FUENTES

Los presupuestos de la existencia del Derecho Internacional Privado pueden

enumerarse diciendo que hay una pluralidad de ordenamientos jurídicos que
mantienen relaciones de autonomía recíproca y que a su vez contienen
regulaciones diferentes. Esto hace que los operadores jurídicos en sus relaciones
jurídicas internacionales encuentren un panorama plurilegislativo, donde si no
existe un Tratado o norma de unificación deberá estarse por los sistemas de
normas internacional privatistas que posee cada Estado para brindar soluciones a
los casos planteados, sin que se pueda establecer una jerarquía entre los
sistemas jurídicos.
Los ordenamientos de los Estados no siempre se hallan totalmente adaptados
para la regulación de estos casos de manera homogénea, esto hace que
sociológicamente la proyección internacional de la vida de las personas genere
situaciones que no se hallan contempladas en la regulación primaria de ninguno
de los sistemas jurídicos, de allí el surgimiento del denominado soft law.
En el intento de dar soluciones acordadas a los casos fueron surgiendo a través
del tiempo instituciones, conferencias, organismos especializados que lo que
buscan es unificar derecho para una mejor resolución de los conflictos.
Hay que pensar que una controversia privada con elementos extranjeros puede
ser germen de una controversia internacional entre Estados, meditemos un
momento en la protección internacional de los menores y de los adultos, en los
conflictos generados por contratos en el tráfico del comercio internacional, en las
cuestiones derivadas de la cooperación que debe darse en el proceso con
elementos extranjeros, en las sentencias que deben ser ejecutadas en
jurisdicciones de otros países porque allí están los bienes, con lo que ello implica
para la soberanía de los Estados, así como las situaciones de inmunidad de
jurisdicción y ejecución de los Estados y las Organizaciones Internacionales, la
unificación de todas estas reglas contribuyen a un mejor desenvolvimiento de las
relaciones internacionales y por lo tanto a la paz, brindándose seguridad jurídica.
Los métodos para la unificación no siempre pasan por la elaboración de
Convenciones a la que deben adherir los Estados con más o menos reservas
permitidas, sino también por la elaboración de leyes modelos, que permiten un
marco de unificación con mayor flexibilidad para el Estado que la adopta en las
modificaciones que puede realizar.
Visto en un cuadro ponemos exponer las fuentes del siguiente modo:
De acuerdo a Gutiérrez Posse el término fuentes es ambiguo, dado que por un
lado se entienden como las razones, ya sean históricas, políticas, económicas,
sociales, que llevan a la adopción de una determinada norma jurídica,
denominadas fuentes materiales, se puede citar como ejemplo las dos guerras
mundiales que llevaron a la creación de Sociedad de Naciones y más tarde la
Organización de las Naciones Unidas, y por otro lado se encuentran las fuentes
formales en sentido estricto, determinadas por los procedimientos de creación de
las normas jurídicas. En nuestro país, estos procedimientos están determinados
en la CN. A su vez se encuentran las fuentes formales en sentido amplio, es decir
los medios a los que se acude para determinar la existencia de una determinada
norma jurídica, su sentido y su alcance.
Existen distintos criterios para clasificar a las fuentes. Tomando uno de ellos, que
es el utilizado por el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
podemos hablar de fuentes formales, las cuales pueden dividirse en inmediatas,
entre las que se encuentran los Tratados, la Costumbre y los Principios Generales
del Derechos. Luego estarán las mediatas comprendidas por la Jurisprudencia y la
Doctrina, junto a las no enumeradas como las Resoluciones de las Organizaciones
Internacionales y los Actos Unilaterales.
Cierto es que un juez no puede fallar bajo argumentos puramente doctrinales y
que la jurisprudencia siempre es para el caso concreto y en cualquier caso que
devenga en aplicable a otros casos se basa en la aplicación de una norma.
Una segunda distinción fundamental en el Derecho Internacional Privado es en
razón de quién lo produce y tenemos la fuente internacional y la fuente interna.
Metodológicamente las fuentes de las que Argentina forma parte se tratarán en
cada tema y no se realizará en este epígrafe una enumeración.
FUENTES INMEDIATAS
a) Internacionales
Según el tipo de norma en la fuente internacional tenemos a los Tratados, la
Costumbre que principalmente para el Derecho Internacional Privados encuentra
la incidencia de la lex mercatoria, los principios generales del derecho.
Las fuentes surgidas del Derecho Internacional en esta materia en nada difieren
del Derecho Internacional Público y metodológicamente remitimos a las obras que
específicamente lo estudian.
Según los órganos productores de las fuentes podemos hablar de aquellos que
poseen vocación universal, regional y bilateral. Según el tipo de normas hallamos
junto a los Tratados, las leyes modelo y la lex mercatoria.
1) Conferencia de la Haya
Es un organismo intergubernamental mundial con más de sesenta Estados
miembros provenientes de diferentes tradiciones jurídicas, cuya primera
conferencia a instancia de Asser se realizó en 1893 y que ha dado origen a una
pluralidad de instrumentos jurídicos de diferentes temas que hacen al interés de
situaciones familiares, personales, comerciales, etc. Tiene su sede en la Haya.
A través de los Convenios propuestos los Estados van adoptando reglas comunes
de Derecho Internacional Privado, esto va produciendo la unificación del derecho y
contribuye a la labor de pacificación de las controversias mediante la certeza de
soluciones adoptadas.
La labor de la Conferencia gira alrededor de los más variados temas como la
competencia de los tribunales, el derecho aplicable, el reconocimiento y ejecución
de sentencias en los más variados ámbitos como las personas físicas y jurídicas,
la protección de menores, el derecho comercial, etc..
La visión que declara la propia conferencia consiste en: “Trabajar a favor de un
mundo en el cual los particulares, familias y empresas u otras entidades en que
sus actividades trascienden las fronteras de diferentes sistemas jurídicos, sean
beneficiarios de una mayor seguridad jurídica”. En la visión se agrega el
tratamiento metódico y eficaz de las diferencias en los diversos sistemas jurídicos.
2) UNIDROIT. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
El Instituto para la Unificación del Derecho Privado es una organización
intergubernamental independiente con sede en Roma en la Villa Aldobrandini y su
vocación es estudiar las maneras de armonizar y coordinar el Derecho privado de
los Estados o grupo de Estados y preparar reglas uniformes de derecho privado.
Fue creado en 1926 como organismo auxiliar de la Sociedad de las Naciones y
después de su disolución fue reconstituido en 1940 en virtud de un acuerdo
multilateral. Actualmente posee 59 Estados miembros, de los cuales Argentina es
uno de ellos.
La labor de la Unidroit ha estado orientada a Convenciones en temas como venta
internacional de objetos mobiliarios, formación del contrato de compraventa de
objetos mobiliarios corporales, contrato de viaje, ley uniforme sobre el testamento
internacional, crédito internacional, bienes culturales ilícitamente exportados, etc.
El organismo posee una estructura tripartita compuesta por una secretaría, un
consejo de dirección y una asamblea general. Tiene una metodología propia de
trabajo donde se van seleccionando los temas de trabajo propuesto y van
estableciendo las prioridades de trabajo.
3) CNUDMI – Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI). La Asamblea General, al establecer la Comisión, reconoció que las
disparidades entre las leyes nacionales que regían el comercio internacional
creaban obstáculos para ese comercio, y consideró que, mediante la Comisión, las
Naciones Unidas podrían desempeñar un papel más activo en la reducción o
eliminación de esos obstáculos.
La Asamblea General dio a la Comisión el mandato general de fomentar la
armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional. Desde
entonces, la Comisión se ha convertido en el órgano jurídico central del sistema de
las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional.
La Comisión está integrada por sesenta Estados miembros elegidos por la
Asamblea General. Su composición es representativa de las diversas regiones
geográficas y los principales sistemas económicos y jurídicos. Los miembros de la
Comisión son elegidos por períodos de seis años y el mandato de la mitad de ellos
expira cada tres años. El mandato de la República Argentina expira en el 2007.
La CNUDMI ha elaborado Convenciones y leyes modelo en temas como arbitraje
y conciliaciones comerciales internacionales, compraventa internacional de
mercaderías, insolvencia, pagos internacionales, transporte internacional de
mercaderías, comercio electrónico, contratación pública y desarrollo de
infraestructura, sanciones e indemnizaciones prefijadas, etc.
La Comisión lleva a cabo su labor en períodos de sesiones anuales, que se
celebran en años alternos en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York y el
Centro Internacional de Viena. Cada grupo de trabajo de la Comisión celebra
generalmente uno o dos períodos de sesiones al año, según el tema de que se
ocupe; el lugar de celebración alterna también entre Nueva York y Viena.
Se invita a todos los Estados que no son miembros de la Comisión, así como a las
organizaciones internacionales interesadas, a asistir como observadores a las
sesiones de la Comisión y de sus grupos de trabajo. Los observadores pueden
participar en las deliberaciones de las sesiones, en la misma medida que los
Estados miembros.
La Comisión ha establecido seis grupos de trabajo que se encargan de la labor
preparatoria sustantiva sobre los temas del programa de trabajo de la Comisión.
Cada uno de los grupos de trabajo está integrado por todos los Estados miembros
de ésta.
4) CIDIP. Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado
La Organización de los Estados Americanos, por medio de su Oficina de Derecho
y Programas Interamericanos, juega un papel central en la armonización y
codificación del Derecho Internacional Privado en el hemisferio occidental.
El componente principal de estas labores son las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado, las cuales la OEA convoca
aproximadamente cada cuatro a seis años. Estas Conferencias han producido
veintiseis instrumentos internacionales de amplio uso (incluyendo convenciones,
protocolos, documentos uniformes y leyes modelos) que le dan su forma al marco
Interamericano de Derecho Privado.
A la fecha se han realizado seis Conferencias de CIDIP en varias ciudades de las
Américas: la CIDIP-I se realizó en la Ciudad de Panamá, Panamá en 1975; la
CIDIP-II se realizó en Montevideo, Uruguay en 1979; la CIDIP-III se realizó en La
Paz, Bolivia en 1984; la CIDIP-IV se realizó en Montevideo, Uruguay en 1989; la
CIDIP-V se realizó en la Cuidad de México, México, 1994; y la CIDIP-VI se realizó
en la sede de la OEA en Washington, D.C. en 2002. La Asamblea General de la
OEA recientemente convocó la CIDIP-VII la fecha y lugar de la cual se
determinarán en el futuro próximo.
El proceso de CIDIP ha producido 26 Instrumentos Interamericanos (incluyendo 20
Convenciones, 3 Protocolos, 1 Ley Modelo y 2 Documentos Uniformes). Estos
instrumentos cubren una variedad de temas y fueron diseñados para crear un
marco jurídico efectivo para la cooperación legal entre estados americanos, para
dar certeza a transacciones civiles, y comerciales entre personas, así como para
dar certeza a los aspectos procesales a los negocias de personas en el contexto
Interamericano.
5) Protocolos surgidos en el ámbito de integración del MERCOSUR
El Tratado de Asunción, constitutivo del MERCOSUR, contempla en la última parte
del art. 1 la obligación de armonizar las legislaciones de los Estados partes.
En esta razón han surgido una serie de Protocolos que tratan materia como
jurisdicción internacional en materia contractual, medidas cautelares,
consumidores, accidentes de tránsito, asistencia jurídica mutua en materia penal,
etc.
Dentro del ámbito del Ministerio de Justicia, se ha nombrado una Dirección de
Derecho de la Integración que tiene la responsabilidad de asistir en el estudio y
elaboración de anteproyectos y proyectos normativos para la compatibilización de
nuestro derecho con lo de los Estados ratificantes del Mercosur.
6) Leyes modelo
En ocasiones es complejo llegar a consensos sobre el texto de un Tratado sin que
las reservas que se pretenden hacer por parte de los Estados afecten su objeto y
fin. Sin embargo y al mismo tiempo los Estados visualizan la necesidad de
regulación de la materia que como se veré en los ejemplos suelen ser asuntos
sensibles para los Estados y sin poderse llegar a un derecho unificado, lo que se
hace es proponer un modelo de norma y cada Estado asume la parte de ella que
en sus decisiones soberanas cree conveniente.
b) Internas
Respecto de las normas aplicables, el artículo 2594 en su primer párrafo
establece: “Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de
normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional
privado argentino de fuente interna”.
La fuente directa de esta norma es el art. 1 de la CIDIP II sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado.
Entendemos que las normas jurídicas aplicables abarcan a todo el Derecho
Internacional Privado, de la cual asumimos, las normas generales, la competencia
judicial internacional, la cooperación jurisdiccional internacional en sus tres grados
y las normas de la parte especial sobre la que el caso trate para darle solución,
estén contenidas o no en el Código Civil y Comercial.
Tal como destaca Perugini la distinción entre el objeto y las normas aplicables en
el Proyecto del año 2003 arriba citado, era más claro, porque si sólo se refiere a la
jerarquía de fuentes se ha omitido al objeto y si pretende englobar los dos
supuestos parte de normas en lugar de hacerlo de casos.
Se parte del aspecto sociológico que es el caso como controversia actual o
eventual entre dos o más personas sobre un reparto de potencia o impotencia y su
internacionalidad dada por su vinculación con varios ordenamientos jurídicos
nacionales, que son los que darán la solución normativa.
Sin embargo, no debemos dejar de destacar que habla de “aplicación en el caso”.
Esto también lleva a reflexión que el término determinación debe ser tomado como
de encuadramiento del caso a la norma, como sujeción, tal como lo hace el art. 1
de la CIDIP II sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado y no
como lo expresa porque: “…las normas aplicables no se determinan por lo
tratados internacionales ni por fuentes de origen interno. Las normas, en todo caso
se insertan en las fuentes las cuales pueden ser convencionales o normas de
origen interno. En síntesis, la fuente es el lugar de constancia de las normas”.
El primer párrafo del art. 2594 posee su concordante con el art. 1 del código que
en su primer párrafo establece: “Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser
conforme a la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea
parte”.
Por un lado, de forma correcta refiera a los casos y por el otro se menciona en
primer término a la CN, con lo que estamos por el viejo debate del monismo con
primacía del Derecho Constitucional o no respecto de los Tratados.
La primacía de los Tratados posee una referencia constitucional directa, dado que
conforme al art. 75 inc. 22 de la CN: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes”. A su vez posee concordancia con el art. 27 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, de la cual Argentina es parte.
Este mismo inciso contiene a su vez el denominado bloque de constitucionalidad,
consistente en una serie de tratados de Derechos Humanos.
Sobre esto la CS ha confirmado la estructura jerárquica afirmando que los
Tratados aprobados y ratificados se incorporan al Derecho Argentino y son
aplicables revistiendo carácter autoejecutorio y autosuficiente.
Cabe aquí realizar la calificación del término Tratados diciendo que abarca todos
los acuerdos, pactos, convenios concordatos, convenciones y protocolos
internacionales, escritos o no escritos.
Consideramos entonces que en la redacción del art. 2594, decir “Tratados” y
“Convenciones” es redundante porque desde el Derecho Internacional Público son
un mismo supuesto, por el acervo actual en especial del Mercosur debería haber
dicho “Protocolos” en lugar de Convenciones.
La jurisprudencia actual, hasta el caso Fontevecchia que ahora analizaremos, es
monista y cierta doctrina monista con primacía del Derecho Constitucional,
nosotros creemos que, al incorporarse la Convención de Viena, el Tratado alcanza
eficacia, aunque no se adecue a la Constitución. Si la Argentina se negase a
cumplir un Tratado estaría atentando contra los principios de buena fe y de
cumplimiento de los Tratados en el “pacta sunt servanda” incurriendo en la
respectiva responsabilidad internacional por esta violación.
Ya lo ha dicho el ius filósofo Ciuro Caldani que atenta contra la justicia el negar el
consentimiento prestado en los Tratados.
En definitiva, concluimos que no se puede invocar la legislación del Estado,
incluso la Constitución, excepto en las circunstancias del art. 46 de la Convención
de Viena de Derecho de los Tratados.
Toda esta normativa deja a la República enrolada en un monismo acentuado que
es la tendencia mundial ante la globalización y la internacionalización dándose
como se dijo primacía al Derecho Internacional por sobre el derecho interno.
Coincidimos con Sagüés cuando habla de la tesis de la diferenciación normativa
en cuanto ley y Tratados son normas de naturaleza jurídica distinta, siendo la ley
una expresión unilateral del Estado y el Tratado, aunque se apruebe por cada
país, es una norma de naturaleza compleja producto de la voluntad de al menos
dos Estados. Concluye el mencionado autor diciendo que un Tratado no puede
modificarse por una ley porque se afectarían los principios internacionales del ius
cogens, de buena fe y de “pacta sunt servanda”, por lo que el Tratado sólo es
alterable por otro Tratado.
La jurisprudencia ha reconocido la sumisión de las leyes internas a los Tratados y
destacamos el “Simón”, donde la Corte a se vuelca por un monismo extremo.
La consecuencia de todo esto es que la Argentina dentro de todo su marco
convencional no podrá dictar leyes internas que resulten más gravosas cualquier
Tratado de Derecho Internacional Privado y eso es lo que afirma el art. 2594 del
Código Civil y Comercial, porque tampoco menciona como lo hacía el Proyecto de
2003 a la Constitución Nacional, aunque sí lo hace como hemos visto el art. 1.
Gran parte del recorrido histórico es echado por tierra con el fallo de la CS
“Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el
caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, en voto en mayoría de los ministros Ricardo Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti por su propio
voto, decidieron no cumplir con la reparación económica ordenada por la
CorteIDH, interpretando que el art. 63.1 de la CADH no atribuye facultades dentro
del marco de la CN a revocar una sentencia firme de la CS, dado que no es una
“cuarta instancia”, que como órgano internacional no puede sustituirla como
órgano supremo del Poder Judicial de la Argentina.
Tal como dice Trucco, la CS olvida que es un órgano del Estado. En disidencia
voto el ministro Juan Carlos Maqueda.
1) Los Tratados de Integración en la Constitución
En cuanto a los Tratados de integración tenemos el inc. 24 del art. 75 de la C.N.,
en que se entiende que el constituyente ha apoyado los procesos de integración,
asignando a dichos Tratados jerarquía superior a las leyes y habilitando la
modificación de competencias de los poderes del Estado Argentino a favor de un
ente regional, siendo las condiciones que se observen los principios de igualdad y
reciprocidad, el respeto al orden democrático y a los derechos humanos, que
deben ser aprobados por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.
Su inclusión dentro de esa parte de la Constitución ha sido criticada, aunque su
motivo es que no podía conforme a la ley 24.309, sobre la necesidad de la reforma
de la Constitución de incluirse dentro de las Declaraciones Derecho y Garantías,
porque hubiese implicado su prohibida reforma.
El inc. 24 abre la posibilidad a una triple delegación de competencias, que implica
el ceder el ejercicio soberano de ciertas atribuciones y que mira al Derecho
Comunitario Europeo, pensándose en un máximo estadio de integración dado por
un Mercado Común o una Unión Económica y Monetaria. El segundo aspecto es
la delegación jurisdiccional orientada a un Tribunal de Justicia Común, tal como lo
es el TJCE y un tercer aspecto es la delegación a organismos supraestatales,
permitiendo a futuro la supremacía del derecho derivado de los Tratados de
Integración sobre las leyes domésticas.
A continuación, como salvaguarda se establecen las condiciones de “reciprocidad”
para ceder las mencionadas competencias, que a interpretación de Natale supone
que los países miembros deben ceder similares competencias a los organismos.
Ligado a la mencionada reciprocidad se establecen las condiciones de igualdad,
que a decir de la doctrina tiene un doble aspecto: económico y jurídico. Así es que
pueden reconocerse asimetrías en las economías de los países, dato ineludible de
la realidad, situación que se compensa con cláusulas de salvaguardia en los
Tratados. Desde el punto de vista jurídico, la asimetría puede provenir de la
distinta jerarquía legal a la normativa emanada de los órganos comunes. De todas
formas, la igualdad no obsta un sistema de votos ponderados, siempre que se
reflejen la proporcionalidad de los derechos y las obligaciones de las partes.
Como tercer requisito tendremos el respeto al orden democrático. Democracia e
integración son conceptos íntimamente ligados, sin que pueda concebirse un
proceso integrador fuera de este marco.
Finalmente deben los Tratados de Integración respetar los derechos humanos,
aclarándose que los Tratados de Derechos Humanos poseen en el art. 75 inc. 22)
jerarquía constitucional.
La jerarquía de las normas dictadas en consecuencia de los Tratados de
Integración será superior a las leyes, por lo tanto, de aplicabilidad directa e
inmediata.
2) Sistema de aprobación y jerarquía constitucional de los Tratados del
MERCOSUR
La CN prevé dos formas distintas de aprobación de Tratados de Integración,
fijándose un procedimiento más simple para los Tratados con países de la Región
y un mecanismo más complejo para todo otro tipo de acuerdo con otros países.
Es importante aclarar lo que debe entenderse por país latinoamericano, pensando
que deben ser tales los de habla hispana y portuguesa de América del Sur y
América Central, quedando fuera los países del Caribe, Estados Unidos y Canadá.
Para estos países debe contarse con la mayoría absoluta de los miembros de
cada Cámara, lo que significa la mitad más uno de los diputados y senadores en
funciones, y no de los presentes como para la aprobación de las leyes. Fuera de
estos Estados, se requerirá para un acuerdo la mayoría absoluta de los miembros
de cada Cámara, pero previa declaración de conveniencia de su aprobación por
mayoría de los miembros presentes y pasados ciento veinte días de tal acto, lo
que implica una doble instancia legislativa.
En cuanto a la jerarquía constitucional de los Tratados del Mercosur, desde ya
vamos anticipando que no la poseen. En primer lugar, porque no cumplen con los
requisitos del inc. 24, debido a que sus órganos con capacidad decisoria son de
carácter intergubernamental y no supraestatal. Por otra parte, respecto del Tratado
de Asunción, es anterior a la reforma de la Constitución, con lo que las normas
valen para el futuro. El Protocolo de Ouro Preto de 17 de diciembre de 1994 posee
jerarquía supralegal en virtud del art. 75 inc. 22). Como es sabido, establece el
marco jurídico institucional del Mercosur, otorgándole personería del Derecho
Internacional, al carácter intergubernamental de los órganos, sobre todo en cuanto
a que las decisiones deben ser tomadas, conforme al art. 37 del Protocolo por
consenso y con la presencia de todos los Estados Partes.
A ello debe sumarse que la internalización de las normas del Mercosur, conforme
al art. 42 del Protocolo, si bien tendrán carácter obligatorio, deben ser
incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los
procedimientos previstos por la legislación de cada país.
En definitiva y reiterando lo ya dicho el Mercosur en estos momentos encuadra
dentro del art. 75 inc. 22) en cuanto a la jerarquía supralegal de los Tratados, pero
no en el analizado art. 75 inc. 24).
3) Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial de la Nación en su Libro Sexto, relativo a la
Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales, contiene en su
Título IV las Disposiciones de Derecho Internacional Privado.
La necesidad de una codificación del Derecho Internacional Privado era de vieja
data en la Argentina.
Puede decirse que existe un consenso doctrinario sobre los criterios base que se
vuelcan en el Código Civil y Comercial, más allá de los matices y opiniones sobre
la redacción.
A nuestro criterio, el Derecho Internacional Privado en cuanto hubiese sido más
conveniente darle un lugar más destacado que un título de un libro.
En su estructura normativa posee una regulación de la parte general, seguido de
las normas generales sobre jurisdicción y cooperación, para luego regular los
temas de la parte especial de la materia, desarrollando la jurisdicción en el plano
internacional y el derecho aplicable.
4) Otros sectores del ordenamiento que regulan el Derecho Internacional Privado
Aparte del Código Civil y Comercial, en el Derecho Interno, nos encontramos con
otras normas que regulan aspectos internacional privatistas en forma autónoma
como en la Ley General de Sociedades, Ley de Concursos y Quiebras, Ley de la
Navegación, las leyes de Marcas y Propiedad Intelectual, Ley de Seguros, Ley de
la Navegación, que serán sistemáticamente desarrolladas en la parte especial de
esta obra.
MEDIATAS
1) Jurisprudencia

La jurisprudencia a lo largo de la historia del Derecho Internacional Privado

argentino ha tenido un rol fundamental, especialmente porque el Código de Vélez,
con todas sus modificaciones, carecía de regulación sistémica, en cuanto a la
parte general solamente estaba regulada la problemática del orden público y las
normas especiales eran sobre la base de doctrinas del S. XIX en gran parte y el
ordenamiento estaba plagado de carencias y lagunas normativas, lo que implicaba
utilizar recurrentemente la analogía jurídica y con ello la utilización de normas
convencionales para solucionar problemas de derecho interno.
La actual redacción del Código Civil y Comercial, en muchos casos aporta
soluciones que han surgido a partir de la jurisprudencia. Ello se verá en el
desarrollo de los diferentes temas de esta obra.
2) Costumbre
En este punto en lo referente a la costumbre internacional, nos remitimos a
literatura en el Derecho Internacional Público.
La primera referencia a la costumbre en el Código Civil y Comercial, la
encontramos en el art. 1º. Dentro de la normativa específica del Derecho
Internacional Privado, nos encontramos con los arts. 2649 sobre forma de los los
actos jurídicos y 2651 del Código Civil y Comercial sobre el ejercicio de la
autonomía de la voluntad en materia contractual. Del mismo modo que el art. 2652
sobre Derecho aplicable a los contratos.
3) Lex mercatoria
La lex mercatoria posee orígenes medievales como una serie de usos y prácticas
en épocas de escasa legislación e inexistencia de la codificación, la cual es
usualmente denominada “vieja lex mercatoria”, alrededor del auge del comercio
internacional en los S. XI y XII en adelante, en ciudades como Venecia, Génova,
Inglaterra y Holanda abierta a los mares y la ruta de la seda.
La nueva lex mercatoria, tal como expresa Giménez Corte surge en el crecimiento
del comercio ligado a la globalización generó un campo jurídico que daba
respuesta ante la al menos más lenta respuesta estatal, donde el liberalismo
económico pretende autoregularse.
La Lex mercatoria no posee diferentes características de la costumbre en el plano
internacional, es por ello que es una práctica muñida de la opinio iuris. Otra
característica es que no surgen de un sistema nacional en concreto, sino de los
actores que realizan intercambios comerciales y las organizaciones que los
agrupan.
Son implementadas a través de la autonomía de la voluntad, en las materias que
los sistemas Estatales con los que entran en contacto lo permiten y sin que
colisionen con sus normas imperativas y el orden público.
Sus expresiones concretas son variadas y se expresan en fórmulas
estandarizadas como por ejemplo los INCOTERMS elaborados por la Cámara de
Comercio Internacional, los principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales
Internacionales, o las guías para la elaboración de contratos como las que elabora
el International Trade Centre, o en los principios de los Tribunales arbitrales.
4) Doctrina
En referencia a la doctrina de forma similar a la jurisprudencia ha tenido un rol
fundamental en el desarrollo del Derecho Internacional Privado, por los ciento
cuarenta años de vigencia del Código de Vélez.
En lugar de realizar un listado extenso de la doctrina, vamos a optar por destacar
los principales lugares donde ella puede encontrarse, en especial por sus
bibliotecas, institutos y maestros en los que allí trabajan.
Destacable a nuestro criterio y en primer lugar como la gran babilonia o Alejandría
del Derecho internacional Privado está el Instituto Max Planck de Hamburgo para
el Derecho Privado Comparado e Internacional Privado.
La Academia de la Haya desde 1923 es una de las principales fuentes productoras
de conocimiento del Derecho Internacional, que entre sus múltiples publicaciones
se destaca el Recueil des Cours.
También es dable mencionar al Instituto Suizo de Derecho Comparado. En el
continente americano, por supuesto qaue es de destacar la bilioteca del Congreso
de los EE.UU. y la Escuela de Estudios Internacionales de la Universidad de
Harvard.
En la Argentina la principal biblioteca jurídica se encuentra en la Corte Suprema
de Justicia de la Nación y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, que a su vez imparte la Maestría en Derecho Internacional Privado.
Al que sin lugar a dudas hay que rendirle un homenaje es a Werner Goldschmidt,
que arribó al país en 1948, en la Argentina hay un antes y un despúes en el
Derecho Internacional Privado desde el arribo de este maestro.
PRINCIPIO GENERAL DE CONCURRENCIA Y EXCLUSIVIDAD COMO
EXCEPCIÓN
La jurisdicción exclusiva está regulada en el art. 2609 del Código Civil y Comercial
cuando dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, sólo los jueces
argentinos pueden conocer en las siguientes causas: a) en materia de derechos
reales sobre inmuebles situados en la República; b) en materia de validez o
nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en
materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro,
cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado
en Argentina”.
En materia jurisdiccional internacional la regla general es la concurrencia y la
excepción la exclusividad del foro. La concurrencia favorece el posterior
reconocimiento de decisiones e incluso es aceptada por la jurisprudencia la
concurrencia de foros no declarados en la República en la medida que sean
razonables y no abusivos, habiéndose cumplido principalmente las garantías de
derecho de defensa del demandado en el Estado requirente, tal como fue
declarado en el caso: “Behrens, Germán Federico o Hermann Friedrich s.
sucesión”. La exclusividad del foro siempre debe ser interpretada de modo
restrictivo.
El foro declarado exclusivo desplaza a la prorrogación de la jurisdicción
internacional, es decir a la fuente conductista de ella.
Entre las normas especiales debe tenerse presente los arts. 2664 a 2665 sobre
Derechos Reales y el art. 2635 del Código Civil y Comercial que declara la
jurisdicción exclusiva para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción y de
la adopción para los niños con domicilio en la República.
Otro foro exclusivo, se da a nuestro criterio con el Dominio Fiduciario, como
dominio imperfecto dentro de los Derechos Reales, por los arts. 1964 y 1702 del
Código Civil y Comercial, como una excepción a las normas general de los
contratos que regulan el fideicomiso.
La exclusividad de un foro se encuentra en el interés público sobre determinadas
materias que resultan sensibles en razones de soberanía y en especial economía
y ello se deduce de los tres incisos del art. 2609 o del art. 2635 del Código Civil y
Comercial.
Se ha criticado el fundamento de la soberanía en razón de que ésta es algo propio
del derecho público, pero nosotros creemos en la estrecha interrelación entre el
derecho público y el derecho privado en el Derecho Internacional Privado,
tomando al orden jurídico de un Estado como un todo sistémico y al mismo tiempo
existen profundas razones económicas para someter los bienes y sus recursos a
la legislación nacional.
También la seguridad jurídica exige que los derechos reales y aquellos sujetos a
registro queden en cabeza del juez nacional y su ley.
A la hora de evaluar la jurisdicción exclusiva del juez argentino se debe ser
cauteloso en la aplicación del método analítico analógico y de la resolución del
problema de las calificaciones.
Por ejemplo, ante un contrato de compraventa si lo que se discute no es algo que
en estricto verse sobre un derecho real, no habrá jurisdicción exclusiva, así como
si se estuviese discutiendo un problema de forma o de capacidad de las partes
para contratar.
Conforme al art. 2663 del Código Civil y Comercial, la calidad de bien inmueble se
determina por la ley del lugar de situación, sin embargo, nada dice sobre la
calificación de derecho real o de bien registrable, por lo que para ello deberá
estarse por la lex civili fori para la calificación del contacto y luego por la lex civili
causae.
La exclusividad de foro y ley aplicable en materia de derechos reales, es casi una
regla universal o al menos no tenemos noticias de sistema comparado que
establezca lo contrario. Es por ello que el forum del art. 2609 inc. a) está ligado al
art. 2667.
Debe distinguirse entre las acciones reales y las personales, por lo que la
exclusividad del foro es solamente sobre las primeras y no a los negocios que se
producen en torno al derecho real y esa es la concordancia e inteligencia del arts.
2664 a 2666 del Código Civil y Comercial.
Dicho de otro modo, en la jurisdicción exclusiva quedan comprendidas las
acciones que impliquen derechos sobre la cosa y no los derechos a propósito de
la cosa como por ejemplo los derechos derivados de un contrato de locación es la
distinción romana entre iura in re y iura ad rem, que escapa al forum rex sitiae por
quedar en la órbita de la lex contratus.
Respecto de los bienes registrables, la norma viene a llenar un vacío en el
derecho interno y convencional. El foro del lugar de la inscripción registral posee
un carácter no sólo probatorio, sino constitutivo, configurándose como una
condición de nacimiento y explotación de los propios derechos.
La jurisdicción es exclusiva sólo en materia de validez y nulidad, la literalidad es
clara y ya hemos dicho que la exclusividad del foro posee criterio restrictivo. Y su
fundamento es el carácter territorial de los registros.
La exclusividad del foro no se extiende a los efectos jurídicos de tales
inscripciones, dígase en concreto cuestiones sustantivas referidas a la titularidad
de tales derechos, acciones de reclamación por daños, cesión o transmisión de
derechos, etc. Ante estas cuestiones la solución está en los foros de jurisdicción
internacional en materia contractual. A su vez no deben prestarse a confusión
aquellos derechos similares que no nacen de un registro como el Know How o el
Trade Secrets, que son regulados por las generales de los contratos.
También debemos recordar que el art. 14 de la ley 11723, dedicado a la propiedad
extranjera establece que se dará protección al autor de una obra extranjera, sin
necesidad de que esté inscripta en los registros nacionales, por lo cual ocurrido un
hecho que lesione a un autor y éste entabla su acción de reclamo ante la
jurisdicción argentina, los jueces asumirán competencia. En el mismo sentido se
pronuncia el Convenio de Berna en su art. 5 y el Tratado de Montevideo sobre
Propiedad Literaria y Artística de 1889 en su art.11.
En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro
cabe decir lo mismo que anteriormente hemos mencionado, en el sentido que se
viene a llenar un vacío y la solución y comentario es el ya realizado. La fuente
directa es el art. 22 inc. 4 del Reglamento 44/2001, llamado de Bruselas I, dentro
del Derecho Comunitario Europeo.
CALIFICACIONES
Podemos decir junto a Goldschmidt que: “El problema de las calificaciones
consiste en la pregunta por el ordenamiento normativo llamado a definir en último
lugar los términos empleados en la norma indirecta”.
Las normas directas se encuentran insertas en un ordenamiento que les brinda
interpretación en cambio las normas indirectas están entre numerosos Derechos
Privados.
El problema de las calificaciones abarca toda la norme indirecta excepto el orden
público que siempre es definido por el propio ordenamiento.
En el año 1889 va a surgir la problemática por el caso de la viuda maltesa llamado
“Anton contra Bartholo” y es descubierto por el autor francés Bartin. En los hechos
la pareja se casó en Malta y luego se trasladó a Argelia, en ese momento colonia
francesa, donde el marido adquirió inmuebles y posteriormente falleció. Por el
derecho sucesorio francés del momento la viuda no heredaba, ahora si la cuestión
se calificaba como régimen patrimonial de bienes por el código de Rohan que
regía en Malta le correspondía un cuarto del usufructuo de los bienes. La corte le
dio la razón a la viuda y ganó el pleito.
Bartin trae también el caso del testamento ológrafo otorgado por un holandés en
Francia. Luego de su muerte se discute su validez ante un tribunal francés. Si la
holografía de un testamento es un problema de forma se aplica el Derecho francés
conforme al locus regit actum y el testamento es válido, si en cambio la holografía
se contempla desde el punto de vista de la capacidad, resulta aplicable el Derecho
holandés como Derecho nacional del testador y nos conduce a la nulidad ya que
Holanda prohíbe este tipo de testamentos dentro o fuera de Holanda. Entonces
Francia califica el testamento ológrafo como un problema de forma y Holanda de
capacidad y por tanto de fondo.
El problema de las calificaciones, de modo general, no posee regulación general
en el nuevo Código Civil y Comercial. Igual y como veremos más adelante, al
haberse plasmado en el art. 2595 del Código la teoría del uso jurídico, viene a ser
resuelto. Dice la exposición de motivos: “…preferible dejar que la ciencia del
derecho internacional privado continúe su evolución, sin obligar a los jueces a
razonar conforme a criterios abstractos”.
Existen calificaciones que son autárquicas como por ejemplo el art. 2613 del
Código Civil y Comercial en cuanto domicilio y residencia habitual o el domicilio
conyugal calificado en el art. 2621 del cuerpo normativo.
Si nada se dice, los puntos de conexión deben calificarse de acuerdo a la lex civilis
fori y los conceptos del tipo legal en virtud de la lex civilis causae, o sea, con
arreglo a aquel Derecho Privado que la consecuencia jurídica de la norma declara
aplicable.
Como explica Goldschmidt: “La definición de los puntos de conexión incumbe en
principio, al Derecho civil del juez; en esta medida se hace, pues, una aplicación
partial de la doctrina de Bartin de la lex civilis fori. Pero una vez determinado,
gracias al funcionamiento del punto de conexión, el Derecho aplicable al problema
contemplado en el tipo legal, o sea, a la “causa” de la norma, éste no sólo la
reglamenta, sino que previamente también la define. Llegamos, por consiguiente,
a la unión feliz entre Derecho Definidor y Derecho reglamentario”.
Nos parece importante reseñar la tendencia jurisprudencial actual, que en diversas
ocasiones se ha ocupado de las calificaciones, por ejemplo, en casos sucesorios,
como donde la calificación de bienes debe ser realizada por el Derecho Argentino,
que resulta lex civile causae.
La jurisprudencia también ha sido respetuosa de las calificaciones autárquicas
insertas en los Tratados de las que la República es parte.
Se puede decir que la jurisprudencia sigue las calificaciones desde la lex civili fori
para los puntos de contacto y la lex civili causae a la hora del arribo al derecho
aplicable.
En las situaciones donde por el método analítico analógico se enfrenta el caso a
problemas de desintegración se acude al método sintético judicial. La influencia
doctrinal de Goldschmidt en esta materia es sumamente marcada y se colige de la
cita del autor en los fallos que hemos volcado. En diversas ocasiones los jueces
analizan los dos derechos en juego en una suerte de aplicación de la vía media
expuesta por Falconbridge de la teoría de las calificaciones de Rabel, derivada de
la insatisfacción sobre ocasionales fallos de la tesis de la lex civilis causaey
proclama que las normas indirectas tengan sus propias definiciones y que estas se
elaboren sobre la base del Derecho privado comparado en una doctrina
“autárquica” de las calificaciones.
Nos parece bien el análisis de los derechos en juego para la resolución del caso,
pero la crítica que vemos a la propuesta de solución de los dos juristas citados es
que el problema de calificaciones en el caso concreto y de la institución concreta,
se dará porque entre los derechos en juego hay diferencias, sino no lo tendría y
entre ambas diferencias si culmino haciendo una tercera estaré diciendo algo que
ninguno de ambos derechos dice, lo que no nos parece correcto. Sea que tome
dos o más derechos.
Boggiano toma la teoría del uso jurídico y la aceptación del reenvío y dice que al
llegarse a la lex civili causae, también deben tomarse las calificaciones del
Derecho Internacional Privado extranjero y eso es correcto, porque el derecho
extranjero debe ser tomado como un todo sistémico y debemos recordar que
excepto el orden público que siempre es calificado por la lex civili fori, todos los
elementos del tipo legal y de la consecuencia jurídica están sujetos a
calificaciones.
Creemos entonces que será ésta la línea doctrinal y jurisprudencia que primará en
el nuevo Código Civil y Comercial.
CUESTIÓN PREVIA
Nos encontramos ante la problemática de la Cuestión Previa cuando tenemos más
de un problema internacional privatista no resuelto en un mismo caso y del cual
uno es condición del otro.
La diferencia esencial con los aspectos conexos es la internacionalidad de ambos
supuestos y que en la conexidad no hay condicionalidad.
En el año 1931 va a surgir el caso “Ponnoucanamalle c. Nadimoutoupoulle”,
descubierto por Wengler. En los hechos una familia inglesa vivía en la India. El
jefe de familia era dueño de una gran fortuna entre potras cosas constituíd por
inmuebles en la Indochina francesa o Cochinchina. Tenía varios hijos legítimos y
uno adoptivo llamado Soccalingam. La adopción estaba realizada por el Derecho
inglés que regía en la India. El hijo adoptivo se casa, tiene un hijo y premuere a su
padre adoptante. El jefe de familia fallece dejando un testamento por que
deshereda a su nieto adoptivo. Su madre en representación se presenta ante la
justicia alegando la nulidad del testamento en cuato afecta el Derecho ala legítina
de su hijo en virtud de la ley francesa.
La Corte de Casasión rechaza finalmente la demanda diciendo que si bien la
adopción es válida según la ley de la India, la ley personal de adoptante y
adoptado y que sería la apicable si la adopción fuese el único problema planteado,
no es válida la adopción de acuerdo al Derecho francés que rige la sucesión, dado
que no pueden adoptar los que poseen hijos matrimoniales. Cabe recordar que ell
Derecho inglés a diferencia del francés no concedía a los descendientes
matrimoniales derechos legitimarios por lo que era válida la adopción y la
desheredación.
El Código Civil y Comercial no incluye en su regulación la problemática de la
cuestión previa. Con lo que normativamente seguimos teniendo el art. 8 de la
CIDIP II sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, el cual
recordamos dice: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan
surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente
de acuerdo con la ley que regula esta última”. Abre la puerta a la equivalencia sin
cerrar la jerarquización.
Hubiese sido mejor a nuestro criterio que se siguiese al art. 7 del Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado elaborado por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos que decía: “Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que surjan con motivo de una cuestión principal, se resuelven
conforme al derecho indicado por las normas de conflicto del país del tribunal que
interviene”.
Nos parece importante destacar que no se trata de un reenvío, a pesar de que una
primera lectura ligera del texto pueda inducir a querer pensar en ello, porque es
una norma indirecta que indica la norma indirecta pertinente, en cambio en el
reenvío las normas indirectas se conectan en pie de igualdad.
Ciuro Caldani expresa que todo se retrotrae a Wengler y el caso
Ponnoucannamalle. Allí, si fuera de la sucesión se hubiese solicitado el
reconocimiento de la adopción solamente, desde el derecho francés le hubiesen
dicho que sí.
Entonces desde un análisis dikelógico, si por separado digo que sí, no puedo decir
que no cuando está conexo, porque es injusto. Es cierto que puede razonarse que
desde el derecho inglés era lícito desheredarlo y desde el derecho francés al ser
hijo adoptivo de un matrimonio con hijos biológicos no poseía vocación hereditaria.
Pero la aplicación de diferentes derechos a una misma relación jurídica o a
relaciones conexas entre sí es connatural al Derecho Internacional Privado por el
método analítico analógico. A nuestro criterio a la hora de estar frente a la cuestión
previa debo pensar como si la principal no existiese y acudir en primer término a la
norma de colisión interna. Si ella me lleva a un derecho extranjero se equivaldrá.
El juez que se encuentra ante una cuestión previa debería ver qué hubiese hecho
cada miembro separado de esa cadena, porque si lo tuviera sólo a la vista estaría
ante un exequátur. Luego puede suceder que exista un impedimento o
reconocimiento desde nuestro orden público internacional, pero eso es otro
problema diferente a la ley aplicable a la cuestión previa. El ejemplo sería la
distinción entre hijos legítimos e ilegítimos que para el Derecho Argentino es hoy
inconstitucional. Vuelvo a la lex fori pero no por jerarquización de la cuestión
previa, sino por el orden público. En Ponnoucannamalle se debería haber
razonado en el sentido que el hijo adoptivo era un poco inglés y un poco francés,
es la esencia de lo internacional, las cuestiones mixtas. Lo diferente. Por ello soy
hijo para el derecho inglés y reconocida la calidad de tal soy heredero para el
derecho francés.
La tendencia jurisprudencial es hacia la aplicación de la teoría de la equivalencia.
Las teorías sobre la Cuestión Previa expuestas en un cuadro, pueden expresarse
de la siguiente forma:
Si retomamos el texto del proyecto que no fue incluido en el Código Civil y
Comercial y analizamos el cuadro arriba expuesto, arribamos a la conclusión
fundamental a la que arribamos es que el texto a nuestro criterio es compatible
tanto con la aplicación de la teoría de la equivalencia como la jerarquización real o
procesal con primacía del Derecho Internacional Privado.
En la jerarquización se aplican a todas las cuestiones un mismo derecho, si es real
o procesal será el Derecho de lo que justamente ocurre en el proceso en el caso
que hemos expuesto fue lo que se realizó y se aplicó derecho francés. Si es ideal
se aplicará el Derecho de lo primero que ocurrió en el tiempo en Ponnoucanamalle
tendría que haber sido el Derecho inglés correspondiente a la adopción.
En la equivalencia se aplica a cada cuestión su propio Derecho. Es de destacar
que, si bien es cierto que la equivalencia se plantea como la teoría más justa, con
la jerarquización con primacía del Derecho Internacional Privado se suele arribar a
las mismas soluciones.
Sin embargo, hay que asistirle la razón a Goldschmidt en que las teorías de la
jerarquización en todas sus vertientes no poseen solución por el método sintético
legislativo por ser imposible conjeturarlas de antemano de modo genérico, pero él
mismo reconoce que posee solución mediante el método sintético judicial.
Un criterio que nos parece rector para el juez es el siguiente: ¿Si esa Cuestión
Previa que se me plantea hoy hubiese sido ya resuelta en el extranjero concedería
el exequátur de esa sentencia? Si la respuesta es afirmativa, se debe estar luego
por el principio general de validez de los actos, de la posibilidad de soluciones
diversas que no contrarían el orden público del foro y la armonización de las
soluciones. Dicho de otra manera: ¿Si esta no fuese cuestión previa la resolvería
favorablemente?
Creemos que el juez nacional debe plantearse que es lo que haría el juez de la
cuestión previa si esta fuese la principal. Es como una suerte de disociación u
abstracción donde el juez se plantea estar ante dos casos diferentes, pero son
uno, porque están concatenadamente y condicionadamente conexos.
FRAUDE A LA LEY
En la anterior regulación no existía una norma general de prevención de fraude.
Analógicamente podía tomarse o se tomaba el art. 6 de la CIDIP II sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, que posee una redacción diferente a
la del Código Civil actual.
Debemos pensar que la problemática surge a partir del caso de la condesa de
Charamán Chimay duquesa de Beauffremont en el año 1878. En los hechos, la
condesa se separa de su marido el 1 de agosto de 1874 a causa de hábitos
perversos de aquel. Luego se muda a Alemania en Sajonia – Altenburgo y allí se
divorcia. El 24 de octubre de 1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín por el
príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia
como princesa Bibesco. Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la
anulación del segundo matrimonio. La Corte de Casación dio la razón al actor
invocando el fraude a la ley.
El artículo 2598 del Cód. Civ., viene a regular el Fraude a la ley y dice: “Para la
determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no
disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados
con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de
conflicto”.
A su vez existen normas específicas de prevención de fraude como por ejemplo
en el art. 2651 inc) f en cuanto: “los contratos hechos en la República para violar
normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria
aplicación al caso no tienen efecto alguno”, del Código Civil y Comercial o el art.
124 de la Ley General de Sociedades cuando dice: “La sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado
a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento”.
Sobre fraude a la ley la jurisprudencia es copiosa.
El fraude se comente de forma voluntaria por medio de hechos u actos jurídicos,
ello lo diferencia del orden público. Puede ser mediante actos lícitos u ilícitos
realizados en el extranjero.
Se descubre mediante indicios, que generalmente se basan en una contracción
temporal y la extensión espacial. En muy poco tiempo se realiza algo muy lejos.
En sus modos, puede ser retrospectivo, cuando se intenta sanear las
consecuencias de un acto cometido en el pasado, ejemplo de ello es el blanqueo
de dinero. Similtáneo, cuando el acto fraudulento transcurre en el tiempo, como
sucede con las sociedades off shore y cuya norma de prevención es el art. 124 de
la Ley General de Sociedades, o a la expectativa, con la intención de evitar las
consecuencias de un hecho futuro, como cuando se muda el domicilio para dictar
testamento y de esa manera eludir la legítima.
Hay otro tipo de fraude que es inocuo, cuando a la norma no le interessa su
persecución por los motivos de las partes y un ejemplo de ello es el art. 2622 del
Código Civil y Comercial cuando nos dice: “La capacidad de las personas para
contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el
derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”.
TEORÍA DEL USO JURÍDICO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
En el Código Civil y Comercial, si vamos a los fundamentos de la norma,
específicamente sobre la aplicación del derecho extranjero nada se dice. Sí se
mencionan entre los antecedentes los proyectos, que hacía referencia concreta a
la teoría.
CONTENIDO Y ALCANCE DE LA TEORÍA DEL USO JURÍDICO
Como se dijo, la teoría del uso jurídico es de autoría de Goldschmidt.
Realizaremos una exposición de su versión original de 1935, parte de la base que
el derecho extranjero es un hecho, sobre el que el juez nacional hace un juicio de
probabilidad intentando imitar la sentencia extranjera.
Dentro de la teoría general del Derecho Internacional Privado de la pregunta ¿qué
significa la voz derecho extranjero? El derecho público parte del tipo legal de la
norma y el Derecho Internacional Privado de su consecuencia jurídica.
Estamos ante un caso de Derecho Internacional Privado en el momento en que
tenemos un elemento extranjero relevante, la teoría del uso jurídico resuelve el
problema de adaptación de la norma cuando en la consecuencia por el elemento
extranjero relevante un derecho foráneo resulta aplicable.
El derecho procesal internacional es en esta concepción original una materia
conexa, pero su autor avizoraba que poseería a futuro una profunda conexión con
el derecho de fondo.
Las bases conceptuales originales de la teoría del uso jurídico son: 1) Se parte no
de qué derecho ha de aplicarse sino de qué decidiría el juez extranjero en este
caso. 2) Brinda una respuesta a la consecuencia jurídica de la norma,
independientemente de la concepción nacionalista o internacionalista del DIPr. 3)
En el reenvío cuando ocurre el problema de la raqueta, no se trata de dos
legislaciones que se refieren la una a la otra, sino de dos legislaciones, de la cual
cada una se refiere a la sentencia probable que el juez del Estado extranjero y la
solución a la problemática posee su fundamento primario en no denegar justicia.
4) La relación entre el conflicto de calificaciones y el reenvío se da cuando ingresa
la teoría del uso jurídico y nos lleva a la lex civili causae. 5) El juez tiene que partir
de la sentencia que un juez normal del Estado extranjero probablemente dictara.
Es derecho extranjero no se interpreta, sino que se acepta la probable sentencia.
A nuestro modo de ver se acerca al principio de no revisión de fondo en el
exequátur.
La información de la jurisprudencia extranjera juega un rol fundamental. En un
plano ideal, desde tribunales especializados en Derecho Internacional Privado en
cada país, el uso jurídico perfecto es enviar el expediente al juez del derecho que
corresponde aplicar, éste falla y devuelve el expediente.
En palabras de Goldschmidt, en su última formulación: “He aquí, pues, lo que se
llama la teoría del uso jurídico; y su contenido puede formularse del siguiente
modo: si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que
darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de
probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable;
como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia
podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel país”.
Uno de los principales discípulos de Goldschmidt es el iusfilósofo Ciuro Caldani,
que le ha dado desarrollo y progresión a toda la parte general del Derecho
Internacional Privado desde la teoría tridimensional del derecho, lo cual trasciende
un mero tener en cuenta especiales circunstancias y connota una particular forma
en que la sentencia probable debe realizarse. El Derecho extranjero a imitar debe
ser el equivalente axiológico de la sentencia que con el máximo grado de
probabilidad se dictaría en el lugar asiento del caso.
En otra obra de la misma época Ciuro Caldani explica, que, en la labor conjetural
de establecer la probable sentencia del juez extranjero, debe tomarse el derecho
procesal, a la luz del valor justicia.
Destacamos lo embrionario de la consideración de lo procesal al menos en lo
justicial material. La sentencia dictada bajo el uso jurídico pasa por las etapas por
las que funcionan las normas que se inician en la interpretación, pasan por la
adaptación, la determinación y la elaboración y concluyen en la aplicación. La
formulación dikelógica de la teoría del uso jurídico consiste en lograr el equivalente
dikelógico de la sentencia que con el máximo grado de probabilidad hubiera
dictado el juez extranjero.
La aplicación del derecho extranjero comienza siendo tridimensional, porque
decido que es justo imitar el derecho extranjero, basado en el respeto al elemento
extranjero y he allí la dimensión dikelógica. Luego, al imitar en concreto dejo de
preguntarme si es justo. Posteriormente puedo descubrir en medio de ese proceso
que existe una carencia dikelógica, pero ello pasa a ser un tema del juez local y de
aspecto negativo de la consecuencia jurídica, es decir de orden público.
El derecho extranjero es un derecho que transpongo y esa transposición es la
mejor imitación posible conjetural. Trato de hacer lo que el otro haría. Ahora, esa
transposición no es mecánica, porque puede ser un despropósito hacer lo que
haría el otro país. Cuando en la transposición se cambia el sentido aparece la
necesaria adaptación.
En la Argentina la teoría del uso jurídico no es una mera teorización, sino que
posee bases jurisprudenciales actuales.
Debemos partir de la sentencia que dictaría el juez extranjero. Dictar sentencia no
sólo es tener el derecho extranjero con su formulación legal, jurisprudencial y
doctrinal, sino anclar hechos con derecho.
Entonces la operación es de transposición de un proceso.
Es decir que si asumimos al Derecho Internacional Privado desde una concepción
tripartita donde le sumamos al conflicto de derechos aplicables la ampliación de la
noción desde la elaboración de la concepción normológica de la jurisdicción
internacional y de transposición procesal, como visión superadora e integradora
del caso.
Y a su vez vemos, la gravitación de la cooperación jurisdiccional internacional en
sus tres grados, de los cuales en los dos primeros nos encontramos con el Auxilio
Jurisdiccional Internacional, abarcativo de las comunicaciones, información del
derecho extranjero y de la producción de pruebas en el extranjero y el segundo
grado integrado por las Medidas Cautelares. Podemos pensar, que la aplicación
del derecho extranjero puede variar según como se traigan los actos al proceso y
ello depende de las leyes rituales, incluso, podemos estar ante un caso en el que
no se aplicará el derecho extranjero, pero sí son necesarios actos procesales
llevados a cabo en el extranjero.
Dentro de este marco nos plantearemos si para la correcta aplicación del derecho
extranjero, puede ser necesario dejar de lado el imperio de la lex fori y dar acceso
a leyes rituales extranjeras, para una solución tolerante y justa del caso.
Los hechos subyacentes del caso, se reflejan en el expediente y según estos se
prueben, será la aplicación de la ley que el juez realice. Esto ya ha sido
demostrado hace tiempo por James Goldshmidt al descubrir el derecho justicial
material. Lo que queremos decir y demostrar es que los aspectos procesales
pueden poseer en ciertos casos incidencia en la aplicación del derecho extranjero
y la actual concepción del Derecho Internacional Privado, abarcativa del Derecho
Procesal Internacional como uno de sus componentes esenciales, reclama la
aplicación de la teoría del uso jurídico a los aspectos procesales.
Esto no implica confundir la aplicación sustancial del derecho extranjero, con su
aplicación procesal. Sino que queremos decir, que el juez cuando busque la
sentencia probable del juez extranjero, deberá también tener en cuenta los
aspectos procesales que puedan tener influencia sobre él. Igualmente, si se
tratase de aplicar derecho argentino, con elementos procesales, especialmente
probatorios, llevados adelante en el extranjero o viceversa, en el caso de pruebas
en el país para ser remitidas al extranjero, deberá tenerse en cuenta, respetando
el orden público procesal, como conjunto de principios, que poseen su núcleo duro
en las garantías que debe reconocer un Estado de Derecho, que respeta las
bases de la democracia, el uso jurídico, para que la sentencia pueda ser justa. Eso
puede sin lugar a dudas implicar excepciones a la aplicación de la ley procesal del
foro.
El objeto del Derecho Internacional Privado, asumido como el caso con elementos
extranjeros, se encuentra en el antecedente y el contenido de solución en el
consecuente. Lo que planteamos es que, para la solución del caso concreto, el
derecho procesal internacional es un aspecto nuclear de la teoría general del
Derecho Internacional Privado, es decir que hace a su esencia.
También pensamos que el uso jurídico como método de resolución de los
conflictos de normas en el Derecho Internacional Privado, reclama al Derecho
Público extranjero, cuando el juez extranjero lo aplicase por sí para resolver el
caso, con la única limitante del orden público del foro y a partir de la tolerancia con
lo diferente, en una sociedad donde el reconocimiento y respeto de lo multicultural
debe equilibrarse con la globalización.
REENVÍO
Esta institución del Derecho Internacional Privado no había sido regulada por
Vélez Sarsfield dada la sencilla razón que al momento del dictado del Código Civil
y su entrada en vigencia en 1871 no había sido descubierto.
La cuestión del reenvío va a surgir con el caso Forgo, en los hechos Franz Xaveer
Forgo nació como hijo extramatrimonial en 1801, en Baviera. A los 5 años su
madre lo lleva a Francia, donde ella se casó con un francés y devino en francesa.
Forgo pasó su vida en Francia, se casó con una acaudalada francesa con la que
no tuvo hijos y a la cual sobrevivió falleciendo en Pau en 1869. El litigio se entabló
entre los colaterales de la madre y el fisco francés en torno al patrimonio relicto
mobiliario en Francia. Los colaterales invocaban Derecho bávaro, según el cual
heredaban parientes colaterales mientras que el Fisco por el Derecho francés
heredaba porque los padres de hijos extramatrimoniales no heredaban.
Teniendo en cuenta el domicilio, de hecho, lo tenía en Francia, pero el domicilio
legal siempre había permanecido en Baviera.
En la resolución los tribunales franceses aplicaban en primer lugar Derecho
bávaro como derecho del domicilio de Derecho de Forgo, luego aplicaban el
Derecho Internacional Privado bávaro que somete la sucesión al Derecho del
último domicilio de hecho del causante por lo que los jueces franceses se
consideraban reenviados al Derecho francés por lo que el litigio fue ganado por el
fisco francés.
El reenvío consiste en concebir que la remisión de la norma indirecta en la
consecuencia jurídica es a la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero, lo que
incluye sus normas de Derecho Internacional Privado, en esencia es la concepción
sobre la cantidad de derecho extranjero aplicable.
La razón de ser del reenvío es la coordinación de sistemas y armonización de
soluciones.
Por primera vez en la legislación argentina se establece en el art. 2596 del Cód.
Civil. que: “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho
extranjero aplicable reenvía al derecho argentino, resultan aplicables las normas
del derecho interno argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen
el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese
Estado, excepto referencia expresa en contrario”.
El anciano debate sobre si la parte aplicable del Derecho extranjero en cuanto su
cantidad, es decir si la indicación es sobre el Derecho material extranjero o el
Derecho tomado de modo sistémico, lo que incluye al Derecho Internacional
Privado extranjero ha quedado zanjado para el Derecho Argentino con el art. 2596
del Cod. Civ. y Com.
Lo que queda ahora por establecer es su contenido y alcance.
Hoy para el Derecho Argentino, el Derecho extranjero es un todo sistémico donde
el Derecho Internacional Privado es integral y parte del Derecho extranjero.
La redacción es clara en la admisión del reenvío.
Los antecedentes jurisprudenciales argentinos a hoy son antiguos, escasos y
tangenciales. De todas formas y a nuestro criterio no quiere decir que el operador
jurídico a la hora de resolver el caso de Derecho Internacional Privado debe
realizar un recorrido sistémico por la norma donde ineludiblemente analiza el
reenvío, aunque ello, lógicamente no necesariamente se vuelque en la sentencia.
En una comparación, todo penalista, cuando resuelve el caso realiza un recorrido
completo por la teoría del tipo, para luego centrarse en el o los elementos de
solución.
Contra las posturas y legislaciones que niegan el reenvío otras consideran que es
una institución que posee la flexibilidad para cumplir una función de coordinación
entre sistema jurídico y por lo tanto necesario.
En el caso del derecho anglosajón, para el reenvío de segundo grado, el modelo
de coordinación que se propone es la foreign court theory o teoría del tribunal
extranjero.
Se parte de la base que la referencia al derecho extranjero implica la necesidad de
considerar a la totalidad del ordenamiento jurídico, lo que incluye las normas de
Derecho Internacional Privado de la ley designada y comprende por lo tanto las
reglas extranjeras concernientes al reenvío.
De ello se deriva que si la ley extranjera refiere a un tercer derecho a éste debe
acudirse. En definitiva, se resuelve como lo hace el juez de la primera referencia.
En sistemas de Derecho continental como el nuestro tanto el reenvío de segundo
grado como el reenvío doble poseen ejemplos de tratamiento y admisión de
soluciones en la ley Suiza de Derecho Internacional Privado entre otras donde la
remisión es en primer término a las reglas de Derecho Internacional Privado,
comprendiendo las relativas al reenvío aplicadas por el tribunal extranjero.
Este es denominado reenvío – delegación. En Alemania, en casi la misma
redacción que en el art. 2596 del Cód. Civ. y Com., el reenvío está contemplado
en el art. 4 del EGBGB – Ley introductoria al Código Civil. Es así que si la ley
extranjera remite a la ley alemana, son de aplicación las normas sustantivas
alemanas. En caso de autonomía de las partes, sólo se admiten las leyes
sustantivas.
Y la primera referencia es a las normas de Derecho Internacional Privado a los
efectos de establecer el contenido real del sistema jurídico de la referencia
extranjera.
Uno de los riesgos que se marcan son las hipótesis de arribo de soluciones
irreconciliables entre los ordenamientos jurídicos implicados, para ello existe la
armonización y llegado el caso la cláusula de excepción, utilizando el principio de
proximidad.
A su vez, este reenvío llamado “reenvío delegación”, tiene concordancia y
coherencia también con las normas de policía de terceros Estados.
Una tercera teoría de solución es la del “uso jurídico”, a la cual en su análisis
remitimos a lo dicho en el art. 2595 del Cód. Civ. y Comercial.
El balance y coincidencia fundamental que se destaca de las tres teorías es que
en cualquiera de ellas debe hacerse lo que haría el juez de la primera referencia.
Como hemos dicho, la redacción es clara en la admisión del reenvío simple en
diferentes grados. La admisión del reenvío doble será algo que tendrá que
resolver la jurisprudencia, pero de la literalidad sus puertas parecen bastante
cerradas.
El rechazo del reenvío puede llevar a la aplicación de normas internas extranjeras
no queridas por ese Derecho Internacional Privado extranjero.
Creemos que en la interpretación cuando dice que resultan aplicables las normas
del Derecho Interno Argentino de suyo queda excluido el Derecho Internacional
Privado Argentino.
Si tomamos la opinión de Ciuro Caldani, respecto de los proyectos legislativos
anteriores, de muy similar redacción en cuanto base conceptual, tenemos que: “…
no necesariamente la remisión de un derecho extranjero al derecho argentino
debe traer consigo la aplicación de las normas argentinas de derecho interno, sino
que se ha de imitar el reenvío según lo haría con el máximo grado de probabilidad
el juez extranjero, obrando así en coincidencia con la disposición del art. 2535
(actual art. 2595 inc. a), consagratoria de la teoría del uso jurídico”. Por lo que
desde aquí se podría admitir el reenvío doble.
La autonomía de la voluntad otorga una solución directa desde lo decidido por las
partes, lo cual puede incluir el reenvío o no, pero la solución es directa.
Cuando la norma indirecta envía aplicar el derecho extranjero la solución es acudir
al Derecho Internacional Privado extranjero y hacer lo que haría el juez de la
primera referencia imitando lo más cercana posible su solución.
CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN
Esta norma es una novedad para el Derecho Internacional Privado argentino y
establece el art. 2597 que: “Excepcionalmente, el derecho designado por una
norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las
circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos
poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos
con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas
reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable
cuando las partes han elegido el derecho para el caso”.
Es también conocida como “cláusula de escape”, creemos que es una forma de
nominarla que debemos desterrar. El gran problema del funcionamiento de esta
norma será que los operadores jurídicos comprendan de manera profunda su
primera palabra “excepcionalmente” y no intenten “escapar” del Derecho
Internacional Privado.
Además se reitera en el art. 2653 referido a los contratos cuando dice:
“Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para
disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica
presente los vínculos más estrechos”.
A partir de las dos normas citadas, creemos debe distinguirse cuando se está en
presencia de un contrato de cuando no.
Por su especificidad, el art. 2653 desplaza a la norma general en lo que la cambia
y lo primero es que dice “a pedido de parte”, por lo que en materia de contratos la
cláusula de excepción no es aplicable de oficio.
Tampoco es aplicable si se ha ejercido autonomía de la voluntad, creemos que
esto abarca tanto la autonomía propia como impropia.
La norma lo que permite es el desplazamiento del derecho designado por el punto
de contacto. Se debe dar un doble juego, por un lado, los lazos deben ser poco
relevantes y por el otro los vínculos con el otro derecho deben ser: a) Muy
estrechos. b) La aplicación resulta previsible. c) Bajo esas reglas la relación se ha
establecido válidamente.
Esta norma abre las puertas a la consideración formal del elemento cultural en el
caso de Derecho Internacional Privado.
La autonomía de la voluntad otorga una solución directa desde lo decidido por las
partes, lo cual puede incluir el reenvío o no, pero la solución es directa.
Cuando la norma indirecta envía aplicar el derecho extranjero la solución es acudir
al Derecho Internacional Privado extranjero y hacer lo que haría el juez de la
primera referencia
NORMAS DE POLICÍA Y DE APLICACIÓN INMEDIATA
Es también una novedad la inclusión de una norma general reguladora de las
normas de policía o de aplicación inmediata. De esta forma nos dice el art. 2599
del Código Civil y Comercial: “Las normas internacionalmente imperativas o de
aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la
autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido
por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho
extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente
imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los
efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que
presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso”.
Por un lado la norma no realiza distinción entre las normas de policía y las de
aplicación inmediata, englobándolas en una sola. Tradicionalmente se ha
comprendido que las primeras están orientadas al Derecho público y las segundas
son también imperativas pero orientadas desde el Derecho privado.
A diferencia de cómo lo hacen fuentes comparadas como por ejemplo el Tratado
de Roma en el ámbito europeo, no contiene una calificación precisa, con lo que a
futuro quedará librado a la jurisprudencia.
En la estructura normativa que hemos realizado la norma de policía y la de
aplicación inmediata: “…autolimita exclusivamente la aplicabilidad del Derecho
nacional a un caso multinacional. Tal autolimitación se produce mediante la
exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al Derecho nacional
propio”. Se basan en la defensa de intereses nacionales. Cortan el consecuente
de la norma en lo tendría que ser su “normal desarrollo”, pasando a ser justamente
el consecuente como norma directa, es por ello que deben ser limitadas porque
sino atentan con la finalidad propia del Derecho Internacional Privado que es la
aplicación de la ley extranjera.
Deben poseer determinada con la mayor precisión posible su ámbito de validez
espacial con conexiones expresas con el Derecho argentino e interpretación
restrictiva.
EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL ARGENTINO
Analizaremos a continuación el Orden Público Internacional Argentino, institución
que posee su origen histórico concreto en Savigny en su “Sistema de Derecho
Romano Actual”. Probablemente debido al jurista suizo Charles Brocher del S.
XIX, que seguía las premisas de Savigny, se ha buscado la diferenciación entre
orden público interno y orden público internacional. Como lo señala Martín Wolff,
Savigny distingue a las normas de orden público, aunque recordamos las llamó
rigurosamente prohibitivas o de carácter imperativo, ius cogens de todo sistema,
en dos tipos, las primeras son establecidas simplemente en provecho de las
personas que son los poseedores de los derechos, tales como la capacidad de
actuar. En segundo lugar, las leyes que no se hacen en beneficio de individuos
aislados, sino que descansan en motivos morales o en el interés público si se
refieren a la política, orden o economía pública.
Brocher propuso a la primera postura de Savigny como leyes de orden público
interno y a las segundas como leyes de orden público internacional, deseando
indicar con eso que las leyes de la primera categoría son aplicables sólo cuando
se aplica el derecho interno del foro mientras que el segundo grupo exige
imperativamente la aplicación aun en la esfera del Derecho Internacional Privado
del país.
Tal como señala Goldschmidt, el orden público supone dos circunstancias dadas
por la diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que
aplican mutuamente sus respectivos derechos y el reconocimiento de una
obligación jurídica de aplicar derecho extranjero. Fernández Arroyo lo define
diciendo que: “Es la obstaculización de los efectos de una decisión extranjera en el
foro, basándose en la detección de una contradicción manifiesta entre contenido
de la decisión extranjera y los principios de orden público del Estado requerido”.
Dicho autor nos explica que el alcance de la incompatibilidad manifiesta abarca un
obstáculo insalvable a un principio jurídico del ordenamiento, ese obstáculo debe
seguir el principio de vinculación suficiente. Debe haber un vínculo esencial entre
la norma extranjera aplicable y el Estado donde deba aplicarse para que se
genere el rechazo por ir en contra de sus intereses fundamentales. Este término
de “manifiestamente contraria” se deriva del art 5 de la CIDIP II de Montevideo de
1979 sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de la cual la
República Argentina es parte. En una brillante sentencia el juez Fermé, citando a
Margarita Argúas, explica que el término “manifiestamente” importa una
incompatibilidad que debe saltar a los ojos del juez.
El orden público tal como explica Goldschmidt, desde su antigua concepción,
puede ser concebido como un conjunto de disposiciones o como un conjunto de
principios. El concebirlo como conjunto de disposiciones implica su aplicación a
priori, con total prescindencia del derecho extranjero porque las disposiciones de
orden público internacional pasan a ser sustitutivas de las extranjeras. En cambio,
si se concibe como un conjunto de principios, pasan a ser limitativas de las
normas extranjeras y por lo tanto a posteriori. Por ello el orden público
internacional es el aspecto negativo de la consecuencia jurídica en la estructura de
la norma.
Normativamente al orden público lo nos dice el art. 2600 del Código Civil y
Comercial: “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.
Claramente se estatuye el orden público como conjunto de principios.
Tenemos entonces un orden público interno que comprende el conjunto de
aquellas disposiciones no derogables por la autonomía de las partes y un Orden
Público Internacional, como principios subyacentes a nuestras disposiciones que
estimamos inalienables, inclusive con miras al derecho extranjero aplicable por el
Derecho Internacional Privado. No necesariamente ambos son coincidentes.
Ahora, si debemos hacer una clasificación de las doctrinas aplicadas en la
materia, diremos que están aquellos que lo conciben como un remedio
excepcional a la aplicación de derecho extranjero y aquellos que lo ven de manera
contraria, o sea que la excepción es la aplicación del derecho extranjero. A su vez
están los criterios monistas de un solo orden público y los dualistas con el orden
público interno e internacional.
Podemos ver también la distinción entre un orden público sustantivo y otro orden
público adjetivo.
Este orden público que denominamos adjetivo, también puede ser denominado
procesal, donde se pondrá énfasis en las garantías consagradas, siendo esencial
el haber accedido a la tutela judicial y a una garantía judicial efectiva. Dentro de
este tema ingresa la imparcialidad del tribunal, la suficiente fundamentación de la
decisión, el correcto emplazamiento, etc. Algunos autores hablan de un test de
aplicación del orden público procesal diciendo que es siempre un test de
indefensión material y no de regularidad.
Cierto sector de la doctrina nos habla de un orden público a la luz de los principios
constitucionales y de la dimensión Convencional, tal como los principios
consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Sobre Derechos Políticos y Civiles y
todo el plexo de Constitucionalidad en materia de derechos humanos incorporados
en la reforma de 1994. Este criterio de “orden público constitucional” es el seguido
por el Tribunal Supremo español, en cuanto sólo será procedente la excepción
cuando el árbitro o tribunal extranjero haya pronunciado su resolución judicial en
clara infracción a los derechos fundamentales reconocidos en la constitución.
Ahora, en cuanto el orden público constitucional sobre el que en principio estamos
de acuerdo cabe la aclaración que nos hace Ciuro Caldani en cuanto que una
normatividad constitucional no integra necesariamente el orden público. Por otro
lado, si se observa que no todas las normatividades universales o internacionales
excluyentes están ni pueden estar en la constitución formal se nota que no todo el
orden público está contenido en la normatividad constitucional. Por ello cierto
sector de la doctrina habla de que algunos principios son de orden público
verdaderamente internacional o de ius cogens, a raíz de que los derechos
humanos se han internacionalizado, dejando de ser una cuestión de derecho
interno porque más allá de la Constitución están los Tratados, las declaraciones y
la jurisprudencia internacional. A imitando lo más cercana posible su solución.

COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL

Acerca de los términos, pueden emplearse las palabras “jurídica”, “judicial” o
“jurisdiccional”. Herrera Petrus nos explica que jurisdiccional resulta más
adecuado, dado que el término “jurídica” es excesivamente amplio y engloba
actividades que van más allá de la estricta administración de justicia.
Bajo el término cabe incluir una multitud de fenómenos de colaboración, como la
caución de arraigo en juicio, la legalización de documentos extranjeros, la
concesión de asistencia judicial gratuita, la litispendencia y la conexidad
internacional, que exceden la asistencia jurisdiccional concebida en sentido
estricto, pero que sí concebimos que ingresan dentro del Derecho Procesal
Internacional y del fenómeno de la cooperación.
El término “judicial” define la actividad que es objeto de la asistencia, más por sus
notas orgánicas que por sus verdaderas características. La función jurisdiccional
ha correspondido tradicionalmente a la figura del juez estatal y en rigor cabe la
prestación de tutela jurídica a un sujeto distinto del juez estatal, como pueden ser
los árbitros o los jueces internacionales.
Lo jurisdiccional, abarca la potestad de dictar un decisorio en una litis. Engloba la
actividad propia del poder judicial, más allá del órgano el Estado que intervenga en
el acto.
Por lo dicho el término “jurisdiccional” es el más adecuado a los efectos de la
finalidad de la institución, a la que se le agrega la connotación de internacional,
por cuanto las actuaciones ocurren en un espacio jurisdiccional distinto de donde
se desarrolla el principal y es por ello que de forma correcta el art. 2611 del
Código Civil y Comercial habla de “jurisdiccional”.
Dicho de otro modo, intervienen distintos espacios de Estados soberanos,
consecuencia por la que hemos de decir que necesariamente involucra a más de
un Estado.
La cooperación jurisdiccional internacional es el mecanismo por el cual las
autoridades competentes de los Estados se prestan auxilio recíproco para ejecutar
en su país actos procesales que pertenecen y por lo tanto están destinados a
integrarse a procesos en curso que se llevan a cabo en el extranjero.
Como sinónimo de cooperación jurisdiccional internacional algunos autores hablan
de asistencia judicial internacional y es así como lo hace el art. 2612 del Código
Civil y Comercial.
Hemos de mencionar que la variación terminológica connota en cierto modo, una
concepción jurídica sobre la actividad a desarrollar, lo esencial es la consecución
del fin en la realización de la justicia.
La existencia de límites territoriales en el ejercicio de la función jurisdiccional y la
necesidad de realizar en determinadas ocasiones ciertos actos procesales fuera
de las fronteras del tribunal del foro ha dado lugar a esta parte del Derecho
Internacional Privado.
Estos límites territoriales, provenientes de la soberanía estatal y del Derecho
Internacional Público no obstan a que la cooperación jurisdiccional internacional a
nuestro criterio hoy en día haya tomado el grado de costumbre del derecho
internacional y fundamentamos esta postura en el entramado actual de Tratados
internacionales existentes en la materia, lo cual hace que los Estados estén
jurídicamente obligados y se sientan titulares de un derecho a ser asistidos por los
demás Estados.
Esta es la inteligencia e interpretación que a nuestro criterio debe dársele al art.
2611 del Código Civil y Comercial cuando dice: “Sin perjuicio de las obligaciones
asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar
amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral”. Nótese el
imperativo de la palabra “deben” y lo extenso de la implicancia del término
“amplia”, es decir con todos los medios a su alcance.
Luego el segundo párrafo del art. 2612 nos dice: “Se debe dar cumplimiento a las
medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales
extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden
público del Derecho argentino…”. Nuevamente la palabra “debe”.
Por otra parte, la oposición del Estado a la cooperación sólo puede estar
fundamentada en razones manifiestas de orden público, pudiendo decir que en
principio debe consentir la cooperación. Además, debemos agregar que los
Estados no solamente brindan cooperación cuando están vinculados por un
Tratado, sino que, al poseer normativa interna sobre cooperación, hace a la
conformación de la opinio iuris en la costumbre internacional.
En razón del grado de costumbre del Derecho Internacional, se puede decir que la
falta o el error en la cooperación traen como consecuencia la responsabilidad
internacional del Estado. Es el ejemplo donde se pide la clausura de una
determinada cuenta bancaria por exhorto y se clausura la cuenta de la persona
equivocada, generando un daño patrimonial. Quién sino el Estado debe responder
por ello.
En definitiva, junto a Silva, diremos que la cooperación jurisdiccional internacional
posee las siguientes características: a) Supone la necesidad de realizar un acto en
un lugar diverso a aquel en que la autoridad asistida ejerce competencia territorial
o, cuando menos, obtener información del derecho extranjero. b) Existen al menos
dos órdenes o sistemas jurídicos autárquicos y autónomos. c) Cuando menos hay
una aproximación mínima o coordinación entre ambos sistemas u órdenes
jurídicos tendientes a la cooperación. d) En el primer orden, en que se encuentra
la autoridad asistida, existe una petición a un asistente que se encuentra en otro
lugar, para que realice un acto de cooperación. e) Quien realiza el acto de auxilio o
cooperación realiza un acto singular que es complementario de otra seriación de
actos procesales para los que en conjunto se hace necesario esa cooperación. f)
El asistente o cooperador realiza el acto de cooperación o asistencia procurando
lograr la finalidad propia del proceso principal requerido por el asistido. En su
estricto sentido esta actividad es la que corresponde propiamente a la actividad
cooperacional.
La cooperación jurisdiccional internacional va variando en sus tres grados de
intensidad, actuando el juez requerido en el primer grado como un mero auxiliar
del proceso principal. Este juez delegado adquiere como veremos más adelante
mayor participación en el segundo grado de cooperación al deber tratar las
medidas cautelares, hasta ser un juez principal en el tercer grado de cooperación
al tener que tramitar mediante el exequátur el reconocimiento de la sentencia, y
que es un juez principal que posee la limitante de no revisar el fondo.
Un sólido fundamento de la existencia de la cooperación es la comunidad jurídica
internacional, con elementos de utilidad, cortesía y reciprosidad.
Pensamos que en realidad existen estrictas razones de justicia, por las que el
Estado que aspira a desempeñar su cometido deberá buscar los medios para que
la justicia sea ejercida para todos, incluso fuera de sus fronteras. Todo debe ser
guiado por la no denegación de justicia y el hecho de impedir que el acto
extranjero se realice en pos del proceso en el extranjero puede llegar a implicar
una denegación de justicia y si concebimos a la cooperación como una costumbre
del derecho internacional esta denegación de justicia acarrea la responsabilidad
internacional del Estado.
Sin lugar a dudas la realización de la justicia es uno de los objetivos queridos por
la comunidad jurídica internacional.
GRADOS DE COOPERACIÓN
La cooperación jurisdiccional internacional se da cuando un juez de una
jurisdicción precisa del auxilio del juez de otra jurisdicción. Éste llevará a cabo
ciertos actos procedimentales que una vez cumplidos pasarán a integrar aquél.
Existen tres grados de cooperación: a) un primer grado se da con las solicitudes
de mero trámite como citaciones, emplazamientos, notificaciones, la información
del derecho extranjero y la recepción u obtención de pruebas. b) el segundo grado
de cooperación abarcará a las medidas cautelares y c) el tercer grado de
cooperación y que implica el mayor compromiso abarcará el reconocimiento y
ejecución de sentencias y decisiones extranjeras.
COOPERACIÓN DE PRIMER GRADO
La Cooperación de primer grado será abarcativa en sentido amplio de las distintas
vías de comunicación entre los que principalmente se encuentran los exhortos o
cartas rogatorias, la obtención de pruebas en el extranjero y la información del
derecho extranjero.
Tal como hemos dicho, en el centro de esta cuestión está la promoción de actos
procesales extranjeros fuera del territorio del Estado.
La cooperación de primer grado tiene su lugar principalmente por notificaciones,
pudiendo ser definidas como la formalidad por la que un acto judicial o extrajudicial
es llevado oficialmente al conocimiento de una persona, deviniendo internacional
desde que el autor o el destinatario del acto están domiciliados en países
diferentes. También han sido definidas como la manera de llevar oficialmente al
conocimiento de un destinatario la comunicación de un acto del procedimiento civil
o comercial proveniente del Estado de origen.
COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL DE SEGUNDO GRADO
La posibilidad de que las personas, los bienes, los jueces, los representantes
legales, etc., no se encuentren todos radicados en el mismo territorio hace
necesario que para proteger a las personas y bienes o para asegurar las resultas
de un juicio, las autoridades judiciales de un Estado deban dirigirse a las de otro u
otros solicitando la adopción de medidas cautelares. Sin lugar a dudas se trata de
un grado especialmente intenso de cooperación, en razón que el derecho de fondo
no ha sido declarado de forma definitiva.
Las transacciones internacionales se realizan en un mundo caracterizado por el
fraccionamiento territorial de la tutela cautelar o provisional y por tanto el principal
objetivo del régimen de tutela cautelar internacional sería reducir los costes
asociados a ese fraccionamiento normativo, debiendo comprender como tutela
cautelar a: “La respuesta normativa del Estado, o los Estados, a las cuestiones
específicas que suscita la adopción de medidas cautelares en litigios vinculados
con dos o más sistemas jurídicos territoriales o unidades jurisdiccionales”.
Las medidas cautelares son aquellas que tienden a hacer que la sentencia que se
dicte en un determinado proceso sea eficaz.
Este segundo grado de cooperación posee su intensidad en la coerción que
implica la medida cautelar sobre bienes y personas ordenadas por un juez de
extraña jurisdicción, los jueces requeridos pasan a ser más exigentes con los
requisitos a cumplirse, el derecho de fondo pasa a tener incidencia y la regla
general de cooperación se ve sujeta a un tamiz más profundo en el cotejo con el
orden público. A pesar de todo ello creemos que siempre debe primar el criterio
general de cooperación del art. 2611 del Código Civil y Comercial y los obstáculos
deben interpretarse restrictivamente a la luz de los convenios internacionales de
los cuales la República forma parte.
Respecto de la ley aplicable en general, como veremos, será en cuanto la toma de
decisión, su otorgamiento o levantamiento una cuestión de la lex fori del juez
requirente que está llevando adelante el proceso y en relación al diligenciamiento
de la medida se regirá por la ley territorial del juez que ha de ejecutarla. Un
interesante fundamento para aceptar la extraterritorialidad de la medida cautelar
es decir que los Estados prestan su imperium ejecutorio a la sentencia extranjera,
por lo que aceptar lo más implica aceptar lo menos, máxime si esto último tiende a
asegurar la eficacia de lo primero.
Las medidas cautelares en sus tipos no son uniformes en todos los países, por
ello diremos que siempre que el juez extranjero decrete una medida que tenga por
objeto garantizar los resultados del fallo definitivo, estaremos frente a una medida
cautelar en cuanto sea su naturaleza, sea cual fuere la forma que se adopte o su
nombre.
El fundamento de la toma de medidas cautelares internacionales no estará sino en
razón de la justicia, resultando muchas veces indispensable a la hora de asegurar
las resultas del juicio.
El deudor debe tener la seguridad de que sólo se le va a condenar tras un proceso
con las debidas garantías, en el cual se incluye entre otras la posibilidad de
defenderse en un foro adecuado.