y PRINCIPIOS

El acercamiento entre derecho positivo y valores da lugar a imponer la noción de

principios, entendidos como pautas lógico-deductivas auxiliares del jurista y además
como postulados normativos de primer nivel capaces de condicionar la interpretación y
operatividad de las normas positivas.

Las normas jurídicas, son reglas que ordenan una conducta de acción o de omisión que
obligatoriamente deben acatarse, ante el incumplimiento se aplicara una sanción.

El derecho no de reduce a normas a la 34par deben colocarse los principios y las

directrices-p 77 Piccato_ Directriz es el estándar que propone un objetivo a alcanzar,
una mejora. Principios son un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca
sino porque es una exigencia de la justicia, equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad. Los conflictos entre principios se resuelven mediante su ponderación o
balance.

Los principios, son concebidos como pautas hermenéuticas o interpretativas de

prevalencia casuística, pudiendo prevalecer un principio por encima de otro. Entre
principios no hay jerarquía como en el caso de las normas jurídicas.

Un enfoque contemporáneo a la luz de los principios de derecho, es el denominado NEO

CONSTITUCIONALISMO.

Gustavo Zagrebelsky citado por Piccato, distingue entre reglas y principios, desde el
punto de vista constitucional. El derecho por lo general está formado por reglas, pero la
constitución está compuesta además por principios que deben nutrir la operación de las
reglas ordinarias. Actualmente, los principios se han transformado en máximas
positivizadas. Es el caso de los Principios incorporados a la Constitución.

5. 2. DIFERENCIA ENTRE PRESCRIPCIONES Y NORMAS

Las prescripciones, son mandatos en leguaje prescriptivo que indican la conducta a
seguir para alcanzar un resultado, así se habla de las rectas medias como
prescripciones medicas para restablecer la salud si la cumples al pie de la letra. Lo cual
no necesariamente es así. Lo cierto es que el doctor no puede imponer el cumplimiento,
no puede forzar el cumplimiento.

De entrada podemos afirmar que el leguaje de las normas jurídicas, es en efecto

prescriptivo porque establecen deberes, sin embargo cuando nos referimos a las normas
no les llamamos prescripciones, sino artículos, numerales, disposiciones jurídicas, es
el valor de lo jurídico lo que las hace de obligatorio cumplimiento.

5. 3. RELACIÓN ENTRE EFICACIA, VIGENCIA Y JUSTICIA.

Derecho eficaz es aquel que se cumple, surte los efectos jurídicos previstos en la norma
jurídica pública o privada.

Derecho vigente, es aquel que obliga a las personas en un lugar y en una época
determinada. Sabido es que la ley concede derechos e impone deberes. Siendo
obligatorio, respetar, promover, declarar y proteger la existencia de los derechos y el
cumplimiento de los deberes u obligatorios

35 desligado de la idea de justicia y de los

El valor justicia, el derecho no puede concebirse
derechos fundamentales-Piccato p. 74-

6. TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

6.1. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO INSTITUCIONAL

En las sociedades primitivas, el derecho aparece confundido con otros sistemas

normativos como el moral, consuetudinario y religioso.

La diferenciación entre los sistemas normativos señalados y el derecho, aparece referida

a los procesos de institucionalización de la producción normativa (función legislativa) y
de resolución de conflictos, (función jurisdiccional). Peces Barba p40

El hombre desea proteger sus intereses primigenios como son la supervivencia, el libre
albedrio, la autonomía y para ello requiere a la sociedad, su protección. La sociedad, en
respuesta, instituye reglas de comportamiento, como las morales, religiosas,
convencionales y por supuesto las jurídicas. Por lo que, estas normas jurídicas llamadas
derecho, tienen como función original, ser un instrumento regulador de las conductas
sociales que pudieran afectar los intereses primigenios del hombre.
Durkheim citado por Peces Barba y otros, señala: cuanto mayor es la diferenciación
funcional de la estructura social, mayor es la especificidad y complejidad de la estructura
jurídica, respecto a otros mecanismos de regulación de la conducta, lo que permite al
derecho monopolizar la producción del orden, seguridad y paz social, en el sentido
Hobbesiano del término.( Peces Barba p.41) Como un mal necesario, para controlar al
hombre que se lanza contra el hombre, evitando así su destrucción y en consecuencia,
de la sociedad.

Lo que distingue a las normas jurídicas de las demás reglas de comportamiento es que
aquellas, cuentan con la fuerza material del poder soberano del estado para su
imposición esto es, son coactivas.

La aparición del Estado y de la Autoridad Política, institucionalizan el poder y su

aplicación, regulando: Las relaciones entre las personas y de estas con el estado. Del
Estado mismo y sus relaciones con otros Estados. Al autoregularse el Estado, nace el
estado de derecho. Atendiendo a la estructura del Estado será la de su derecho, lo que
demuestra la preponderancia de su dimensión política, por sobre otras dimensiones.

Se concluye que el derecho es un producto social, cultural, histórico, político porque es

resultado de la actividad humana, sujeta al paso del tiempo y reflejo necesario de las
relaciones de poder. (Álvarez Ledesma, p. 37)
36
6.2. LOS ORDENAMIENTOS NORMATIVOS

Ordenamiento jurídico, moral, religioso, convencional analizadas a la luz de las

características de la norma jurídica: bilateralidad, exterioridad, coercibilidad y
heteronomía.

Bilateralidad, se refiere a los derechos y obligaciones que se dan entre las partes.

Exterioridad, la conducta materializada produce consecuencias jurídicas.

Coercibilidad, la obligatoriedad de la norma permite que ante el incumplimiento al

mandato de autoridad se puede imponer con la fuerza material del estado.

Heteronomía, Se obedece un querer ajeno en uso del libre albedrio cuando no se

obedece esa voluntad ajena se impone.

El derecho como ordenamiento jurídico, es una clase de sistema normativo que convive
con otros ordenamientos generándose problemas en la aplicación del derecho.

Sistema jurídico, es el conjunto de normas unidas y ordenadas con respecto a una

norma fundamental y relacionada coherentemente entre sí. Norberto Bobbio citado por
Ledesma p 258. El derecho es una totalidad ordenada, es un conjunto de normas entre
los que existe unidad.

6.2.1. EL PRINCIPIO DE COMPATIBILIDAD. El ordenamiento jurídico constituye un

sistema, una totalidad ordenada, compuesta por normas compatibles (coherentes). El
principio de compatibilidad rige al sistema jurídico. Sin embargo, es posible encontrar
normas incompatibles. La incompatibilidad es perniciosa por lo que los jueces deben
eliminarla. La contradicciones o antinomias, atentan contra la coherencia de las normas
que forman el sistema jurídico.

Las antinomias pueden ser: total a total, total a parcial, parcial a total y parcial a parcial.

Esta Unidad y coherencia se refleja en la aplicación del principio de plenitud hermética

del orden jurídico, sin embargo es posible encontrar lagunas en la ley, como se
solucionan:

a) Las lagunas son llenadas por el propio ordenamiento jurídico. La aplicación del
Principio de clausura “Lo que no está prohibido está permitido”, la laguna se
resuelve por exclusión.

b) La aplicación de la analogía también permite solucionar la falta de una norma jurídica

aplicable, integrando una nueva norma para37ese caso concreto. La autointegración.

c) La heterointegración, permite resolver aplicando fuentes de derecho diferentes como

son; costumbre, jurisprudencia o doctrina.

7. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.

Rojina Villegas, los define como aquellos que intervienen como elementos constantes y
necesarios en toda relación jurídica…que se produce por la aplicación de la norma de
derecho a los casos concretos. Comprende tanto…las conductas jurídicas licitas como
las ilícitas. Son categorías esenciales de todo derecho. Son los instrumentos
imprescindibles del jurista y del legislador para pensar y resolver cualquier problema
jurídico.(p.66 y ss)

Son conceptos jurídicos fundamentales los siguientes:

1. Supuestos jurídicos o Hipótesis normativa.

2. Consecuencias de derecho

3. Noción “Deber ser”. Ley de la causalidad

4. Sujetos de derecho o personas jurídicas como centros de imputación.

5. objetos del derecho o formas de conducta jurídicamente reguladas

6. Relaciones jurídicas.

Kelsen incluye el derecho subjetivo. P. 68. y Ledesma, la capacidad jurídica, hecho

jurídico y acto jurídico y delito. p 202

7.1. SUPUESTO JURÍDICO Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS

SUPUESTO JURÍDICO, Es la hipótesis normativa de cuya realización dependen las

consecuencias jurídicas. García Máynez considera posible usa la palabra supuesto
jurídico e hipótesis jurídica como sinónimos. Supuesto jurídico y disposición jurídica.

Ledesma, escribe: La estructura lógica de la norma jurídica se describe a través de 3

Conceptos Jurídicos Fundamentales: el supuesto normativo, el hecho jurídico y las
consecuencias normativas. El Supuesto Normativo, son los datos jurídicos
predeterminados que la norma informa, .prescribe, indica o modela, se llaman Supuesto
Normativo. El hecho jurídico (antijurídico y el acto jurídico o ilícito) puede no darse en la
realidad, pero de su realización depende el desencadenamiento de las consecuencias
de derecho 38
Pueden ser simples o complejos. Simples cuando contiene una sola hipótesis y no hay
disposición y complejo cuando contiene 2 o más hipótesis y contiene disposición.

LAS CONSECUENCIAS DE DERECHO, son los efectos jurídicos previstos en la norma

de Derecho y pueden ser el nacimiento, modificación o extinción de un derecho subjetivo
o de un deber jurídico. p 244-245

Pueden ser primarias o secundarias. Las primarias, son el resultado de establecer una
relación jurídica, de actualizar las normas. Las secundarias son las que se producen por
el incumplimiento del deber primario nacido de la norma.

Consecuencias jurídicas primarias: creación, transmisión, modificación y extinción de

derechos y obligaciones.

Consecuencias jurídicas secundarias: nulidad, revocación, indemnización, reparación del

daño, sanción, pena, desocupación, restitución, entrega, pago etc.

7.2. EL HECHO JURÍDICO O ANTIJURÍDICO. Atendiendo a su origen se dividen en

naturales o causales, cuando provienen de la naturaleza y en humanos, voluntarios o
actos jurídicos, cuando nacen de la voluntad humana.
ACTO JURÍDICO, Es la manifestación de voluntad que crea, transmite, modifica o
extingue derechos y obligaciones.

7.3. RELACIÓN JURÍDICA, CAUSALIDAD, IMPUTACIÓN.

RELACIÓN JURÍDICA, es el vínculo establecido entre las personas, regido por el

derecho. Los elementos de la relación jurídica son: el sujeto, el objeto y la norma jurídica
que regula su vinculación. El sujeto o sujetos, por acuerdo de voluntades, por voluntad
unilateral o sin voluntad del sujeto, por acción o por omisión, realiza la conducta prevista
en la norma y como consecuencia, se producen los efectos jurídicos previstos en ella.

LEY DE LA CAUSALIDAD, Es el enlace entre la realización del supuesto y la producción

de las consecuencias jurídicas. La causa, es la realización de la hipótesis normativa y el
efecto es la producción de consecuencias normativas consistentes en derechos y
obligaciones. Este enlace es contingente o necesario Lo anterior es independiente de
que producidos los efectos jurídicos, ante su incumplimiento, el titular del derecho
subjetivo decida no ejercitarlo ante los tribunales y el obligado, no cumpla de manera
voluntaria. Esta última relación es atingente, puede o no realizarse.

IMPUTACIÓN, es el acto mediante el cual se atribuye a una persona determinada la

comisión de un delito. De Pina Rafael y otro. Sin embargo la palabra imputación utilizada
para el campo del derecho penal, no le es39 exclusivo. Porque cuando el sujeto actualiza
una hipótesis, se convierte en centro de imputación de derechos y obligaciones.

4. SUJETO DE DERECHO, Se refiere a la persona como centro de la imputación de los

efectos jurídicos. La persona física, es el ser humano nacido vivo y viable. La persona
colectiva, es una creación del derecho que permite a las personas formar un ente con
personalidad jurídica distinta a la de cada una de ellas, con patrimonio propio destinado
a un fin determinado. La persona es la única que puede ejercitar derechos y cumplir
obligaciones. La titularidad de los derechos subjetivos, requiere que la persona sea
concebida, para que pueda tener la capacidad de goce, porque están condicionados al
nacimiento y a la viabilidad. Algunos derechos se gozan, aunque la persona ya no este
viva.

7.4. LA CAPACIDAD JURÍDICA PLENA, permite a las personas gozar y ejercitar sus
derechos subjetivos y objetivos. La capacidad jurídica tiene dos aspectos: capacidad de
goce y capacidad de ejercicio.

Capacidad de goce, generalmente todas las personas la tienen, al no permitirse la

muerte civil Romana. Excepcionalmente, la persona, puede ser privada o limitada de
algunos derechos, por mandato judicial.
Capacidad de ejercicio, generalmente todos la tienen, salvo que sean privados de ella
por mandato judicial o deleguen su derecho a una segunda persona. La distinción se da
cuando se trata de personas menores de 18 años o incapaces mentales o mayores
incapaces, quienes no pueden ejercitar sus derechos por sí mismos. Pero, si hay un
derecho que tutelar, pueden hacerlo por conducto de otra persona con capacidad
jurídica plena, llámese representante legal, tutor, apoderado. En el caso de ausentes o
menores, el Fiscal, o incluso cualquier persona con capacidad, tratándose de un menor
de edad. Es considerado un atributo de la personalidad jurídica.

7.5. DERECHO SUBJETIVO, es la facultad que emana de la norma jurídica que

concede derechos e impone obligaciones.

DERECHO OBJETIVO, es la facultad que permite acudir al titular del derecho subjetivo
acudir a los tribunales para su tutela procesal, ejercitando la acción procesal
correspondiente.

Son derechos subjetivos públicos, los derechos fundamentales. Son derechos subjetivos
privados: los derechos personales o de crédito y los reales

7.6. DEBER JURÍDICO, es la otra cara de la moneda, si hay un titular de un derecho,

existe un obligado a la satisfacción de ese derecho. A cargo de este último corre, el
cumplimiento del deber jurídico. 40

7.8. ANTIJURÍDICO. Es el hecho o acto, cuya acción u omisión son sancionados por las
leyes penales. Son llamados DELITOS.

7.9. RESPONSABILIDAD JURÍDICA. Es la obligación jurídica o moral que recae sobre

las personas, da lugar a la reparación del daño causado, aun cuando sea de carácter
moral.

La Responsabilidad es directa si la persona, responde por sus propios actos y es

indirecta, cuando responde por otra persona. Como en el caso de representantes
legales, tutores, directores o patrones.

La responsabilidad, por su origen puede ser: contractual, por hecho ilícito, o

responsabilidad civil subjetiva y la responsabilidad objetiva, cuando procede de
objetos, sustancias o mecanismos peligrosos.

7.10. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

JURISDICCIÓN, Es la función constitucional que el estado concede al poder judicial

para impartir justicia dentro del territorio nacional. Escriche, citado por Eduardo Pallares,
( p.72 –Derecho procesal civil) la define como la potestad de que se hayan investidos los
jueces para administrar justicia. La jurisdicción tiene limitaciones por cuanto hace al
tiempo, espacio y personas. Esto es depende del ámbito temporal, espacial y material de
validez de la norma jurídica.

El Estado ejerce sus funciones a través de tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial.
Al primero corresponde la función administrativa al segundo la legislativa y al tercero la
jurisdiccional.

La función jurisdiccional, consiste en la impartición de la justicia a través de los órganos

judiciales. La competencia presupone la jurisdicción, en consecuencia, es una porción
de la jurisdicción que la ley atribuye a los órganos jurisdiccionales para conocer de
determinados juicios.

La jurisdicción se clasifica en: penal, civil familiar, mercantil, amparo, administrativa,

agrario, laboral, etc.

COMPETENCIA, tiene 2 aspectos: subjetivo y objetivo.

El subjetivo, toma en cuenta la calidad del impartidor de justicia. En consecuencia, el

juez puede ser recusado o excusarse del asunto litigioso que le ha sido turnado para su
conocimiento. 41
El objetivo, se refiere a los órganos de justicia facultados por la ley para impartirla en los
términos previamente previstos.

La competencia presupone la jurisdicción, en consecuencia, es una porción de la

jurisdicción que la ley atribuye a los órganos jurisdiccionales para conocer de
determinados juicios.

La jurisdicción no puede ser modificada por convenio, ni renunciada. Es de orden

público. La competencia si puede convenirse, aunque de manera excepcional. PP 72-93.

La competencia se determina por razón de la materia, territorio, cuantía o grado.

7.11. SANCIÓN JURÍDICA. Es una consecuencia de derecho, institucionalizada,

específica, predeterminada, abstracta, heterónoma, cuya aplicación está a cargo de los
órganos del estado. Pérez Nieto Castro, p. 209

LA SANCIÓN COMO COACCIÓN. Kelsen, citado por Piccato p. 18, concibe al derecho
como un orden coactivo. En consecuencia, la sanción ante el incumplimiento es
esencial, cuando se entiende como castigo.
Vernego, citado por Piccato p. 19, la define como” la reacción negativa del grupo social
que adquiere la forma del uso permitido de la fuerza sobre el sujeto (infractor diría yo),
sea para privarle de un bien o un derecho o para forzarlo a observar determinada
conducta. Para Piccato, sanción es la privación forzosa de un bien, un derecho o una
expectativa.

LA SANCIÓN COMO CONSECUENCIA DE DERECHO

La sanción puede definirse, como consecuencia jurídica que el incumplimiento de un

deber produce en relación con el obligado. Máynez p. 295

La norma sancionadora es secundaria. Hay numerosas consecuencias secundarias que

no son sanciones. La imposición de sanciones por el poder público supone
necesariamente la aplicación de normas sancionadoras a los casos concretos.

Tomando en cuenta la relación entre el deber jurídico primario y la sanción, pueden ser.

De coincidencia, da lugar al cumplimiento forzoso

De no coincidencia. La indemnización, se obtiene una prestación económica equivalente

El castigo, su finalidad es aflictiva. No persigue el cumplimiento del

42
deber primario, ni la obtención de prestaciones equivalentes.

Actualizado el 28 de julio de 2020

Dra. Ma. Del Carmen García Pasarón

BIBLIOGRAFÍA

Álvarez Ledesma Mario I. Introducción al derecho. ED Mc-GRAW HILL. 1995

Atienza Manuel. Introducción al derecho. ED.Fontamara. 2008

García Máynez Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho.ED.Porrúa,S.A.1982

Peces Barba Gregorio y otros. Curso de teoría del derecho, Marcial Pons, 2000

43 p 45 y ss
Pérez Luño Antonio-Enrique. Teoría del derecho

Péreznieto Castro Leonel. Introducción al Estudio del derecho. ED. Oxford University
Press. 2012

Piccato Rodríguez Antonio. Introducción al Estudio del derecho. IURE editores.2014

Rodríguez Cepeda Bartolo Pablo. Metodología jurídica. ED. Oxford University

Press.2012

Rojina Villegas Rafael. Compendio de Derecho Civil. Vol. I. Ed. Porrúa, S.A. 1976

DICCIONARIOS

Autodidáctica Océano Color. Océano Grupo Editorial. S. A.1995

Diccionario de Derecho. De Pina Rafael y De Pina Vara Rafael Ed. Porrúa, S.A. 2003

Gran Diccionario Enciclopédico Ilustrado. Selecciones del Reader’s Digest.1974

ACTIVIDADES EVALUATIVAS

1. Compara la norma de conducta jurídica, moral, religiosa y convencional social. Aporta

las semejanzas y las diferencias. Valor 10 p.

2. Elabora un ensayo sobre el ordenamiento jurídico, como poder coactivo e

institucional. Valor 10 p.

3. Diferencia el positivismo del neopositivismo. El positivismo excluyente del incluyente.

El no positivismo excluyente del incluyente y la postura Súper incluyente. Valor 10 p.
44
4. Ejemplifica 4 procesos legislativos, en cada una de sus fases, de normas
constitucionales federales y locales. De normas ordinarias federales y locales. Valor 10p.

5. Ejemplifica las 7 intersecciones de la triada del derecho. Valor 15 puntos.

6. Elabora un reporte de lectura de los apuntes de Introducción al Derecho. Valor 15 p.

7. Define las disciplinas jurídicas especiales siguientes: Derecho Constitucional, Derecho

Administrativo, Derecho Electoral, Derecho Internacional Público, Derecho Penal.
Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Familiar, Derecho laboral y Derecho Fiscal.
Valor 10 puntos.

8. Define cada uno de los Conceptos Jurídicos fundamentales. Valor 10 puntos

9. Diferencia hecho jurídico de acto jurídico. Responsabilidad subjetiva de objetiva.

Capacidad de goce de capacidad de ejercicio. Consecuencias jurídicas primarias de
secundarias. Derecho subjetivo de derecho objetivo. Valor 10 puntos.

REQUISITOS DEL TRABAJO ESCRITO

1. Debe presentarse dentro del plazo establecido, letra arial numero 12, renglón sencillo,
márgenes a elección. Hojas tamaño carta.

2. Debe constar de hoja de presentación que contenga el tema a desarrollar y su valor

atribuido. Índice temático. Introducción a los temas. Cuerpo del trabajo Desarrollo del
trabajo encomendado, con notas bibliográficas, en el sistema elegido. Bibliografía
primero libros, luego leyes y al final las electrónicas, mínimo 2 libros consultados y
conclusiones.

LECTURA ANEXA.

LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

La ciencia del derecho entendida, según Manuel Atienza, como dogmatica jurídica,
surge en Europa a comienzos del siglo X1X en tres grandes centros: Alemania, Francia
e Inglaterra. En Alemania surge la escuela histórica del derecho. En Francia la escuela
de la Exégesis y en Inglaterra la esc. de la jurisprudencia analítica.
45
Las citadas escuelas tiene en común el concepto del derecho ius positivista, esto es: el
derecho existente en el código. La ciencia del derecho aparece como una ciencia que
reflexiona sobre un objeto dado, antes de Hans Kelsen el estudio del derecho gira en
torno a dos aspectos, su contenido o materia y su forma de expresión lógica. Después
de él el objeto de estudio es el derecho positivo, solo las normas jurídicas, excluyendo
factores sociológicos, culturales o históricos, a esta corriente se le denominó formalismo
jurídico y la posición académica positivismo jurídico. Desde esta perspectiva la ciencia
del derecho se divide en: dogmatica jurídica, sistemática jurídica y técnica jurídica.

La dogmatica jurídica es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto la
explicación, elaboración y fundamento lógico de los conceptos jurídicos, su naturaleza e
interacción con otras ramas del derecho. Se apoya en la sociología jurídica, la historia
del derecho y el derecho comparado.

La sistemática jurídica, es la rama de la ciencia del derecho tiene por objeto ordenar los
conceptos jurídicos generales, en el ámbito material y espacial de validez. Un ejemplo
de ello son Las nuevas ramas del derecho. Jeremías Bentham, citado por Tamayo y
Salmorán, citado a su vez por Germán Cisneros Farías dice: “un cuerpo de normas
jurídicas es una vasta y complicada pieza de mecanismo del cual ninguna de sus partes
puede ser explicada sin el resto”. De ahí la importancia de una adecuada y científica
sistematización del derecho. Clasificación del derecho: público, privado y social y sus
disciplinas jurídicas. (Germán Cisneros Farías, la interpretación de la ley, ed. Trillas, a.
2005, México p. 18)

La Técnica Jurídica, pretende resolver los problemas que se presentan en la aplicación

del derecho a los casos concretos, la elaboración del derecho, la interpretación de las
normas jurídicas y la integración del derecho. Máynez añade: la solución de conflictos
leyes en el tiempo y el espacio.

1. LA ESCUELA HISTÓRICA. Considera que la historia no es progreso sino tradición y

pretenden justificar el presente desde el pasado su fundador es F.K. Von Savigny,
pretende crear una teoría científica del derecho que pongan fin a la separación entre
teoría y práctica. A mediados del S X1X la escuela se divide en dos direcciones: LA
ROMANISTA, dirigida por Puchta, que da lugar a la escuela de la Jurisprudencia de
Conceptos y LA GERMANISTA, encabezada por Beseler.

Para la escuela Histórica Romanista, el derecho procede del espíritu del pueblo y su
primera fuente es la costumbre, en segundo lugar la ley y en tercer lugar como fuente
sitúan el derecho de los juristas, denominado por Savigny, Derecho científico. Para
Savigny, el derecho constituye un sistema, una totalidad en que las partes están unidas
entre sí por determinados principios. Los germanistas lo critican, dividiéndose la escuela
46
hasta la aparición del código alemán BGB, a finales del siglo, momento en que se unen
las dos direcciones, con predominio de la corriente romanista.

La escuela histórica, por un lado niega el derecho natural y afirma el positivismo jurídico
al entender el derecho como un producto histórico y social, lo que posibilitó la creación
de una Ciencia del Derecho cuyo objeto son los derechos existentes. Por otro lado, no
se conformó con identificar derecho con derecho positivo, consideró que el derecho
positivo, poseía en sí mismo una justificación inmanente y absoluta y brota de la
conciencia jurídica popular. Terminando por construir una ciencia del derecho abstracto
y a la vez formal (modelo del formalismo jurídico).

La joven escuela histórica iniciada por Merkel, parte de la existencia de una ciencia
jurídica dividida en ramas (derecho civil, mercantil etc.) que a su vez tienen una parte
general y otra especial y tiene como objetivo elaborar a través de la inducción una
teoría general del derecho como producto lógico de las notas comunes existentes en las
diversas partes generales. Surge así una ciencia del derecho unitario y sintético, pero de
base empírica. Llevo a la creación de la escuela Jurisprudencia de conceptos, donde
proponen elaborar la ciencia jurídica partiendo de un sistema conceptual, utilizando
rigurosas construcciones jurídicas a fin de lograr un sistema cerrado, exento de
contradicciones. Rodríguez Cepeda, metodología jurídica, p.94.
2. LA ESCUELA DE LA EXEGESIS. A diferencia de Alemania, Francia contaba desde
inicios del siglo XIX, con el código civil Napoleónico de 1804, producto del movimiento
codificador vinculado con los ideales burgueses de racionalización y previsibilidad y una
clase homogénea de juristas que hicieron posible la aplicación uniforme del código.
Atienza Manuel. p. 173 y ss.

Para esta escuela, el derecho es resultado de la voluntad del legislador, por lo cual, la
investigación del derecho inicia y termina en la norma estatal. Siguiendo a Julien
Bonnecase, atribuyen a esta escuela las siguientes características:

1. El culto al texto legal. Identificación de derecho y ley. El juez es solo aplicador no

creador.

2. La interpretación del derecho consiste en descubrir cuál es la intención de

legislador, su voluntad.

3. El derecho es producto del estado por lo que la única fuente del derecho es la ley.

4. El derecho positivo es compatible con el natural. el code es producto del ius

naturalismo racionalista. Desconoce la costumbre

5. Culto a la autoridad y al precedente. 47

Rechaza la labor creadora del juez.

O. Hohfeld. Incluso Hart en su obra “el concepto del derecho”, empieza con la crítica a la
concepción de Austin sobre el derecho como síntesis de los pensamientos del
utilitarismo ingles y el de la escuela histórica.

Austin tomó de Bentham, la idea del derecho como un conjunto de mandatos dirigidos
por el soberano a los súbditos y respaldados por la coacción. Además de ser un
instrumento para ordenar a la sociedad, es un factor de cambio social. A diferencia de
Bentham, consideró que la jurisprudencia no era una simple técnica, sino la estructura
para edificar una verdadera ciencia del derecho. Por ello, a pesar de que perteneció al
utilitarismo, que se identificaba con los intereses de la burguesía reformista y al
liberalismo, en su obra se nota la influencia de Savigny.

El utilitarismo jurídico, sostiene que el fundamento del vínculo jurídico reside en la

utilidad. Equipara la justicia con la utilidad y tiene a convertir el derecho en un
instrumento de la política o de la economía. Lo útil es justo, es bueno y nos debe llevar a
la felicidad o al placer. Bentham.

En el formalismo jurídico, la ciencia jurídica significa configurarla siguiendo el modelo de

las ciencias lógico-formales o deductivas. La aplicación del derecho resulta entonces
una operación lógica, cuya conclusión será el resultado de una serie de procesos
deductivos, donde nada tienen que ver los aspectos sociológico, psicológico, ético, etc.

La revuelta contra el formalismo, es un movimiento que surge tanto en Alemania como

en Francia y los Estados Unidos de Norteamérica, en las dos últimas décadas del siglo
X1X.

En Alemania inician el movimiento Rudolf Ihering y Otto Von Gierke, el primero de los
citados en su primera época, formó parte de la jurisprudencia de conceptos (nacida de la
escuela histórica); pero, en la segunda época de su pensamiento, se opuso a ambas:

A la escuela histórica, porque el derecho es obra humana consciente, es un medio para

la consecución de fines y a la jurisprudencia de conceptos sosteniendo que el derecho
no es un conjunto de proposiciones abstractas sino una idea de fuerza. En consecuencia
concibe al derecho como orden coactivo y como fin, teniendo en cuenta los aspectos
estructural y funcional. También tomó en cuenta la teoría utilitarista de Bentham
diseñando una teoría de la interpretación y aplicación del derecho enfocada desde el
punto de vista de sus consecuencias sociales.

Este aspecto de su obra dio lugar, en el siglo XX, a una nueva dirección de la ciencia
jurídica que encabezo Ph. Heck que influyó en la práctica jurídica alemana a través de
48Parte de la idea de que el fin último de los
la escuela de la Jurisprudencia de Intereses.
jueces, no es otro que la satisfacción y equilibrio entre diversos intereses, se trataba de
sustituir el método de la subsunción, por el del análisis ponderado de los intereses
conflictuados. Larenz ha criticado esta escuela.

En Inglaterra, en el contexto del common law, la jurisprudencia analítica había dado

lugar a una ciencia del derecho formalista, que tenía por objeto el análisis formal de los
conceptos jurídicos básicos. Los precedentes de la tradición, dificultaban la aplicación
del derecho porque no evolucionaba acorde a los nuevos intereses sociales.

La revuelta contra el formalismo jurisprudencial, fue iniciada por el juez norteamericano

Holmes quien ante el peso de la tradición invocó los elementos empíricos y pragmáticos
del derecho. “la vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia” y su famosa
definición de que EL DERECHO SON LAS PREDICCIONES DE LO QUE LOS JUECES
HARÁN DE HECHO, abrió el camino a un movimiento que adquirió un gran auge en las
primeras décadas del siglo XX: el realismo jurídico norteamericano. Configurando la
ciencia del derecho como una ciencia social practica esto es como una técnica.

En Francia, la revuelta contra el formalismo legal ataca por supuesto a la escuela de la

exegesis, que llego a excesos tales como sostener: “YO NO CONOZCO EL DERECHO
CIVIL SOLO ENSEÑO EL CÓDIGO DE NAPOLEÓN” (Buguet). Este movimiento fue
encabezado por Francois Geny, quien critica todos los postulados de esta escuela. El
derecho positivo no se agota en la ley, el derecho no puede reducirse al derecho estatal,
en el caso de las lagunas, el juez asume una postura creadora de libre investigación
científica, porque no hay norma que aplicar. Además distingue en el derecho dos
elementos: lo dado y lo construido.

Lo dado está constituido por datos reales, históricos, racionales o ideales para elaborar
normas jurídicas y es el objeto de la ciencia jurídica.

Lo construido, cuando se trata de normas jurídicas establecidas por la ciencia jurídica

con el fin práctico de adaptarlas a las necesidades de la legislación o de la aplicación del
derecho, constituye el objeto de la técnica jurídica.

Dentro de la revuelta, se ve la necesidad de vincular el derecho con la realidad social y a

comienzos del S. XX el sociologismo jurídico, representado entre otros por Roscoe
Pound, León Duguit y Ehrlich, van más allá y reducen el derecho a fenómeno social y
empírico, por lo anterior la ciencia jurídica tradicional resulta sustituida por una ciencia
empírica o por una técnica social de base empírica.

Pound, jurista norteamericano, quien partió de una concepción funcional del derecho,
como medio de control social, inspirándose en Holmes, trató de construir una
49 una ingeniería social, como un saber de
Jurisprudencia Sociológica que configuró como
tipo práctico.

León D Duguit, inspirándose en Durkheim considera al hombre como un ser social por
naturaleza, pero hay necesidades que solo puede satisfacer mediante la solidaridad
constituyendo un hecho social, su estudio corresponde a una ciencia social empírica.

El austriaco Eugene Ehrlich, parte de la distinción entre derecho estatal y derecho vivo
que regula la vida social, aunque no esté formulado. La jurisprudencia es un saber
práctico, para él la ciencia del derecho no es la jurisprudencia sino la sociología del
derecho, porque estudia el derecho como hecho social y se basa en la observación de la
realidad, mediante un método inductivo.

Las obras de Duguit y de Ehrlich, influyeron en Europa y aparece el movimiento del

derecho libre, representado por H. Kantorowicz, este movimiento tiene una característica
compartida con el Realismo Norteamericano, se centra en la función del juez y no la del
legislador. Coincide con la jurisprudencia de intereses porque es más práctica que
teórica, no es propiamente una concepción de ciencia jurídica, sino de metodología para
la interpretación y aplicación del derecho.
LA TEORÍA DE LA CIENCIA JURÍDICA DE KELSEN. El jurista más importante del siglo
XX, su intento por construir la teoría pura del derecho plantea los términos de la
discusión actual sobre la ciencia jurídica. SE PROPUSO CONSTRUIR UNA
VERDADERA CIENCIA DEL DERECHO y ELEVAR LA JURISPRUDENCIA AL RANGO
DE SABER CIENTÍFICO RIGUROSO. El derecho por su carácter normativo es orden de
la conducta, del deber ser y no del ser. Su estructura lógica tiene dos expresiones:

Si es A, entonces es B Es A entonces Debe ser B

Para Atienza se puede concluir que la ciencia jurídica propugnada por Kelsen (la
dogmática jurídica y en cierto modo la teoría general del derecho) tiene las siguientes
características:

1. Es normativa, en el doble sentido: descripción de normas y los juicios inmutativos de

deber ser

2. Axiológicamente neutral, objetiva, pues de dedica a explicar el derecho positivo, sin

valorarlo, esa es la función del científico pues la valoración de justo o injusto, es tarea
del filósofo del derecho.

3. Autónoma, es una ciencia separada de las ciencias naturales como de las ciencias
causal-sociales (la sociología) y de la ética.50

El estudio del derecho como norma valor, en el plano filosófico son:

LA TEORÍA DEL DERECHO o TEORÍA GENERAL DEL DERECHO, es la abstracción

de los elementos comunes en los diversos sistemas jurídicos. Actualmente pretende
superar el reduccionismo de una teorización jurídica circunscrita al análisis normativo,
ampliando con investigaciones sociológicas, antropológicas, lógicas, incluso
tecnológicas. De esta teoría se han obtenido los conceptos jurídicos fundamentales, la
teoría de las obligaciones, la teoría del acto jurídico etc.

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO, la dimensión axiológica que se refiere a los valores, sin
duda son campo de la filosofía del derecho: La justicia, la equidad, la igualdad, la
libertad, la seguridad jurídica. Las ramas básicas de la filosofía del derecho que tiene por
objeto la reflexión sobre el derecho y las resoluciones del poder judicial son: la ontología
jurídica, epistemología jurídica, axiología jurídica, la lógica jurídica y la argumentación
jurídica y sus ramas aplicadas: metodología, praxeología, ética.

Ontología jurídica, estudia ¿qué es el derecho?

Epistemología jurídica, tiene por objeto el estudio y construcción del conocimiento
jurídico.

Axiología jurídica, se encarga del estudio de los valores propios del derecho, ¿ Cómo
debe ser el derecho ?.

Lógica jurídica, estudia los razonamientos jurídicos, en sus aspectos formal, material y
pragmático.

Deontología Jurídica, estudia las normas jurídicas en todos sus aspectos en búsqueda
de sus propios razonamientos lógicos: lógicas divergentes. Von Wrigth.

La Culturología jurídica, según Reale, estudia el derecho como una especial obra
humana. El derecho como objeto cultural. En el plano empírico conduce a la historia del
derecho y como fenómeno jurídico a la sociología del derecho.

LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS ESPECIALES.

Partiendo de la clasificación del derecho en 3 áreas, público, privado y social,

ubicaremos las Disciplinas Jurídicas Especiales
51 o Ramas del derecho.
En el Área del Derecho Nacional o interno y del Derecho Internacional

Derecho Público: Derecho Constitucional, Administrativo, Electoral, Notarial, Penal,

Militar, Procesal, Internacional Público, Derecho aéreo.

Derecho Privado: Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Sucesorio, Derecho de

familia, Derecho internacional privado.

Derecho Social: Derecho Agrario, Derecho Laboral.

En el derecho extranjero: Derecho eclesiástico

LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS AUXILIARES.

Sociología Jurídica como rama de la Sociología General, es la disciplina que tiene por
objeto la explicación del fenómeno jurídico considerado como hecho social. Es una
Ciencia explicativa, le interesa el contenido real de las relaciones jurídicas entre los
hombres, lo mismo que el descubrimiento de las causas y factores determinantes de
dicho contenido. Ehrlich citado por Máynez p. 159
Historia del Derecho como rama de la Historia General, es una disciplina auxiliar del
derecho, cuyo objeto consiste en el conocimiento de los sistemas jurídicos del pasado.
Recaséns Siches citado por Máynez dice que “la historia del derecho nos pondrá de
manifiesto los acontecimientos de producción y modificación del derecho en su propia
individualidad real…” y temporal.

Derecho comparado, es el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de

diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias
que entre ellos existen y derivar de tal examen, conclusiones sobre su evolución y
criterios para su perfeccionamiento y reforma. García Máynez p.163

Dra. Ma. Del Carmen García Pasarón

JULIO 2020

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