NODIER AGUDELO BETANCUR

Profesor de Derecho Penal

Universidad Externado de Colombia

GRANDES CORRIENTES
DEL DERECHO PENAL
ESCUELA POSITIVISTA
(INTRODUCCIÓN A LA LECTURA DE CÉSAR LOMBROSO,
RAFAEL GAROFALO Y ENRICO FERRI)

Séptima edición

EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia
2002
 PELIGRO
LA
FOTOCOPIA
MATA EL LIBRO

ANTLS gu-: HL LIBRO CIL\ I II-ICO MLLRA

1:1 lihi'n cientitico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los ele\ ados
eoslos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los corree-
lores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcan/an detei minado numero
de eieniplares.
La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo coniribusc
al aumento del precio. Ln un seyundo momento, elimina de raí/, la posibilidad eco-
nómica de producir nuevos libros, sobre todo científicos.
De contoi niidad con la les colombiana, la fotocopia de un libro (o de pane tic este)
protegido por derecho de autor (cops ritihi) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia
que burle la compra de un libro, es delito.
La totoeopia no solo es ilícita, sino que amena/a la supers ísencia tic un modo de
Dedico este trabajo a ¡a
transmitir la ciencia memoria de mi Profesor
Ouien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para íotocopiar. timen Federico Estrada Vélez (r).
de cualquier modo tómenla esta práctica, no solo se al/a contra la les. sino que par-
ticularmente se encuentra en la situación de quien recoce una flor de una especie pro-
tegida, s tal s e / se dispone a coyer la última flor de esa especie.

CO N ó d i c r A y ú d e l o B c t a n c u r . 2 0 0 2 .
(i) Hdttonal T e m i s S. A.. 2 0 0 2 .
C a l l e 17. iníiii. 6,SI)-4o. B o y ó l a .
e-mail: editorial(« t e m i s . c o m . c o

ISBN 05S-3S-037S-9
2013 200200044400

H e c h o el d e p ó s i t o q u e e x t y e la ley.
I m p r e s o en Talleres H d i t o n a l N o m o s
C a r r e r a 3'J B. iuím. I7-X5. B o u o t á .

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sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por
medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografia y el
tratamiento informático.
Esta edición y sus características gráficas son propiedad de
Hditorial Temis S. A.
 PREFACIO

Desde que se publicó por primera ve/, esta obra, en 1991, han debi-
do sacarse cinco reimpresiones de la misma; esto, como autor, me llena de
gran satisfacción, pues la difusión que el libro ha tenido en Colombia y
en Latinoamérica, me lleva a la convicción de que mi idea del retorno a
la lectura de los "textos clásicos" en derecho penal, se está haciendo rea-
lidad en nuestro ámbito cultural.
Fin electo: hasta hace unos pocos años, el estudio de las "escuelas pe-
nales" en los manuales de enseñanza y en las clases de la Universidad,
estaba incluido en la "Historia del derecho penal", capítulos de "relleno",
a los cuales el profesor remitía a los estudiantes "si el tiempo les alcanza".
Fsto ha cambiado, por fortuna, como tenía que ser. Hoy. el estudio de las
grandes corrientes del derecho penal ocupa lugar destacado en las asigna-
turas)' libros de iniciación ven los tratados. Fs más: no hay hoy un solo pro-
grama serio de especialización o maestría en derecho penal, que no con-
temple uno o varios módulos en los que se aborde el pensamiento penal.
Claro que las cosas tenían que cambiar, porque hemos llegado al
convencimiento de que el estudio de las grandes corrientes del pensamiento
penal debe ser la vértebra fundamental de la formación del estudioso del
derecho penal. Lo demás, es abordar las legislaciones particulares, para ver
en qué medida concretan ideas de los grandes autores aglutinados en "Es-
cuelas".
Fin esta línea se inscribe esta pequeña obra sobre la Escuela Positi-
vista, que no tiene más pretensión que la de poner al estudioso en contacto
con una de las más importantes Escuelas del derecho penal, de una ma-
nera más descriptiva que crítica; pues se trata de mostrare] pensamiento de
dicha corriente sin entrar a polemizar con ella. sino, antes bien, tratando
de comprender primero lo que enseñan sus principales epígonos. Desde
luego que el análisis y la prospección de las teorías son importantes; pero
la obra tiene, sobre todo, la finalidad de lograr un primer contacto con los
autores, desprevenidamente, tratando de comprenderlos en sus circuns-
tancias y en un momento histórico dado. En esta perspectiva, creo que se
cumple el cometido.
X N: ¡! ¡I[ M Á ( , U ! ; ¡ \ O hí IANC1IR
La satisfacción de ver el regreso (que noel relroceso) al estudio de las
(nenies prístinas del derecho penal que se observa en nuestro medio, se
acrecienta en mí por la publicación de la obra por la Hditorial Temis; ca-
sa que ha dado gran realce a la obra con esta cuidadosa edición, que soy
el primero en agradecer.
Hí
PRHSHNTACION
lisie trabajo se suma a oíros que he publicado de manera reciente
Al'IOK
sobre importantes autores del derecho penal. Me refiero a los esludios so-
bre 131 .("CARIA y CAKRAKA'. Creo que estas obras han facilitado la introduc-
ción de los estudiosos en el vasto campo del derecho penal, ¿uñándolos
un poco en el mare mágnum de autores y doctrinas, en el cual es fácil per-
derse.
lista obra que pretende hacer una presentación sintética del pensa-
miento de CI'-.SAK LOMBROSO. RAÍ AI. I. GAKOI ALO y HNRKO FI-.KRI. no tiene
finalidad distinta que la de servir de introducción al estudio de una de
las orientaciones más importantes del derecho penal; de ahí su carácter
esencialmente descriptivo, pues solo al final hago breves consideraciones
valorativas en torno a la corriente de pensamiento que se expone.
Ha sido grata la experiencia de ver cómo se ha facilitado a los estu-
diantes el contacto con los autores más sobresalientes, remitiéndolos a sus
textos fundamentales, en una lectura conceptual, sin "'pelear" con ellos,
abordándolos en la conexidad interna de su pensamiento, captándolos; es-
to, sin descartar su ubicación histórica y sin dejar de resaltar su importan-
cia en los actuales momentos.
Lo anterior es lo que me ha animado a la elaboración del presente
estudio sobre la Hscuela Positivista. Al final he formulado una serie de
preguntas como guía para el estudiante y como ayuda docente para el con-
trol de la lectura del texto.
Más adelante, pretendo seguir publicando algunas investigaciones
sobre el tema de las grandes corrientes del pensamiento penal. Ojalá el
tiempo y las circunstancias me lo permitan. Hntre tanto, como siempre,
atento a las sugerencias.
Bogotá, noviembre 1° de 1991.
l:t. AUTOR
'Estudio preliminar a la obra de los delitos v de las penas. Bogotá. lid i t.
Temis. Ia ed.. 19S7. 2a cd.. 1990; El pensamiento ¡nrídieo-penal de Eranvisco Ca-
ñara. Boeotá. F.dit. Temis, 19X8.
 ÍNDICE GENERAL
PAG.

Prefacio IX
Presentación XI

CAPÍTULO I

POSTULADOS FUNDAMENTALES
DL LA ESCULLA POSITIVISTA

1. Los fundadores 1
2. Postulados fundamentales en materia penal 1
A) El derecho como fenómeno cultural y el derecho penal como
capítulo de la '"sociología criminal" 2
B) El delito como fenómeno humano y social 2
C) Rechazo del libre albedrío: la defensa social como fundamen-
to de la responsabilidad penal 5
D) La peligrosidad como medida de la responsabilidad penal .... 6
E) La sanción penal como tratamiento. Rechazo del aislamien-
to celular; variadas formas de tratamiento; las medidas de se-
guridad 10
E) El delincuente como protagonista del delito y su clasificación:
importancia de esta en los niveles legislativo, judicial y eje-
cución 15
a) Delincuente nato •. 16
b) Delincuente loco 16
c) Delincuente habitual 16
d) Delincuente ocasional 16
e) Delincuente pasional 17
G) El trabajo en las prisiones 18
XIV NOOK R AGUDfl.O BUANCUR

PAC,

H) La indemnización a la víctima del delito, como una forma

de lucha contra dicho fenómeno 1X
CAPÍTULO I
I) Los subrogados penales 20
a) La condena de ejecución condicional 20
b) Ll perdón judicial 21 POSTULADOS FUNDAMENTALES
c) La libertad condicional 22 DE LA ESCUELA POSITIVISTA
J) La solución de la problemática social como medio de lucha
contra el delito: sustitutivos penales 22
K) LI método: supuestos filosóficos de la Lscuela Positivista .... 25 En el contexto en el que hablamos, nos referimos a la Escuela
3. Resumen 33 Positivista como a una orientación del pensamiento penal que nu-
4. Comparación de sus postulados con los de la Lscuela Clásica 34 clea autores coincidentes en la manera de concebir ciertos concep-
5. Objetivismo y subjetivismo en las Lscuelas Penales 35
tos básicos, como el derecho en general, la responsabilidad penal,
CAPÍTULO II
el delito, la sanción y el método1.

RLPRLSLNTANTLS DL LA LSCULLA POSITIVISTA

1. LOS FUNDADORES
Y PROYLCCIÓN DL DICHA LSCULLA

1. Los fundadores 45 En el año de 1876, apareció la obra titulada El hombre delin-

A) César Lombroso 45 cuente, firmada por CÉSAR LOMBROSO; en 1878, se vio Teoría de la
B) Rafael Garoíalo 51 imputabilidady la negación del libre albedrío, suscrita por ENRICO
C) Lnrico Lerri 52 FERRI, y en 1 880, se publicó De un criterio positivo de la penalidad,
2. Proyección de la Lscuela Positivista 56
A) Transacciones y renuncias 56
cuyo autor fue RAFAEL GAROFALO.
B) Proyección en el nivel doctrinario 58 LOMBROSO, GAROFALO y FERRI son los tres adalides del pensa-
C) Las conquistas y rechazos en el nivel legislativo 59 miento penal que pretendió destruir el gran edificio construido por
• D) Ll positivismo crítico o neopositivismo 61 los clásicos. Al primero, médico especialista en psiquiatría, se le
L) Breve balance de la Lscuela Positivista 64
conoce como el biólogo; al segundo, se le conoce como el jurista,
CAPÍTULO III
y al tercero, como el sociólogo; a los tres se les proclama como a los
"evangelistas" de una nueva Escuela, con sobrada razón. Más ade-
GUIA PARA LL CONTROL DL LECTURAS lante me referiré a cada uno de estos importantes autores.
SOBRL LA LSCULLA POSITIVISTA 73

CAPULLO IV 2. POSTULADOS FUNDAMENTALES EN MATERIA PENAL

CASOS 79
A continuación, voy a hacer unapresentación de los principios
Bibliografía. 83 fundamentales de la Escuela Positivista. Como se irá percatando el
2 NODIE:R AGUDELO BEIANCUR
lector y podrá ver en el cuadro que más adelante se presentará, se
trata de postulados antípodas a los sostenidos por la Escuela Clá-
sica.
A) El derecho como fenómeno cultural y el derecho penal
como capítulo de la "sociología criminar'
El derecho es un fenómeno cultural que depende de circunstan-
cias variadas de tiempo y de lugar. No es un fenómeno abstracto,
sino un fenómeno de la vida, históricamente condicionado. Por tal
motivo, no debe ser abordado con los criterios de la lógica formal,
sino como un instrumento de regulación de la conducta humana en
su existencia social. No es científico, se afirma aquí, abordar el de-
recho penal como un mero instrumento lógico: hay que referirlo a
la realidad concreta que trata de regular.
En relación con el derecho penal, generalmente los positivistas
sostienen que este no es una ciencia autónoma, sino que hace parte
de una más comprensiva que es la sociología criminal, la cual es una
"ciencia general de la que el derecho es solo un capítulo, el capítulo
jurídico", decía FERRI 2 . Esta denominación utilizada por FERRI
desde 1882, abarcaba los datos experimentales de la antropología,
de la fisiopsicología. de la psicopatología y de la estadística, en lo
que tuviesen que ver con los fenómenos del delito y del delincuente.
El derecho penal, pues, no sería una ciencia autónoma con
objeto y método propios; pues su objeto estaría dado por los objetos
de estudio de esas ciencias mencionadas, puestas en relación con el
fenómeno criminoso, y el método sería experimental.
B) El delito como fenómeno humano y social
El delito es un hecho, ante todo, antropológico y telúrico. Es
un hecho condicionado por causas endógenas y causas exógenas.
Causas endógenas, que pueden ser hereditarias (transmisión gené-
tica) o congénitas (por ejemplo, derivadas de alguna enfermedad
GRANDtS CORRIENTES DLL DERICHO PENAL 3
sufrida por la madre.durante el embarazo); causas exógenas que
pueden ser físicas (dependiendo del clima o de la topografía del lu-
gar) o sociales (fenómenos políticos, económicos, religiosos, cul-
turales, etc.): "el delito (como cualquiera otra actividad humana) es
un fenómeno de origen complejo, biológico y fisicosocial, con mo-
dalidades y grados diferentes, según las circunstancias diversas de
personas y cosas, de tiempo y lugar"\
La noción de delito natural. Se debe a GAROFALO la inicial for-
mulación del concepto del delito natural. Así, en su Criminología
sostenía: "El elemento de inmoralidad necesario para que un acto
perjudicial sea considerado como criminal por la opinión pública,
es la lesión de aquella parte del sentido moral, que consiste en los
sentimientos altruistas fundamentales, o sea. Id piedad y la probi-
dad. Es, además, necesario que la violación hiera, no ya la parte
superior y más delicada de estos sentimientos, sino en la medida en
que son poseídos por una comunidad y que es indispensable para la
adaptación del individuo a la sociedad". Estoes loque nosotros lla-
maremos crimen "o delito natural" 4 .
A la anterior definición, hizo ENRICO FERRI las siguientes ob-
servaciones:
— Que existen, aparte de los sentimientos de piedad y probi-
dad, otros sentimientos, como el pudor, la religión, el patriotismo,
cuya violación constituye delito natural;
— Que antes que la violación de sentimientos, el delito es tam-
bién la ofensa a las condiciones de existencia social;
— Que la violación de tales sentimientos y condiciones de
existencia social, constituye delito cuando aparece determinada
por móviles antisociales^.
Como resultado de las anteriores objeciones, BERENINI acuñó
la siguiente definición de delito natural, que se conoce como defini-
ción Eerri-Berenini: "Son acciones punibles (delitos) las determi-
nadas por móviles individuales (egoístas) y antisociales, que per-
4 NODIER AGUDELO BETANCUR
turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad inedia
de un determinado pueblo en un momento dado"6.
La noción de delito natural tenía gran importancia en el po-
sitivismo, ya que la sociología criminal se debía ocupar del delito
así concebido, corno objeto de consideración y de estudio. Aunque
para los efectos de la '"defensa social represiva", FHKRI, en su última
obra. Principios de derecho criminal, exigía que el hecho violara
aquel "mínimum de disciplina social establecida por las normas
penales", es decir, radicaba la esencia del delito en la "violación de
la ley penal"7.
Ahora bien: GIANDOMENICOROMAGNOSI había llamado la aten-
ción sobre las causas sociales del delito. En la Génesis del derecho
penal una de las obras cumbres de la doctrina penal de todos los
tiempos, había dicho que los delitos se dan por defecto de subsis-
tencia, de educación, de vigilancia o de justicia*. Los positivistas
siguieron esta línea de pensamiento en sus investigaciones.
El delito era tratado como el efecto de causas: como un fenó-
meno sometido a leyes necesarias y constantes, mientras que la Es-
cuela Clásica estudió el delito en su estructura formal; para esta
corriente del pensamiento penal, el delito es un hecho que tiene
como protagonista al hombre dominado por las causas menciona-
das. Así, el sujeto que delinque lo hace de manera inexorable en
función de las causas que lo compulsan: no existe la libertad, esta
no es más que una entelequia metafísica sin demostración. "Desde
el plano naturalista, no puede ser delincuente el que no sea anormal.
Anormal por condiciones congénitas o adquiridas, permanentes o
transitorias, por anormalidad morfológica o biopsíquica o por en-
fermedad; pero anormal siempre, más o menos. Si el hombre nor-
mal es el hombre adaptado a la vida social (DE SANCTIS), quien en
dicha vida social reaccione frente a los estímulos externos con una
acción delictiva, no puede ser más que un anormal"9. Y de manera
más cortante aún: "Todo delito, dice FERRI, desde el más leve armas
grave, es la expresión sintomática de una personalidad antisocial,
siempre más o menos anormal".
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 5
El discurso positivista se elabora sobre la base de la siguiente
ecuación: delito = personalidad + ambiente, aunque hay que reco-
nocer que algunos dieron mayor trascendencia al factor personal
(LOMBKOSO), mientras que otros acentuaron el factor social (FERRI).
C) Rechazo del libre alhedrío: la defensa social
como fundamento de la responsabilidad penal
Todo lo anterior lo podríamos resumir diciendo que en el pen-
samiento de los positivistas en derecho penal, no existe libertad sino
necesidad: el delincuente está en la "imposibilidad material de no
delinquir, está en la imposibilidad material de ser un hombre diver-
so del delincuente que es", dice RAFAEL GAROFALO10. Ahora bien:
si la libertad es negada y entonces no se puede fundar sobre ella la
responsabilidad, y si el derecho penal existe, aunque sea como un
mal necesario, ¿sobre qué bases asentarlo que no sea el principio
indemostrado e indemostrable del libre albedrío? Veamos la res-
puesta.
Los positivistas no niegan el concepto de responsabilidad pe-
nal, sino que la asientan sobre bases diferentes. En efecto: recorde-
mos que la Escuela Clásica había asentado la responsabilidad en la
libertad, principio que no demostraba, pero que al decir de CARRARA,
era la base de la ciencia del derecho criminal, "que mal se construiría
sin aquella"".
La nueva escuela postula, entonces, el principio de la respon-
sabilidad legal o social, como fundamento de la función punitiva
por parte del Estado. ENRICO FERRI, en el artículo 1 8 del Proyecto
de Código Penal de 1921, concretó tal postulado así: "Los autores
y copartícipes de un delito son siempre legalmente responsables,
excepto los casos de justificación del hecho"12. El mismo autor ex-
plica el principio: "El hombre es responsable siempre de todo acto
que realice, so\o porque y en tanto vive en sociedad. Viviendo en
sociedad, el hombre recibe las ventajas de la protección y de la ayu-
da para el desenvolvimiento de la propia personalidad física, inte-
6 NODIFR AGUDELO BETANCUR
lectual y moral. Por ello, debe también sufrir las restricciones y
sanciones correspondientes que aseguran aquel mínimo de disci-
plina social, sin el que no es posible ningún consorcio civil" 1 \
La idea nuclear del pensamiento positivista en materia penal,
es la defensa social. Ahora bien: esta defensa no puede estar con-
dicionada a la libertad de la persona, ya que dicha libertad no existe;
es claro, se afirma, que la sociedad tiene que defenderse de todo el
que le cause daño, sin que importe indagar por la existencia o no de
la libertad: basta con que la persona dañe o pueda dañar, para que
la sociedad esté legitimada para actuar. El libre albedrío no es un
elemento que se necesite como criterio legitimante en el derecho
penal. Para que exista responsabilidad penal basta, en principio,
una actividad psicofísica del hombre. Digo "en principio", pues ya
veremos que se llegó a legitimar la punición sin necesidad de ac-
ción, con base en el solo modo de ser, lo que FEKRI denominaba "de-
fensa preventiva" 14 .
Es importante recalcar: mientras toda la elaboración de la
Escuela Clásica está orientada a la protección de la libertad, de las
garantías del individuo frente al Estado o la sociedad; mientras que
en la Escuela Clásica, la misión de la ciencia del derecho criminal
es la de moderar los abusos de la autoridad en sus funciones de
prohibir, reprimir y juzgar para que el ejercicio de la función pu-
nitiva no degenere en caos y arbitrariedad 1 ^, la preocupación de la
Escuela Positivista es la defensa de la sociedad: salus populi, su-
prema lex est, es el lema. Su idea nuclear es la de la protección
social, aun a costa del sacrificio del individuo, a pesar de que FHRKI,
en sus Principios, manifestase que de loque se trataba, era de buscar
un adecuado equilibrio entre los intereses individuales y los intere-
ses sociales 16 .
D) La peligrosidad como medida de la responsabilida penal
Ahora bien: no dependiendo la responsabilidad penal de la
libertad, sino del hecho de vivir en sociedad, ¿cuál sería el límite de
GHANDI S CORRIENTES DEL D[ RECHO PENAL 7
la responsabilidad penal y el límite de la intervención del Estado?
En 1880, GAKOI-ALO sostiene: "La pena debe ser determinada en
proporción a la temibilidad del delincuente", y dice contundente-
mente: "He aquí el principio que transformará radicalmente la le-
gislación" 17 . Luego, en su Criminología habría de afinar el concep-
to de temibilidad, definiéndola como "la perversidad constante y
activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que hay que
temer por parte del mismo delincuente" l s .
Así se llegó al concepto de peligrosidad, como fundamento y
medida de la función punitiva: el delito debe considerarse más como
síntoma que como entidad en sí: es el trasunto de un determinado
tipo de personalidad 1 ''. La sanción debía, entonces, adaptarse en
cuanto a su cualidad y cantidad a dicha aptitud o probabilidad del
delincuente para dañar; debía operarse un cambiode modelo: el prin-
cipio que debía imperar no debía ser "a cada uno según sus obras",
sino "a cada uno según su perversidad", en palabras de GABRIHL TAK-
i)H:"; el delito como daño, pierde importancia y solo es la "llave de
oro" que le sirve al juez para penetrar en el individuo en orden a
adaptar la sanción al sujeto concreto del cual se trate.
Pero aquí debo hacer la siguiente precisión: la Escuela Posi-
tivista extremó su argumentación, hasta prescindir de la necesidad
de la acción del sujeto en orden a intervenirlo, porque habló de una
peligrosidad posdelictiva y una peligrosidad predelicíiva. Aque-
lla sería la probabilidad del individuo de volver a delinquir después
del hecho, esta sería la situación propensa a delinquir. En estas con-
diciones se hablaba de estados o modos de ser del individuo que lo
colocaban en probabilidad de dañar. Así se hablaba, por ejemplo,
de la mendicidad, del gamberrismo, de la prostitución y hasta del ho-
mosexualismo.
Lo anterior fue una extralimitación del aspecto subjetivo del
delito. En efecto: el derecho penal venía evolucionando desde un
concepto de responsabilidad objetiva, según el cual se respondía
8 NODIFR AGUDri.O Bf.TANCUR
por la sola comisión material del hecho sin entrar a averiguar ningún
componente psíquico en su realización; y se llegó a la exigencia de
un elemento subjetivo, de la inteligencia y la voluntad, para poder
imputar responsabilidad penal. Con la Escuela Positivista se llega
a contentar el sistema penal con ese solo aspecto, sin necesidad del
elemento objetivo: sin necesidad de acción dañosa y hasta sin ne-
cesidad de acción.
Con dos casos podemos explicar mejor lo anterior. Remitá-
monos a la sección de casos (véase cap. iv): el caso 1. concreta lo
que se ha denominado el delito imposible. Los positivistas razonan
así: es cierto que el padre de familia con su acción no lesionó o dañó
ningún derecho; pero Pedro demostró peligrosidad, porque demos-
tró aptitud de dañar. Poco importa que no haya podido concretar su
cometido: lo decisivo no es que hubiese delinquido, sino el que hu-
biese querido delinquir. La punición podía ser la misma correspon-
diente al hecho consumado de acuerdo con las previsiones del autor.
En el caso 2, según la Escuela Positivista, también hay lugar
a que el Estado actúe contra el sujeto, tomando medidas para evitar
el delito en función de su modo de ser, de su sola aptitud para dañar.
En resumen: con el criterio de la corriente de pensamiento
jurídico-penal de la cual hablamos, se es responsable penalmente no
por lo que se hace, sino por lo que se es, por el modo de ser. Aunque
desde una perspectiva lógica, el delito imposible es imposible que
sea delito: en la perspectiva positivista, síes posible sancionar a un
individuo por un delito que no podía cometer. Dice FFRRI. en el
Caso Laurent (caso 1), "se trata de un delincuente de peligrosidad
indudable"'21; a esto es a lo que se conoce como Un derecho penal
de autor o un derecho penal de ánimo, que puede llegar a manejar
lo que se conoce como tipo penal de autor22.
Mientras que en la Escuela Clásica se distingue entre los su-
jetos que al momento del hecho han tenido la capacidad de com-
prender la ilicitud y la voluntad de sus actos, y los llama imputables.
GRANDÍS CORRILNM.S Dl.l. DE.RLCHO PLNAL 9
y les impone penas; y los que no tienen tal capacidad, o sea, los
inimpittables. no hacen parte del derecho penal, en cambio, en la
Escuela Positivista, todos los que dañen deben estar comprendidos
por el derecho penal y de todos los sujetos se predica la imputabi-
lidad, aunque se deba distinguir la cualidad y cantidad de la sanción,
según los casos. La Escuela Positivista, dice FFRRI. provee "a una
defensa social mucho más eficaz, distinguiendo a los autores de un
hecho delictivo no en imputables o inimputables, sino solo en más
o menos peligrosos, pero todos responsables frente a la sociedad y
la ley"2'.
El criterio de la peligrosidad llegó a tener tanta trascendencia,
que influyó en el tratamiento que se dio a figuras jurídicas de im-
portancia suma en el sistema de los clásicos. Así. en la regulación
de los institutos del delito tentado y del delito frustrado. Estos fenó-
menos fueron estudiados durante varios siglos y los clásicos los pu-
lieron con gran cuidado y dedicación paciente, para imponer la pena
en proporción al mayor o menor acercamiento que se hubiese dado
a la consumación; en ambas formas de delito inacabado, se exige
una causa ajena a la voluntad que hubiese impedido la consuma-
ción del delito.
Pues bien: frente a lo anterior, los positivistas preguntaron:
¿por qué una causa ajena a la voluntad del sujeto, esto es, ajena a su
peligrosidad, habría de atenuar la pena? Fue así como se reclamó
igual sanción para el delito intentado, el delito frustrado y el delito
consumado: tal fue la tesis sostenida por RAFAEL GAROFALO quien
manifestaba: "Desde el momento en que no existe daño, no es po-
sible castigar más que la voluntad; por tanto, poco importa que esta
se haya servido de un medio que no ofrecía probabilidades de éxi-
to... El hecho no tiene importancia sino como expresión de la vo-
luntad del agente... En lugar de una penalidad disminuida en todos
los casos, debe infligirse la misma que se impone al delito..."24.
FFRRI se orientaba por el subjetivismo en este punto y decía: "La
sanción penal debe adaptarse al grado de peligrosidad, y no mate-
rializar la justicia penal y la correspondiente dosimetría, conside-
10 NODIER AGUDELO BETANCUR
rando solo los resultados objetivos y externos de la acción humana,
en vez de valuarlos en referencia a su génesis psíquica y personal" : \
Sin embargo, se inclinaba por dejar en libertad al juez para aplicar
la punición del delito consumado, según la peligrosidad, tal como
lo expresó en el artículo 16 de su Proyecto2'".
E) La sanción penal como tratamiento. Rechazo
del aislamiento celular; variadas formas
de tratamiento; las medidas de seguridad
En la denominada Escuela Clásica, la pena tiene un fin retri-
butivo (aunque CARRARA la concebía como medio de restableci-
miento del orden jurídico, tutela jurídica); esto fue rechazado por
los positivistas, que sostuvieron generalmente un fin preventivo de
la sanción. Pero la teoría de la pena es aceptada por los positivistas
en su versión de prevención especial, en una orientación que ten-
dría, sobre todo, en cuenta la personalidad del destinatario de ella.
Vamos por partes: si el hombre no es libre de obrar como obra,
si él es llevado al delito "por una larga serie de hechos precedentes
que no le son achacables"27. la pena retributiva, la pena sufrimien-
to, no tiene razón de ser; no habiendo tenido el sujeto libertad para
obrar, pues de manera insoslayable debía obrar como obró, ¿cómo
legitimar su sufrimiento? Entonces se prefiere hablar de sanción y
node pena, de medidas correctivas y no de expiación o de retaliación.
Pero tales medidas o tratamientos de corrección debían adap-
tarse no al delito sino a la personalidad del delincuente: "la pena
como ultima ratio de defensa social represiva, no debe proporcio-
narse solo —y en medida fija— a la gravedad objetiva y jurídica del
delito, sino que debe adaptarse también, y en primer término, a la
personalidad más o menos peligrosa del delincuente, con la segre-
gación por tiempo indeterminado, esto es, hasta que el reo aparezca
readaptado a la vida libre y honesta, de la misma manera que el en-
fermo entra en el hospital, no por un término de tiempo fijo de ante-
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 1 1
mano —lo que sería^ibsurdo—, sino hasta que se readapte a la vida
ordinaria"2*.
Como consecuencia de lo anterior, los positivistas sostuvieron
la indeterminación de las penas, mientras que, recordemos, la Es-
cuela Clásica sostuvo la tesis de las penas fijas a fin de limitar al
máximo el arbitrio estatal. Entusiasmado con la nueva corriente de
pensamiento penal, decía en 1908 CONSTANCIO BERNALDO DE QUIROS,
que la tutela penal se haría cargo de los delincuentes indefinida,
indeterminada y condiciona/mente en todo caso, dando a cada uno
lo que necesite mediante la individualización consiguiente29; por su
parte, Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, cuando desbordaba todavía de entu-
siasmo con el positivismo, era partidario de que la duración de la
pena estuviese en relación con la corregibilidad del reo; o sea, loque
denominaba un sistema de penas determinadas a posteriori, o pe-
nas de duración previamente indeterminadas, o como las denomi-
nó VAN HAMEL, penas de duración ulteriormente determinadas1,0.
Los positivistas preferían utilizar el término sanción al de pe-
na; esto, por cuanto la expresión lingüística pena da la idea de su-
frimiento y este, negado el libre albedrío, no puede ser la finalidad
de la consecuencia de la violación de la ley; se prefiere hablar, en-
tonces, de sanción como un término más amplio y comprensivo que
abarcase los diferentes medios de tratamiento, que es a lo que se
reduce la sanción: esta es igual a tratamiento en orden a remover la
peligrosidad y durante el tiempo que esta permanezca: "adaptación
de la sanción represiva a la personalidad del delincuente por razón
del delito cometido", sentencia ENRICOFERRI31. Aun cuando aquí se
hable de "sanción represiva", el sentido de la sanción en los posi-
tivistas es la prevención del delito. En este punto, se reclaman los
positivistas hereditarios de BECCARIA y de ROMAGNOSI, quienes pos-
tulaban una teoría preventiva de la pena.
Ahora bien: fue una idea constante de los positivistas la ine-
ficacia de la prisión como forma de rehabilitación. LOMBROSO, por
ejemplo, decía: "Las cárceles, reputadas como el lugar más seguro

12 NODIf R AGUDI.I O BFTANCUH
de corrección, son el principal centro de corrupción e incorregibi-
lidad"<:. Acorde con esta manera de pensar, se criticó el aislamiento
celular continuo y fueron propuestas variadas formas de tratamien-
to: aislamiento eventual, colonias agrícolas, trabajo en talleres, tra-
bajos en obras del Estado, trabajo al aire libre, internamientoen una
casa de trabajo, en un hospital, en un frenocomio, afincamiento en
un lugar o expulsión de él, resarcimiento del daño a las víctimas,
prohibición de practicar algún arte u oficio, pérdida de los derechos
políticos, prohibición de concurrir a ciertos lugares, libertad vigila-
da, subrogados penales, en fin. hasta la pena de muerte para los ab-
solutamente incorregibles.
Como se ve, no se optaba por una sola clase de respuesta al de-
lito, sino variadas formas de ella. Según GAROFALO. es de destacar
la intuición de la justicia medieval que contemplaba como sancio-
nes la pena pecuniaria, los azotes, la mutilación, el exilio y la muer-
te, las cuales se aplicaban según los casos concretos1 .' lo que su-
cedió fue que con el tiempo, la pena de prisión fue reemplazando
aquella variedad: la multa no satisfecha, se convirtió en prisión, la
pena de muerte en ergástulo, de donde surge que la sanción se con-
templa de manera general y abstracta en la ley, sin oportunidad de
adaptarla a cada delincuente, como se adapta el remedio a la en-
fermedad.
Sanción adaptada a la peligrosidad, se insiste. Pero dicha peli-
grosidad tiene sus causas y a estas se debe adaptar la sanción,4. Para
adaptar la sanción a la personalidad del sujeto, se debía hacer un
diagnóstico y un pronóstico de peligrosidad. El diagnóstico de peli-
grosidad se hace con base en la acción u omisión cometidas, con
base en los antecedentes del sujeto, sus relaciones familiares, labo-
rales, etc.: es la peligrosidad manifestada en la actualidad; el pro-
nóstico de peligrosidad es el cálculo de la potencialidad dañosa del
sujeto y se hace teniendo en cuenta los mismos factores u otros que
pudieran indicar que el sujeto, puesto en su contexto social, proba-
blemente irá a dañar. Damos aquí algunos ejemplos de factores que.
GHANDI S CÜRRIIN1LS DLL DLRLCHO Pf NAL 13
según los positivistas, podrían indicar mayor o menor peligrosidad:
los móviles, la personalidad, los antecedentes, la dedicación o no a
alguna actividad lícita, su entorno individual, familiar y laboral.
Con relación a los móviles, debe anotarse que a estos se les dio
importancia suma, según que fueran nobles o innobles, sociales o
antisociales, graves o fútiles. Así. una pasión noexcusabaporel he-
cho de ser pasión, sino por la causa justa o injusta, social o antiso-
cial que la produjera; la premeditación, por ejemplo: los clásicos ha-
bían elaborado la premeditación con sus tres elementos, el ideológico
(idea tija), el psicológico (ánimo frío) y el cronológico (espacio de
tiempo). Para los positivistas, en cambio, la premeditación no debía
ser causal de agravación de la pena por el delito cometido, sino con
la condición de que el la estuviese acompañada de motivos innobles
o bajos; en fin, fue tanta la importancia dada a los móviles, que FERRI
los incluyó en su definición de dolo y de delito natural.
La Escuela Positivista habló, en consecuencia, de medidas de
seguridad. Estas serían una de las formas de atacar el delito, some-
tiendo al sujeto peligroso a un tratamiento con una finalidad cura-
tiva y con una característica esencial: Yáindeterminación. Como no
se trataba de establecer una proporción entre el mal del delito y el
mal de la pena, sino de adaptar el tratamiento a la peligrosidad del
individuo, las medidas de seguridad debían ser indeterminadas y
snstitnibles. Lo primero, para que correspondiesen al diagnóstico y
pronóstico de peligrosidad; lo segundo, para irla adaptando a las
mejoras del tratamiento, según lo fuera observando paso a paso la
autoridad jurisdiccional, la cual debía ser la que se encargara de su
aplicación y vigilancia durante su ejecución, como lo proponían
FI:RRI, FLORIAN y más tarde GRISRIGNI^.
Con base en la idea de la negación del libre albedrío, sostenien-
do que el delito es un fenómeno condicionado, según se ha visto ya.
defendió el positivismo la idea de la defensa social, incluyendo den-
tro del derecho penal tanto los denominados por la escuela tradicio-
nal, la clásica, como sujetos imputables como aquellos a los que esta
14 NODIER AGUDEI.O BETANCUR
excluía, los inimputables. Ahora bien: no teniendo la sanción una
finalidad retributiva, sino la de la prevención del delito, no encon-
traron diferencia cualitativa alguna entre penas y medidas de segu-
ridad: "las medidas de seguridad poseen la misma función y natura-
leza que las penas", dice FF.RRI,(>.
Hagamos otras consideraciones: el positivismo llegó a extre-
mar la teoría de las medidas de seguridad, hasta llevarla a los si-
guientes términos: el mal del delito puede ser previsible con base en
la peligrosidad del individuo; pero esa peligrosidad no solo pue-
de determinarse a partir del delito cometido, sino en virtud de otros
factores: de su género de vida, de sus costumbres, de su personali-
dad. Así se habló, entonces, de estados predelictivos. como el va-
gabundeo, la mendicidad, el gamberrismo, la prostitución, etc.: es
más: lo que hoy consideramos una forma de gratificación sexual,
que de ninguna manera se puede considerar como patología o como
disfunción, se consideraba estado predelictivo: me refiero al homo-
sexualismo.
La autoridad estatal podía actuaren relación con el individuo,
sin necesidad de esperar la acción externa. Se distinguía entre de-
fensa preventiva y defensa represiva. La primera, función de po-
licía, debía acudir a los medios de protección indirectos, como la
eliminación de las causas de la criminalidad; o a los medios de pro-
tección directos, como la vigilancia y control de las clases peligro-
sas37. Para la protección directa, "basta por parte del individuo, una
conducta inferior al mínimo de normalidad y disciplina social, esto
es, una conducta antisocial y, por ende, peligrosa, aunque no se con-
crete en hechos delictivos", dice FERRI™.
Y, entonces, la pregunta que primero asalta a quien considera
lo que estamos diciendo, es la siguiente: ¿no se cometía una injus-
ticia al obrar de esta forma? ¿No se comete una gran injusticia al
sancionar al individuo que todavía no ha delinquido, solo porque
está en un estado predelictivo? GAROFALO responde: "Lo que se de-
nomina comúnmente comojusticia penal, no es sino una retaliación:
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 15
un sufrimiento, un mal que recompensa el mal del delito, esto es la
pena". Pero como aquí la sanción no tiene una finalidad de sufri-
miento sino de tratamiento y de defensa, al variar el sentido de ella,
debe variar su apreciación. Por esto, a los positivistas no les repug-
na la sanción o "tratamiento" indefinido: si el delincuente es un en-
fermo y si la sanción es un remedio, ¿qué importa que sea indeter-
minada? ¿Acaso el bien no debe hacerse en todo momento? "A este
individuo peligroso, al delincuente, la sociedad le teme —dice
GAROFALO—, de él debe defenderse. Ella lo pone en imposibilidad
de dañar y de infectar a otros con la peste contagiosa de su perver-
sidad"'9.
Y así como no les repugnaba el tratamiento indefinido, tam-
poco les repugnaba la sustitución fácil de una medida por otra, la
suspensión, el perdón de toda o parte de la pena, etc. Debiendo ser
la sanción un remedio contra el delito, uno de los remedios, debía
existir también la máxima flexibilidad en orden a lograr su come-
tido: en esta perspectiva, se llegaba hasta a la combinación de pena
y medida de seguridad; así un sujeto podía ser sometido a pena y,
al final de ella, "empatársele" una medida de seguridad.
Las sanciones o tratamiento implicaban una amplia gama: des-
de el internamiento en casas de trabajo o en clínicas, hasta el aisla-
miento para los incorregibles, o la muerte como "eliminación absolu-
ta" o el traslado del imputado "a cualquier paraje desierto o habitado
por salvajes, y abandonarlo allí con armas, con provisiones y con
instrumentos de trabajo y en compañía de otros condenados de la
misma clase, sin volverse a ocupar de su suerte"40.
F) El delincuente como protagonista del delito
y su clasificación: importancia de esta en los niveles
legislativo, judicial y de ejecución
La Escuela Positivista varió el paradigma de los clásicos: el
delito no es lo principal, sino el estudio del delincuente, el verdadero
protagonista del derecho penal. Ya se ha señalado: no importaba

16 NODIER AGUDriO BETANCUR
tanto el delito sino la personalidad que con el delito se trasuntaba.
Frente a un hecho, importaba más la personalidad del autor que su
acción. Entonces se hizo una clasificación de delincuentes, lo cual
serviría como criterio directivo, tanto de la norma legal como de la
sentencia y de su ejecución41.
Se hizo, por tanto, la siguiente clasificación42, la cual, supues-
tamente, debía influir en el tratamiento:
a) Delincuente nato. Con inteligencia común y más bien in-
ferior a la común. Tiene, en cambio, una voluntad anormal: es im-
pulsivo y obra de manera precipitada por motivos desproporciona-
dos en relación con la gravedad del delito; acusa falta o debilidad
del sentido moral. En ellos, la tendencia criminal es el efecto casi
exclusivo de sus condiciones de anormalidad fisiopsíquica y el me-
dio social o ambiental es apenas una ocasión. Son los más peligro-
sos y tienen las notas de la precocidad y la incorregibilidad.
La anterior caracterización que hace FERRI del delincuente
nato, no coincide con la que hizo LOMBKOSO. Este también tuvo en
cuenta los rasgos fisiológicos y psicológicos, pero sobre todo, acen-
tuó la descripción de los caracteres morfológicos:
b) Delincuente loco. En estos sujetos, el delito es el resultado
de la combinación de la enfermedad mental y de la atrofia del sen-
tido moral, caracterizada por la falta de repugnancia frente a la idea
y a la acción delictivas;
c) Delincuente habitual. Es propenso a la reincidencia y tiene
muy poca readaptabilidad a la vida social. Con taras somáticas y
psíquicas, derivadas del medio de miseria material y moral en que
ha nacido y vive, comienza cometiendo pequeñas faltas; luego, a
causa de la mala influencia de las cárceles, recae obstinadamente
en el delito. A veces hace del delito un modo de vida, una empresa
o verdadera industria criminal;
d) Delincuente ocasional. Aquí juegan papel preponderante,
las circunstancias ambientales: provocación injusta, necesidad ta-
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 17
mi liar o personal, facilidad en la ejecución, conmoción pública, etc.
Aunque presenta también, al igual que los otros delincuentes, cierta
predisposición al delito, esta no se concretaría si no fuese por esas
circunstancias de su entorno. Es irreflexivo e imprevisible y tiene
una voluntad débil. Sus delitos no son, generalmente, demasiado
graves: hurtos y estafas simples, ultrajes y resistencias, lesiones, in-
jurias, ofensas al pudor, daños, delitos contra la libertad, etc. Pre-
sentan un buen pronóstico de readaptación con la condición de que
en lo posible se les evite las cárceles o se use de un buen método de
tratamiento penitenciario;
e) Delincuente pasional. Es el sujeto que obra movido por una
pasión social. Estos delincuentes presentan antecedentes intacha-
bles, edad juvenil, motivo proporcionado, ejecución del delito en
estado de conmoción, de manera abierta y sin cómplices (a excep-
ción de los delincuentes políticos); muchas veces se presentan lue-
go a la autoridad de manera espontánea; a veces, sus grandes remor-
dimientos los lleva al suicidio subsiguiente; por lo regular, el sujeto
noreincide; si son condenados, observan unaconductaexcelenteen
la prisión.
En relación con el delito de homicidio, FERRI agrega otros ca-
racteres, como la ejecución del delito en lugar público y la ejecu-
ción inexperta del mismo43. El autor, tanto en su Proyecto de Código
Penal de 1921, como en sus principales obras, proponía el perdón
judicial para esta clase de homicidas, medida consistente en pres-
cindir de aplicar la pena, con base en la falta de peligrosidad44.
Aquí es importante insistir en que la clasificación sosteni-
da por FERRI, no es la misma sostenida por LOMBROSO. En efecto: la
clasificación del primero es sobre todo una clasificación psicológica:
según esta, las causas que pueden conducir al delito son, o bien en-
dógenas: impulso psiquicofisiológico; o bien exógenas: condicio-
nes ambientales. FERRI no remite ni al atavismo, ni a la epilepsia
lombrosianas, o si lo hace, no les da la trascendencia que les da el
primero45.
18 NÓDIF-R AGUDhLO BF.TANCUR
G) El trabajo en las prisiones
Según el pensamiento de los positivistas, debía trabajarse en
la prisión: la holgazanería es causa de corrupción en las prisiones.
El producto del trabajo se debía destinar, en primer lugar, a la ma-
nutención del reo: "al menos en las cárceles, debe imperar la regla
de justicia social, de que no come quien no trabaja, exceptuando
únicamente a los enfermos o imposibilitados"46.
Pero este trabajo en las prisiones, debía organizarse de tal for-
ma que no fuese competencia para los trabajadores honestos que en
la sociedad padecen hambruna. A estos hay que protegerlos, hasta
el punto de que para el trabajo en las regiones maláricas, por ejem-
plo, en las que se necesitaba hacer una labor de desecación, con
grave peligro para la vida o la salud de las personas, debía servirse
el Estado de los presos: "¿Por qué no ha de obligar el Estado a los
delincuentes más temibles a verificar este trabajo, en bien de la so-
ciedad a la que ofendieron y perjudicaron con sus delitos?", pre-
gunta FERRI47. Se recomendaba, entonces, el trabajo de la minería y
el acondicionamiento de tierras para, una vez logrado esto, posibi-
litar en ellas el asentamiento de campesinos.
H) La indemnización a la víctima del delito, como
una forma de lucha contra dicho fenómeno
Los positivistas hacían varias críticas a los clásicos en rela-
ción con su posición frente a la víctima: el exceso de humanitarismo
en favor del reo los había llevado a olvidar a la víctima; sin embargo,
decía GAROFALO: "Las víctimas de los delitos debían, seguramente,
tener derecho a mayores simpatías que la clase de delincuentes, que
parece ser la única de que los actuales legisladores se preocupan"4*.
Por eso se propone el autor ir hasta el fondo de la cuestión, en su
lucha a favor de las víctimas de los delitos: "Defenderé la causa de
los oprimidos por la maldad humana, con el mismo ardor con que
otros suelen combatir en defensa de los malhechores"49.
(iRANDLS CORRILNTLS DLL DERLCHO RL NAL 19
En esta labor de la Escuela Positivista, se ha llegado a radicar
uno de sus méritos fundamentales y fue introducida como temario
de muchos congresos penitenciarios, de derecho penal y de antro-
pología criminaP".
La reparación debía ejercerse, con fines sancionatorios y con
fines preventivos. O sea, que sería una manifestación del poder pu-
nitivo, de carácter oficial, con laobligación para los fiscales y los jue-
ces de tomar medidas para hacer posible la reparación; justo una de
las críticas que hacían los positivistas a la Escuela Clásica, era la
de que había considerado el resarcimiento de la víctima como una
cuestión de derecho privado". Aquí, por el contrario, se piensa que
una de las formas de lucha contra el delito es la de obligar a la repa-
ración del daño: esto muchas veces tiene más eficacia que la misma
pena. Cita FLRRI a MAQUIAVHLO: muchos hombres prefieren dar un
litro de su sangre que una bolsa de oro.
En este orden de ideas, a la indemnización de la víctima del
delito se le concede una importancia grandísima, pero como una
cuestión que trasciende el mero interés privado''2. Del producto del
trabajo en la prisión, se debe hacer varias partidas: una para la ma-
nutención del reo; otra para pagar a la víctima los perjuicios; otra
para la familia del reo; y, si queda algo, se le debe entregar al salir
en libertad.
El resarcimiento debía operar siempre. Pero cuando la pena
privativa de la libertad es pequeña, se puede, en vez de pena, impo-
ner la obligación de resarcir: con esto, se evita la corrupción de las
penas cortas x \ Varios eventos pueden presentarse:
— Si el reo siendo solvente se niega a pagar, se le debe encar-
celar aun de por vida, si fuere necesario, hasta que pague la cuenta;
— Si fuese insolvente, se le dará la libertad para que trabaje:
su patrono debe depositar parte del salario en la Caja de Multas has-
ta que cancele el valor del dinero impuesto en la condena, so pena
de ser él quien deba pagar;
2 CORRIENTES DER. PENAL

20 NODILR AGUDELO BFTANCUR
— Si el procesado labora de manera independiente, bien por-
que ejerce una profesión liberal o porque tenga su propio taller y
falla en las consignaciones, debe ser encarcelado y puesto a traba-
jar: entonces, se le descontará del trabajo una parte para su manuten-
ción y otra para abonar a la cantidad a la que se le hubiese conde-
nado;
— Si el sujeto es reacio a trabajar, se debe formar cuadrillas
para laborar en obras oficiales, tales como carrileras, nuevos cami-
nos, fortificaciones, etc. Se les paga un salario y se divide en partes,
para pagar la manutención, otra para pagar la indemnización y la
otra para pagar la multa al Estado.
En este tema se destacaba la obligación de la intervención
beligerante del ministerio público y del juez en orden a proteger la
víctima del delito. Los positivistas sostienen que la indemnización
a las víctimas del delito, es uno de los medios más importantes en
la lucha contra el delito.
I) Los subrogados penales
Si la sanción como tratamiento tenía que ir adaptada a la per-
sonalidad del agente, se debía, entonces, poder disponer de meca-
nismos para suspenderla, excluirla o moderarla, según las necesi-
dades de la defensa social. Fue así como se habló de la condena de
ejecución condicional, perdón judicial y libertad condicional. Vea-
mos, de manera sintética, qué fue lo que la Escuela Positivista pro-
yectó sobre el particular.
a) La condena de ejecución condicional. Se constata la res-
ponsabilidad penal del sujeto, pero a la vez, de acuerdo con la cla-
sificación de delincuentes, se encuentra que existe poca peligrosi-
dad. Entonces, se deja en suspenso la ejecución de la sanción por
un tiempo, durante el cual la persona debe observar una correcta
conducta. En este caso, al cabo del término de prueba, se declara
que la condena no se aplicará, dice el propio FERRIM.
GHANDI S CORHILN1LS DLL DLRLCHO PLNAL 21
En los artículos 78 y siguientes del Proyecto de 1921, se debía
otorgar en caso de que el sujeto fuese condenado a penas de breve
duración. Al que se le concedía el beneficio, debía comprometerse
a cumplir con ciertas obligaciones: como la de indemnizar los daños
al ofendido, otorgar una caución prendaria o hipotecaria para ga-
rantizar las obligaciones a las que se compromete, tales como la de
nofrecuentarcasasdejuegoodonde se despachen bebidas alcohó-
licas, evitar "malas compañías", y, en general, el deber de observar
buena conducta. Según la Exposición de Motivos, la institución ju-
rídica de la cual se habla aquí, se avenía bien con los delincuentes
ocasionales"0.
Debe tenerse en cuenta que si el sujeto incumple con sus obli-
gaciones, se le revoca el beneficio y se hace efectiva la condena: si
delinque, debe purgar la pena del delito anterior y la del nuevo delito
cometido; la condena condicional, solo operaría por una sola vez:
la prima si perdona, la seconda si bastona.
b) El perdón judicial. Este se otorga cuando el juez constate
que no existe peligrosidad o esta no sea de mucha significación: en
este caso, no se sanciona al sujeto. El perdón judicial es recomen-
dable, sobre todo en los casos de delincuentes ocasionales o pasio-
nales. Con esta institución, se evitaráel escándaloque producen las
frecuentes absoluciones en caso de homicidas pasionales, a los que
los jurados de conciencia y aun los jueces de derecho, debido a lo
angustioso de las circunstancias en las que el sujeto obra, absuelven
recurriendo al expediente de la locura. En dichos casos, la exención
de sanción es no solo una medida "más sincera, sino también más
moral""16. FEKRI, cita como ejemplo, en el que cabría el perdón judi-
cial, el siguiente: un padre sabe que un asesino acaba de ultimar a
su hijo; lo persigue y le da muerte, impulsado por un raptus de amor
paternal ofendido. No existe legítima defensa porque la'agresión ya
ha pasado; puede ocurrir que tampoco exista locura transitoria.
"Pero, no obstante, la conciencia pública aprobaría la absolución,
que por lo demás, no podría sinceramente conseguirse, sino mediante
el perdón judicial", sostiene FERRIS7.
22 NODIER AGUDLLO BLTANCUR
El perdón judicial puede estar acompañado de la obligación de
resarcir los perjuicios de manera total o parcial por parte del bene-
ficiario, salvo que el juez, por imposibilidad del reo para pagar, lo
exima de tal obligación o también en el caso de que se considere que
exista compensación por el comportamiento de la víctima.
c) La libertad condicional. Mientras que en el caso de la con-
dena condicional, se suspende la ejecución de la sentencia y en el
caso del perdón judicial, se absuelve de sanción, la libertad condi-
cional consiste en una libertad anticipada y condicionada cuando
el "tratamiento 1 ' al cual el sujeto ha sido sometido, ha producido sus
efectos.
En este caso, se prescinde de aplicar una parte de la sanción^.
Este subrogado penal choca contra un principio normalmente
sostenido por los autores clásicos, cuando decían que la pena debía
tener un término fijo. Por el contrario, en la Escuela Positivista, co-
mo se defendía el principio de la indeterminación de la sanción, no
se encontraba ningún obstáculo para suspenderla y es lo que sucede
en el caso del subrogado penal que tratamos.
En el otorgamiento de la libertad condicional debe intervenir
el director del centro penitenciario y el consejo de vigilancia, que
conceptúen que el reo se encuentra "adaptado a la vida libre". En el
caso, por ejemplo, de los delincuentes habituales, debe ser condi-
ción previa la demostración de que el sujeto en el establecimiento ha
aprendido un oficio y se demuestre no solo su habilidad para de-
sempeñarlo, sino también su actitud de desempeñarlo; no sea que
se trate solo de apariencias en orden a la obtención del beneficio.
J) La solución de la problemática social como medio
de lucha contra el delito: sustitutivos penales
En este punto como en la concepción preventiva de la finalidad
de la pena, también se reclaman los positivistas herederos de las
GRANDl S CORRIENTES DLL DLRLCHO PENAL 23
ideas de BECCAKIA.^ En efecto: en la Edad Media se pensaba que la
pena era una herramienta eficaz de lucha contra el delito; también
así pensaba la Escuela Clásica. Esta nueva Escuela sostiene que
esto es una ilusión: si el delincuente obra por ímpetu, no está en con-
diciones de reflexionar; si obra con premeditación, piensa en los
medios de evadir la acción de la justicia y abriga siempre la espe-
ranza de la impunidad.
En vista de lo anterior, los positivistas piensan que es necesa-
rio implementar la lucha contra el delito atendiendo a sus causas.
No solo hay que atender a las causas endógenas, sino también a las
externas, de carácter social, ante todo: "no basta educar al condena-
do, sino que es preciso reformar también el ambiente social, yaque
la génesis del delito no existe solo en el individuo", decía FF^KRI^.
En relación con las causas sociales que generan el delito, se trata de
eliminarlas o de reducirlas en cuanto sea posible mediante refor-
mas de orden económico, educativo, familiar, administrativo y ju-
rídico"0.
Pero esa lucha contra el delito atacando las causas que lo ge-
neran, también es derecho penal: este debe atender tanto a la repre-
sión como a la prevención. Quien no compartiera esto, estaría "in-
curriendo en el error en que incurría un médico que declaraba ser
extrañas a su arte las reglas higiénicas, dejándolas al cuidado de
otros menos inteligentes", afirmaba de manera categórica FFRRI' 11 .
Aquí parece importante destacar lo siguiente: siempre se ha
criticado a LOMBKOSO el hecho de haber asentado toda su teoría en
los factores antropológicos conducentes al delito. Sin embargo, hay
que advertir que el autor, más adelante, aceptó la multifactoriedad
del delito y también se ocupó de las causas para combatirlo. Es lo
que sucede con su obra /:/ delito, sus causas y remedios, escrita en
1898. Aquí sostiene que para cada delincuente, debe haber un tra-
tamiento y un tratamiento según cada causa del delito' 0 .

24 NÓDIFR AGUDt'LO BFTANCUR
En relación con esto, decía, por ejemplo, que si la causa del
delito estaba en la gran densidad del lugar, había que estimular la
emigración; el divorcio, prevendría los adulterios y los envenena-
mientos; la lucha contra el alcoholismo, prevendría las riñas y las
lesiones; respecto al delito político, decía: "El hombre de Estado
que quiera prevenir el delito político, no debe ser unilateral. Debe
atender a las influencias peligrosas de la miseria y de la riqueza, de
la ignorancia y de la instrucción, etc." 63 .
Es. precisamente, la multifactoriedad del delito lo que hace di-
fícil afrontarlo y como para nuestro medio, aquí y ahora, dice que la
dificultad del problema de combatir el llagólo del delito, es lo que
hace "que los que tienen por oficio y hasta por ideal hacer continua-
mente leyes, encuentren más cómodo y fácil cambiar algunas pági-
nas del Código Penal. Se comprenderá, también, que es el peor de
los remedios (si es posible llamarlo así, y no veneno), que se aplica-
rá siempre como el más sencillo y práctico de los métodos de salva-
mento. La cárcel tiene en su favor la antigüedad y la costumbre, las
dos cosas más importantes para los hombres ordinarios, porque es
mucho más cómodo para ellos aplicar un solo y único remedio, que
no rebuscar varios aplicándolos según las influencias de sexo, edad,
etc." 64 .
Según LOMBKOSO, hasta el delito puede ser útil. De esto, solo
daremos algunos ejemplos: os imposible ser político sin ser falaz;
la mentira sirve a los médicos y a los abogados; la guerra es a veces
el punto de partida de grandes progresos; lo mismo las revolucio-
nes; la prostitución puede rebajar el número de violaciones; la usura
también puedo ser productiva. Durante el tiempo de Luis xiv y casi
durante un siglo, el disfrute de la sal, la debió el bajo pueblo a los
bandidos y contrabandistas: por entonces estaba gravada con im-
puestos talos que la convertían en artículo de lujo. El anarquismo,
dice, puede servir para mostrarnos "el lugar donde se encuentran las
más infectas llagas sociales, a la manera que el cólera, localizándose
GHANDI S COHHILNUS Di l. DLRtCHO t'LNAl 25
en los barrios más.malsanos de la ciudad, indica dónde deben recaer
preferentemente los cuidados de la higiene"' 0 .
Como consecuencia hablaba de la simbiosis: ciertos organis-
mos no se repelen, sino que se socorren entre sí; la historia natural,
dice, enseña que hay vegetales que "siendo perjudiciales por sí mis-
mos, se hacen útiles cuando se unen a otros, a la vez que aumentan
su vigor": el liquen surge de la unión de los hongos y las algas. Pues
bien: aquí hace LOMBKOSO una extrapolación, de lo que puede ocu-
rrir en la naturaleza, al campo de la sociedad: puede pensarse en una
culturasimbiótica, no solo para tolerar el delito, sinopara utilizarlo
en beneficio propio. Se trata, entonces, de una canalización de las
tendencias criminales hacia actividades lícitas: a los homicidas se
les puede encauzar hacia la guerra, hacia la cirugía o hacia la carni-
cería, por ejemplo: la insensibilidad y la impulsividad pueden ser
útiles, encauzándolas hacia actos heroicos 66 . En esta perspectiva,
cita al profeta ISAÍAS: "El lobo y el cordero pastarán juntos: el león
comerá la hierba de los campos con el buey, y las bestias ya no cau-
sarán daños ni estragos" (LXV, 25).
K) El método: supuestos filosóficos de la Escuela Positivista
Existe en esta corriente del derecho penal, un gran reflejo del
enorme desarrollo que en el siglo xix tuvieron la sociología, labio-
logia, la bacteriología, la genética, la antropología, y en general, las
denominadas ciencias de la naturaleza. La Escuela Positivista sur-
ge en un tiempo de gran auge de la investigación empírica y recha-
zo de la filosofía como metafísica, en un tiempo en el que. como ha
dicho OKTEGA Y GASSET, "la filosofía quedó aplastada, humillada
por el imperialismo de la física y empavorecida por él terrorismo
intelectual de los laboratorios" 67 . Observación, experimentación,
formulación de leyes y comprobación de ellas; tal es el denominado
"método galileano"queseimpusoenel sigloxix: se pretende llegar
a la verdad por vía inductiva. Lo que importa, es lo comprobable,
26 NÓDIER AGUDELO BETANCUR
lo real, lo "positivo". Autores como COMTE, SPENCER y DARWIN, no
pueden dejar de ser mencionados, porque sus ideas constituyen la
apoyatura de las ideas positivistas en el derecho penal.
AUGUSTE COMTE, es considerado el padre del método positivo.
Pero ¿qué debía entenderse por tal? Así se expresaba el menciona-
do autor:
"Considerado en primer lugar, en su acepción más antigua y
más conocida, la palabra positivo designa lo real, por oposición a
lo quimérico; en este aspecto, conviene plenamente al nuevo espí-
ritu filosófico, que se caracteriza por su constante consagración a
las investigaciones verdaderamente accesibles a nuestra inteligen-
cia, con exclusión permanente de los misterios impenetrables de los
que se ocupaba, sobre todo, en la infancia"68.
¿A qué se refiere COMTE cuando habla de la "infancia" del es-
píritu? Veámoslo brevemente: según él. la historia del espíritu hu-
mano ha pasado por varios estadios, a saber: estadio teológico o
imaginario, estadio metafísica y estadio positivo. Ellos señalan el
paso progresivo del fetichismo al monoteísmo; la indagación por
las "fuerzas", las "propiedades", las "potencias", "cualidades", etc.
Cuando se llega a la etapa del positivismo, el espíritu deja de indagar
por esas "potencias", "cualidades", etc. y se atiene solo a la observa-
ción. Cuando el espíritu llega a su mayoría de edad, a la virilidad,
estamos en el estadio positivo, etapa del verdadero conocimiento,
el cual radica, "en el cambio de la indagación de las causas propia-
mente dichas por la simple búsqueda de las leyes, es decir, de las re-
laciones constantes que existen entre los fenómenos observados"69.
Pero ¿qué más significa la expresión lingüística "positivo"?
El autor dice:
"En un segundo sentido, muy vecino al precedente, este térmi-
no fundamental significa el contraste de lo útil con lo ocioso: en-
tonces recuerda, en filosofía, el destino necesario de todas nuestras
sanas especulaciones en orden a la mejora continua de nuestra ver-
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 27
dadera condición, individual y colectiva, en lugar de la vana sa-
tisfacción de una estéril curiosidad. Según un tercer significado
usual, esta feliz expresión es frecuentemente empleada para califi-
car la oposición entre la certidumbre y la indecisión: indica así la
aptitud característica de tal filosofía para constituirespontáneamen-
te la armonía lógica en el individuo y la comunión espiritual en la
especie entera, en lugar de esas dudas indefinidas y de esos debates
interminables, que debía suscitar el antiguo régimen mental. Una
cuarta acepción común, que se confunde demasiado a menudo con
la anterior, consiste en oponer lo preciso a lo vago: este sentido re-
cuerda la tendencia constante del verdadero espíritu filosófico a
obtener en todo, el grado de precisión compatible con la naturaleza
de los fenómenos y conforme con la exigencia de nuestras verdade-
ras necesidades; mientras que la antigua manera de filosofar condu-
ce, necesariamente, a las opiniones vagas, no implicando una indis-
pensable disciplina sino una opresión permanente, apoyada sobre
una autoridad sobrenatural"70.
Todas estas ideas se van a reflejar en FERRI, por ejemplo, cuan-
do se refiere a principios como el libre albedrío, diciendo que es una
"entelequia metafísica" o cuando despreciaba el alto nivel de abs-
tracción al que ya había llegado la dogmática alemana, hablando
despectivamente de "abstrusidades teutónicas".
COMTE postulaba como una de las reglas fundamentales del
estadio positivo o real, la siguiente: "Toda proposición que no es es-
trictamente reducible a la simple enunciación de un hecho, de ca-
rácter particular o general, no ofrece ningún sentido real o inteligi-
ble"71. Esto significa que el criterio de verdad estaba constituido por
la demostración empírica: una proposición es válida solo si su con-
tenido es susceptible de constatación empírica: a esto se denomina
verificación.
En la concepción positivista, los hechos de la naturaleza están
sometidos a una regularidad y están sometidos a leyes inmutables.
Ahora bien: este principio se trasladó al mundo del acontecer social:

28 NODIER AGUDEl O BETANCUR
se creyó que la sociedad se podía explicar de acuerdo con las leyes
de la mecánica o de la física y por esto no es gratuito que una de las
obras de COMTH se denomine Física social12. El método délas cien-
cias naturales, se extrapoló y se aplicó a las denominadas "ciencias
morales": a la política, al estudio de la religión, del derecho, de la
economía y de todos los fenómenos sociales. No habría diferencia
entre mundo moral y mundo de la naturaleza, ambos estarían domi-
nados por leyes constantes73.
Estamos frente a la introducción de métodos de investigación
y de análisis de la sociedad y del hombre, totalmente diferentes a los
tradicionales de carácter abstracto; en la nueva manera de hacer
ciencia, se reclamaba una adaptación del método a cada objeto de
conocimiento.
Y para seguir refiriéndonos a autores que de una u otra forma
influyeron en los positivistas, recordemos, aunque sea apenas de ma-
nera muy somera, a DAKWIN: en 1831 había hecho su famoso viaje
en el buque "Beagle"74, comandado por el capitán Robert Fitz Roy,
participando él, en una excursión que implicaba la vuelta al mundo,
como naturalista: Bahía, Rio de Janeiro. Montevideo, Buenos Aires,
Cabo de Hornos, Tierra del Fuego, las Malvinas, Valparaíso, fue-
ron algunos de los lugares que visitó. Pero unos de los que más ha-
brían de impresionarlo, fueron las Islas Galápagos: aquí observó
que de isla a isla, en un grupo de aves, los pinzones, variaban los pi-
cos según el alimento que el medio les ofrecía. Comenzó a pensar
que las especies evolucionaban y se adaptaban a su habitat: este es
el principio de selección natural que implica que los más aptos so-
breviven y los menos aptos se extinguen. La teoría de la evolución
de las especies se oponía al quietismo o estatismo de las Escrituras
y a la teoría de los cataclismos o catástrofes, según la cual en la
historia de la tierra habría períodos de calma y graves catástrofes;
también sucesivos actos de creación: uno de tales fenómenos habría
sido el diluvio universal73. DARWIN piensa que la tesis expuesta en
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PFNAL 29
su obra /:/ origen, ele las especies, publicada en 1 859, podría tener
aplicación en relación con el hombre76.
En 1871 publicó el Origen del hombre: el ser humano hace
parte de la escala zoológica, es un vertebrado más: el hombre es un
animal que descendería de alguna o algunas especies ya extingui-
das. El hombre y el mono provendrían de un simio antepasado co-
mún77.
Todas las anteriores ideas debían influir particularmente en
LOMBROSO, cuando definiera al delincuente nato como un ser que se
había quedado atrás en la evolución filogenética.
Hablemos un poco de SPKNCER. Bien se ha dicho que su pen-
samiento está en la línea conceptual que sostiene que existe una
continuidad entre la existencia humana y el resto de la naturaleza
orgánica; el conocimiento de las regularidades biológicas puede ser
extendido a los comportamientos y productos humanos7*. Había
sostenido que la sociedad es un organismo y comparaba el organis-
mo animal y el organismo social: la composición de partes, la es-
tructura de complejidad creciente, la dependencia gradual de las par-
tes y la vida más prolongada del todo respecto de las partes, etc.79.
Acorde con lo anterior, podemos comprender su concepto de
justicia cuando dice:
"Ya se ha visto que ciertos seres inferiores gregarios sienten
de un modo muy vivo, la necesidad de la restricción mutua de las
actividades individuales, que imponen castigos a aquellos de entre
ellos que no las restringen suficientemente. Dicha necesidad, sen-
tida de un modo más imperativo y especial, engendra entre los
hombres el hábito cada vez más acentuado de imponer los castigos
a los delincuentes. En los grupos primitivos, por lo general, dejan
al ofendido el cuidado de vengarse del ofensor: hasta en las socie-
dades europeas se conceptuaba con frecuencia, que competía per-
sonalmente a cada hombre hacer valer y defender sus derechos. A
pesar de esto, la percepción creciente de la necesidad de sostener el
30 NODIFR AGUDELO BE'TANCUR
orden interior, y los sentimientos que van unidos a esta percepción,
han hecho corriente la imposición del castigo por el conjunto de la
sociedad o sus representantes autorizados. El resultado habitual de
la vida humana realizada en las condiciones sociales, es el sistema
de leyes en que se fijan las restricciones a la conducta individual con
sus penas; así vemos a numerosas naciones, compuestas de hom-
bres pertenecientes a los tipos más diversos, ponerse de acuerdo para
considerar los mismos actos como atentados, y condenarlos por una
misma interdicción.
"De lo anteriormente expuesto, se desprende un principio re-
conocido en la práctica, yaque no en teoría, y es que verificando to-
do individuo los actos que aseguran su existencia y recogiendo sus
resultados, buenos o malos, debe, al realizarlos, someterse a las res-
tricciones que i m p o n e d cumplimiento de actos del mismo género,
por otros individuos que. como él. también deben recoger los re-
sultados naturales, buenos o malos. De una manera vaga, ya que no
definida, esto es lo que se llama justicia"™.
Entonces comprendemos ahora porqué ENRICOFHRRI sostiene
que el hombre vive en sociedad y que recoge los beneficios de tal
convivencia y. así mismo, las cargas de ella: debe responder ante el
organismo social que se defiende como cualesquiera otros cuando
lo atacan. De SIMNCHR son también las siguientes palabras: "El fun-
damento del derecho de castigar, es la necesidad social de mantener
las condiciones indispensables para la vida completa... La equidad
autoriza a la sociedad para que limite el uso de las fuerzas del de-
lincuente en cuanto sea necesario para su seguridad..."*'.
Insisto, ahora podemos comprender la gran influencia que tu-
• vieron los autores citados en los positivistas, particularmente cuan-
do hablan de "defensa de la sociedad", o del "organismo social"'. En
los positivistas se observan en gran medida los mismos conceptos
de estos autores.
Referido el método positivo al derecho penal, se comenzó por
poner el acento no en el delito considerado desde el punto de vista
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 31
jurídico-abstracuvsino como un ente de hecho, condicionado por
causas y con un protagonista concreto que obra aquí y ahora. El
derecho penal debía ser el estudio del delito como ente de hecho y
del delincuente como su protagonista, ambos fenómenos aborda-
dos con un método inductivo, a partir de la experiencia, pues su
pretensión era ubicarse en lugar antípoda al de la Escuela Clásica,
a la cual se referían muchas veces los positivistas como a la "escuela
apriorística"; con la perspectiva del método inductivo, el derecho
penal debía ser antropología, psiquiatría, sicología, estadística, so-
ciología, puesto que son esas ciencias las que nos aproximan al
hombre que delinque y al delito como fenómeno de hecho. FERRI
habló de la sociología criminal, como de una ciencia comprensiva
de las diversas aproximaciones al tema de los delitos y de las penas
con esa orientación empírica, ciencia de la cual el derecho penal
apenas era un capítulo, según se vio atrás.
La influencia del nuevo enfoque para el análisis de los fenó-
menos humanos y sociales, es algo de lo que nos podemos percatar,
aunque sea solo observando externa o formalmente los libros de
derecho penal influenciados por la corriente del pensamiento que
nos ocupa. En efecto, existe una gran diferencia, así sea en la mera
presentación entre un texto de derecho penal de algún autor clásico
y otro que pertenezca a los positivistas: en este podemos ver esta-
dísticas, dibujos, cuadros comparativos, mapas de países divididos
en regiones, etc. Ello es reflejo de la nueva perspectiva adoptada
para abordar los problemas de los que trata el derecho penal.
La influencia de los autores que menciono, no es reconocida
por FERRI al final de sus días. Así, por ejemplo, llegó a decir: "La
Escuela Criminal Positiva no recoge ni plasma ningún sistema fi-
losófico o social, ni la'filosofía' positiva(COMTE. SPENCER, ARDIGÚ,
etc.), ni doctrina alguna biológica ( DARWIN, LAMARCK, MOLESCHOT,
etc.)... El hecho decisivo, es que la Escuela Criminal Positiva se
caracteriza especialmente por el método científico'"*1.
32 NODIER AGUDELO BETANCUR
Pero aquí, más que a las palabras, nos debemos atener a la ver-
dad de las cosas y hoy no se duda de esa influencia. Citemos a un
autor de la corriente empírica en filosofía, BUCHNHK. Este decía:
' T o d o el que apoyándose en las ciencias modernas, trate de penetrar
en las leyes del mundo moral... encontrará por doquier la necesidad,
aunque a primera vista no le parezca ver más que lo arbitrario. En
realidad, no hay diferencia entre las leyes del mundo material y las
que gobiernan el mundo morar* 3 . Nos parece estar leyendo a al-
guno de los positivistas.
Pero si la anterior cita no fuera suficiente, aquí tenemos esta
otra del mismo autor:
"Las malas acciones de los hombres se desenvuelven de modo
diferente según la modificación de las circunstancias sociales. El
asesinato, por ejemplo, se comete... en determinadas circunstan-
cias, con una regularidad igual al flujo y reflujo del mar y a la del
cambio de las estaciones... Los delitos se repiten con un orden de-
terminado"* 4 .
— No es, pues, gratuito que se hable del delincuente nato como
de un ser atávico; no es gratuito que se diga que el delincuente se ha
quedado retrasado en la evolución filogenética, cuando ya DARWIN
ha hablado de la teoría de la evolución;
— No es gratuito que se sostenga que al igual que el organismo
individual tiende a su defensa y conservación, reaccionando frente
a los ataques, así mismo sucede en relación con la sociedad: así se
fundamenta el principio de responsabilidad social o legal;
— No es gratuito que LOMBKOSO sostenga que existe relación
entre la morfología física y la delincuencia, cuando ya FRANCIS-JO-
SEFH GALL ha desarrollado la "frenología": como se sabe, este soste-
nía que existe una "localización cerebral" de las distintas "faculta-
des" y desde 1810, había diseñado su famosa "carta" de localización
craneana, visible exteriormente, de las distintas funciones8"1;
GRANDF-S CORRIENTES DLL DERECHO PENA! 33
— No es gratuito el método de observación y constatación
empírica de los fenómenos de los que habla la Escuela Positivista.
Finalmente, debemos observar que la Escuela Positivista tam-
bién surge dentro de una determinada concepción del Estado y de
la sociedad: se trata de un clima político, en el que lo absoluto ya
no es la persona, como en el Iluminismo, propio de la denomiiu da
Escuela Clásica, sino la sociedad o colectividad. Dicha manera de
pensar parte de la base de una concepción intervencionista del Es-
tado 86 ; ROBERTO BERGALLI. destaca el ambiente histórico en el que
la Escuela surge: después de la reunificación de Italia, se da un gran
auge del capitalismo como doctrina económica, de donde la burgue-
sía necesitaba del derecho penal como instrumento de conservación
del orden imperante* 7 .
3. RESUMEN
Si fuésemos a resumir, diríamos: que la Escuela Positivista
sostiene lo siguiente en relación con ciertos conceptos fundamen-
tales:
Derecho: fenómeno cultural, históricamente condicionado.
Delito: fenómeno antropológico, telúrico, determinadopor cau-
sas endógenas y exógenas.
Responsabilidad: su fundamento está en el hecho de vivir en
sociedad; la medida de ella está en la peligrosidad.
Sanción: no se habla de pena, que da la idea de sufrimiento; se
habla de sanción, que viene a ser un tratamiento adaptado a la pe-
ligrosidad del individuo: teoría de laprevención especial de lapena;
se critica el aislamiento celular y se propone las colonias agrícolas
con trabajo al aire libre. Se habla de medidas de seguridad como una
especie de tratamiento.
Método: inductivo, experimental; gran influencia de las cien-
cias naturales y biológicas.
34 NÜDITR A G U D L L O Rí TANCUR GRAN!)! S CORRIFTJUS DLl DLRLCHO FTNAI 35

4. COMPARACIÓN DE SUS POSTULADOS CON LOS DL LA ESCUELA respuesta a los problemas que plantean el derecho penal, la crimi-
CLÁSICA nología}' la política criminal, se ofrecen grandes soluciones dentro
de una constante oscilación entre libertad (clásicos) y necesidad
(positivistas); entre absolutismo jusnaturalista y racionalista (clási-
ESCUELA ESCUELA
cos) y relativismo histórico-sociológico (positivistas): entre la pre-
CLÁSICA POSITIVISTA valencia de las garantías individuales (clásicos) y la defensa social
(positivistas)"'**.
DERECHO Derecho natural Fenómeno cultural,
universal y siempre históricamente
5. OBJETIVISMO Y SUBJETIVISMO EN LAS ESCUELAS PENALES
válido condicionado
ESCUELA ESCUELA
DELITO Ente jurídico Ente de hecho: CLÁSICA POSITIVISTA
causas endógenas
y exógenas DAÑO Necesario No necesario
No suficiente No suficiente
RESPONSABILIDAD Se funda en la - Se funda en el
hecho de vivir ASPECTO Necesario No necesario
libertad
en sociedad SUBJETIVO No suficiente No suficiente
- Responsabilidad
Decimos que el daño en la Escuela Clásica es necesario, pues
social o legal
deline el delito como "violación de un interés jurídico". Sin este
- Peligrosidad elemento, aunque haya intención malvada, no hay lugar a respon-
sabilidad. Así, en el denominado delito imposible, cuando un sujeto
PENA Retributiva Sanción disparasobreuncadaver.no hay lugar a responsabilidad, porque no
(menos en CARRAKA) tratamiento, existe daño, no existe lesión. Y no existe sanción a pesar de la inten-
prevención especial ción perversa expresada con la acción física. El elemento subjeti-
vo, en la Escuela Clásica, es necesario, pero no suficiente.
Otra cosa sucede en la Escuela Positivista: en el caso propues-
MÉTODO Lógico-deductivo Inductivo to, sí existiría responsabilidad a pesar del daño, pues como lo que
experimental importa es la peligrosidad del agente, el daño no es necesario: el ele-
mento subjetivo es suficiente, siempre que en él se trasunte peligro-
Si nos detenemos en el cuadro anterior, estaremos de acuerdo sidad. El daño por sí solo no fundamenta la punición, siendo nece-
con FERRANDO MANTOVANI, cuando decía que "en el siglo xix, como sario el elemento subjetivo; empero, este puede ser suficiente.

36 NGDIFR AGUDFIO BFTANCUR
Desde luego, es importante deeirlo, euando se dice que en esta
Escuela el solo elemento subjetivo puede fundamentar la punición,
no se quiere decir que baste con el solo pensamiento para sancionar:
de manera regular, el positivismo exigía un comportamiento, una
conducta que se manifestara en el mundo exterior. Lo que se dice
es que aunque la conducta no cause daño, si ella ha manifestado pe-
ligrosidad, puede haber lugar a responsabilidad* 1 '.
La Escuela Positivista no sanciona con el solo daño: exige,
además, el aspecto subjetivo. En este sentido exige una coinciden-
cia entre las dos Escuelas: frente a la existencia de un daño, ninguna
de las dos se contenta con este elemento y desde este punto de vista.
de ninguna de las dos corrientes puede decirse que siga un sistema
de responsabilidad objetiva. Y exigiendo las dos, siempre, como
requisito de responsabilidad el aspecto subjetivo, de ambas puede
decirse que acogen un sistema de responsabilidad subjetiva. Em-
pero.existe unadiferenciaesencial: mientrasqueen laEscuelaClá-
sica el elemento subjetivo, aislado del daño, nunca acarrea sanción;
en la Escuela Positivista, sí puede ese solo elemento subjetivo aca-
rrearla.
Aquí es bueno hacer otra precisión: no todo elemento subje-
tivo origina responsabilidad en la Escuela Positivista: es el elemen-
to subjetivo que exprese peligrosidad. Si un sujeto ha matado con
intención de hacerlo, pero obra por coacción o en la creencia de que
es atacado, y si una persona obra en un estado de sugestión o por ig-
norancia, hay en su comportamiento un aspecto subjetivo induda-
ble, pero tal elemento subjetivo no trasunta peligrosidad. De ahí que
FERRI en su Proyecto de Código Penal de 1921, consagrara entre las
causales de "justificación", el constreñimiento, la sugestión patoló-
gica, el haber obrado con plena fe, la ignorancia, el error, etc.'J0. Y
por esta vía 1 legó también a reconocer la legítima defensa y el estado
de necesidad a los enajenados o a los menores, pues en estos casos,
decía, "el hecho no expresa una temibilidad criminar'' 91 .
En resumen: cuando afirmamos que la Escuela Clásica es ob-
jetivista, no se quiere decir que ella sancione con la sola existencia
GRANDl S GORRILNTFS DFL DLRECHO PFNAI 37
del elemento ob.jejivo: pues recordemos que ella exige como re-
quisito de la responsabilidad, la imputación física, legal y moral, es
decir, la inteligencia y la voluntad libres. Con ello se quiere signi-
ficar que en la Escuela Clásica, el delito consiste en un daño o lesión
al interés jurídicamente tutelado. Cuando decimos que la Escuela
Positivista llega a un subjetivismo extremo, queremos significar
que en ella se llega hasta a prescindir del daño y que se puede san-
cionar con la sola manifestación de la mala voluntad de dañar, aun-
que no se logre causar el daño.
De acuerdo con lo anterior, en relación con la Escuela Clásica,
podemos expresar las siguientes proposiciones:
a) En la Escuela Clásica, el solo elemento material no sirve
para fundamentar la condena: recordemos el caso de quien es arro-
jado a una piscina y mata del golpe, al caer, a un nadador (véase caso
6. cap. iv);
b) En la Escuela Clásica no se puede fundar la condena en la
sola mala intención o elemento subjetivo: recordemos el caso del
padre que tira a su hijo con la escopeta descargada (véase caso 1,
cap. iv);
c) En la Escuela Clásica, en cambio, la absolución sí se puede
fundamentar en la buena intención o en la falta de mala intención,
a pesar de que exista daño: es el ejemplo del cazador, que por error
mata a alguien en el monte, tan común en los textos de enseñanza.
En relación con la Escuela Positivista, podemos enunciar las
siguientes proposiciones:
a) En la Escuela Positivista, la sola realización material del
hecho no puede fundamentar la condena: se absuelve en el caso de
la piscina;
b) En la Escuela Positivista, la condena puede fundarse en la
sola mala intención o elemento subjetivo: en ella se condena al pa-
dre del "Caso Laurent";
38 NODIÍ.R AGUDQO BFTANCUR GRANDE S CORRIhNUS DI.L DLRf-CHO (T.NAL 39

c) En la Escuela Positivista, la absolución también se puede Ibídem. págs..2 v 11.

fundar en la sola buena intención o en la falta de mala intención:
también se absuelve en el ejemplo del cazador.
En resumen:
Ejemplo de la piscina: se absuelve en ambas Escuelas;
Ejemplo del cazador: en ambas se absuelve:
En el Caso Lanrcnt: en la Escuela Clásica se absuelve y en la
Escuela Positivista se condena.
Ambas Escuelas rechazan el principio de responsabilidad ob-
jetiva: ambas exigen un elemento subjetivo. La diferencia está en
que mientras en la Clásica la sola mala intención no puede fundar
la condena, esta sola mala intención sí la puede fundaren la Escuela
Positivista, en la medida que trasunte peligrosidad en el individuo.
1 Ibídem. pag. 12.
Para una visión de conjunto sobre la Hscuela Positivista, pueden ser con-
sultadas estas obias: IÍNRHO hi RRI. Piincipios de derecho criminal. Madrid. Iídit.
Reus. 1933. págs. 48 y ss. Aquí el autor resume su pensamiento distinguiendo en tro
postulados político-sociales y postulados científicos: CI-.SAR I.OMISROSO. LOS crimi-
nales. Buenos Aires. Hdit. Tor. pág. 1 14. Aquí puede verse lo que él denomina el
decálogo de la hscuela Positivista: I "Ai s lo ("os i \. lil delito v la pe na en la historia
de laJiloso/ta. México, l'nión Tipográfica Hispano Americana. 1953. págs. 17°
y ss.; Loo SiMRi'i'io. "Dalle origim della Scuola Posi ti vita al nuovo idealismo"", en
Storiu del din tío pénale italiano, t. n. Roma. C. de Alberti. hditore. 1925: RODOI.I o
("i. PASS U;NO y HIMHI RIO P. J. BI.RNARDI. Temas de historia penal. Buenos Aires,
hdit. Abeledo-Perrot. 1953. págs. 143 y s.; h n s JIMI.NI/ DI- Asi A. Tratado de de-
recho penal, l. n. Buenos Aires, hdit. hosada. 1953. págs. US v ss.; I.I.ON RAD/INO-
\\H / . Ideología e criniinalitd. Un siudio del delito nel sito contesto storico e so-
ciale. Milano. Dott. A. GiulTre. hditore. 1968. págs. 27 v ss.; S U M O RANITRI.
"Orígenes y evolución de la hscuela Positivista", en Revista ,\'tievo Pensamiento
Penal, año 1. núm. 3. Buenos Aires. 1972: Jos!. A. SAÍN/ CANII RO. Lecciones de
derecho penal, t. i. Parte general. Barcelona. Bosch. Casa hditonal. S. A.. 19K2.
págs. 1 30 y ss.: Josi hi ís Pi.si-:'i v MARIANO PISI.I . Eombroso x la Escuela Positivis-
ta italiana. Madrid, Iídiciones Castilla S. A.. 1975.
•' h\Kioo hi.RRi. Sociología criminal, t. i. Madrid, hdit. Góngora. sm lecha
(el autor fecha el Prólogo que hace para la edición española de su obra, el 30 de oc-
tubre de 1907). pág. 1 1. nota 1.
' RAÍ AI.I. GAROI AI.O. La criminología. Madrid, hdit. ha hspaña Moderna,
sin fecha, págs. 106 y 107. (has bastardillas corresponden al texto original).
" IÍNRICO bi RRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 359.
" Ibídem. págs. 360 y 361.
Ibídem. pág. 1 3.
y
GIANDOMI Nico ROMAONOSI. Génesis del derecho penal. Bogotá, hdit.
'l'emis. 1956. Parte quinta, págs. 337 v ss.
" IÍNRICO bi RRI. Principios de derecho driminal. ob. cit.. págs. 193 v 224.
'" R xi \i i GAROI AI o. / ) / mi criterio />ositivo della penalild. Napoli. Dott.
Leonardo Vallan, hditore. 1880. pág. 53.
1
I-RANU.SOO C\RRARA. Programa de derecho criminal, t. i. Bogotá, hdit.
Temis. 1978. pág. 32. nota al parágrafo 1.
:
IÍNRICO bi RRI. Provecto preliminar de Codito Penal para Italia. Madrid,
hdit. Góngora. 1925; también puede verse publicado en Principios de derecho cri-
minal, ob. cit.. págs. 559 y ss.
'" I'ÍNRH-o la RRI. ¡'iincipios de derecho criminal, ob. cit., pág. 225.
11
'" I-RANÍ i s(o ('ARRAKA. Programa de derecho criminal, ob. cit.. t. i. págs.
3 y 4.
"IÍNRICO I-'i RRI. Principios de deiecho criminal, ob. cit.. pág. 48. ha hscuela
Positivista "afirmé) la necesidad de restablecer el eipiilibrio entre los derechos del
individuo \ los del listado: por ello dije que si la I.dad Media había considerado
solo al delincuente y la hscuela Clásica solo al hombre, la realidad imponía con-
siderar al hombre delincuente, no desconociendo en el delincuente los derechos
imprescriptibles del hombre, pero no o h id ando tampoco la necesidad m suprimí ble
de la defensa social contra el delincuente' . (ha bastardilla pertenece al lexto).
1
RAÍ AI.i. GAROI M O. /)/ //// criterio positivo della penalild. ob. cit.. pág. 52.
'* RAÍ AI I GAROI \I O. La criminología, ob. cit.. pág. 405.
'" lín relación con el concepto de peligrosidad, sus inicios y sostenedores,
puede verse a IÍIX.ARDO A. DONNA. La peligrosidad en el derecho penal. Buenos
Aires. lídil. Astrea. 1978.
1
Citado por h n s JIMI-.NI./ DI. Asi \. La sentencia indeterminada. 2'' ed..
Buenos Aires. Tipográfica hcütora Argentina. 1948. pág. 40.
'' IÍNRICO hi-RRi. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 269.
Ai ni RIO S. Mu.i AN. El ii¡)o de autor en la investigación criminológica.
Buenos Aires, hdit. Arayú.
' IÍNRICO bi.RKi. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 22.
 GRANDLS CORRILN1ÍS Di L DLRE.CHO PENAL 41
40 NODIFR AGUDR.O BL:TANCUR

;,x
4 HNRICO FIRRJ. Principios de derecho criminal, ob. cit.. págs. 12 y 13.
RAÍ AI.i GAROLAI o. La criminología, ob. c11.. pág. 414.
: '" RAÍ AI.i. GAROI ALO. Di un criterio positivo delta penalilá. ob. cit.. pág. 53.
" HNRICO FLRRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 510.
F'n.ii'i'o GRISI'KÍNI (un positivista crítico, en el sentido que veremos más adelante),
-''' Artículo 16: "Cuando la consumación del delito no ha tenido lugar por dice que la pena dentro de la concepción moral subjetiva no es sino "la venganza,
circunstancias accidentales, el juez podrá aplicar, según las modalidades del he- hipócritamente enmascarada bajo el pretexto de la llamada justicia absoluta". De-
cho y de la acción empleada, la sanción establecida para el delito consumado". recho penal italiano, ob. cit.. pág. xxxiv.
HNRICO FLRRI. Proyecto preliminar de Código Penal para Italia, ob. cit.. pág. IOS. 4
" RAIALL GAROI ALO. La criminología, ob. cit.. págs. 487 y 497.
(La bastardilla es mía). También puede verse en el Apéndice de Principios de de-
recho criminal, ob. cit.. pág. 738. " HNRICO FI.RRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 248.
47
•" RAÍ AI.i ( ¡ A ROÍ ALO. Di un criterio positivo del l a pena lita. ob. cit.. pág. 53. Ibídem. págs. 249 v ss.
:
* HNRICO FLRRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 51. '"' EN RICO FLRRI, El homicida en la psicología ven lapsicopalología. Madrid.
Hdn. Reus. 1930. págs. 333 y ss.
•" C. HIRNAI.IK) DI. Qi IROS, Las nuevas teorías de la criminalidad. 2'' ed.. 14
Madrid. Imprenta de la Revista de Legislación. 1908. págs. 219 y 220. HNRICO HI RRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 258; El homi-
,il cida, ob. cit.. pág. 337.
Lris JIMI-.NI.Z DI Asi A. La sentencia indeterminada, ob. cit.. págs. 44 a 47. 4
" SILVIO RANILRI. Orígenes v evolución de la Escuela Positivista, ob. cit..
"' HNRICO FLRRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 309.
pág. 405.
' O S A R LOMHROSO. Los criminales. Buenos Aires. Ldit. Tor. 1943. pág. 95. 4h
HNRICO FLRRI. "Trabajo y celdas de los condenados", en Esludios de an-
" RAÍ AI i CÍA ROÍ AI O . Di un criterio positivo del la penalti a. ob. cit.. pág. 16. tropología criminal. Madrid. La Hspaña Moderna, sin fecha, págs. 75 y 76. A pá-
'4 HNRICO HI RRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 609. "Las di- gina 65. había preguntado el autor: "¿Porqué ha de proporcionare! delito la venta-
versas causas por las que la peligrosidad se origina y se manifiesta, no pueden tener ja de no tener que ganarse el reo con el sudor de su rostro el pan. el vestido y la
otra función en la justicia penal práctica, que adaptar a la personalidad del delin- casa'.'".
cuente, la sanción que mejor consiga el fin de impedir que se reproduzca el delito 47
Ibídem. pág. 8 1.
por parte del reo; y ello, con la segregación de este por tiempo indeterminado o 4S
RAÍ AI i. GAROI ALO. La indemnización a las víctimas del delito. Madrid,
reeducándole a la vida libre y honrada, cosa que es posible la mayor parte de las
Hdit. La Hspaña Moderna, sin fecha, pág. 57.
veces" . 4
'' Ibídem. pág. 59.
" Es importante reseñar que. al menos en la versión de la mayor parte de los NI
PLDRO DORADO MONTLRO. en el "Estudio crítico" que hace a la obra de
positivistas, las medidas de segundad debían ser aplicadas y supervigiladas por la
GAROI ALO. La indemnización.... ob. cit.. pág. 15.
autoridad jurisdiccional en aras de las garantías del individuo y no debían ser de-
M
jadas a merced de las apreciaciones de la sola autoridad administrativa. ELRRI. en HNRICO FLRRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. págs. 50 y 5 1 .
la "Relación" que hacía al ministro EIDOVICO MORÍ ARA de su Provecto, hablaba ^ RALALI GAROI ALO. La indemnización a las víctimas del delito, ob. cit..
de la sustracción de las "llamadas medidas de seguridad al arbitrio del poder admi- págs. 105 y 161.
nistrativo, para someterlas a las garantías jurisdiccionales como toda otra forma ""' Ibídem. pág. 108.
de sanción". Hste pensamiento puede verse en la "Relación", publicada en sus
"4 E N R K o ELRRI, Principios de derecho criminal, ob. cit., pág. 697.
Principios.... ob. cit.. pág. 575: ECGLNIO FLORIAN. Parle general del derecho penal.
t. i. La Habana. Imprenta y Librería "La Propagandista". 1929. págs. 332 y 333; •" Ibídem. pág. 694. Aunque dentro de la lógica del positivismo, no se de-
Fn.ii'i'o CiRisi'ioNi. Derecho penal italiano. Buenos Aires. Edit. Depalma. 1948. bería tener en cuenta el hecho realizado por el sujeto, sin embargo, la condena
pág. 139. condicional no se otorgaba con base en solo criterios subjetivos; y FHRRI, en el
Provecto.... exigía, además, el criterio objetivo de la menor gravedad del hecho
"' HNRICO FLRRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 575. punible. Véase a HLRRI, Principios.... pág. 695.
:
Sobre la noción de "clases peligrosas" en el contexto histórico, puede ver- v
'HNRICO ELRRI. Principios de derecho criminal, ob. cit., pág. 700.
se aLoi ISCIIIA AI.ILR. Classi lavoratrict e classi pericolosse. Pangi nellarivoluz.io- ,7
Ibídem, págs. 700 y 7 0 1 .
ne industríale. Roma-Bari. Fdit. La Terza, 1976.
42 NODIER AGUDEEO BETANCUR GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 43

;
",y Ibídem. págs. 701 y ss. " Puede verso a LLSZEK KOI.AKOWSKI. La filosofía positivista. Madrid. Edi-
•^ Ibídem. pág. 62. ciones Cátedra S. A.. 19X1. pág. 1 13.
"" Ibídem, págs. 48 y 49. De "higiene social", habla ELRRI en otra de sus *" HLRBI KI SI'LNCLR. La justicia. Buenos Aires. Edit. Meliasta. s. r. 1.. 197X.
obras: Trabajo x celdas de los condenados, ob. cit.. pág. 32. págs. 19 y 20.
sl
"' ENRICO ELRRI. Trabajo x celdas de los condenados, ob. cit.. pág. 19. Citado por RAÍALE GAROI ALO. La indemnización a las víctimas del deli-
,,: to, ob. cit.. pág. 77.
CESAR LOMBROSO. El dclilo. sus cansas y remedios. Madrid, Librería Ge-
x:
neral de Victoriano Suárez. 1902. pág. 4. ENRICO ELRRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. págs. 46 v 47.
s
''; Ibídem. pág. 4. En esa adaptación del remedio a la causa, llegaba a pro- ' Citado por Lcis JIMÉNEZ DI: A S I A . Tratado de derecho penal, ob. cit.,
poner cosas, al parecer, ingenuas. Así. por ejemplo, decía que "mediante baños pág. 65.
M
fríos puede atenuarse la influencia peligrosa del caloren la frecuencia del delito, Bi ( UNIR, citado por LEES JIMLNLZ DI: A S I A , Tratado de derecho penal, ob.
lesiones, homicidios y atentados a las costumbres, sobre todo". cit.. pág. 65. Después de leer esta cita y la anterior del autor, no puede uno conce-
M
Ibídem. pág. 5. bir cómo ELRRI afirmaba, como se ha recalcado ya. que la Escuela Positivista no
recoge ni plasma ningún sistema filosófico.
'° Ibídem. pág. 603.
x
" Sobre GALL. puedo verse a PILRRL GRAEIN, L'antropologie criminelle. Pa-
'•'' Ibídem. pág. 604.
rís. Presses Lniversilaires de Franco. 1973. págs. 10 a 22.
' ' J O S I . O R T I c,.\ Y G A S S I I . /Qué es filosofía'.'. Madrid. Revistado Occidente. M
'Gu SLITL BITIIOL. Istituzioni de dirilto e procedida pénale. Padova. Ce-
1969. pág. 49.
h
dam. 1973. pág. 27.
" Arca su. COMÍ 'h.Disi •onrssnrl 'cspritposilif. París. Libra i rio Philosophique
*' ROBERTO BLRCALEI. til pensamiento criminológico, t. i. Bogotá. Edit. Te-
J. Vrin. 1974. pág. 64. (La bastardilla corresponde al original).
mis. 19X3. págs. 9X y 99. Esta es una obra en la que aparecen también trabajos de
'''' Ibídem. págs. 19 y 20. J I A N Bi s i o s RAMÍREZ y TERESA MIRAEI.ES; en el mismo sentido puede verse a ROSA
" Ibídem. págs. 64 y 65. DI i OLMO. América Latina x su criminología. México, Edit. Siglo XXI. 198 1. pág.
1
Ibídem. pág. 19. 49.
ss
- ALCLSTE COMEE. La física social. Madrid. Edit. Aguilar. 19X1. FERRANDO M ANTOYANI. El siglo v/.vv las ciencias criminales. Bogotá, Edit.
1
"La unificación del conocimiento y el descubrimiento de las leyes del Te mis. 1988. pág. 2.
hombre v de la sociedad, parecieron estar al alcance do la mano en vista del impre- *" Solo en el pehgrosismo extremo se llegó a tomar medidas sin existir ni si-
sionante progreso que habían logrado las ciencias naturales", dice KLNNEUI THOM- quiera conducta, por estar el sujeto en un determinado estado predolictual.es decir,
SON, con referencia a COMEE: y SPLNCER: Aligaste Compte. México. E. C. E.. 1968. sin acción y por el mero modo de ser.
pág. 67. ""ENRICO ELRRI. Proyecto de Código Penal, ob. cit., pág. 739. El autor en su
74
En relación con este viajo, puede verse a ALAN MOORLIILAD. Darwin, la obra distingue entro causales de justificación "positivas" y causales de justifica-
expedición en el Beagle. 3;1 reimpresión. Barcelona. Ediciones del Serbal. 19X3. ción "negativas". Entre aquellas estudia la ejecución de la ley. la obediencia jerár-
' Sobre esto, puede verso a Lris GARCÍA BALLLSTLR. en la Introducción a la quica, la legítima defensa y el estado de necesidad. Los otros casos enunciados en
autobiografía de Darwin. 1.1. Madrid, Edit. Alian/a Editorial. 1977. pág. 9; y a JOSÉ; el artículo 19. constreñimiento, sugestión, ignorancia, error, serían casos de justi-
MARÍA MONII.RO PLRLZ, Darwin. Editora Cinco. Madrid. 19X5, págs. 9 y 100. ficación negativa, que tampoco darían lugar a responsabilidad.
1,1
7,1
CHARLES DARWIN, El origen de las especies. Madrid. Edit. Edaf. 19X3. De esto no se percató un sector de nuestra doctrina durante la vigencia del
77 Código Penal de 1936. y sostuvo que al aceptar nuestra ley el principio de la res-
CHARLES DARWIN. El origen del hombre, Madrid. Edit. Edat. 1979.
7
ponsabilidad legal, se había consagrado el principio de responsabilidad objetiva
* Por esto ha dicho el jusfilósofo BLNIC.NO MANTILLA PINEDA, con referencia
para los denominados sujetos inimputablos. llegándose así a predicar la respon-
a los dos fundadores de la sociología que se han mencionado: "COMII desarrolló
sabilidad penal de ellos con la sola constatación del elemento material o del nexo
una analogía entre individuo y sociedad. SLLNCLR entre sociedad y organismo".
psicofísico.
Sociología general. 3 a ed.. Medellín. Edit. Bedout. 1966. págs. 18 y 19.
 CAPÍTULO II

REPRESENTANTES DE LA ESCUELA
POSITIVISTA Y PROYECCIÓN
DE DICHA ESCUELA

1. LOS FUNDADORES

Aquí es necesario tener en cuenta que algunos autores inme-

diatamente anteriores a los considerados como los fundadores del
positivismo penal, habían hecho afirmaciones que aparecen lue-
go en estos. Por ejemplo, GIOVANNI BOVIO, criticando el dogma del
libre albedrío, decía: "La naturaleza descarga toda su culpa sobre
sus propios hijos; el siglo, sus vicios sobre sus contemporáneos; la
sociedad, sus delitos sobre los individuos. El individuo paga por
todos... Dos cosas son innegables: en todo delito participan como
cómplices, la naturaleza, la sociedad y la historia; y no existe una
matemática que discrimine la parte de cada uno de esos cómpli-
ces"'.
Sin embargo, los tres autores a los que me voy a referir, son los
que se consideran, sin discusión, como los "evangelistas" de la Es-
cuela Positivista y a quienes se tiene como a los fundadores de la
Criminología. Son ellos, LOMBKOSO, FHRRI y GAROFALO. Más ade-
lante mencionaré a otros representantes 2 .

A) CÍ:SÁR LO MUROS O

Nació en Verona. Italia, el 6 de noviembre de 1835. Era se-

fardita, es decir, descendiente de los judíos que en otro tiempo ha-
46 NOOIF.R AGUDF.LO fíí'J ANCUFÍ
hitaron y fueron expulsados de España. Sus ascendientes habían
emigrado a Túnez, luego se trasladaron a Liorna y después a Flo-
rencia. Su madre. ZéTora Leví. quien contrajo matrimonio con
Araón Lomhroso. no quiso que su hijo naciera en el Piamonte. y de
ahí que se hubiese desplazado hacia la región Lombarda-Véneta,
dominada por los austríacos, quienes habiendo asimilado las refor-
mas de la Revolución Francesa, y admitían la libertad de cultos'.
En 1 852. ingresó a la Universidad de Pavía para estudiar me-
dicina y luego continuó en la Universidad de Viena. en donde se
apasionó por los estudios de siquiatría. Regresó a Pavía y se dedicó
a la lucha contra el cretinismo, tema sobre el cual escribió una obra:
pensó que se debía, en Lombardía. a una deficiencia de yodo en las
aguas. En 1 859 se graduó como medico.
En 1 859 participó en la guerra que libró el Piamonte contra
Austria. Durante el conflicto armado y participando como médico,
escribió un libro sobre Las heridas de armas defuera, siempre so-
bre la base de la observación y de la experimentación. Por el mismo
tiempo, tiene la idea del uso del método experimental para el estudio
de los enajenados mentales.
Entre 1 860 y 1 863, cursó antropología en la Universidad de
Pavía, estudio que tanta trascendencia iba a tener en su formación
y en su teoría. En 1 866. deja el ejército, vuelve a Verona e ingresa
como profesor a la universidad. Desde 1868 había iniciado sus
estudios sobre la pelagra, y sus trabajos culminan en I 890. con su
Tratado de la pelagra.
Y llegamos al año de 1 870. En este año encontró una loseta
occipital media de un malhechor, lo que le hizo pensar en una di-
. ferenciación entre el hombre normal y el hombre delincuente; se
trataba de Villela. un bandido de 72 años, quien a pesar de su edad,
había huido de los guardias corriendo por los montes como un ca-
bro. Ante su vista, el problema de la naturaleza y el origen del cri-
minal, le pareció resuelto, como aparece una gran llanura sobre un
horizonte luminoso, afirmaría. Dichafoseta, manifestaba, se le pre-
GRANDF S OORRIFN1LS DFI DFRFCHO IT.NA1 47
sentaba con un "*si-gnificado atávico" 4 . En 1871, es encargado de la
dirección del manicomio de Pésaro y en esta misma ciudad frecuen-
ta el penal; en 1876 publicó su obra cumbre. ¡Jomo delinquente
stitdialo en rapporto all'antropología, alia giurisprudenza e alie
discipline eareelarie; en ese mismo año fue nombrado profesor de
Medicina Legal en la Universidad de Turín. Aquí sostiene la tesis
del delincuente atávico.
El tipo de criminal nato, tendría ciertas características, que lo
harían distinto del hombre normal:
Físicamente se caracteriza por tener enormes mandíbulas, pó-
mulos prominentes, arcadas superciliares salientes, pliegues palma-
res, mayoramplitudde lacuencade los ojos, las orejas salientes como
la de los salvajes y los simios.
Fisiológicamente acusa una hiposensibilidad dolorífica. gran
agudeza visual, mirada fija y fría.
Psicológicamente se notaríaen el delincuente nato gran insen-
sibilidad: es un ser falto de sentido moral, su sensibilidad moral se
encuentra embotada: carece de sentimientos de piedad, de benevo-
lencia, de sentimientos de respeto por la vida y la propiedad de los
demás: carece de pudor, de sentido de responsabilidad, es abúlico,
esto es, está dominado por la pereza, es imprevisivo, vengativo, acu-
sa mucha vanidad, amante del dinero, con tendencia a la orgía, sien-
te la necesidad de hacer el mal por el mal. es preponderante el im-
pulso de matar, desplegando la acción con gran ferocidad sobre la
víctima, muchas veces machacando su cráneo y bebiendo su san-
gre, e t c . \
La base de la explicación del delincuente nato la encontró en
el atavismo y en la epilepsia. En cuanto al atavismo, el mecanismo
sería el siguiente: existe una filogénesis, una evolución del hombre
tanto del punto de vista físico, como fisiológico y psicológico; el de-
lincuente es un ser que se ha quedado en esa evolución y reproduce
en su comportamiento el primitivismo de los animales inferiores y
de los seres primigenios, de los remotos antepasados; es un ser de-
48 NODIER AGUDELO BETANCUR
generado que no ha alcanzado la madurez que viene con la evolu-
ción: se detuvo en su desarrollo físico y mental. En otras palabras
dicho, como afirma PIERRE GRAPIN, el delincuente nato "sería un
salvaje entre los civilizados, o una especie de monstruo híbrido,
semihombre, semibestia. del cual ciertos rasgos regresivos harían
remontar a un lejano y sombrío pasado, a tiempos oscuros y bru-
tales, cuando el hombre apenas emergía al mundo moral"''.
En cuanto a la epilepsia, el papel que le asigna es el siguiente:
sería el mecanismo de la "locura moral", propia del delincuente na-
to: LOMBROSO atribuye aquí papel preponderante a la epilepsia, aun-
que también aceptó que eventualmente la estructura y funcionamiento
de los centros superiores de la personalidad, se podían ver afectados
por intoxicaciones, traumatismos, sífilis y otros fenómenos.
Tanta importancia dio el autor al fenómeno de la epilepsia, que
llegó a explicar a partir de ella, el fenómeno del genio en los hu-
manos; el genio no sería sino un estado degenerativo: "la creación
genial puede ser una forma de psicosis degenerativa perteneciente
a la familia de las epilepsias. Esto probaría que el hombre de genio
deriva frecuentemente de alcoholizados, ancianos, locos..."; mu-
chas veces, sostiene, la creación del genio no es más que un equiva-
lente psíquico, es decir, que el acto creador estaría en lugar de las
convulsiones7.
Debe advertirse que cuando se habla de "locura moral" en el
delincuente nato, no debe confundirse esta clase de delincuentes
con la del delincuente loco. En efecto: al lado del delincuente nato,
el autor distingue los delincuentes habituales, los delincuentes de
ocasión, los pasionales y los locos. Por el aspecto psíquico, la base
.del delincuente nato es su deformación ética. El sujeto menos pe-
ligroso sería el delincuente ocasional, el cual sería un "seudo-delin-
cuente" en el que influyen, sobre todo, los factores exógenos; en el
delincuente nato, dice, predomina el factor orgánico.
Así como el "chispazo" del atavismo lo tuvo a partir de la ob-
servación de la foseta occipital en el bandido Villela. la idea de la
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 49
epilepsia la tuvo al examinar a un soldado de nombre Misdea, autor
de 8 homicidios; también, tuvocontactocon otro criminal, Verzeni,
quien había estrangulado 20 mujeres; este confesó a LOMBROSO, que
luego de matarlas, les chupaba la sangre.
En la primera edición de su obra, dio preponderancia a los fac-
tores antropológicos; pero su discípulo FERRÍ insistió en la influen-
cia de causas sociales y físicas; fue entonces cuando LOMBROSO
escribió el tercer tomo de su Hombre delincuente, que lleva por tí-
tulo El delito, ya citado, en el cual habla de las causas exógenas,
físicas y sociales del fenómeno criminoso y de los posibles reme-
dios para combatirlo.
Como se ve. por lo que se ha dicho, LOMBROSO se dedicó a es-
tudiar a los alienados y a los delincuentes, "como un objeto de his-
toria natural": no habría separación entre el cuerpo y el alma, las
funciones psíquicas y morales estarían localizadas en el cerebro*.
Estudió al alienado como un "enfermo" y no como ente metafísico,
o un estigmatizado diabólico que vivía de la caridad pública "o era
explotado como una extravagante atracción de feria", dice ZUBIZA-
9
RRETA PERES, al destacar el aporte de LOMBROSO a la psiquiatría . Se
le abona el haber organizado un manicomio como un hospital, con
la higiene y la comodidad que se podía en la época, con el principio
de la máxima libertad para los enfermos, y el haber implementado
recursos sicoterapéuticos como la música, la laborterapia, etc.
Pero volvamos a la cuestión de la delincuencia: frente al fra-
caso del tratamiento que se daba a esta, tratamiento que se basaba
en la tesis del libre albedrío, LOMBROSO propuso la tesis determinis-
ta, la cual iría a repercutir en la concepción de la responsabilidad
criminal y en la sanción: no siendo libre el hombre de obrar, como
lo pregonaba la Escuela Clásica, la pena no podía tener como fi-
nalidad la retribución, sino la defensa de la sociedad, abogando por
un cambio en la concepción de la sanción, la cual sería un tratamien-
to. LOMBROSO llegó al estudio del delincuente a partir del estudio de
los enajenados mentales y así como para estos se disponía de trata-
50 NODI[-:R A G U D F I L O BÍITANCUR
miento, a la misma conclusión llegó en relación con los delincuen-
tes: un tratamiento basado en la peligrosidad.
No parece que pueda disputársele a LOMBROSO el haber sido el
fundador de una nueva ciencia, \n Antropología Criminal, que ven-
dría a ser la Criminología^: en todo caso, frente a las nuevas ver-
siones de la criminología, podríamos decir que él fue el padre o el
epígono de una forma de hacer criminología. Tal como laconcibió,
se trata de una ciencia causal-explicativa, empírica; según esta ver-
sión de la criminología, esta tendría por objeto de estudio el delito
en sus causas y al delincuente como su actor. También debe reco-
nocérsele el mérito de haber incursionado en otros campos, demos-
trando un incansable afán de conocimiento".
El autor en comento, después de dura lucha por la clarifica-
ción, imposición y difusión de sus ideas, murió el 1 8 de octubre de
1909. a los 74 años, de los cuales dedicó 57 a escribir. El 25 de sep-
tiembre de 1921, se le rindió un sentido homenaje, en Verona. es-
culpiéndolo en bronce. Lo que fue su vida, puede resumirse en la
hermosa carta que su hija GINA escribiera para su malogrado hijo,
Leo, cuando tenía diez años, al publicar la Storia della vita e delle
opere di Cesare Lombroso, narrata da sua figlia:
"A ti, mi pequeño Leo, que apenas entras en la vida, ofrezco
la vida de tu abuelo.
"Allí encontrarás episodios trágicos y, sin embargo, en esta
existencia ha triunfado el sol radiante sobre todas las tristezas acu-
muladas por los hombres y los acontecimientos.
"El sol está en nosotros, hijo mío. La vida de tu abuelo fue
resplandeciente, porque supo trazarse una línea de conducta y se-
guirla con fidelidad, precioso privilegio que sobrepasa en valor al
renombre, a la riqueza y al amor. La tranquila seguridad que nos
concede, no pueden arrebatarla el odio ni la en vidia de los hombres.
"Niño mío: no te dejes deslumhrar por la gloria fácil y las fáci-
les victorias de los que siguen caminos trillados, de los que adulan
GRANI)F : S CORRIF NTLS F)t'L l ) t . R [ : G H O Pf NAL 51
a los poderosos y a Ja ..multitud, de los que se te adelanten empleando
habilidad y picardía en lugar de inteligencia y trabajo.
"Humildemente, altivamente, continúa siendo lo que eres. El
sol triunfará de las nubes y de las tempestades que se acumularán
sobre tu vida, como se han acumulado, sombrías y amenazadoras,
sobre la vida de tu abuelo"12.
B) RAÍA i; i. G ARO i ALO
Nació en Ñapóles en el año de 1851 y murió en 1934; estudió
con ENRICO PESSINA. uno de los grandes maestros de la Escuela Clá-
sica, en la universidad de la misma ciudad de nacimiento. Se de-
sempeñó como magistrado y en esta carrera llegó a ser presidente
de Tribunal de Casación; así mismo, participó con FERRI en la re-
dacción del Proyecto de 192 J; también ejerció la Cátedra de Dere-
cho Penal en la universidad de su ciudad13.
Tenía el título de barón. Quizá por esto y por la actividad de
administrador de justicia, lo califica JIMÉNEZ DE ASÚA de cansen-a-
dor y postulante de altas represiones^, lo cual parece inadecuado
al menos a partir de la base de donde lo juzga; por el contrario, se
nota en él una gran sinceridad científica y una constante actividad
investigan va de la teoría positivista, teoría de su tiempo, y a la cual,
indiscutiblemente, dio brillo. Otra cosa es que hoy no nos satisfa-
gan sus tesis.
Su incorporación a la Escuela data de 1879, cuando tomó con-
tacto con el autor del Hombre delincuente y en 1 880, se refiere al
"carísimo profesor LOMBROSO"15, en la presentación que hace de su
libro Un criterio positivo della penalitci, publicado en 1 880: esta
obra es, en realidad, la progresión y reordenamiento de dos artículos
suyos publicados en 1877 y 1878, en el Giornale Napoíetano, ani-
mado, entre otros, por LOMBROSO, que de seguro vio en él otro "ge-
neral" para su ejército.
A partir de su obra en 1880, no dejó de publicar ora artículos,
ora obras de conocida extensión, como la Criminología, en 1885,
3 CORRIENTES DER. PENAL
52 NODIER AGUDELO BETANCUR
una de las obras fundamentales de la nueva Escuela. Escribió otros
libros, como Delle mitigaz.ione dellepene nei reati di sangue (1 877).
Studi recenti sulla penalita, en 1 85 1, e Indemnización de las víc-
timas del delito, obra ya reseñada atrás.
Creo que los aportes fundamentales de GAROFALO se pueden
resumir así:
1. Aportó la noción de temibilidad.
2. Aportó la noción de delito natural.
3. Resaltó la importancia de la reparación del daño a la víctima
del delito, como medio de lucha contra él.
A estos conceptos nos hemos referido ya en otro capítulo.
C) ENRICO FERRI
Nació en San Benedetto-Po, provincia de Mantua en Italia, el
25 de febrero de 1856. Fue discípulo de ROBERTO ARDIGO en el liceo
y luego se matriculó en la Universidad de Bolonia, donde fue su
maestro PIETRO ELLERO; también escuchó lecciones a FRANCESCO
CARRARA16. Se graduó en 1878, con una tesis titulada La imputahi-
lidady la negación del libre albedrío, y como se ha visto, la idea
central de su trabajo debía ser una de las ideas nucleares de la doc-
trina positivista. Desde entonces, no dejó de publicar obras funda-
mentales, aparte de múltiples artículos de polémica. Aquí solo nos
limitamos a las mas importantes: Nuevos horizontes del derecho y
del procedimiento penal: esta obra fue escrita en 1881, pero a partir
de la tercera edición, 1892, lleva el título de Sociología criminal,
quizá su trabajo fundamental; El homicida, Homicidio-Suicidio,
.Los delincuentes en el arte, y como su último pensamiento, pode-
mos enunciar sus Principios de derecho criminal, escrita en 192817.
También son bien conocidas sus Defensas penales, fruto de su tra-
bajo en el foro; fundó y dirigió hasta el final de sus días, la revista
La Scuola Positiva, órgano de difusión de las ideas positivistas.
Murió el 12 de abril de 1929, en Roma1*.
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 53
En 1880, sucedió en la cátedra a PIETRO ELLERO en la Univer-
sidad de Bolonia, su maestro. Fue luego profesor en Siena y Pisa
hasta llegar a Roma. Siempre combinó la actividad docente con el
ejercicio profesional, con la política y el periodismo. Orador fo-
rense y orador político; gran escritor y polemista; defendía sus tesis
con ardor, participando en foros, conferencias y congresos, publi-
cando artículos en revistas y periódicos. Era incansable en su acti-
vidad intelectual: se dice que con mucha frecuencia, en un mismo
día. llegó a impartir su cátedra, luego en el resto de mañana y en la
tarde podía defender a alguien en una audiencia ante el jurado, para
culminar su jornada pronunciando un acalorado discurso en el Se-
nado.
En el plano científico, fue haciendo muchas concesiones, a tal
punto que unas son sus ideas de la Sociología criminal y otras las
de sus Principios, obra con la cual, decía, "cierro así mi vida cien-
tífica'19.
En un principio. FERRI dio preponderancia a los factores antro-
pológicos, a los factores endógenos, como causas del delito, pero
luego el papel decisivo se lo adjudicó a los fenómenos sociales. Co-
mo señala ROBERTO BERGALLI. el mérito de este autor, fue el de haber
sistematizado de manera completa y coherente, la denominada
Scuola Positiva, "corrigiendo, por un lado, la orientación prevalen-
temente antropológica de LOMBROSO y, por otro, la abstracción psi-
cológico-jurídica que le imprimiera GAROEALO"20.
Este adalid de la Escuela Positivista, durante su vida, pasó del
radicalismo al socialismo y de este al fascismo21. ¿Cómo llega a ser
incluso diputado por el socialismo'7 Veamos: en 1886 se encargó de
la defensa de los campesinos de Mantua, acusados de incitación a la
guerra civil; magnífico trabajo en el cual hace grandes disquisicio-
nes sociológicas, destacando las motivaciones del comportamiento
de los procesados, tal como puede verse en sus famosas Defensas
penales. Como él mismo lo dice, en esta defensa se protestaba "contra
ese viejo sistema de tomar por malhechores a quienes, afirmando
54 NODIER AGUDEL.O BETANCUR
los propios derechos del hombre, se levantan un tanto de la apatía
o la abyección, que algunos consideran, por conveniencia propia,
como la única forma de orden social"22.
El éxito de su intervención fue total y los campesinos mantua-
nos fueron absueltos. Al mes siguiente, fue elegido diputado por la
provincia de Mantua. Este nombramiento, le costó su puesto como
Profesor de derecho penal sucesor de CARRARA en Pisa. Fruto de
sus intervenciones, fue la Ley de junio 26 de 1904, sobre la aboli-
ción del régimen carcelario celular, sistema que siempre criticó23.
Una vez se asentó el fascismo en el poder. FFRRI mostró su ad-
miración a Mussolini e incluso en la Prolusión de 1925. en el Aula
Magna de la Universidad de Roma, se refería a este como a "un guía
y una fuerza que yo auguro le sea conservada a Italia el más largo
tiempo posible"; en la Prolusión, en la misma universidad y en la
misma aula, decía el autor que en lo relativo a la defensa social más
eficaz contra la delincuencia, "son perfectamente compatibles el
fascismo y la Escuela Positivista" y justificaba la dureza de las pe-
nas que en el Proyecto se contemplaban, reconociendo como un
hecho el que siempre hay acrecentamiento de el las en las legislacio-
nes que vienen después de cualquier revolución, como afirmación
del principio de autoridad y un dique defensivo para el orden civil24.
FFRRI, por tanto, renunciando a los postulados sostenidos a lo largo
de su vida, llegó a estar de acuerdo con la instauración de la pena de
muerte. Al parecer, su entusiasmo por el fascismo radicaba, en gran
medida, en el hecho de considerar que tal movimiento político en
corto tiempo, había realizado grandes postulados de la Escuela Po-
sitivista en el plano legislativo, lo que no habían hecho otros go-
biernos2^.
ErsEmo GÓMEZ, uno de sus más fieles discípulos, comprendía
bien los vaivenes políticos de nuestro autor: "A FFRRI se le atribuyó
inconsistencia política. En su juventud fue radical. Después fue
socialista. Murió siendo fascista"26. Y MARIANO RI>IZFI!NFS. se re-
fiere a esta faceta de la personalidad del autor en comento, con
palabras que reflejan amargura:
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 55
"El maestro de varias generaciones de penalistas, que nos ha-
bía enseñado a odiar la pena de muerte como espantajo grotesco y
como productora de una repugnancia visceral, la considera viable
para la defensa del Estado. El autor del Proyecto de Código Penal
de 1921, del que silenciosamente ha prescindidoel fascismo, elogia
el de 1927, tradicional, clásico y reaccionario. El socialista que de-
fendió los derechos de los campesinos y combatió los defectos y
desafueros de su país, sufriendo un proceso y una condena, es ahora
conformista y un ortodoxo en un régimen aliberal, donde la expan-
sión del pensamiento humano está constreñida. El glorioso agita-
dor de ideas se adapta, en sus días finales, a un sistema que resume
todos los pensamientos en uno solo: el oficial"27.
En resumen: FFRRI fue un gran agitador de ideas: propagó las
ideas de LOMBROSO y de GAROFALO, matizando algunas, descartan-
do otras, pero siempre dejando su sel lo personal en ellas. Su perso-
nalidad fue importante, destacándose en el foro y en el parlamento.
Como orador forense, a juzgarlo por las Defensas penales, no debe
vacilarse en ubicarlo entre los grandes del género, con Demóstenes,
Cicerón y Quintiliano; lógico en la argumentación, vehemente en
la exposición; con larga y rubia cabellera antes, con larga y platea-
da cabellera en su postrera edad, con sus ojos azules brillantes al
calor de las ideas que defendía, con ademanes seguros como su
pensamiento, era arrollador y arrobador. En relación con su faceta
de orador político, basta con mencionar una anécdota para darnos
cuenta de su arrojo y tesón: como se desatase una zambra en el re-
cinto con motivo de una intervención suya, fue expulsado a la fuerza
de la sala y la sesión continuó. De repente, estallan los vidrios de
una ventana: entonces, por entre el marco, aparece la cabeza de FE-
RRI, quien vocifera, se entona y continúa su arenga.
Después de esta breve presentación, nos percatamos de la ra-
zón que existe para que se les conozca a estos tres autores como a
los tres "evangelistas" de la Escuela Positivista y a sus obras, El
hombre delincuente, La criminología y Sociología criminal, como
4 CORRIENTES OCR. PENAL
56 NODIER AGUDFLO BETANCUR
"los evangelios" de dicha doctrina; y en relación con el aporte de
cada cual, estaremos de acuerdo con MARIANO RUIZ FUNES: "LOM-
BROSO es el genio, FERRI el ingenio, GAROFALO la dialéctica: LOMBRO-
SO crea, FERRI propaga, GAROFALO construye con apretada lógica.
LOMBROSO es la convicción, FERRI la pasión, GAROFALO la reflexión
fría":s. Ellas expresan, en verdad, el modo de ser de cada uno y su
aporte fundamental en la empresa común.
2. PROYECCIÓN DE LA ESCUELA POSITIVISTA
La Escuela Positivista liberó un duro combate por imponerse,
por obra de sus tres "evangelistas" y por obra de otros autores que
más adelante mencionaré. Se comportó como tal, como "escuela",
con lo que ello implica según JOSÉ LUIS y MARIANO PESET: acota-
miento del terreno, agrupamiento de especialistas, principios fun-
damentales "intocables", canales de difusión (revistas), etc.:<).
A) Transacciones y renuncias
Fue tanta la influencia que ejerció la Scuola, que algunos
autores de la más rancia formación clásica, llegaron a aceptar al-
gunos postulados fundamentales. Así, PIETRO ELLERO, en relación
con el fin de la punición, llegó a decir: "El fin de la pena es la pre-
vención del delito", procurando la corrección del delincuente30; y
ENRICO PESSINA, sostuvo que la ciencia del derecho penal debía "re-
frescarse en las ondas frescas del naturalismo"31.
Pero si observamos que algunos autores clásicos "se pasaron"
para la Escuela Positivista en relación con algunos postulados fun-
damentales, es pertinente decir que también los positivistas fueron
matizando sus inflexibles posturas del principio.
De LOMBROSO son los siguientes pensamientos en la madurez
de su formación científica: "Los delitos se producen por multitud de
causas, que pueden convergir o ser independientes. Todos deben,
sin embargo, ser tenidos en cuenta de manera individualizada; al
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 57
igual que ocurre con cualquier fenómeno humano que no puede
atribuirse a una única causa". Y en relación con el delincuente nato
manifestaba: "Entre los delincuentes existen algunos a los que, da-
das sus características, se les puede incluir en una categoría a laque
se pueden denominar de delincuente nato. Ahora bien: el delin-
cuente nato no es un individuo predestinado a delinquir por sus ano-
malías anatómicas, fisiológicas o psíquicas, sino porque junto a
todo ello, concurren circunstancias externas o ambientales que es-
timulan sus instintos agresivos"32.
Con referencia a los párrafos anteriores, vemos que estamos
lejos de los ímpetus de los años de juventud, cuando cree poder in-
dagar y descubrir todos los misterios de la existencia, acota SILVIO
RANIERI.
Por su parte, ENRICO FERRI, al final de sus días, escribió sus
Principios cíe derecho criminal: obra en la que a mi manera de ver,
arrió al menos parcialmente muchas de sus doctrinas. En efecto:
recordemos cómo en sus años de juventud, vaticinaba la desapari-
ción del derecho penal en aras de la sociología criminal; en cambio,
expresa ahora (1927) la confianza "en que este libro, que a la ana-
tomía jurídica del delito magníficamente realizada por ¡a Escuela
Clásica y tomada en gran parte de ella, añade inseparablemente la
consideración psicológica y sociológica del hombre criminal, que
es el protagonista vivo y palpitante de lajusticia punitiva; y no esté
privado de utilidad teórica y práctica para quien —abogado o ma-
gistrado, estudioso o legislador— deba ocuparse de lajusticia pe-
nal"33.
Y para terminar, citemos a GAROFALO, con palabras que nunca
se las hubiera imaginado uno saliendo de su pluma: "Si filosófica-
mente puede demostrarse que el arbitrium indifirentia'e es ilusión,
no puede hacerse desaparecer del espíritu humano la idea de la libre
autodeterminación"; y frente al Proyecto Roce o, que distinguía en-
tre imputables e inimputables, consagrando las medidas de segu-
ridad para los últimos, decía que "esta es la victoria que nosotros
58 NODIER AGUDELO BETANCUR
hemos obtenido 1 '!!! ,4 . De modo que lo que importaba era que las
medidas de seguridad fuesen aplicadas por el juez: claro que esto es
importante como garantía para el ciudadano. Pero ¿no habían sos-
tenido los positivistas que entre penas y medidas de seguridad no
había diferencia sustancial, que eran simples maneras diversas de
atacar el delito, diversas maneras de tratamiento?
¿Qué sucedía entonces? Que había comenzado una etapa de
revisión de los postulados iniciales de la Escuela, lo que se ha de-
nominado el neopositivismo o positivismo crítico, de lo cual me
ocuparé, no sin antes mencionar a algunos destacados autores de la
Scuola.
B) Proyección en el nivel doctrinario
Entre los autores que contribuyeron a dar prestigio a la Escue-
la, están ESCIPION SIGHELF, famoso por haber puesto su atención en
el fenómeno de la muchedumbre criminal, en los fenómenos de aso-
ciación en la delincuencia; PUGLIA, MAJNO, DE L I T A , LASCHI. Pero
por sobre todos, deben ser nombrados EUGENIO FLORIAN y FIIJPPO
GRISPIGNI, de los cuales me ocuparé más adelante; en los años más
recientes, se prolonga la línea doctrinaria de los positivistas en las
obras de FRANCESCO ANTOLISEI y SILVIO RANIERI.
En el mundo hispanoamericano, se destacaron como positi-
vistas: ELOLA, MASAVEU. BARRENA, C. BERNALDO DE QUIROS. cuya
obra ya se ha citado, y en un comienzo, Luis JIMÉNEZ DE ASÚA. quien
terminó por tener diferencias con FERRI, por las posiciones políticas
que el profesor italiano adoptó, adscribiéndose al fascismo como
posición política y llegando hasta aceptar la pena de m u e r t e 0 . En
Argentina, fueron positivistas decididos: JORGE E. COLL y JUAN P A -
BLO RAMOS, quien en 1929, dictó conferencias de derecho penal en
la Universidad de Roma; también fue positivista, EUSEBIO GÓMEZ*'1.
En Colombia, se adscribieron al positivismo, RAFAEL ESCALLÓN,
CARLOS LOZANO Y LOZANO y JORGE ELIÉCER GAITÁN, cuyas ideas se
plasmarían en nuestro Código Penal de 1936.
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 59
C) Las conquistas y rechazos en el nivel legislativo
En 1919, el ministro de Justicia, LUDOVICO MORTARA, mantuano
como FERRI, designó a este para integrar la Comisión Redactora
para un nuevo código penal italiano. Participaron con él. en la re-
dacción del que habría de conocerse como Proyecto de Código Pe-
nal de 1921, o Proyecto FERRI, los siguientes autores: GAROFALO,
LUSTIG, BERENINI. STOPPATO, DE NICOLA, SETTI, DE NOTARISTEFANI,
CARNEVALE, ALBERICI, DE SANCTIS, FERRARI, OTTOLENGHI, FLORIAN,
MAJETTI, GRISPIGNI, RIZZI, SPALLANZANI, SANTORO y PIACENTINI".
Al poco tiempo de instalada la Comisión, dimitieron los profesores
STOPATTO y CARNEVALE. ya que no estuvieron de acuerdo con el
principio fundamental del cual se pretendía partir, el de la respon-
sabilidad legal o social, concebido como ya lo he explicado atrás.
Este Proyecto representa la renuncia a algunos principios pos-
tulados por la Escuela Positivista inicialmente^. Dígalo si noel ar-
tículo 20, el cual cito por vía de ejemplo: "Dentro de los límites esta-
b'ecidos por la ley, la sanción se aplicará al delincuente según su
peligrosidad.
"El grado de peligrosidad se determina teniendo en cuenta la
gravedad y las modalidades del hecho delictivo, los motivos deter-
minantes y la personalidad del delincuente".
También es de destacarse la consagración del principio de la
aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (aunque lo nie-
gue cuando se trate de delincuentes habituales), artículo 1 °, segunda
parte.
Nótese, cómo ya no se habla en el artículo 20 de una sentencia
indeterminada, sino de límites establecidos por la ley; hay que tener
en cuenta la gravedad del delito.
Por otra parte, FERRI en 1926. en el Congreso de la Unión Inter-
nacional de Derecho Penal celebrado en Bruselas, votaría negativa-
mente la propuesta del argentino JORGE E. COLL y de los españoles
ELOLA, JAIME MASAVEU y BARRENA, quienes pensaban que las medi-
60
NODIER AGUDEl O BETANCUR
das de seguridad debían sustituirá las penas: estuvo de acuerdo con
la propuesta que sostenía que las medidas de seguridad debían com-
plementar las penas39.
Por otra parte, el denominado Proyecto Roce o de 1927. re-
presenta una postura intermedia en el punto fundamental de dis-
cusión entre clásicos y positivistas: así, seguía sosteniendo el tra-
dicional criterio de "culpa moral" y pena, en consecuencia, para los
sujetos imputables; y medidas de seguridad pava los inimputables;
contempla la pena fija, la ineficacia de las penas ejemplares y aflic-
tivas: en otras palabras, el Código que había de concretar el Pro-
yecto fue una obra ecléctica, que se enmarcaba en la línea de pensa-
miento que se conoce como político-criminal40, por lo que no se ve
claro que FERRI pudiera decir que en el terreno práctico, dicho Pro-
vecto y Código coincidían con su Proyecto de 1921.
Con razón se descorazonaban frente a tanta flexibilidad auto-
res más consecuentes con la postura ortodoxa, como EUSEBIO GÓ-
MEZ41.
¿Cómo se explica esta posición de FERRI? Nadie duda que el
Código Rocco fue obra del fascismo y este afincaba la esencia del
derecho penal en la defensa del Estado. Así se decía en la famo-
sa Relazione del ministro ALFREDO ROCCO, hermano de ARTURO, al
Rey:
"El lindel derecho de castigar, no se puede desconocer que es
el de la necesidad de la defensa de la existencia, la conservación del
Estado contra el peligro de la criminalidad vista como fenómeno
social general.
"El derecho penal, según la concepción del Código, no es otra
cosa que un derecho de conservación y defensa del Estado, que nace
con el Estado mismo, análogo, pero esencialmente diverso del de-
recho de defensa del individuo, a fin de asegurar y garantizar las
condiciones fundamentales de la vida en común"42.
Pues bien: ya hemos visto que el autor positivista al final de sus
días, se mostraba bastante connivente con lo que provenía del fas-
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 61
cismo en materia.legislati va, hasta el punto de manifestar que aparte
de la cuestión de la responsabilidad fundada en la imputabilidad
moral para los sujetos imputables, el Proyecto Rocco conservaba
"para Italia la primacía milenaria en la ciencia y en las leyes de los
delitos y de las penas"43.
Pero más al lá de todo lo anterior, lo que también hay que tener
en cuenta, es que el sectarismo de los tiempos iniciales de la Señóla,
se había superado y se mostraba complacencia por la consagración
de algunos de los postulados fundamentales: como la responsabi-
lidad penal de los denominados inimputables, la inclusión de las
medidas de seguridad, la toma en cuenta de la personalidad del su-
jeto, el reconocimiento de las consecuencias jurídicas en el caso de
la habitualidad en el delito, etc. Los tiempos cambiaban y ya no se
sostenían principios tan radicales, como aquel que sostenía que la
sociología criminal, es una "ciencia general de la que el derecho es
solo un capítulo, en el capítulo jurídico"44. Al contrario, pensaba
ahora FERRI, a los 72 años, cuando escribía sus Principios, que no
podía rechazarse el estudio jurídico del delito.
Todo lo anterior tiene un significado: iba apareciendo lo que
ha venido en llamarse el neopositivismo o el positivismo crítico" 4 \
al cual me quiero referir enseguida.
D) El positivismo crítico o neopositivismo
Fueron apareciendo algunos autores que se atrevieron a di-
sentir los postulados fundamentales sostenidos por el Maestro; so-
bre todo, se comenzó a sostener la autonomía del derecho penal co-
mo ciencia jurídica y de la necesidad de abordar el derecho penal
con categorías distintas a aquellas con las cuales se abordaban las
ciencias causal-explicativas.
Entre los autores integrantes para la redacción del Proyecto
FERRI, mencionamos a EUGENIO FLORIAN. Este, a quien se conside-
ra, después de los tres "evangelistas", el más glorioso epígono de la
Escuela Positivista46, nació en Venecia el 25 de septiembre de 1869
62 NODIFR AGUDELO BETANCUR
y murió en 1940; fue profesor de derecho penal en la Universidad
de Turín47.
Su pensamiento se caracteriza, fundamentalmente, por haber
sostenido la autonomía del derecho penal, aunque aceptando rela-
ciones de él con la antropología, la psicología y la sociología; en este
punto se separa de FERRI, para quien, como se recordará, el derecho
penal sería apenas un capítulo de la sociología criminal. En nuestro
medio se conocen varias obras suyas, siendo la más importante, su
Parte general del derecho penal"4*. Su concepción del derecho pe-
nal como ciencia autónoma que exige ser abordada con los métodos
de la lógica, idea en la cual lo acompañan otros autores, es lo que ha
llevado a algunos autores como JOSÉ PECO y Luis JIMÉNEZ DE ASÚA,
a hablar de un "positivismo crítico o neopositivismo".
En otro punto, en el que difiere profundamente de los positi-
vistas ortodoxos, es en la punición de la tentativa en relación con el
delito consumado: "en la esfera del sistema jurídico actual, somos
partidarios de lapunibilidadmenorde la tentativa, en relación con
el delito consumado, porque aparte del menor daño que se deriva del
resultado material que ha quedado incompleto, la tentativa revela
una voluntad criminal menos enérgica"49.
Otro autor fue GRISPIGNI. Este había estudiado en Alemania
y se había formado en el estudio de la dogmática, de la cual no se
avergüenza; no la rechaza, la profundiza y se propone compaginarla
doctrina positivista con ella. El autor define la dogmática como "la
disciplina que estudia el contenido de aquellas disposiciones que
forman, en el seno del ordenamiento jurídico-positivo, el derecho
penal"50. Y después de extenso análisis, resume su concepto de dog-
mática, diciendo que es una "ciencia teórica que pretende reflejar en
un sistema ordenado de conocimientos, el contenido de las dispo-
siciones que constituyen el ordenamiento jurídico positivo"''1.
La dogmática es una ciencia normativa, formal y abstracta;
debe estudiar y ordenar el contenido del derecho positivo tal cual es,
"como un dogma que no quiere valorar, por lo menos en esta serie;
y precisamente, por esto la disciplina se llama dogmática".
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 63
Con las anteriores referencias, podremos percatarnos que es-
tamos de lleno en el campo del formalismo jurídico, sin lugar a du-
das: la dogmática es una ciencia normativa que debe abordarse con
un método propio, distinto en todo caso al método que impera en las
ciencias causal-explicativas. El autor no vacilaen distinguir los ám-
bitos del deber ser y del ser, con las categorías de la imputación y
de la causalidad, esta rigiendo las ciencias de la naturaleza y aquella
rigiendo el campo de las ciencias sociales, concretamente, las que
se refieren a normas como exigencias de comportamiento; en esta
parte de su obra acepta, sin reparos, la postura fundamental de laque
parte KELSEN^2. GRISPIGNI, a la manera de LISZT, distinguíaentonces
en relación con el derecho penal dos aspectos: el fenómeno del de-
lito como hecho realizado por un hombre, a estudiarse con el méto-
do empírico, galileano, para usar la palabra cara a FERRI; por el otro
lado, su regulación legal, la norma, la cual debía abordarse con el
método lógico-abstracto.
Siendo GRISPIGNI un decidido positivista, qué lejos estamos,
sin embargo, de los positivistas primeros!!! Estamos en 1947, y la
Scuola tenía que evolucionar; por esto, el Profesor en la Universi-
dad de Roma, no vacilaba en enrostrar a sus adversarios el que no
pudieran "concebir a un representante de esta tendencia sino en el
acto de medir cráneos y analizar orines"!! ! x \
En resumen: el significado fundamental de la obra de GRISPIGNI,
está en haber superado el radicalismo de los sostenedores iniciales
de la Escuela Positivista, en muchos aspectos fundamentales, por
un lado; por otro, en la introducción decidida de la dogmática: su
desvelo fue el de la sistematización del derecho positivo, según una
interpretación progresiva, teniendo como mira los postulados
fundamentales de la Escuela Positivista; hablamos de una evolución
de la Escuela Positivista, porque no se trataba del abandono total de
sus tesis. Y así, en GRISPIGNI, observamos que perduran algunas
ideas fundamentales en esta corriente de pensamiento: el principio
de la defensa social como base del sistema penal, lo cual implica el
64 NODIER AGUDELO BE7ANCUR
predicamento de la responsabilidad tanto de sujetos imputables
como inimputables, la negación del libre albedrío, el delito como
síntoma de una personalidad más o menos peligrosa, concepción
"relativa" de la pena, esto es, alejada de cualquier sentido retribu-
tivo y, por el contrario, tendiente a la reeducación o reinserción so-
cial del delincuente, la aceptación de las medidas de seguridad, etc.
Habrían de venir otros autores, como SILVIO RANIERI y FRAN-
CESCO ANTOLISEI, en la misma línea doctrinaria: postulados positi-
vistas, pero sin rechazo del análisis jurídico.
Después de los grandes planteamientos de los "evangelistas"
del derecho penal, la criminología habría de devenir en lo que se ha
denominado criminologías especializadas**, según el factor que
se acentuase (no debemos olvidar que la criminología positivista se
caracterizaba por ser, ante todo, etiológica) como causa del delito.
En relación con lo anterior puede mencionarse, como ejemplo
de un tipo de orientación, a EXNER, con la "criminología biológi-
ca"5""; a BENIGNO DI TULLIO, con su orientación biológica y psicoló-
gica en el estudio del fenómeno del delito56; también deben ser men-
cionados los trabajos de NICOLA PENDE, uno de los epígonos de la
disciplina denominada "tipología""'7 y quien en algunos de sus tra-
bajos remite a la endocrinopatía, en su relación con el fenómeno
criminal58; así mismo, podemos mencionar a MARIANO RUIZ FUNES,
en alguno de sus trabajos59.
Finalmente, tenemos la denominada "nueva defensa social",
que defienden MAC ANCEL en Francia y FILIPPO GRAMÁTICA en Ita-
lia; orientación doctrinaria que aunque insista en deslindarse de los
positivistas, no deja de ser una refoimulación de muchos de los prin-
cipios de la Escuela que nos ocupa, evitando sí las exageraciones de
ella60.
E) Breve balance de la Escuela Positivista
Superados los sectarismos de escuela, teniendo en cuenta que
hoy en derecho penal, de lo que se trata es de adoptar posiciones
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 65
integradoras en los aspectos fundamentales del derecho penal y de
la criminología, podríamos resaltar aspectos negativos y positivos,
en este orden:
— La crítica fundamental que se hace a la Escuela Positivista,
es la de haber relajado las garantías indi viduales. Las conquistas del
demoliberalismo garantista fueron debilitadas por ella, con la mira
de la protección de la defensa social;
— Las sanciones indeterminadas, la posibilidad de actuar en
relación con el individuo antes de la acción y solo por su modo de
ser, el rechazo del principio de favorabilidad de la ley penal para al-
gunos sujetos, etc.;
— Indeterminación del concepto de peligrosidad: los paráme-
tros para determinarlo han sido arbitrarios, movedizos: nunca se ha
podido inventar un "peligrosóinetro";
— En el anterior contexto, puede considerarse como teoría
legitimadora del control social, infortunadamente sin plantearse el
problema principal del derecho penal: 6 qué se entiende por socie-
dad? ¿Qué orden social se protege'7 ¿A quién se protege con ese or-
den social que se defiende? ¿Por qué tendrían los ciudadanos que
someterse a un orden social hegemónico y qué importancia tienen
la diversidad y el pluralismo?
La idea nuclear de la Escuela Positivista es la "defensa social"
o "defensa de la sociedad". Empero, se discurre con un concepto
abstracto de sociedad, absoluto, concibiéndola como supérente que
está más allá de los individuos que la componen; resulta ser un po-
der de racionalidad que domina a los integrantes del grupo y se les
impone de manera hegemónica.
Resalta en el positivismo una cuestionable visión consensual
de la sociedad, olvidando que esta es un ente complejo en el que
pueden coexistir múltiples órdenes que deben ser admitidos en aras
del pluralismo; siendo esto así, dice JUAN BUSTOS RAMÍREZ, "antes
que nada, la defensa social tiene que contestar cuál es el orden que
defiende y por qué y cuáles son los límites de tal defensa..."61.
66 NODIER AGUDEI O BETANCUR
Las anteriores críticas no deben impedir el reconocimiento de
aspectos importantes:
— El rechazo de la pena como sufrimiento;
— La profundización en el estudio del aspecto subjetivo de la
conducta criminal;
— La preocupación por las causas del delito y la postulación
de los denominados "sustitutivos penales", reformas sociales, polí-
ticas, económicas, educativas y legislativas;
— La implementación de los subrogados penales, condena de
ejecución condicional, la libertad condicional, el perdón judicial:
— La introducción de las medidas de seguridad para los su-
jetos inimputablcsy su lucha para que fuesen juzgados por los jue-
ces penales, como garantía para ellos.
Los anteriores puntos, por vía de ejemplo, nos muestran que
el influjo de la Escuela Positivista ha continuado en mayor o menor
medida.
Hoy no se le discute a Italia haber sido la patria de una nueva
ciencia, la criminología, iniciada por LOMBROSO, apuntalada por
GAKOIALO y difundida por FHKRI. A dichos autores, no se les puede
quitar el mérito de haber iniciado dicha ciencia; digamos, al menos,
que iniciaron una manera de hacer criminología. Esta ciencia per-
siste si bien se presenta con perspectivas diferentes 62 .
'Citado por l ' c o SPIRITTO. "Dalle origine dolía Scuola Positiva al nuovo
idealismo", en Slona del diritto pénale italiano, t. n, ob. cit.. págs. 14 y 15.
:
Ji \ \ PINA 111, cuando a Joi.v. dice que "una ciencia se crea sin permiso de
nadie", v de inmediato reconoce que "de hecho, la criminología se fundó sin
permiso de nadie, gracias a los trabajos de tres sabios italianos: CESAR LOMBROSO....
ENRICO FI-RRI.... R AIM I GAROI AI O". Tratado de derecho penal y de criminología.
t. ni, 2;' ed.. Caracas, publicación de la Universidad Central de Caracas. 1974. pág.
17.
:
Los datos biográficos los he tomado sobre todo de Lris JIMENI./ OÍ. ASTA.
Lomhroso. Buenos Aires. Ldil. Abeledo-Perrot. 1960, particularmente, págs. 14 y
ss.; así mismo, puede verse a MARVIN E. WOI I ANC, en Pioncos in Criminologx.
Steven and Son Limited. London. 1960. págs. 168 a 227.
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 67
4
CHSAR LOMHROSO. L'iiomo delínqueme in rapporto all'antropología, alia
giurisprudenza ed alie discipline cairelarle. Fratelli Bocea. Editore. Torino, 1924,
pág. 40. Riduzionc hecha por su hija GINA LOMHROSO.
•"' Tal era la descripción que hacía en 1 87 1. en el Instituto Lombardo, según
referencia de L u s JIMI.M:/ OÍ: ASI A, Lombroso. ob. cit.. a lo largo de toda la obra
y particularmente de la pág. 40.
" Pii.RRi; GRAIMN. L'aniropologie crimine/le. ob. cit.. pág. 25, resumiendo el
pensamiento de LOMBROSO.
' CESAR LOMHROSO. LOS criminales, ob. cit., págs. 74 y 76; en El delito, ob.
cit.. pág. 607, dice: "El genio, lo mismo que la locura moral, tienen su base en la
epilepsia".
s
Sobre esto puede verse a GINA LOMBROSO. Come e perche fu scrito "L 'nomo
delinquente". Prefacio a la Riduzionc va citada.
4
JOSÉ RAMÓN Z I B I / A R R I H A PI:RIS. "Lombroso. psiquiatra", en la revista Ar-
chivos de Criminología, Ncuro-Psiqíiiairía v Disciplinas Conexas, núm. 39. julio-
sep.. Quito. Edit. Casa de la Cultura Ecuatoriana. 1962. págs. 341 y ss.
'" Fisto reconocimiento no duda en hacerlo FI:RRI en su Sociología criminal,
ob. cit.. págs. 52 y ss. Por su parte. STHPIIAN HI'RWITZ, dice que LOMBROSO fue "el
primer gran cultivador de la criminología sistemática". Criminología. Barcelona.
Edit. Ariel. 1956. pág. 48. Sobre el aporte de LOMBROSO. puede verse los trabajos
publicados por la Revue de Science Criminelle et de Droit Penal Comparé, núm.
1. febrero-mar/o de 1977, págs. 185 y ss.: se trata de un Coloquio celebrado en
1976. para conmemorar el centenario de la publicación de L'nonio delinquente;
"Relación" de PILIÍRETL PONCELA.
" Abordó el lema de los delitos políticos en su obra Los anarquistas. Bar-
celona. Edit. Jucar. 1977; así mismo, debe mencionarse su obra. Los fenómenos de
hipnotismo y espiritismo. Madrid. M. Aguilar Editor, sin fecha: "creyó siempre en
las posibilidades ilimitadas de la ciencia para explicar los más complejos meca-
nismos humanos", dice de él L u s MARLSI ANY. El gabinete del doctor Lombroso.
Barcelona. Edit. Anagrama. 1973, pág. 8.
i:
GINA LOMHROSO. El despuntar de una vida. 2a ed.. Buenos Aires. Edit.
Suramencana. 1944. pág. 34. Leo. hijo de Gina y del historiador Guillermo Fo-
rrero, murió en los Estados l'nidos en un accidento de tránsito. Su madre, entonces,
se decide a publicar una serie de notas y de recuerdos sobre su hijo, precisamente
el material del libro citado.
'•' Los datos biográficos los he sacado de JOSÉ SAÍN/ CANTERO, Lecciones de
derecho penal, t. i., ob. cit.. págs. 133 y 134; así mismo, de PH.SSAGNO-BKRNARDI,
Temas de historia penal, ob. cit.. págs. 153 y ss. También puede verse a FRANCÉS
A. ALEEN, en Pioncas in Criminologx. ob. cit.. págs. 254 a 276; en contra de todos
los demás biógrafos, menciona como fecha do nacimiento del autor, el año 1852.
68 NODIER AGUDELO BETANCUR GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 69

14 :
Li is JIMLNLZ DI-: ASI A. "Galería de penalistas", en El criminalista, t. vni. " ELSLHIO GOMLZ. Enrique Eerri. ob. cit.. pág. 127.
Buenos Aires. Tipografía Editora Argentina. 1948. pág. 240. Kn contra del juicio :
MARIANO R I I Z F I N Í S . Delito Y libertad. Ensayos. Madrid. Javier Morata,
del autor español en relación con GAROI ALO. están también RODOLIO G. PLSSACÍNO Editor. 1930. págs. 210 y 21 1.
y HIMBLRLO P. J. BLRNARDI. en Temas de historia penal, ob. cit.. pág. 155. :s
Ibídem. pág. 2 13.
''GAROI ALO. Di un criterio positivo dolía penalitd. ob. cit.. Presentación.
-"' Josi. L n s PLSLT y MARIANO PLSLT, Lomhroso y ¡a Escuela Positivista ita-
"' La i'orma como lo conoció y el impacto que le causó el gran Maestro, pue- liana, ob. cit.. págs. 19 y ss.
de verse en su bello artículo "'Francesco Carrara", en el Apéndice al Programa de
'"La cita la he tomado de SILVIO RANILRI. Orígenes y evolución de la Escuela
derecho criminal, t. \ . Bogotá. Fídit. Temis. 1967. págs. 62 y ss.
l7
Positivista, ob. cit.. pág. 397.
Ya han sido citadas casi todas estas obras: también se consiguen en español 5|
En palabras de BLRNARDINO AI IMI.NA, "La escuela crítica del derecho
Homicidio-Suicidio. Madrid. Edit. Reus. 1934: Los delincuentes en el arte. Bogo-
penal", en Notas filosóficas de un criminalista. Madrid, Hijos de Reus, Editores,
tá. Edit. Temis, 1990.
sin fecha, pág. 6.
'* Los datos los he tomado de El SLBIO GOMLZ, Enrique Eerri. Buenos Aires.
Edit. Ediar. 1947; L n s JIMI-.NI-.Z DI: A S I A . "Galería de penalistas", en El criminalis- "SILVIO RANILRI, Orígenes y evolución de ¡a Escuela Positivista, ob. cit.,
pág. 404.
ta, ob. cit.. págs. 215 a 2 5 1 ; FLRNAND COI.LIN, Enrico Eerri et l'avunt-proxct de
Code Penal italien. Bruxelles, Vve. Eerdmand Larcier. Éditeur. 1925. págs. 24 y " ENRICO FLRRI, Principios de derecho criminal, ob. cit., pág. 7. Prefacio.
ss.; también puede verse a THORTLN SLLI.IN, en Pioncas in Crinunology. ob. cit.. (La bastardilla me pertenece). En la página 5, se había referido a la "potente siste-
págs. 277 a 300. matización jurídica de la Escuela Clásica".
''' ENRICO FLRRI. Principios de derecho criminal, ob. cit.. pág. 7. P r e l a d o . '4 RAÍ ALL GAROLALO. citado por ELSLBIO GOMLZ. Doctrina penal y peniten-
:
" ROBERTO BLRGALLI. El pensamiento criminológico, ob. cit.. pág. 94. cial ia. Buenos Aires, Abeledo-Pcrrot, 1929, págs. 126 y 127.
:i " Puede verse la acre correspondencia epistolar entre los dos autores, en
Sobre la manera como llega FLRRI al socialismo, véase a JAIMI MASAYH .
"Estudio biográfico sobre la personalidad de Ferri". en la obra de FLRRI. El homi- L n s JIMLNLZ DL A S I A , "Galería de penalistas", en El criminalista, ob. cit., págs. 222
cida, oh. cit.. págs. v a xi.ix. MASAVLL sostiene, a mi manera de ver de forma no y ss.
convincente, que no fue fascista. " D e RAMOS fueron publicadas como Conferencias sobre el derecho penal
:;
ENRICO FLRRI. Defensas pemiles. Bogotá. Edit. Temis. 1969. págs. 139 a argentino. Buenos Aires. Imprenta de la Universidad, 1929; de GOMLZ ya he citado
210. Fin su obra Ciencia positiva. Buenos Aires. Edit. Tor. sin fecha, pueden verse su obra Doctrina penal y penitenciaria.
sus ideas socialistas. Según él, no existe incompatibilidad entre marxismo, darwi- " Esta relación la he tomado de PLSSAG.NO y BHRNARDI, Temas de historia
nismo y spencensmo. NORBI-:RTO BOBIÍIO, en su obra Perfil ideológico del siglo vv penal, ob. cit., pág. 151.
en Italia. México. 1989. pág. 19, menciona a FLRRI entre los teóricos del socialismo
•>íl"Más son los problemas en que el Proyecto frustra las doctrinas positivas
italiano.
:;
que en aquellos en que las logra encarnar", dice de él L n s JIMLNLZ DL ASUA: Tratado
JAIMI: MASAVH . "Estudio biográfico sobre la personalidad de Ferri". en de derecho penal, ob. cit.. pág. 355; en 1950. el Maestro español ya no se mues-
la obra de FLRRI, El homicida, ob. cit.. pág. xxxvm. tra tan entusiasta con el Proyecto como en 1922, cuando escribió la obra titulada
:4
ENRICO FLRRI. "El provecto de Código Penal italiano", en Principios de Estudio crítico del proyecto de Código Penal italiano de 1921, Madrid, Librería
derecho criminal, ob. cit.. págs. 798 y 800. General de Victoriano Suárez, 1922.
:
' L n s JIMLNLZ DI: Asi A dice que tal postura lo que revela en él es una in- ' 4 Sobre esto, puede ver a Luis JIMÉNEZ DL ASÚA, "Galería de penalistas", en
mensa ingratitud, ya que fue precisamente un gobierno no fascista, durante el El criminalista, ob. cit., pág. 226.
Ministerio de LIDOVK O MORÍ ARA. cuando fue creada la Comisión, y nombrado él. 4I)
MARCLLLO FINZI, La riforina del Códice Pénale italiano. Ferrara, SATE,
FLRRI. como presidente de ella, para la redacción del que habría de pasar a la his-
1930. pág. 8; así lo reconoce también el mismo FLRRI, en Principios de derecho
toria como Proyecto Eerri de 1921. En relación con la posición política del autor
criminal, ob. cit., págs. 58, nota 1, y 59.
que nos ocupa, podemos ver las cartas recriminatorias que le escribiera L n s JIML-
41
NLZ DI: A S I A , en El criminalista, t. vm. ob. cit.. págs. 222 a 238. ELSLBIO GÓMKZ, Doctrina penal y penitenciaria, ob. cit., págs. 125 y 126.
 70 NODIER AGUDEl.O BETANCUR GRANEES CORRIENTES Di L DERECHO PENAL 71

4;
Citas hechas por FILIPPO GRISPICÍM, en "Regreso di un secólo nella legis- zando por los estigmas morfológicos, puede considerarse como seguro que son
la/.ione pénale". Separata de la revista La Saiola Positiva. 1949. pág. 6. muy frecuentes en los criminales, lo mismo que en los individuos moralmente dé-
4i
HNRICO FI-.RRI. "Prolusión"' de 1927. ya citada: Principios de derecho cri- biles y en las prostitutas y debido a su constitución, las anomalías de la piel de sus
minal, oh. cit.. pág. 8 1 3. componentes, del esqueleto, ele los caracteres sexuales, etc.; anomalías todas que
4)
ENRICO FLRRI. Sociología criminal, ob. cit.. pág. 1 1. nota 1. recuerdan claramente determinadas características de los tipos endocrinopáticos".
4 ~" MARIANO RITZ LYNLS. Endocrinología y criminalidad. Madrid, Javier
* Josi Pico, en Latinoamérica, al presentar su "Proyecto de Código Penal
de 1941". para la Argentina, hablaría de un neoposilivismo: "El Proyecto de Có- Morata. Editor. 1929.
digo Penal que he compuesto, es de porte neoposilivista". Proyecto de Código ''" MARC ANCLL. La déjense sociale nouvelle, Paris.Edit. Cujas. 197 l ;FILIPPO
Penal. La Plata. Talleres Gráficos "Denbigh". 1942. págs. 28 y 29. (La bastardilla GRAMÁTICA, Principios de derecho penal subjetivo, Madrid. FÁlit. Reus. 1941; Prin-
no pertenece al original). Enuncia el autor algunos postulados fundamentales de cipios de defensa social, Madrid. Edit. Montecorvo. 1974.
la Escuela Positivista, los cuales acepta, "sin mengua de la construcción de la "' JCAN B i s ios RAMÍREZ. Introduceion al derech.o penal. Bogotá. Edit. Temis,
teoría jurídica del delito". 1986.pág. 195.
""' Así lo califica el profesor ISIDORO DI; BI.NT.DLTTI. en el Prólogo que hace al " : Así. por ejemplo, la criminología que enseña un autor como ALLSANDRO
Derecho penal italiano, de FIUIM'O GRISPICÍM, Buenos Aires. Ediciones Depalma, BARAIT A. está muy lejos de ser una criminología etiológica como la postularon los
1948. pág. xvn. positivistas: Véase, Criminología crítica x crítica del derecho pemil, México, Edit.
4
Los datos los he tomado de PISSAGNO y BLRNARDI. Temas de historia penal. S i d o xxi, 1986.
ob. cit.. págs. 155 a 157.
4K
EIGLNIO FIORIAN, Parte general del derecho penal. 2 tomos, ob. cit.: Ele-
mentos de derecho procesal penal. Barcelona. Bosch. Casa Editorial. S. A.. 1934:
Pruebas penales. 2 tomos, Bogotá, Edil. Temis, 1976.
4
"' ECGLNIO FIORIAN. Parle general del derecho penal, ob. cit., pág. 624.
7,0
Fiui'i'o GRISPICÍM. Derecho penal italiano, ob. cit.. pág. 6.
M
Ibídern. pág. 1 3.
" : HANS KLI.SHN. Teoría pura del derecho, 6a ed., Buenos Aires. Eudeba.
1968, págs. 16 y ss.
" FILIPPO GRISPICÍM, citado por Jr.sis BLRNAL PINZÓN, "Imputabilidad. cul-
pabilidad y responsabilidad", en revista Cátedra Jurídica, núm. 1, Bogotá, sin pie
de imprenta, pág. 182.
"4 Así las denomina JLANPINATLT., Tratado de derecho penal y de criminología,
ob. cit., pág. 28.
^ FRANZ E.XNLR. Biología criminal, en sus rasgos fundamentales, Barcelona.
Bosch. Casa Editorial. S. A., 1946.
"'' BENIGNO DI T I LIJO. Tratado de antropología criminal, Buenos Aires, Ta-
lleres Gráficos de la Compañía Fabril Financiera, 1950: Principios de criminología
clínica x psiquiatría forense, Madrid, Edit. Aguilar, 1966.
"7 NICOLA PENDE, Tratados de biotipología humana, Barcelona. Buenos Aires,
Salvat Editores. S. A., 1947.
™ NICOLA PENDÍ:. Trabajos recientes sobre endocrinología y psicología cri-
minal, Madrid, Javier Morata. Editor, 1932; a página 288 podemos leer: "Empe-
 CAPÍTULO III

GUÍA PARA EL CONTROL DE LECTURAS

SOBRE LA ESCUELA POSITIVISTA

1. ¿Que concepto tiene del derecho en general, la Escuela Po-

sitivista y qué concepto tiene en particular del derecho penal?
2. <",En qué sentido se dice que en la Escuela Positivista, el de-
recho penal no es ciencia autónoma?
3. ¿Cómo se define y qué contempla la sociología criminal?
4. ¿En qué sentido se dice corrientemente que mientras la Es-
cuela Clásica tiene una concepción formalista, la Escuela Positivis-
ta profesa una concepción realista del delito?
5. ¿En qué sentido decía FERRI, que todo delincuente es un ser
más o menos anormal?
6. 6 En qué sentido puede decirse que la Escuela Positivista
tiene una "concepción sintomática del delito"?
7. ¿Recuerda cuál es el fundamento de la responsabilidad pe-
nal en la denominada Escuela Clásica?
8. ¿Por qué afirman los positivistas que la libertad no puede
servir de base al ejercicio de la función punitiva?
9. 6 Cuál es el fundamento de la responsabilidad penal en la
Escuela Positivista?
10. Enuncie el principio de responsabilidad legal o social.
1 1. ¿En qué sentido puede decirse que la "defensa social" es la
idea nuclear de la Escuela Positivista, como la idea "el delito es un
ente jurídico" lo es de la Escuela Clásica?
74 NODÍE.H AGUDLLO BE1ANCUR
1 2. ¿Porqué se afirma que la idea de la "peligrosidad" es com-
plementaria de la idea de "defensa social"?
13. ¿Cómo define GAROFALO, la "temibilidad"?
14. ¿Qué es lo que determina la calidad y la cantidad de la pe-
na en la Escuela Positivista?
15. ¿Porqué se dice que en la Escuela Positivista, el hecho ma-
terial es en alguna medida accidental y solo importante en tanto sín-
toma?
16. Defina los conceptos de peligrosidad predelictiva y pos-
delictiva.
17. Enumere algunas situaciones consideradas por los posi-
tivistas como "predelictivas".
1 8. ¿Por qué decimos que la Escuela Positivista significa una
extralimitación del subjetivismo en el derecho penal?
19. ¿En qué sentido podemos decir que en la Escuela Clásica
el elemento subjetivo es necesario, pero no es suficiente para fundar
la responsabilidad penal?
20. ¿En qué sentido podemos decir que en la Escuela Posi-
tivista el elemento subjetivo es necesario y suficiente para fundar la
responsabilidad penal?
21. ¿Qué elemento reemplaza, en la Escuela Positivista, el ele-
mento daño?
22. ¿En qué consiste un derecho penal de autor o un derecho
penal de ánimo?
23. Lea la siguiente proposición: "Para la Escuela Positivista,
todos los sujetos son responsables en la medida en que todos son
imputables". ¿Qué significa ella?
24. ¿Porqué se afirma que en la Escuela Positivista, a efectos
de la responsabilidad penal, se parte de la sola actividad psicofísica
del individuo?
25. ¿Porqué dice la Escuela Positivista, que todos los que rea-
licen violaciones a la ley penal deben ser sujetos del derecho penal?
GRANDt S CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 75
26. ¿Por qué la.£scuela Positivista prefiere hablar de "san-
ción" y no de "pena"?
27. ¿Por qué los positivistas son partidarios de las sanciones
indeterminadas?
28. ¿Qué es un diagnóstico de peligrosidad?
29. ¿Qué es un pronóstico de peligrosidad?
30. ¿Porqué, en la Escuela Positiva, es posible la responsabi-
lidad penal sin delito' 7
31. En una perspectiva lógica pudiéramos decir que "el delito
imposible, es imposible que sea delito". ¿Porqué, en la Escuela Po-
sitivista, el delito imposible sí puede ser delito?
32. ¿Cuáles eran los parámetros del positivismo para predicar
o no peligrosidad de un sujeto' 7
33. ¿Qué clasificación de los delincuentes propuso FF.RRI'7
34. ¿Qué utilidad tiene en la Escuela Positivista la clasifica-
ción de los delincuentes' 7
35. ¿Para qué ha de tenerse en cuenta la clasificación de los
delincuentes en el nivel legislativo y en los niveles de la sentencia
y de la ejecución penal' 7
36. ¿Qué diferencia existe entre la concepción del delincuente
nato de LOMBROSO y el delincuente nato de FHRRI?
37. ¿Cómo describe LOMBROSO el. por él. denominado delin-
cuente nato?
38. ¿Cómo describe FHRRI el tipo de delincuente habitual,
ocasional, loco y pasional' 7
39. ¿Qué graduación de peligrosidad habría en la clasificación
presentada por FHRRI?
40. ¿Qué importancia se dio en la Escuela Positivista a los
móviles?
4 1 . ¿Qué importancia se dio a los móviles en relación con la
atenuante de la provocación?
76
NÓDIER AGUDELO BETANCUR
42. ¿Qué importancia se dio a los móviles en relación con la
premeditación?
43. ¿Qué importancia dio FERRI a los móviles, al definir el de-
nominado delito natural?
44. ¿Qué importancia dio FERKI a los móviles en la definición
del dolo'.'
45. ¿Qué método utiliza la Escuela Positivista para sus inves-
tigaciones?
46. ¿Qué influencia tuvo en la Escuela Positivista, el avance
de los conocimientos en materia de biología, antropología y psico-
logía, después de la segunda mitad del siglo xix?
47. ¿Por qué ARTURO ROCCÜ habría de decir de los posi ti vi stas,
que ellos pretendieron "hacer derecho penal sin derecho"?
48. ¿Qué se entiende por sustitutivos penales y qué por sub-
rogados penales en la Escuela Positivista?
49. ¿Qué finalidad tienen los subrogados penales en la Escue-
la Positivista?
50. En breves palabras, dé un concepto de "condena de ejecu-
ción condicional", "perdón judicial" y "libertad condicional".
51. ¿En qué casos se recomendaba la aplicación de uno u otro
subrogado?
52. ¿Quiénes han sido los principales sostenedores de la Es-
cuela Positivista en la doctrina foránea?
53. ¿Cuáles son las características morfológicas, fisiológicas
y psicológicas.del delincuente nato, tal como lo describió LOMBROSO?
54. ¿Qué importancia les dio LOMBROSO al atavismo y a la epi-
lepsia en el delincuente nato?
55. ¿Porqué decimos que LOMBROSO, después de la unifaclo-
riedad inicial sobre las causas del delito aceptó luego la multifac-
toriedaden él?
56. ¿Cuáles son los principales aportes de GAROFALO al dere-
cho penal, en el contexto de la Escuela Positivista?
GHANDI. S CORRIÍ Ñ U S DEL DERECHO PENAL 77
57. ¿Varió en algo.Ja posición de GAROFALO, en relación con
el concepto de libre albedrío al final de sus días?
58. ¿Qué se entiende por positivismo crítico?
59. ¿Porqué decimos que el positivismo crítico se caracterizó
por sostener la autonomía del derecho penal como ciencia?
60. ¿Quiénes figuran entre los más connotados representantes
del positivismo crítico?
61. ¿En qué sentido decimos que uno es el ENRICO FERRI de la
Sociología criminal y otro, el de los Principios de derecho crimi-
nan
62. ¿Por qué decimos que FERRI, en su obra final, Principios,
sí daba importancia al aspecto jurídico del delito?
63. ¿Por qué decía FERRI, al final de sus días, que había coin-
cidencia entre su Proyecto de 1921 y el Proyecto Rocco?
64. ¿Cuáles son las principales críticas que se han hecho a la
Escuela Positivista?
65. ¿Qué queremos significar cuando decimos que la Escuela
Positivista maneja un concepto absoluto de sociedad?
66. ¿Qué queremos decir cuando afirmamos que la Escuela
Positivista es consensualista en su concepción de la sociedad?
67. ¿Qué críticas pueden ser hechas a la Escuela Positivista en
relación con su posición sobre las garantías individuales?
68. ¿En qué sentido se dice que la Escuela Positivista constru-
yó un derecho penal a partir áo\ favor societatisl
69. ¿Cuáles son los principales logros de la Escuela Positivista?
70. Lea el siguiente párrafo: "Tanto la Escuela Clásica como
la Escuela Positivista, exigen para la configuración del delitoel ele-
mento subjetivo; sin embargo, la primera Escuela exige, además, el
daño como esencial. Otra cosa sucede con la Escuela relación de
causalidad material, sino en el sentido de que exige el daño del bien
jurídico; en cambio, la Escuela Positivista profesa una "concepción
personal del injusto". ¿Puede explicar el sentido de lo anterior?
 CAPÍTULO IV

CASOS

1. Un padre decide matar a su hijo, carga el rifle y lo cuelga de

un clavo en el corredor de la casa. Al caer la tarde, llega el muchacho,
ve el arma y se dice: "Qué imprudencia, un arma cargada aquí"!!!
Toma el instrumento, le saca la munición y lo vuelve a colgar del cla-
vo en donde estaha. Al rato, sale su padre y dispara a 2 metros de
distancia contra su hijo; ohvio, nada puede hacer por la inidoneidad
absoluta del arma en ese momento para dañar.
Nota: Este caso se conoce en la literaturajurídico-penal, como
el Caso Laurent, y fue juzgado por la Corte de Agen1. Aquí se pre-
senta con accidentales variaciones.
2. Pedro no tiene ocupación precisa y se dedica de manera
habitual al juego y al vagabundeo. No ha realizado delito alguno,
pero está en situación inminente de cometerlo, a juzgar por sus "ma-
las compañías", actitudes, lugares que visita, etc.
3. Pedro abre el postigo de la ventana y dispara contra su ene-
migo a quien cree en la cama durmiendo; en realidad, ya estaba el
enemigo muerto cuando Pedro dispara.
Variante: El enemigo de Pedro no estaba en ese momento en
el lecho sino a pocos pasos, en el sanitario contiguo a la habitación.
4. Pedro y María discuten acaloradamente; de un momento a
otro, Pedro tira un jarrón y lo estalla contra el suelo, pensando que
era de María, cuando en realidad era suyo.
5. María ha sido sometida a un examen para el cual ha debido
usarse anestesia general. Estando en la pieza en recuperación, Pe-
80 NODIFR AGUDELO BETANCUR
dro, enfermero, la accede carnalmente, pensando que está todavía en
estado de inconsciencia. María, sin embargo, ya está en estado de
conciencia y deja que Pedro la penetre.
6. Pedro, Juan y Diego, en un día de verano, se dedican al des-
canso en un balneario; piden algunos tragos de licor y juegan a las
cartas, a la orilla de la piscina. De repente, Juan y Diego, de mutuo
acuerdo, toman a Pedro, de pies y manos y lo arrojan al agua, con
tan mala suerte que allí estaba un niño, quien es golpeado por el
cuerpo de Pedro y muere.
7. Julio conoce en la "zona de tolerancia" de su pueblo a María,
quien se dedica a ejercer allí el oficio de meretriz. Después de
reiteradas "visitas", decide "sacarlaa vivir bien", y se desplazan a otra
población vecina. Conviven durante 2 años, tiempo durante el cual
procrean una niña.
Un día, por algún o algunos de los múltiples motivos por los
cuales una pareja puede disgustar, tienen una fuerte desavenencia;
Julio se ha levantado a las 4 de la mañana a trabajaren un Café y llega
a la casa a eso de la 1 p. m. a buscar el almuerzo, pero no encuentra
ni a su mujer ni a la niña.
Pregunta en la plaza del pueblo por su mujer y le informan que
ha tomado un bus hacia la población en donde la conoció. Deses-
perado, se sube al bus que sale a la hora próxima, llega al lugar de
destino de la mujer y pregunta si la han visto pasar. Como era tan
"reconocida" antes en esa pequeña ciudad, le indican que la han visto
bajar del bus y seguir para la "zona de tolerancia".
Toma asiento en un Café del marco de la plaza y se dedica a
ingerir algunas cervezas; pide aun niño que le compre en una tienda
un cuchi lio; le traen el cuchillo y lo flexiona contra su rodilla; como
ve que es débil, le daunos pesos más para que le traigauno más fuerte.
En seguida pregunta a un agente de la policía:
— ¿"Cuántos presos hay en la cárcel de este pueblo"?
— Veintiséis, le responde.
— Entonces cuente veintisiete para esta noche.
GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL 81
Toma el camino de la "zona de tolerancia", entra a la cantina
en donde se encuentra su mujer. Pide una cerveza y observa la pie-
za en donde sabe que ella se encuentra; de repente ve que sale de allí
un hombre. Entonces, penetra a la pieza y encuentra a su amante en
pijama y observa a la niña al rincón de la cama. De inmediato mata
a la mujer de 10 heridas propinadas con el puñal2.
Julio dice en la indagatoria, que se llenó de ira al pensar que el
hombre que salía acababa de yacer con su mujer en presencia de la
niña. En realidad, María había l legado enferma y quien saliódelapie-
za, era un antiguo amigo que le estaba llevando unas medicinas.
Nota: En la solución del caso debe discutirse, ante todo, el pro-
blema de la premeditación en la Escuela Positivista.
8. Pedro dispara contra Juan, su padre, pero el tiro pega en una
pilastra y da en Santiago, un particular, que estaba cerca.
9. Pedro dispara contra Santiago, un particular, pero el tiro
pega en una pilastra y da en Juan, su padre, que estaba cerca.
10. Pedro accede carnalmente, con su consentimiento, a Ma-
ría, mujer de 15 años;peroél obra con laconviccióndequeellatiene
menos de 14 años.
1
El caso lo trac FLKKI. Principios de derecho criminal, oh. cil.. pág. 269.
- III caso lo conocí como defensor de oficio del reo y puede consultarse en
el Ju/gado I 2 Superior de la ciudad de Medellín. proceso de Julio César Hernán-
de/, sentenciado en el año de 1970.
^

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