ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Dr. Vicente Solano

CLASE 1

Martes, 20 de octubre de 2020

Presentación del Sílabo

Argumentación jurídica comprende aspectos importantes, sobre todo porque debemos

centrarnos en una primera perspectiva teórico, pero ese aspecto teórico tiene un aspecto
práctico. Tres momento: análisis, evaluación y argumentación (Atienza).

La argumentación jurídica implica la forma de justificación en el razonamiento jurídico y en el

razonamiento judicial.

1. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

Bases de la argumentación jurídica y la teoría de la misma.

Teorías de la argumentación jurídica fueron naciendo en los años 40, con Perelman, Mckormick,
etc.

2. TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Según algunos teóricos hay tres momentos

1. Teoría de los precursores (inicios)

2. Teoría estándar (alexy)
3. Crítica o superación de la teoría estándar que tiene nuevos elementos en la
argumentación jurídica.

3. DERECHO JUDICIAL
4. DERECHO JUECES Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA
5. Problemas de la argumentación:

Los problemas del ordenamiento jurídico (antinomias, anomias); problemas del leguaje,
ambigüedad, vaguedad, carga emotiva.

6. CONFLICTOS NORMATIVOS

Tipos de normas. Discusión con Robert Alexy, que hay… entraríamos a discutir el tema de
principios y reglas conflictos, ponderación, etc.

INTRODUCCIÓN

Lo primero e importante de esta materia, es lo “novedoso de la materia”. (antes no había una

materia como tal en la Universidad).

Esta materia trata sobre los argumentos que se dan para justificar una decisión. En nuestro caso,
sobre todo, hablamos de la decisión judicial. Por lo tanto, tiene que ver todo nuestro trabajo con
el razonamiento jurídico y con sus subtipos (razonamiento judicial, con lo que nosotros decimos
la argumentación de los abogados, argumentación de los jueces, argumentación en diferentes
materias). Esto es en lo que se centra esta materia.

1) PRIMERA PARTE IMPORTANTE QUE DEBEMOS CONOCER:

La argumentación jurídica (en adelante AJ) se fundamenta, o tiene una conexión directa con la
Filosofía Del Derecho. Esta última es como la partera de la AJ, y muchas cosas que vamos a
revisar tiene que ver con aspectos centrales de la filosofía del derecho (FD) y algunos relevantes
de la teoría del derecho. (Entonces la AJ siempre está conectada con la Filosofía del Derecho y
Teoría del Derecho)

Justamente nuestra segunda unidad está centrada en eso: como se ve la dimensión

argumentativa del derecho. Esto tiene que ver mucho con las concepciones que tenemos sobre
el Derecho. Un abogado con una perspectiva positivista, o una posición ius moralista, tendrá una
forma de argumentar distinta. Habrán elementos que no son centrales en su razonamiento,
mientras en un realista son elementos totalmente distintos los que se pueden tomar en cuenta
para argumentar. Entonces, mucho dependerá de las concepciones jurídicas, concepciones
sobre el derecho para determinar la forma de argumentación de los abogados, jueces, o
incluso de los legisladores. Tiene una conexión muy cercana a la FD, esta es fundamento de la
AJ.

La materia de FD tiene aspectos más teóricos, pero ello no quiere decir que no hayan
implicaciones prácticas. La AJ sobre todo se centra en esto, ya en los argumentos, sobre todo en
los buenos argumentos que se pueden dar para justificar una decisión.

2) SEGUNDA PARTE

Tiene que ver con DISTINGUIR, por ejemplo, EL TEMA DEL CONCEPTO, CONCEPCIÓN DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, y también LO QUE TIENE QUE VER EL MÉTODO DE ANÁLISIS DE LO
QUE ES LA PRÁCTICA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA (porque una cosa es la teoría de la AJ y
otra cosa es su práxis).

Entonces, sobre eso quienes han hecho un buen ensayo de la AJ y que vamos a tocar algunos
temas es la escuela alicantina (de Manuel Atienza, toda esta gente que viene con esta escuela
argumentativista del Derecho y también la de Juan Antonio García Amado que también es un
teórico de la argumentación jurídica)

Entonces, vamos a ir distinguiendo alguno de estos elementos, primero de las concepciones de

la AJ, y lo que tiene que ver con las diversas teorías de la argumentación jurídica.

Diferenciar, también, el ANÁLISIS que se debe hacer sobre los argumentos, la EVALUACIÓN Y
propiamente la ARGUMENTACIÓN.

A. ANÁLISIS: tiene que ver sobre todo cómo nosotros hacemos, con nuestras herramientas
analíticas una revisión de una decisión del órgano judicial. Cómo descomponemos esos
elementos principales de una sentencia, resolución, de cualquier decisión judicial. Esto
no tiene ningún tipo de elemento más que la pura analiticidad. Es decir, solo vamos a
descomponer los elementos. Vamos a tratar de garantizar, saber cómo se llevó la
argumentación, ver si entendemos a la argumentación únicamente como actividad,
como proceso, resultado, etc. (En resumen COMO SE PRODUJO LA ARGUMENTACIÓN
EN LA DECISIÓN). No centramos en el análisis de los argumentos, de la forma de los
argumentos.
 B. EVALUACIÓN: Una SEGUNDA PARTE TIENE QUE VER con ENTENDER, COMPRENDER la
ARGUMENTACIÓN. Eso quiere decir, si es que es una buena argumentación o si es una
mala argumentación (se llama Evaluación). Si está correctamente argumentada una
decisión judicial, eso implica que no solo la forma del argumento, sino también las
razones, la materia de los que se resuelve.
C. LO TERCERO es con la ARGUMENTACIÓN MISMA: como debo yo como abogado,
teórico, juez, legislador ¿Cómo DEBO ARGUMENTAR? ¿cómo debo fundamentar una
decisión? ¿Como argumentar para presentar un recurso? ¿Cómo presentar el recurso
de forma de convencer al juez o establecer cualquier tipo de medida legislativa u otros?
¿Como persuadir al juez para que tome tal decisión?

Todo esto tiene distinciones antes dichas, sobre todo de la argumentación

3) Una cuestión importante que tiene que ver también ES LA ARGUMENTACIÓN

JUDICIAL.

Diego López Medina tiene un libro del “Derecho de los jueces” que tiene que ver con, COMO SE
ARGUMENTA EN SEDE JUDICIAL. Y eso implica la identificación de un nuevo momento dentro
del Derecho en el Ecuador: de hablar de un Estado Constitucional, donde un órgano encargado
del control constitucional y además tiene atribución de emitir jurisprudencia vinculante (generar
precedentes). Eso que hace una época no estaba centrado en nuestra cultura jurídica, ahora
está centrado; hoy nuestra cultura jurídica nos permite que no sea un derecho puramente
legislativo sino también un derecho judicial.

Nuestra familia jurídica, en la cual el sistema jurídico ecuatoriano ha estado centrado en la ley.
Pero fruto de este cambio en un Estado constitucional, un órgano con muchas atribuciones
(entre ellas emitir jurisprudencia vinculante), hace que el derecho judicial tenga mayor realce,
y por tanto la jurisprudencia pasa a ser parte importante de la interpretación y la
argumentación.

Las garantías jurisprudenciales, generación de jurisprudencia vinculante (precedente), entre

otros, vamos a ver como usar esas herramientas para argumentar (jurisprudencia) y ver como
establecer líneas jurisprudenciales. Importancia: Esto nos permite para tener un mejor
conocimiento para saber qué es esto del precedente. Aunque no está muy claro. La Corte,
recientemente ha emitido fallos respecto el precedente pero recién estamos clarificando su
importancia. La actual Corte lo tiene más claro, pero nosotros debemos tener claro los efectos
del precedente jurisprudencial obligatorio y sus efectos (obligatorio o no). Jurisprudencia
indicativa, que aunque no sean un precedente como tal, esta jurisprudencia indicativa ¿que rol
juega? (incluso dentro de la misma Corte) y cual es la forma en que se puede argumentar con
esta jurisprudencia indicativa, que puede llevar prácticas muy comunes y prácticas que se
convierten en cotidianas dentro de la Corte. Por ejemplo, hay algo importante sobre la
motivación (el test de motivación) ¿Qué implica este test de motivación?

La corte esta generando este tipo de criterios (no de precedentes) de forma permanente y esto
quiere decir que debemos conocer la línea jurisprudenciales (o líneaS) de la Corte y esto es un
trabajo y debemos usar ciertas técnicas para hacerlo (hoy ya no nos anclamos solo a revisar la
ley, sino analizamos el derecho judicial, derecho jurisprudencial).

Hasta la anterior Corte Constitucional se había desarrollado este criterio de motivación (lógica,
razonabilidad y comprensibilidad). Ese criterio ya no es una práctica o criterio común; entonces
la nueva Corte ha cambiado este criterio. NO ES UN PRECEDENTE, PERO ES UN CRITERIO QUE
HA CAMBIADO LA CORTE ¿Entonces cuál es la diferencia entre un Criterio y un Precedente?
¿Cuáles son estas prácticas y criterios comunes que genera la Corte pero que SON CRITERIOS?
Otra cosa es precedente.

REVISAR EL CAPITULO 1 DE MANUEL ATIENZA

CLASE 2

Viernes, 23 de Octubre de 2020

LAS RAZONES DEL DERECHO - ATIENZA

Uno de los aportes trascendentes, además de muchas cosas puestas en discusión, es la defensa
de una perspectiva de CÓMO SE DEBE MIRAR EL DERECHO. Yo diría una concepción del Derecho
que tiene que ver con esta visión argumentativa del derecho, pero más allá de eso antes de
comenzar a hablar de todas las concepciones que subyacen a cómo vemos el derecho y como
aplicarlo, creo que es importante hacer una introducción a lo QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA.

En la clase anterior habíamos señalado, mucho de lo que se va a discutir tiene raigambre ius
teórica, ius filosófica y efectivamente quienes están mas metidos en las teorías de la
argumentación, de la justificación, del razonamiento jurídico, judicial son justamente los ius
teóricos. Entonces Atienza en un ius filósofo pero que obviamente trabaja en el ámbito de la
argumentación, aplicación e interpretación del derecho. Veremos igualmente a otros autores,
que comparten las mismas líneas…No es solamente una cuestión solo filosófica o teórica, tiene
también sus implicaciones prácticas y por ello de su importancia.

Uno de los temas importantes dentro de la argumentación jurídica está centrado en CÓMO se
VE la argumentación; la perspectiva de la argumentación jurídica no es una. Por eso los que
mejor conocen y trabajan estos temas son los ius filósofos, ius teóricos. Atienza tiene su
perspectiva sobre la argumentación jurídica, NO es una especialización en AJ, una maestría, pero
en los últimos años a tomado mucho realce la AJ.

Este texto que es un poquito antiguo para repensarlo que es la argumentación en algunos, casos,
no obstante este primer capítulo es muy sencillo para dar elementos generales sobre lo que
vamos a discutir y lo que no en argumentación. Este primer capítulo es fundamental para entrar
en líneas generales a saber qué implica la argumentación.

PRIMERO ¿QUÉ ES ARGUMENTAR? Pero una segunda pregunta ¿Para qué sirve la
argumentación? Atienza habla de la argumentación jurídica, pero argumentar en general ¿Qué
es para ud argumentar?

- Es una cualidad de ordenar ideas y plasmarlas a través de la dialéctica (diálogo)con la

finalidad de defender cierta postura, concepto.

¿Solo sirve para defender?

- Defender una postura pero también persuadir esa postura para ciertas personas.

Entonces la idea es también la persuasión. No solamente es defender porque yo puedo defender

siempre algún tipo de posición pero eson o implica el segundo paso que es la DECISIÓN. Porque
sino ¿Para que me sirve la argumentación? Cuando uds van a argumentar, nuestra
fundamentación, justificación nuestros argumentos jurídicos los presentamos ante un juez de
persuadirlo, de convencer de que nuestra posición jurídica es la válida, correcta, justa y que
efectivamente ese juez tome una decisón y diga, esta posición es la correcta y por lo tanto, esta
posición es la que debe prevalecer. ENTONCES LO PRIMERO ES QUE debemos definir que hay
ARGUMENTACIÓN PARA LA DECISIÓN.

¿Se puede tomar decisiones sin argumentar?

- Se podría sin embargo no sería una decisión racional.

Claro que podemos tomar una decisión sin argumentar, alguien dirá: no me gusta bañarme en
gua caliente en la mañana, o no me gusta bañarme los viernes ¿Eso tiene algún tipo de
argumentación? Quizá puede ser que no me guste bañarme y fin, o puedo decir, no los viernes
porque en efecto los sábados me gusta bañarme. Puede argumentarse, pero a la final si ud
quiere tomar una decisión sin argumentar lo puede hacer. Pero el problema es que en ciertos
contextos ES NECESARIO ARGUMENTAR PARA DECIDIR y, claro, el contexto jurídico es
imprescindible para darle RACIONALIDAD (que básicamente es dar razones para tomar
decisión). ENTONCES ¿QUÉ ES ARGUMENTAR AL FINAL? Es dar razones nada más. Algunos dirán
“dar buenas razones”, también pero al final es dar razones con el fin de tomar una decisión.

Ahora hemos pasado de lo QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN. No hablamos de la argumentación

jurídica. ¿QUÉ TIPOS DE ARGUMENTACIÓN CONOCEN, además de la jurídica? O ¿En qué
contextos se da la argumentación en que sea relevante, importante?

- Debates, o en la argumentación legislativa.

- Va a estar en todo ámbito de la vida, jurídico, científico, moral.

Lo primero es que argumentación está presente en la mayoría de decisiones que tomamos la

mayoría, aunque NO ES NECESARIO argumentar para decidir en mucho de los contextos, porque
si ud dice “no me gusta bañarme los viernes”, pues a quién le interesará mucho que ud
argumente ud en esa decisión será a alguien que le importe eso. Pero si dice en una audiencia,
en un juzgado de que se bañe o no, quizá no sea interesante para el caso, ni relevante o si
argumenta o no. Pero ¿en qué contexto si es importante o relevante la argumentación?

Uno de ellos se decía argumentación en sede legislativa; argumentación en el ámbito político

que tiene que ver con las elecciones, también con la argumentación en ciertos órganos políticos
(asamblea nacional); en el ámbito científico (academia y ciencia requiere de argumentos y
buenos argumentos). Entonces hay varios contextos de la argumentación y luego veremos que
dentro de la argumentación jurídica hay….

Les decía que hay distintos contextos de la argumentación y luego hay diferentes
particularidades dentro de la argumentación jurídica. Hay tipos de argumentación en ese
sentido.

OTRA CUESTIÓN IMPORTANTE: HAY QUE DISTINGUIR ENTRE LO QUE ES EL CONCEPTO DE

ARGUMENTACIÓN Y LO QUE SON LAS CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN

- CONCEPTO: Cuando hablamos de concepto, referimos a ciertos elementos que son

indispensables para que esa cosa, objeto en sí mismo pueda ser denominado como lo
que es, por ejemplo, argumentación ¿qué elementos básicos pueden contener esa
palabra para que pueda definir qué es argumentación?
- CONCEPCIONES: Hablamos de cuales son las interpretaciones que se hacen del concepto
de argumentación.

CONCEPTO
Entonces, yo les diría rápidamente ¿QUÉ ES ARGUMENTACIÓN? Es dar razones ¿Pero que
elementos creen que son importantes para definir lo qué es la argumentación? ¿Cuáles son
importantes de sus elementos?

- Podría ser la lógica. (Pero si no tiene necesariamente cierta lógica, ¿puede haber
argumento o no? Yo creo que sí, aunque va a ser ilógica la argumentación.)
- Un emisor, un mensaje y un receptor.
- Exista una justificación o motivación.

- ¿cuál es el uso que se le da al lenguaje? un problema sería el lenguaje, la interpretación

dada cada persona y ahí se daría lo que conocemos como el poder de la palabra.

El tema de la interpretación se subyace a algo que decía Wittgenstein el cual decía que NO hay
hechos, sino hay interpretaciones. Entonces, todos los textos tienen una interpretación,
entonces cualquier enunciado lingüístico puede ser susceptible de interpretación y mucho de lo
que se interprete depende de justamente de quien recibe ese texto, ese mensaje. Entonces, por
eso es que Cuando uno lee a Aristóteles, uno puede tener una interpretación a, b o c. Y no
necesariamente quiere ecir que los que estén interpretando a Aristóteles estén haciendo una
interpretación correcta. (veremos que hay tipos de interpretación). Ahora el tema es hay varios
problemas en cuanto al lenguaje, a la vaguedad, a la ambigüedad o carga emotiva que discutidos
en el Filosofía el Derecho que son importantes para el tema, pues en efecto. Un primer problema
es el concepto de argumentación, pues se intenta tener elementos principales de lo qué es la
argumentación, pero hay varias concepciones de la misma. Son problemas del uso del lenguaje.

¿Qué elementos pueden ser imprescindibles para hablar de un concepto de argumentación?

- Yo creo que puede ser una tesis, idea principal, argumentos propios y llegar a una
conclusión.
- Puede ser el captar la información, analizarla y luego concluirla. (importante no como
elemento, sino como algo necesario para entender cómo debería argumentarse bien).
- El objetivo, es decir centrarse en el resultado que queramos llegar a tener.
- Tener una tesis, premisa, y luego la conclusión.
- El conocimiento en sus diversas modalidades, para sustentar bien los argumentos.

Todo lo señalado es parte fundamental de lo que entenderíamos de argumentación, ahora pero

ya siendo claros ¿Qué elementos logran configurar el concepto de argumentación? ¿Cuáles son
los argumentos principales en el concepto de argumentación? Podríamos decir que son 4
ELEMENTOS:

1. LA ARGUMENTACIÓN O ARGUMENTAR SIEMPRE TIENE QUE VER CON UNA ACCIÓN

RELATIVA AL LENGUAJE: siempre hay una conexión relativa al lenguaje. Argumentar
siempre tiene que ver con el lenguaje.
2. La argumentación no tanto tiene una premisa, sino SIEMPRE PRESUPONE UN
PROBLEMA: hay un problema y bajo ese problema se argumenta.
3. LA ARGUMENTACIÓN puede suponer un PROCESO o, también, UN RESULTADO: O es
un proceso, o es un resultado. O si uds quieren, es una actividad y hay un producto de
esa actividad. La sentencia ud puede decir ¿cómo argumentó el juez? ¿es solamente un
proceso o es el resultado de la sentencia? Todo ese proceso incluso mental que utilizó
el juez (argumentativo) para terminar con la sentencia; o también puede ser la misma
sentencia en sí mismo el resultado de la argumentaicón.
 4. ES UNA ACTIVIDAD RACIONAL: Siempre en el tema de argumentar habrán razones, hay
una intención de racionalidad en la argumentación.

¿Entonces los cuatro elementos cuales son? Argumentar siempre es una relación relativa o
correlativa al lenguaje; siempre presupone un problema; puede entenderse como un
proceso o como un producto; es una actividad racional (no decimos que tan racional pero
es racional).

CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN:

El tema de este concepto de argumentación, es que, si en efecto hay un concepto con estos
cuatro elementos, también hay concepciones. HAY TRES CONCEPCIONES FUNDAMENTALES
DE LA ARGUMENTACIÓN: Formal, Material y Pragmática.

a) CONCEPCIÓN FORMAL: ve la argumentación como una especie de sistema de

enunciados, que busca sobre todo la verdad o la corrección de las premisas. ¿han
escuchado algo sobre el silogismo judicial? (cuando el juez hace el silogismo, es
decir, la norma-el hecho concreto y de eso saca solución). Es básicamente eso: esa
es la clásica estructura deductiva, es lo que decía, la DEDUCCIÓN. La deducción es
un sistema de razonamiento que parte de una premisa mayor, tiene una premisa
menor y una conclusión.

En el caso del silogismo judicial podemos decir que hay esa misma estructura según la
concepción formal. Entonces premisa mayor tenemos una NORMA y se llama por eso PREMISA
NORMATIVA. Luego una premisa menor, en el derecho está un HECHO y por eso se llama
PREMISA FÁCTICA. Luego una conclusión. Para llegar de esas PREMISAS A ESA CONCLUSIÓN
necesitamos de una Inferencia.

Entonces decía hay premisa normativa, premisa fáctica y hay una conclusión, y para llegar a eso
necesitamos de una inferencia que es un proceso deductivo.

La concepción formal solo quiere ver si hay un contenido de verdad o de corrección de estas
premisas. Por ejemplo, el enunciado en la premisa normativa dice “todos los hombres son
infieles”, decimos ya fácticamente que “Joaquin es hombre” ¿Cuál es la conclusión lógica?
“Joaquín es infiel”. Entonces esta concepción ve eso, y dice que tomamos la premisa mayor
como el ejemplo y esa es la norma, tomamos el hecho y por lo tanto la consecuencia lógica
según la inferencia diría que Joaquin es infiel. ESA PREMISA ESTA CORRECTAMENTE
FORMULADA, yo no diría (en este caso) que es verdadera ¿POR QUÉ? Porque las premisas son
verdaderas, entonces, la concepción forma implica que si las premisas son verdaderas la
conclusión debe ser necesariamente verdadera.

Si yo he señalado que todos los hombres son infieles, Joaquin es hombre y por lo tanto Joaquin
es fiel ¿Está correcta la conclusión? NO es correcta o en este caso sería FALSA, pues la conclusión
debía indicar por la inferencia de que Joanquin es infiel. Hasta ahí es lo que se entiende
concepción formal de la argumentación.

b) CONCEPCIÓN MATERIAL: A esta, en cambio no le importa de mayor manera si los

enunciados están formulados de manera correcta. Lo que le interesa a esta
concepción, más que la forma es si realmente esos HECHOS, esas NORMAS son
verdaderas.
Podríamos decir, la primera concepción le interesa la FORMA DEL ARGUMENTO (si tiene forma
correcta, está bien, es verdadero, correcto). Pero la concepción material busca si es que esos
HECHOS, NORMAS, HECHOS NATURALES, INTITUCIONALES son reamente verdaderos, correctos.

Regresando al anterior argumento: “Todos los hombres son infieles”; “Joaquin es hombre”;
“Joaquín es infiel”. Según la concepción formal es correcto aquel argumento, pero alguien puede
decir que debemos probar si es infiel, si es o no hombre. Joanquin dice que su sexo es masculino,
pero mi género no (sujeto a auto identificación). El hecho fáctico en este caso quizá puede ser
desvirtuado, por lo tanto puede ser falso o verdadero. Podemos ir más allá, pues la premisa de
que todos los hombres son infieles, quizás no es una premisa verdadera y universal porque no
todos los hombres son infieles, yo puedo creer que la mayoría son fieles. Pero obviamente, eso
es refutable.

Entonces lo que interesa a esta concepción es que los hechos institucionales, naturales son
verdaderos o falsos, pero ya obviamente, empíricamente, no solo una cuestión formal sino una
cuestión netamente a referirse si esos hechos son verdaderos o correctos.

Concepción formal tiene que ver con la idea de la deducción, (igual al ejemplo citado). Desde la
forma, en cambio digo todos los hombres son Infieles, joaquin es hombre, joaquin es FIEL, pues
efectivamente en la forma uno diría que ese enunciado, argumento es incorrecto o es falso. Pero
eso desde el punto de vista deductivo.

¿Cuál de los dos prima más? Los dos priman, pero efectivamente cuando uno trabaja en un
argumento hay que sopesar que las premisas de las cuales uno parte son verdaderas
materialmente porque ud no puede decir, por ejemplo, partir de una idea de que TODOS LOS
HOMBRES SON INFIELES, diremos que empíricamente eso no es posible. Es como decir, TODAS
LA MUEJRES SON INFIELES y eso se puede refutar, pero esto en la concepción material.

Yo, lógicamente puedo poner cualquier cosa “todas las mujeres son infieles”; “Silvia es mujer”;
“Silvia es infiel”. La corrección diría está bien el argumento, inferencia correcta y argumento es
verdadero. Pero materialmente uno diría que Silvia efectivamente no es infiel, pero eso debe
comprobarse, refutarse.

c) CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA: contempla esta última parte que tiene que ver con la
actividad MÁS LINGÜÍSTICA y una actividad lingüística compleja. Y es con lo que
veíamos dimensión no solo sintáctica del lenguaje, no solo semántica, sino
pragmática del lenguaje.

Ahí entra con lo dicho por el compañero de otras formas de argumentar (argumentación desde
la perspectiva dialéctica, incluso retorica. Retórico no en el sentido peyorativo. La retórica es
además comprender la forma de la extracción de argumentos, tiene que ver con el acto de
persuasión, de convencimiento y eso es importante ahora en la oralidad. Hay abogados que usan
de buena forma la retórica, entonces no solo es tener buenos argumentos sino lograr convencer
o persuadir que según Atienza sería esta parte pragmática de la argumentación). Tiene que ver
con estos dos elementos: dialéctica y retórica como formas que implican un complemento a la
concepción formal y a la material de la argumentación jurídica.

No solamente hace parte fundamental tener un argumento formalmente correcto,

materialmente correcto verdadero, sino que el argumento pueda permitir persuadir o
convencer.
(el uso del lenguaje es diverso, además que es convencional yendo al estilo de Ross, el lenguaje
es convencional y por ser así va cambiando y tiene reglas. La RAE es una especie de policía del
lenguaje, pero no porque la RAE diga una cosa es porque el lenguaje debe ser así; la RAE está
formada por 15 estudiosos y resguarda ciertas reglas gramaticales, pero como van cambiando
los usos de las palabras o lenguaje, ello también varía) ¿hay reglas para el razonamiento,
deducción, inducción? Hay reglas que todavía no han cambiado. la Retórica es un libro escrito
por Aristóteles escrito hace tres siglos y todavía tiene su valía; la Lógica que también lo escribió,
siguió siendo un baluarte (recién hace 100 años se dio revolución) pero la lógica por miles de
años fue la misma. Y eso hay que irlo haciendo convencional.

AMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA (minuto 40:00)

Hemos llegado a la argumentación jurídica y todavía no hablamos de teorías de la argumetación.

Argumentación jurídica: tiene que ver, básicamente (En el caso del derecho), con tres
MOMENTOS:

1. Cuando vamos a producir normas: momento importante. Lo que es Lege ferenda, con
lege ferenda nos referimos a los proyectos que creemos sean necesarios para regular el
derecho. (Esta decisión hubo una decisión del tema del Cáñamo y su regulación, esta
semana el Ministerio expidió el Acuerdo Ministerial con regulación extensa sobre el
Cáñamo medicinal y usos industriales. Eso estaba en un proceso de lege ferenda, un
proceso prelegislativo). Puede ser objeto de tema de tesis sobre cómo regular aspectos
no regulados como propuesta de ley (muerte asistida; maternidad subrogada por
ejemplo se debe permitir o no, si se permite en qué casos y todo esto involucra un
primer momento de la argumentación jurídica; despenalización o de legalización del
cáñamo medicinal pero también su uso recreativo). Entonces todo esto involucra la lege
ferenda, cuando vamos a generar una norma.
2. Aplicación de las normas: hay que estar centrados (sobre todo) en los problemas, por
ejemplo, de normas y los hechos. Si es que la norma, por ejemplo, tiene que ver su
interpretación (problemas relativos a la interpretación) como si estamos frente a un
caso fácil o un caso difícil. Pero tiene que ver, efectivamente cómo deben aplicarse las
normas por parte de los órganos administrativos o judiciales.
3. Dogmática jurídica: aquí es cómo se puede argumentar desde la doctrina, por ejemplo:
cuáles son los criterios que deben ser necesarios para hablar del interés superior del
niño; criterios jurisprudenciales como, por ejemplo, el tema de los tratados
internacionales de DDHH, convención Interamericana, qué ha hecho la Corte IDH, la
comisión, que ha dicho el tribunal europeo de DDHH, etc.

Entonces, debemos ver primero qué criterios da la dogmática para la producción, por
ejemplo, jurídica. También para la aplicación (cómo debería aplicarse correctamente el
Derecho, donde encontramos incluso manuales por ejemplo del Derecho de Familia, de la
Prueba, etc.) Esto es argumentación en la dogmática, doctrina. Y tercero, la sistematización
de todo ello, por ejemplo, cómo Taruffo argumenta sobre su teoría de la prueba, (qué
sostiene y cuáles son sus argumentos que sostienen eso). Entonces la argumentación
jurídica también puede estar vinculado con la dogmática jurídica.

En resumen: Tercer momento de la AJ, tiene que ver con la dogmática jurídica, argumentos se
que trabajan en la dogmática jurídica y dentro de ese momento debemos distinguir tres
aspectos: 1. Cuando vamos a los criterios para generar normas; 2. Criterios de aplicación y 3.
Sistematización del conocimiento del derecho o de la dogmática.
 • TERCERA CUESTIÓN IMPORTANTE: ¿EN EL MARCO DE QUÉ ENTENDEMOS A LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA?

En la Filosofía de la Ciencia, hay una división siempre entre dos contextos:

- Contexto de descubrimiento
- Contexto de justificación

Hay dos palabras fundamentales: Explicar y justificar. No es lo mismo el explicar y justificar desde
la argumentación, así como desde la teoría de la ciencia política u otros. Por ejemplo: uno puede
decir las FARC grupo irregular, algunos los llaman terroristas, guerrillero; uno puede explicar el
fenómeno político-insurreccional de las FARC; uso de la violencia con fines políticos ha sido un
trajinar en la historia de la humanidad, no es algo nuevo que inventó Marx, la violencia puede
ser explicada en términos políticos.

PERO una cosa es explicar la insurrección, irrupción de grupos guerrilleros o de cualquier cosa,
y otra cosa es justificar. Justificar, alguien dirá que “las FARC se alzaron en los años 90 porque
los conservadores y liberales reprimían a todos los que estaban en cierto ámbito de la lucha
política, por lo tanto, si ellos no iban a las armas, nos mataban” (Justificación). Otro dirá
“después de 50 años es justificable que hayan hecho eso”, eso es otra cosa, pero ¿hay una
explicación de ese fenómeno político? Claro, pero la justificación es distinta.

Explicar la muerte de una persona cuando haya mediado la legítima defensa, se puede tanto
explicar y también justificar desde el ámbito jurídico. Pero son contextos distintos.

o CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO: lo que busca es encontrar o enunciar, cómo se genera

o como se desarrollan esos hechos. Por ejemplo: en el contexto de descubrimiento yo
puedo saber que el juez que va a ser nominado por Trump va a ser un juez conservador
¿Por qué? Porque Trump es conservador entonces él necesita en le Corte Suprema un
juez de ese tipo. Eso es contexto de descubrimiento (EXPLICA)

o CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN: Ahora, se puede decir “hay jueces (conservadores) que,

luego de nominados terminan votando contra las decisiones de un presidente
conservador”, ha pasado. ¿Cómo explicar eso? Se puede explicar, pero sobre todo en
este caso debemos encontrar la justificación: ¿Dónde está la justificación? En las
herramientas judiciales, herramientas como las sentencias, porque la JUSTIFICACIÓN
tiene que ver con DAR RAZONES JURÍDICAS PARA SABER PORQUÉ VOTO EN CONTRA
O FAVOR DE X O Y DECISIÓN.

Si yo quiero saber si efectivamente el Juez votó en contra o favor porque le presionaron o

pagado plata, eso tiene que ver con CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO. El CONTEXTO DE
JUSTIFICACIÓN tiene que ver, sobre todo con el análisis de los argumentos.

Si decimos: Los jueces que juzgaron a Correa fueron jueces políticos, o fueron presionados, les
pagaron dinero… si puede ser que lo sean, es eminentemente de política del derecho, PERO ESO
ES CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO.

Lo que nosotros debemos buscar en argumentación no son la explicación, sino los

ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAN ¿Dónde los voy a encontrar? En la sentencia. En esta debo ver
los argumentos que explicitan esos jueces para condenar al ex presidente y si están bien esos
argumentos. Vamos a estudiar los argumentos jurídicos.

Si estudiamos los MOTIVOS que tiene un juez para fallar, tomar una decisión, esa es otra
cuestión, más compleja e ir a la Ciencia Política, sociología, quizá psicología, antropología jurídica
y eso no vamos a estudiar. Estudiamos la parte que tiene que ver con los Argumentos Jurídicos
explicitados en las decisiones judiciales (pueden ser autos, sentencias, resoluciones, etc.) ese
es nuestro objeto.

• TEORÍAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

Hay varias y diferentes teorías. En ese sentido, podemos encontrar al menos dos fases
importantes del desarrollo de las teorías de la argumentación jurídica:

1. PRECURSORES: esta fase de la teoría de la AJ es una fase incipiente, inicial pero ya daba
algunos elementos de lo que va a ser la argumentación jurídica. Ahí están autores como
Toulmin, Fibeck, Maccormick.. (creo también Perelman) que son autores que vamos a
ver que desarrollan algunas ideas de la argumentación jurídica.
2. CONCEPCIÓN ESTÁNDAR DE LA AJ: concepción más avanzada. Esta concepción se
identifica por una cuestión importantísima: distingue la justificación interna y
justificación externa de las decisiones judiciales.
JUSTIFICACIÓN INTERNA: carácter lógico deductivo (análisis deductivo-la deducción).
Trata o mira exclusivamente esta parte y el paso de las premisas a la conclusión.
JUTIFICACIÓN EXTERNA: sin dejar de lago la concepción lógico-deductiva, requiere algo
más: establecerla verdad o corrección, validez de las premisas. Es como la idea de la
concepción material, es decir, implica cuando estamos frente a una correcta
argumentación no solamente formal sino también material.

El análisis deductivo o el concepto de validez deductiva se centra en la idea “Si P entonces Q”,
“se afirma P”, conclusión es “Q”. Esta es la idea básica de la lógica proposicional. Entonces, por
ejemplo, si P asesina a otro debe ser condenado a 8 años de prisión; P mató a otra persona; por
lo tanto P debe ser condenado a 8 años de prisión. O lo que decíamos: “todos los hombres son
infieles”, “Joaquín es un hombre”, por lo tanto, “Joaquín es infiel”. Obviamente es un tipo de
deducción, con el método que tiene que ver con la INFERENCIA

¿Pueden haber falacias de tipo formal? SI. Por ejemplo: “todos los hombres son infieles”,
“Joaquín es un infiel”, por lo tanto, “Joaquín es un hombre”. Esta falacia se denomina de la
AFIRMACIÓN DEL CONSECUENTE. Entonces es una FALACIA LÓGICA. Aquí se esta afirmando lo
que es el consecuente (recordar que tenemos el antecedente y consecuente. En una página del
texto habla de esto. Donde P es el antecedente y Q es el consecuente. Si se da o afirma el
antecedente, la conclusión es el consecuente). Cuando hablamos de esta falacia, es una
construcción que tiene un error, inválido. Los errores argumentativos son falacias; las falacias
son errores argumentativos.

Hay falacias de carácter lótico y falacias de carácter material.

• ¿USTEDES CREEN QUE SOLO PESA LA ARGUMENTACIÓN LOGICA, LA LÓGICA ES LO

ÚNICO QUE DEBE PESAR EN LA ARGUMENTACIÓN? o ¿A PARTE DE LA LÓGICA DEBEN
HABER CIERTOS ASPECTOS DE CONGRUENCIA, CONSISTENCIA EN CUANTO LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA?
La argumentación jurídica es esquemática, es un esquema pero podría aplicarse siempre la
lógica a la argumentación o si también puede aplicarse algunos argumentos que no sean
necesariamente deductivos. ¿La lógica puede ir más allá dela argumentación jurídica o la lógica
tiene cierto límite?

Primero debemos ver una cosa: el silogismo judicial se compone de dos premisas (premisa
normativa y premisa fáctica). Premisa normativa es una norma. ¿La norma puede ser V o F? La
norma no puede ser verdadera o falsa (solo las afirmaciones pueden ser verdaderas o falsas).
Entonces, el silogismo jurídico desde el modo deductivo, se dice que si Todas las Premisas son
Verdaderas, la conclusión es necesariamente Verdadera. Pero si una NORMA no es Verdadera,
entonces el silogismo judicial ya tendría un problema. Porque la norma solo puede verse su
validez. Entonces en el silogismo la premisa normativa pondremos si es Válida o Invalida.
Entonces, la norma es válida.

Por otro lado, la premisa fáctica (los hechos pueden ser verdaderos o falso ¿Por qué? Porque
pueden estar sujetos a comprobación empírica). La premisa fáctica debe ser comprobable. Aquí
debemos diferenciar unos términos, PROBABLE que no es lo mismo que POSIBLE. Porque en los
hechos, no es igual cuando vamos a discutir el tema de la verdad, al decir “esta es la verdad”
(hay discusión ente la verdad y verdad procesal). Entonces uno puede decir, en el 99% de los
casos sucede esto y, por lo tanto, estoy seguro de un 99%. No podemos decir que estamos 100%
seguro de los hechos, pero es “el hecho más probable”. Habrá mas certeza o menos certeza,
pero hablamos de probabilidad siempre. Entonces, este hecho SI PUEDE SER VERDADERO O
FALSO dependiendo de su probabilidad.

Entonces, uno diría que la premisa normativa, la norma como tal puede ser VÁLIDA, y la premisa
fáctica es VERDADERA pero ¿la CONCLUSIÓN CUAL ES? No podemos llegar a una conclusión
porque no puede mezclarse validez con la verdad. Pues si las premisas son verdaderas, la
conclusión es verdadera sino, no. Entonces el silogismo judicial no funciona igual que el
silogismo deductivo, no podría funcional TEORÍCAMENTE.

Entonces, para eso mismo Atienza dice que hay argumentos NO deductivos. Porque si uno dice
que la probabilidad en los hechos es lo único que podemos sugerir, no es que uno dice “voy a
hacer una reflexión deductiva para ver si la prueba es verdadera o falsa, par ver si X mató o no
al a Y” lo único que podemos decir es que la prueba determinara, probará una consecuencia-
hecho y esto es lo que se ha probado. Por lo tanto, eso NO ES UNA INFERENCIA DEDUCTIVA SINO
ES UNA INFERENCIA INDUCTIVA.

Por ejemplo, la prueba de ADN tiene un 99% de fiabilidad ¿qué pasa con el 0.1%? eso implica
que todos los casos que puedan juzgarse bajo la prueba de ADN implican que pueda hacerse
una inferencia INDUCTIVA, no deductiva. Es porcentaje, es probabilidad.

El caso en el texto de Atienza muestra un caso de como la inferencia que se hace en la premisa
fáctica es INDUCTIVA.

Entonces si los ARGUMENTOS NO PUEDEN SER UNICAMENTE DEDUCTIVOS, pues

evidentemente la LOGICA no puede servir para explicar TODO EL RAZONAMIENTO JURÍDICO.

- El razonamiento jurídico implica la lógica del derecho.

Entonces quiere decir que el razonamiento jurídico necesita de lógica, pero NO es únicamente
lógica. Sino tiene otros argumentos que no solo son deductivos sino también son inductivos.
Incluso no solo son argumentos de ese tipo porque también se debe utilizar la retórica, la
dialéctica. Entocnes eso implica que hay otras técnicas que se deben usar (como se hace en la
litigación oral) para que la argumentación sea EFECTIVA (es decir que pueda CONVENCIER Y
PERSUADIR, las dos son diferentes).

- Yo puedo convencer a alguien, pero esa persona no hará nada; la cuestión es persuadirle
a que haga algo, y tome una decisión.

La pregunta que situamos entonces es que, en el derecho, en el razonamiento jurídico no todo

son razonamientos deductivos no tiene que ver con pura lógica, si bien es necesaria (corregir
errores argumentación, ayudar a mejorar argumentos) pro hay cosas que se resuelven más allá.
El mismo Atienza desarrolla un ejemplo, donde si uno quiere ejemplificar cóo es el razonamiento
de una sentencia tiene no dos premisas, sino 5 o 6 premisas bajo las cuales se construye la
sentencia. Por lo tanto, se puede ver que hay razonamientos que son de corte teórico,
intelectual, lógico, pero hay otros retóricos y fundamentos jurídicos.

CONCLUSIÓN: Los argumentos lógicos son importantes, pero no podemos subordinarlos a los
argumentos materiales. Sobre todo, en lo casos difíciles lo que más prima es la justificación
externa, lo material no solo la lógica (mediante solo esta no se resuelve un proceso)

- La argumentación jurídica es entimemática

Entimemático es un término aristotélico. Es una forma de argumento (Diferenciar entre

argumento, argumentación y otra cuando hablamos de línea argumentativa). En los entimemas
debemos diferenciar entimema entendido como silogismo netamente, y otro es el entimema
que puede ser más pragmático. El entimema es el sistema que nosotros desarrollamos
deductivamente; por ejemplo, en el derecho la forma lógica tiene una forma deductiva (tiene
una forma de silogismo practica al tener premisa normativa, premisa fáctica y conclusión; esta
sería como argumentar lógicamente desde el silogismo) pero cuando hablamos de argumentos
entimemáticos buscamos argumentos que puedan justificar la decisión, pero que no
necesariamente puedan ser válidos deductivamente porque la deducción es característica de la
lógica pero ya hemos visto que la lógica no es únicamente deductiva, hay distintos tipos de
lógicas (lógica paraconsistente, lógica proposicional como la matemática; lógica de predicados).

Argumentos que usa la Corte Constitucional para resolver los casos. El tema es por ejemplo el
argumento a contrario, o el argumento a fortiori, o el argumento de analogía, ese tipo de
argumentos no son argumentos que se puedan escribir lógicamente (no son lógicamente
válidos). Por ejemplo: está prohibido el ingreso de perros al tranvía; Nicolas entra al tranvía con
un oso. No le dejamos entrar, pero ¿Por qué? Un perro no es igual a un oso, entonces la analogía
no funciona pero yo podría decir que la prohibición del legislador era que un perro chihuahua
no puede entrar al Tranvía, esto lo hizo con una razón: salud personad dentro y limpieza del
tranvía. ENTONCES, se puede argumentar que: “si por salud de las personas y limpieza del
tranvía un perro está impedido de ingresar al Tranvía, con más razón un oso que puede ser
más agresivo y gravoso que introducir un perro” Esto no tiene un tipo de deducción lógica.

Entonces los argumentos entimemáticos son los que no tienen una deducción lógica, pero sirven
para el Derecho para justificar una decisión, en cuanto un argumento que puede ser racional o
razonable.

- Otro supuesto: En el Estadio se prohíbe entrar con cuchillo o armas-objeto

cortopunzantes. Pero Paul ingresa con una basuca, y dice que solo se prohíbe entrada
con objetos cortopunzantes. Pero bajo el argumento afortiori, si se prohíbe la entrada
 con un cuchillo para garantizar la seguridad de las personas, con más razón la basuca.
Eso es lógicamente invalido pero racionalmente es un argumento que tiene efectos
válidos y racionales.

Entonces básicamente son argumentos lógicamente inválidos, pero tienen consecuencias

válidas o racionales.

CLASE 3

Martes, 27 de Octubre de 2020

LECTURA ATIENZA -CURSO DE ARGUMENTACIÓN (20-32)

Como habíamos indicado en el texto se señala o intenta plantear ¿Cuál es la visión que tiene el
autor Atienza sobre el Derecho? Esta fundamentación, que al final trata de convencernos de
esta nueva perspectiva del derecho, intenta sobre todo dejar en claro que hay una nueva
concepción sobre el Derecho. El análisis versará en como él plantea una distinción, superación
versus las visiones anteriores del Derecho.

Debemos partir de cómo se ve el Derecho, del concepto de derecho. El autor trata de señalar
que el concepto de derecho tiene cierta ambigüedad, vaguedad. Es decir que el concepto no
está fijo, esta bajo ciertos marcos podemos decir que es derecho y que no necesariamente es lo
mismo de lo que la comunidad jurídica está de acuerdo generalmente.

Hay tres perspectivas: a una que puede ver al derecho como una norma, derecho como un valor
y el derecho como un hecho.

Generalmente vemos el edificio, pero lo vemos de diferentes perspectivas (algunos ven desde
la estructura, otros desde la estética, etc.). Todos hablamos de derecho, pero nos fijamos en una
de las dimensiones, y el problema es que hemos de dejado ver una parte de la dimensión del
derecho que es la visión argumentativa.

1. Partimos de QUÉ ES EL DERECHO (problema recurrente) y una primera discusión tiene

que ver con los problemas del lenguaje, no solo lenguaje jurídico sino del lenguaje en
general (ambigüedad, vaguedad y carga emotiva que tien el Concepto de Derecho).
2. Segundo, tiene que ver con Tesis conceptual de la conexión o separación entre moral y
derecho.

Intenta resumir varios temas que vienen a continuación.

CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO:

En base a la segunda pregunta que señalamos, si logramos fijar qué es el Derecho, ya no

entendido desde la ambigüedad (si es derecho objetivo o subjetivo, si hablamos de la ciencia
jurídica, su objeto de estudio) superamos y podemos hablar de lo que entendemos por Derecho
POSITIVO, si uds quieren.

En esa perspectiva, la pregunta principal que delimita qué es el derecho es si el moral esta
incluida o excluida del concepto de Derecho. Entonces ahí surgen CONCEPCIONES DEL
DERECHO. La disputa está centrada en el concepto de derecho. DE AHÍ NACEN ALGUNAS
CONCEPCIONES (positivismo jurídico, iusnaturalismo, realismo jurídico y el escepticismo
jurídico)
 1. POSITIVISMO JURÍDICO: centrado en tesis de la desconexión, implica que moral no
incluida en concepto de derecho, está excluida. Pero hay tipos de positivismo, hay
diversas tendencias. (positivismo incluyente, excluyente)
2. IUSNATURALISMO (NO POSITIVISMO) plantea posibilidad que la moral si está conectada
al concepto de Derecho. Varios autores señalan que necesariamente para que una
norma sea una norma jurídica debe tener un contenido de justicia y por lo tanto tiene
conexión directa con la moral.

Otros autores dicen que Normas jurídicas pueden perder su juridicidad si son extremadamente
injustas (teorías más actuales como Robert Alexy)

3. REALISMO JURÍDICO (cercanos a los escépticos) sobre todo se centran en dos

perspectivas:

son escépticos ante las reglas o ante los hechos.

a) Escépticos ante las reglas porque estas pueden ser vistas como meras justificaciones de
las decisiones judiciales, y por tanto, no básicamente son razones para dichas decisiones
judiciales. Son solo una especie de apariencia de validez de las reglas, pero al final la
decisión judicial está tomada bajo marco de MOTIVACIONES DEL JUEZ (no de motivar
bajo lo dicho en la Constitución, sino en el sentido de motivos que es diferentes.
Recordar diferencia entre motivos y razones). Entonces el realismo tiene esta
perspectiva
b) Establece tesis de la separación entre moral y derecho, pues dice que podemos
distinguir claramente lo que es el derecho de lo que es la moral.

Tenemos por un lado, lo clásico, lo más positivista Hans Kelsen y también, por otro, Robert Alexy.
Habría que discutir hasta donde, lo que se señala en cuanto a lo que es un positivismo jurídico
también hablamos, Kelsen es como un representante del positivismo, pero hay cosas que no
comparte con los positivistas más radicales como son los realistas.

Igual con Robert Alexy también es un iusnaturalista, ius moralista pero que puede tener ciertas
distinciones con otros iusnaturalistas.

Entonces, hay una nueva concepción del Derecho que tiene que ver con el constitucionalismo:

4. CONSTITUCIONALISMO O POST POSITIVISMO

Atienza dice hay dos visiones de este:

1. Una de descripción del fenómeno que surgió luego de II guerra mundial con Ley de Bonn
la Constitución Alemana, y otras constituciones como españolas u otras, que generó
constitucionalización del ordenamiento jurídico.
2. Visión más de prescripción. Autores llamados Constitucionalistas (post positivitas), lo
que ellos intentan es plantear de una concepción del derecho que esté más allá del
positivismo jurídico. Esto es complejo pues el positivismo jurídico (entre comillas) señala
que el baluarte principal es la ley, pero quizá el post positivismo señala que más allá de
la ley está la Constitución, pero si reducimos el concepto de Constitución, esta también
es una LEY, obviamente un ley, norma suprema pero es una ley producida por un
legislador extraordinario, especial.

Y dice, dentro de esta línea estamos nosotros los que hablamos que la argumentación jurídica
como tal, es una dimensión nueva donde el derecho no es solo norma, no solo es un valor, noo
solo tiene que ver con un hecho sino implica forma como se presentan los argumentos, en la
que se justifican razonamientos (sobre todo razonamiento judicial) y eso implica una forma
especial para comprender el derecho. Esa es la perspectiva de Atienza, de lo que entiende
Derecho como argumentación.

No es necesariamente que él está planteando que Derecho es solo argumentación, sino dice que
el Derecho es visto como argumentación pero NO SOLO ARGUMETNACIÓN, implica los
conceptos anteriores (derecho como norma, valor, hecho) pero también tiene dimensión de la
argumentación. Eso dice Atienza.

Pero muchos dicen que Atienza tiene es visión de que él solo ve al derecho como argumentación.

En ese sentido, él presenta estas ideas generales de cómo ver el derecho.

5. Finalmente, el ESCEPTICISMO

Tiene raigambre más crítica, marxista. Se habla de las teorías críticas del derecho (que viene por
un lado a tener una matriz marxista pero que sobre todo..)

El escepticismo está centrado en dos ideas principales:

1. Indeterminación radical del derecho (derecho no tiene marcos) que es muy cercado a lo
que señalan los realistas jurídicos, al menos una parte de los realistas.
2. Y por otro lado, es profundamente crítica de la idea del racionalismo jurídico (idea que
todo el sistema no solo jurídico, sino todo el sistema que tenga racionalidad, al menos
en el sentido de racionalidad que el sistema funciona de forma que siempre existan
razones o buenas razones para su funcionamiento. Ahí está el feminismo jurídico, el
feminismo crítico y otras perspectivas críticas.

En ese sentido, podemos decir que estos son los elementos principales sobre los cuales se habla
del derecho como argumentación. Luego Atienza hace pequeñas elaboraciones de cómo ve él
tema de la argumentación, desarrolla algunas ideas y críticas de la idea de la argumentación
desde la teoría de los precursores, la teoría estándar de la argumentación jurídica, y lo que viene
a ser una idea superadora de la argumentación.

COMENTARIOS ADICIONALES:

- Las dos perspectivas que se señalaban sobre: que las reglas son justificaciones de las
decisiones judiciales y el otro punto de vista es que existe una separación evidente entre
moral y derecho, eso hace referencia tanto al escepticismo y realismo jurídico.

En el caso de la indeterminación del derecho, el realismo y el escepticismo comparten la tesis

radical de la indeterminación. Pero en los realistas hay dos bandos: el más radical y el menos
radical. En el radical se dice hay indeterminación el derecho pero que puede estar bajo cierto
marco, por ejemplo, marco interpretativo pueden ser las reglas, al menos las reglas establecen
cierto marco interpretativo. Hay otros que dicen que las reglas no sirven para nada, entonces
ahí hay dos visiones: unos dicen que la regla marca el parámetro interpretativo; otros dicen que
las reglas no sirven para nada pues cómo se toman las decisiones judiciales es en base a los
motivos.

Pero se puede decir que uno va a buscar algún tipo de regla que justifique la decisión, PERO es
pura motivación, NO HAY RAZONES JURÍDICAS COMO TAL.
Hay otros que dicen que las reglas tiene un papel, el cual da un parámetro interpretativo pero
dentro de ese parámetro hay varias soluciones. Recordar diferencia entre disposición normativa
y norma. La primera es el texto del artículo, pero este texto puede tener muchas
interpretaciones y cada interpretación posible sería la NORMA, ¿cuál interpretación escoge el
juez? Cualquiera de ellas ¿cuál es válida? cualquiera es valida, al final la que va a ser válida será
la que el juez tome para resolver el conflicto jurídico.

Los escépticos en cambio dicen que están centrados en que el derecho está totalmente
indeterminado, y que no hay ningún papel casi en las reglas. Ahí hay que diferenciar porque
algunos dicen que las reglas si tienen algún papel, pero lo principal no está marcado por reglas
sino está marcado por la centralidad del poder. El derecho es un fenómeno que intenta
disciplinar el poder sobre todo, pero como es poder el marco de las reglas tampoco es que se
cumpla sino que está sometido a otros elementos y ahí depende de la perspectiva pues el
feminismo crítico dirá que el Derecho es Patriarcal y eso es lo que determina la interpretación y
aplicación jurídica. Otros dirán el Derecho es colonial, la matriz colonial implica cómo se
interpreta y aplica el derecho (ideas descolonizadoras).

El tema es que entre realistas y escépticos son como “primos hermanos”, muy cercanos. Mismos
métodos, misma matriz, mismo pensamiento.

En teoría, los dos tienen la misma matriz. El tema es que los realistas siempre se jactan de ser
descriptivos, no de como se DEBE aplicar el derecho sino ellos dicen ASÍ FUNCIONA EL DERECHO.
En cambio, los críticos dicen también que SI TIENEN UNA IDEA DE CÓMO DEBE SER EL DERECHO.

Entonces la distinción entre los dos es de que los realistas son descriptivos y los escépticos son
prescriptivos.

Las feministas críticas dicen “el derecho debe ser así”, mientras los realistas solo dicen “así
funciona el derecho”, solo se quedan en la parte descriptiva y no pasan a la prescriptiva. Los
escépticos SI dicen como debería ser un nuevo derecho, los otros no.

- En el texto dice que el positivismo se puede entender como una realidad que ya se nos
es dada, podríamos entender que la argumentación mezcla no solo los conceptos
anteriores de norma, valor y hecho ¿sería una realidad que nosotros podemos moldear
con estos tres antecedentes?

Dependería, pues Atienza intenta señalar que estos aspectos que delimita de cómo se ve el
derecho no son completos. Él sostiene que los positivistas su error es pensar que el derecho es
únicamente normas. Fuller defiende la idea que, aunque no es como tal un positivista, dice que
hay una moralidad interna del derecho, el derecho positivo incluso tiene una pequeña moralidad
y sin aquella no se podría hablar de derecho. Entonces, dice que la idea de los positivistas tiene
límites.

En el caso de los iusnaturalistas igual, es una idea conservadora que no está anclada a una forma
de identificar claramente el derecho sin entrar en el campo de la moral, eso implica hablar de
moral y en este campo (moralismo, justicia) no hay una teoría cognitivista para saber cuál es la
moral adecuada, pues si la habría todos sabríamos cuál deberíamos aplicar, no tenemos
posibilidad de saber cual es la moral correcta.

Sobre los realistas dice que este trata de identificar cómo funciona más allá de las normas,
valores lo que implica el derecho, pero obviamente el tema no es solamente ver las decisiones
judiciales. Los realistas están centrados en cómo se toman las decisiones judiciales y cuales son
las posibilidades de prever cuál será una decisión jurídica ante un caso, intentan predecir las
decisiones judiciales. Pero más allá de eso, dice, si es razonable o no una decisión judicial, el
problema es que este NO nos da ninguna respuecta de COMO FUNDAMENTAR UNA DECISIÓN
JUDICIAL, se puede ver cómo las cortes judiciales resuelven casos y explica el comportamiento
de los jueces pero necesitamos, además, hablar propiamente de cómo argumentar
jurídicamente, cómo fundamentar.

Entonces, dice, NINGUNA DE ESTAS TEORÍAS logra comprender esta dimensión del derecho:
visión argumentativa del derecho que implica CÓMO VAMOS A PERSUADIR, CONVENCER a los
operadores judiciales, abogado o ante el que debamos defender argumentativamente el
derecho. Entonces, esa es la crítica que Atienza hace desde su perspectiva del Derecho. Atienza
intenta plantear una nueva concepción del derecho que trata de superar estas tres concepciones
anteriores, y otros fenómenos que no dejan claro la superación del escepticismo, pero intenta
golpear al positivismo, iusnaturalismo, positivismo.

- Pregunta “razón práctica”

Atienza trata de separar estas dimensiones: dice que SI hay dimensión normativa del derecho,
dice que si hay una dimensión de ver al derecho como justicia, valor; dimensión de ver como un
hecho al derecho también HAY. Por tanto hay un componente normativo, hay un componente
político (como política del derecho), también hay un componente MORAL, pero lo que dice es
que en la argumentación además de esa unidad de la razón teórica y la razón práctica, está
centrada en que necesitamos razones para tomar decisiones, esta NO ES UNA RAZÓN TEÓRICA
(discutir si sobre la crítica de la razón pura es o no conveniente), la RAZÓN PRÁCTICA implica
qué razones tengo para tomar una decisión.

Componentes políticos, morales, normativos los tiene pero eso no implica que NO podamos
diferenciarlos. Evidentemente uno puede estudiar desde la sociología, de cómo se componen
las cortes cuáles son los motivos por los que se toma una decisión por un órgano jurídico
¿podemos observar el comportamiento de la Corte Constitucional? Claro, los reaistas dirían que
debemos extraer la composición de la corte (son 4 conservadores y otros 4 que son liberal
progresistas, el 5 no sabemos porque siempre pasa vacilando), entonces uno dice que ese tipo
de análisis implica política del derecho. Pero ese análisis no va a ser suficiente para analizar todo
lo que implica las decisiones de la Corte, porque también debemos ver las sentencias, las normas
aplicadas, los métodos interpretativos usados (por ejemplo, esta corte valora los criterios de
sistema de protección de ddhh, ese es un análisis netamente normativo. Pero también aplica
métodos que pueden venir del iusmoralismo, por ejemplo cuando aplica el test de
proporcionalidad en el matrimonio igualitario) ese análisis puede comprender todo el análisis
de aspectos normativos, morales, políticos.

No estamos diciendo que todo es lo mismo, podemos distinguir los componentes, pero aquellos
son partes de la fundamentación de cómo se toma una decisión. Por tanto, de razones para
actuar y tomar la decisión (para eso argumentan las cortes, para decidir, entonces no son
razones meramente teóricas, sino razones prácticas).

REVISIÓN EJERCICIO 1

Norma:
A partir del 23 de octubre, (norma expedida por el Consejo Cantonal de Cuenca) de
lunes a domingo queda prohibida la circulación de vehículos por el Parque
Calderón.

Preguntas:

1. ¿Una persona en patineta puede circular por el parque? ¿Se aplica o no la

norma de prohibido ingreso de un vehículo al parte? ¿Por qué?

El tema es si el concepto de vehículo abarca o no a una patineta. La definición de

vehículo implica que pueden haber tipos de vehículos (pueden o no tener motor,
pueden ser empujados o ser de tracción humana). Si uno a la literalidad de las cosas,
con la definición de la RAE al patineta es un vehículo, más allá de decir que no tiene
mismos riesgos, no es igual que una bicicleta, pero si es un vehículo. Si es bajo el
concepto señalado, estaría prohibido de ingresar y eso supone una sanción; sino se
considera vehículo si puede ingresar.
Pero ¿qué pasa si no es una patineta el que ingresa y si es un coche de bebé?
No sé si la lógica podría ayudar, en una lógica formal decir: “todos los coches de bebés
son vehículos”, el coche de bebé X persona ingresa a un parque, la consecuencia jurídica
sería que todos los coches de bebé están prohibidos de ingresar al parque.
La cuestión es si el coche de bebé, en el concepto de vehículo, ¿entra o no? ¿lo abarca?
Porque la patineta lo impulsa una persona, el coche de bebé también se lleva por una
persona e incluso lleva a una persona. Entonces ¿es o no un vehículo?
Desde el punto de vista normal, jurisprudencia de conceptos ¿qué es un vehículo?
Vemos la definición y si abarca el coche de bebé, entonces está prohibido. Esa visión de
una interpretación textualista, literal es aplicable.
Pero ¿el consejo cantonal de cuenca estaba pensando que un coche de bebé ingrese al
parque calderón? ¿cuál era la intención del legislador?
¿Qué pasa si el presidente Moreno quiere ingresar en su silla de ruedas? ¿silla de ruedas
es un vehículo? Si uno dice que la silla de ruedas es un vehículo, estaría prohibida la
entrada del presidente al parque.
Si se trabaja con la intención del legislador llevaría a que por ejemplo solo sean los
vehículos motorizados los que en realidad deben prohibirse, no patinetas, coches de
bebé. Pero interpretar así eso implica tener una posición de cómo interpretar el derecho
porque se dejaría de lado la interpretación literal, porque al final uno dice que bajo el
concepto de vehículo muy probablemente el choche de bebé y la silla de ruedas van
estar concebidas dentro del mismo y estar prohibidas. Eso implica apartarse de una
interpretación.
Comentario de compañera: La interpretación de la norma no puede discriminar la
condición tanto de una persona discapacitada o de condición de madre, nunca va a ser
discriminar a las partes. En Europa se analizó y las sillas de ruedas, patinetas, etc. Se
conocen como vehículos peatonales, y esa es la conclusión que se da, ellos no transitan
por las calles sino por las veredas.
Con esta pregunta quería que veamos que la argumentación tiene que ver con esto:
métodos de argumentación y visiones de lo que uno puede pensar qué es el derecho
y de como uno cree que debe interpretar y aplicar el derecho. Eso parte de las
concepciones que tenemos sobre el derecho, por eso es importante indicar que hay
estas perspectivas (unos decían que sí es vehículo la patineta, y por lo tanto prohibirse;
otros en cambio decir que por intensión del legislador no debe prohibirse el ingreso
de la patineta.)
2. Unas personas quieren demandar con la norma anterior la construcción en
un parque de un monumento en cuyo pedestal se encuentra un camión militar
en perfecto estado que para ellos resulta un adefesio. La pregunta es ¿Se
podría demandar la construcción de dicho monumento con la norma que
prohíbe los vehículos en el parque?

CLASE 4

Viernes, 30 de octubre de 2020

Revisión preguntas de norma que prohíbe vehículos en el parte. Segunda pregunta: el tema de
establecer un camión militar resultaba un adefesio o dañar la construcción del parque

¿Es adecuado tener un vehículo en el parque? El que aplica la norma tiene la discrecionalidad y
puede terminar, bajo los argumentos, demandando bajo aquella norma según la idea que con
las normas se quiso evitar que todo tipo de carro ingrese, que no es adecuado un carro en el
parque.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE PERELMAN Y DE TOULMIN

Uno de los primeros que habla de una forma de argumentar en el Derecho, que no haya una
prevalencia de la lógica formal, es Vieghw

¿Cuándo surge? Luego de la segunda guerra mundial. Dar un giro a la metodología en cuanto
cuyos precursores estaban situados

Habían otros precursores Sinches que el derecho debía ser visto como una práctica sobre todo.
Lo que se intentaba señalar es que la actividad es práctica y tiene una naturaleza argumentativa.
Esto deja de entender a las viejas teorías que veían al Derecho como especie de objeto que debía
verse solo teórico.

PERELMAN

Positivismo lógico pero luego escribe la NUEVA RETÓRICA, reacción ante idea o rechazo total del
dogmatismo que había sido impregnado del Nazismo; aplicación dogmática del nazismo. No
rechaza totalmente la lógica formal, pero si rechaza idea que la decisión judicial es un simple
silogismo, Perelman dice que decisión judicial no es solo eso.
Espacio para la discrecionalidad, a partir de los años 50 se empieza a generar estas
características nuevas de la argumentación jurídica. Relación entre normas no es visión clásica,
lógica, no son relaciones lógicas, pura lógica formal.

Decisiones venían de otra forma de argumentar. Jurisprudencia de conceptos

Rechazan el iusnaturalismo dogmatico, logicismo, crítica a estas ideas que tiene que ver con esas
teorías jurídicas que no describen de forma adecuada la decisión judicial. ¿Cómo garantizar la
racionalidad de lo jurídico? ¿Es decir como haber una racionalidad argumentativa? Se ponen a
construir una lógica propia de lo jurídico, establecen una especie de patrón a la racionalidad,
formalidad en el razonamiento del derecho. Forma lógica

DERECHO ES PRÁCTICA: por lo tanto debe entenderse y analizarse desde la práctica. Cánones de
interpretación, pero eso no implica que estos elementos sean analizados desde una cuestión
anterior a lo jurídico y eso implica que deben ser examinados desde lo que esta fuera. No quiere
decir que haya una solución correcta sino una solución correcta del caso,

ESA PRÁCTICA IMPLICA UNA PRÁXIS ARGUMENTATIVA: derecho se constituye en dar razones,
hay razones que compiten para dar solución al problema. Implica argumentar, dar razones y
elegir entre esas razones. Fibeck y Perelman dice que debemos partir desde el primero tópica y
el otro desde, desde la retórica.

Perelman, dice que se sitúa en la retórica. Construir distinción entre tipos de argumentos. ¿Qué
tipos de argumentos?

CLASE 5

Martes, 10 de noviembre de 2020

CHARLA – La enseñanza del Derecho

El mundo de la enseñanza del derecho ha cambiado como ha cambiado toda la realidad. Sin
poner como un elemento central del devenir de los tiempos que es la pandemia.

Partiendo de la pregunta ¿Tiene que cambiar la manera de enseñar el derecho y aprender el

derecho?

Tiene que cambiar pues no podemos repetir lo que vivimos en las aulas universitarias en el
pasado.

¿Para qué estudiar el Derecho?

Planteamiento que deben hacerse quienes cursan los primeros años: ¿formarme con una idea o
vocación de brindar a la sociedas servicios de lograr justicia, lograr el respeto de valores, lograr
equiparación de las realidades sociales en relación con el poder, económicas, etc? O ¿me
identifico por la autoridad pública del poder? O ¿Me decanto por el mundo del comercio, la
empresa, el mercado en términos generales? ¿Formarme como abogado para entender el
mundo internacional, la globalización, etc?

Estos planteamientos son legítimos

Se cual sea la motivación para estudiar el derecho, hay unos presupuestos en la enseñanza del
derecho desde donde debemos iniciar su estudio; bases generales que debemos considerar. La
filosofía del derecho juega un papel importante, también tener una base solida sobre la
sociología jurídica, las realidades que atravesamos.

Es necesario tener claro lo que implica el estudio de la economía política juega también un rol
importante: comprender algo que puede estar antes, que sirve para explicar el enfoque del
derecho (poder público, el mercado). La economía política es algo importante a entender para
estudiar el derecho. Los planes deben tomar todos estos elementos para formar un abogado
integral no un tecnólogo jurídico.

Debemos tener antes un sólido de conjunto de conocimientos para poder ser un buen profesional.
¿Por qué? Porque por ejemplo, puedo asesorar a clientes, a una autoridad pública, asesorar a
colectivos, a grupos de la sociedad, asesorar a la empresa o agentes del mercado. Todas esas
aplicaciones prácticas me pueden demandar ciertos conocimientos específicos pero todas ellas
deben partir de una base solida de inicio como : filosofía, sociología, economía política para
entender la relación entre sociedad, mercado, poder (minuto 8).

En las Universidades ir formando a abogados que ya hayan tenido contacto con aspecto
prácticos.

¿Qué buscamos? Que en el abogado solo haya teoría, practica, dogmática sino también la
jurisprudencia en el derecho comparado, esto es las diferentes escuelas del derecho en el mundo.
Si bien nuestra realidad latina está mezclada, hay una predominancia del sistema romano-
germánico. Pero hay escuelas antes, que debemos estudiar para saber porqué tenemos lo de hoy
(porque tenemos mixturas ahora por ejemplo).

El estudio de la jurisprudencia es fundamental, es fundamental el estudio de los casos esto es, el

análisis de la causística.

No puede ser un abogado simplemente quien NO ama la lectura y la formación día a día.
Debemos entender lo que leemos, e irnos actualizando. La lectura es fundamental para entender
el mundo de la abogacía (No solo desde los doctrinarios del Derecho, sino también desde la
historia, literatura, filosofía, etc.)

Análisis precisos y Lingüística precisa: aquí entramos en algo fundamental, el abogado debe
tener una argumentación correcta, suficiente, potente para convencer a la otra parte, y al juez.
Un juez con potente argumentación también puede convencer a las partes. La argumentación
debería estar presente desde los primeros años.

Ver más allá de la norma jurídica, de la dogmática, etc. Potenciar también la investigación en os
futuros abogados. Investigación con base a los casos. También con el tema de oralidad, oratoria.

Entonces debe ser un buen lector, buena argumentación y oralidad.

• ¿Queremos formar abogados que deben responder por las demandas de su cliente o uno
con un abogado más amplio, un abogado híbrido que use las herramientas del mundo
actual?

Un abogado que debe ser flexible, un abogado que se desempeña bien trabajando en equipo,
que tenga herramientas para manejarse por la tecnología (Informática jurídica es fundamental;
pues no es necesario memorizarse los artículos porque eso lo podemos cargar en los medios
tecnológicos como celular por ejemplo)
Necesitamos un abogado que sepa planificar (los riesgos de carácter jurídico detectarlos antes
para poder prevenir incluso conflictos); además debe ser racional no memorista.

Al incorporar las tecnologías en su manejo es necesario, por ejemplo, con audiencias online,
escanear documentos por nuestro celular, las firmas online, etc. Es necesario manejar estas
tecnologías como ahora con la pandemia que ha sucedido.

El estudiante debe aprender a aprender (enlazado con ser un buen lector).

En la formación del jurista del siglo XXI no debe limitarse a lo que pasa el Estado (este como
centro neurálgico de creación del derecho) sino también a ver lo que ocurre en el ámbito
internacional. Casi no hay un sector del ordenamiento jurídico que no tenga proyección
internacional o que no tenga un aspecto originado en el ámbito internacional y que tenga
influencia nacional. La globalización es un hecho importante. Derecho que se gesta por derecho
del Estado: leyes modelos internacionales, pactos o tratados internacionales.

Formar gente capaz de entender la realidad actual, es esencial: internacionalización, tema de

hábitos del abogado en toda su vida, tema de las tecnologías. Abogado tiene la obligación de
actualizarse diariamente. Hay que incentivar para que los estudiantes piensen como abogados
(como ingenieros del derecho pues sabe para qué es cada una de las piezas del mundo jurídico
frente al mundo, al mercado, sociedad, etc.)

También el tema de valores y principios es muy importante. Visión garantista pues en el centro
está la vida, el ser humano, su dignidad, el ambiente, etc.

LILIANA ESTUPIÑAN

Los abogados se hace estudios sobre el mundo de los abogados. La metodología suele ser de la
sociología (estudiamos al derecho desde afuera). Las metodologías cuentan (cualitativo y
cuantitativo) para tener objetividad y neutralidad respecto a los datos que miramos y
estudiamos.

En la Univesidad pública hay dificultades presupuestarias. La educación se ve más critica cuando

el empleador es el Estado, pues si dependemos del mundo privado tenemos más libertad.

Estudiarnos a nosotros mismos comporta varios problemas: caer en apreciaciones subjetivas,

adulación de instituciones, intereses propios, reverencia académica (del mundo de los juristas),
etc.

Estudio en Colombia de “abogados sin reglas”, elementos cuantitativos y cualitativos del campo
jurídico y nuestra formación. Numero excesivo de juristas de 568 mil juristas por cada persona.
15 mil abogados graduados por año (40 minuto) ¿Por qué tanto abogado?

German Silva García en su tesis Doctoral ¿Por qué hay tantas facultades de Derecho? En
Colombia hay un Estado social de Derecho y por otro lado el aspecto neoliberal, y las
Universidades se fue por el segundo. Ley 30 de 1992 que tiene por objeto poner la educación con
la apertura económica y el Minuto 42

En 1993 solo 32 instituciones ofrecían carrera de derecho. La apertura económica hizo que se
ascendiera a 105 programas que ofrecen la formación de abogados. Si se ve en México y Brasil
es peor. Pasamos de 38 a 120 programas, apertura de 3 grados cada semestre y como también
la población subió, todo confluye. El 71% son juristas que egresan de la facultad (según datos de
exámenes finales de universidades del país) y solo el 16% egresa de centros de alta calidad (un
12% universidades de élite, muy costosas y un porcentaje pequeño que son universidades
públicas que son de alta calidad pero que nos todos los colombianos pueden ingresar). Hablamos
de problemas de regulación.

La autonomía universitaria en el ámbito del negocio es preocupante, es buena solo en el ámbito

por ejemplo de la libertad de cátedra.

“La fuga de la ciencia”: problema es que quienes son magistrados quieren dedicarse a la
academia, y estos a ser jueces, abogados, ser ministros, etc. Una cosa es formarnos para el
ejercicio del derecho y otra para ser docente por ejemplo.

CLASE 6

Viernes, 13 de noviembre de 2020

TOULMIN y Tarea 2

Mackormick: Juan Francisco Lara y Domenica Cordero

Tiene que ver con el MODELO DE ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS

Fibeck

Hay que señalar que como un pensador que refleja un contenido específico sobre el derecho, su
idea de la argumentación jurídca es mjuy cercana a una especie de irracionalidad. En cambio,
Perelmen intenta hablar de un racionalismo jurídico.

Para Fickeck el derecho es argumetnación, y la argumentación tiene que ver con constituir lo
jurídico, para establecer lo jurídico debemos ir a ciertos topois (min 25) cuando hablamos de
argumentación-interpertación los interlocutores van a defender una u otara posición. Los
interpretes de la norma tratarán de encotrar los mejores argumentos que se puedan esbosar
desde los tópicos jurídicos (topoi)

Hay varios topoi: ratio decidendi, jurisprudencia, principios, etc. Para de aquí extraer losa
rugmentos necesarios para la argumetnación. Por ejemplo, un valor jurídico importante es la
justicia de donde se puede extraer argumentos para resolver un conflicto. Siendo un principio
jurídico también la seguridad jurídica se puede usar para lo mismo. El principio de igualdad,
libertad, de libertad de expresión es importante que es un tópic jurídico.

Podemos encontrat abmíen conflicos entre eso tópicos ju´ridicos. Por ejemplo conflictos con el
derecho al honor, conflicto entre el derecho a la intividad y derecho a la seguridad. En razón del
caso se usarán esto a tópicos jurídicos para resolver la contienda, y en medio de ese conflicto y
lucha o pleito se ven distintos tópicos y se ven los mejores o tengan mejor hablidiad para
defender la posición, por ejemplo el que este en favor de libertad de expresión y el honor.

Fibeck y la tópica jurídica cae en el irracionalismo jurídico. Las racionalidades judiciales las coloca
en los intereses, ideologías personales de quiees aplican dichos tópicos, la subjetividad de quien
interpreta esos tópicos es quien establezca o garantíce cual de aquellos argumentos vale.

En la contienda no hay reglas claras en cuanto a los argumentantes, no hay reglas claras para
que la contienda se aclare.

En el tratado de la argumentación jurídico PERELMAN trata de darle racionalidad en el campo

jurídico porque intenga garantizar esa racionalidad mediante la forma de argumentación
aristotélica que es la retórica.
Qué busca al final? Que cuadno se argumenta se busca la adhesión de un auditorio y se busca
persuadir o convencer con el fin que el orador propone un argumento, pretensión y busca
persuadir o converser al auditorio (sea universal o particular). Se busca que se adhiera con
factores que tienen que ver con la emotividad (persuasión)

Mientras que la convicción se da con factores objetivos, razones objetivas con las cuale se busca
que el auditorio se sume a esa pretensión. (CONVICCIÓN)

Nos permite identificar el auditorio particular y el audiorio universal. Para el primero, debemos
ver las características de las personas a las que me dirijo para adaptar mi discurso para lograr
persuadirles y en ese sentido, la finalidad de mi discruso jurídico es conseguir que si hablamos
de EEUU que el jurado absuelva a mi cliente. El auditorio particular es mi jurado y por lo tanto
trato de argumentar emotivamente para que el jurado absuelva a mi cliente. Eso implica
estudiar el tipo de jurado que tengo, si tiene ciertas conviciones religiosas, ideológicas, ideas
morales y efectivamente incluso clases sociales u otros. Yo tengo que adaptar mi discurso con
el fin de que me apoye, más allá que hayan razones objetias y que efectivamente podamos
presuadirles para que se unan a mi percepción.

En el auditorio universal: todas las personas que participan son seres completos, llenos de razón
por lo tanto mi discruso debe estar fundamentado en razones los cuales deben tener
objetividad. Mas allá de las convicciones personales de las personas, hay ciertos elementos
universales racionales que las personas puedan elegir de manera racional. Implica que el jurado,
más allá que este conformadaoo por conservadores, progresistas, católicos, ateos, lo que busco
es que mi pretensión sea la que gane sustentado en principios universales sustentados en
razones. Que las personas sopesen razones y decidan de manera racional, más allá de
convicciones personales.

TOULMIN

Su aporte fundamental a la AJ tiene que ver con la posibilidad de graficar y analizar los
argumentos: análisis simple de los argumentos y el análisis complejo de los argumentos.

Tiene que ver como podemos representar la estructura de un argumento simple o complejo.
Esto esta sustentado en la pretensión (inicio y final de la argumentación) y debemos tener
claridad de su inicio y final pues nos permite establecer elementos que soportan la pretensión.

Podemos hacer el analiss simple de lso argumentos según el autor en cuatro categorías y luego
hay un análisis más complejo de lso argumentos que tiene que ver con la fuerza de los
argumentos:

ANALISIS SIMPLE

- Pretensión: siempre debe tener razones, son varias razones que la soportan, pero la
misma también esta sustentada en una garantía la cual nos permite llegar a la
pretensión y detrás tenemos el respaldo. Dentro de la garantía está el respaldo, y
cuando revisemos el ejemplo, este elemento del respaldo tiene que ver con enunciados
generales que son o que tendrían el carácter de universal.
- En cambio la garantía tiene que ver con un presupuesto normativo.

Aspecto interno

- Cualificador y condición de refutación. El cualificador es el grado de certeza que se

puede dar de la pretensión
Tarea:

- EXPLICAR Y FUNDAMENTAR ALGUNOS ARGUMENTOS ESPECÍFICOS A CIERTOS TEMAS.

En qué se fundamenta estos trabajos
- Lectura corta de tipos de argumentos
- Hacer un ensayo sobre el análisis mediante el esquema de Toulmin, para discutirlo aquí
sobre una sentencia. Sobre esa sentencia deberemos analizar bajo el esquema de
Toulmin el argumento principal hacerlo en ese sentido. Hacerlo de manera grupal.

CLASE 6

Viernes, 13 de noviembre de 2020

TOULMIN Y MACCORMICK.- (exposición)
TOULMIN.- intenta dar una cuenta nueva de lo que es la argumentación partiendo de la
lógica deductiva que se basa en lo que el hombre piensa, interviene o argumentativa.
Él dice que la lógica es una jurisprudencia generalizada.
- La jurisprudencia caracteriza lo esencial del proceso jurídico
- Un argumento bien fundado se da ante un tribunal de la razón, y resiste las
críticas
¿Qué es argumentar? Dice que existe una concepción no formal sobre argumentar
- Dentro de un uso instrumental son Emisiones lingüísticas claras y que no tienen
razones adicionales.
- Posee uso argumentativo, estas emisiones fracasan sin el apoyo de razones o los
argumentos o pruebas, por ejemplo una pretensión jurídica
- Es una actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestión y siempre
deben estar respaldadas de razones, siempre debe existir crítica a estas razones,
esas razones tienen que estar a favor de la pretensión.
- Él dice que las pretensiones y argumentos van a dar fuerza y contenido de lo que
es la proposición.
- Dice que la racionalidad o irracionalidad de las pretensiones van a depender de
la fuerza y alcance de las razones que nosotros brindemos
El habla de un modelo simple de un análisis y que existen 4 elementos:
- Pretensiones.- punto de partida y de destino, en la cual siempre va a existir un
proponente que es quien plantea el problema y si se cuestiona esta pretensión
debe tener razones a favor de este problema o de la pretensión que tienen que
ser relevantes y suficientes
- Razones.- hechos específicos del caso y varía según el tipo de argumentación, en
la argumentación jurídica los hechos siempre estarán relacionados con la norma
aplicable al caso
 - Garantía.- oponente (otra parte del ponente) puede discutir hechos, pedir a
ponente que justifique, y los enunciados deben tener garantía que sea válida y
relevante, la garantía debe permitir el enunciado a otro
- Respaldo.- presupuesto en la garantía, ayuda a que la misma tenga peso,
refuerza la pretensión y refuerza la misma.
Modelo general: depende de la fuerza de los argumentos
- Todos los argumentos son dependientes, vemos un gráfico donde están las letras
con los componentes.
- Aquí adiciona la R: condiciones de refutación y la Q: cualificadores modales:
palabras como presumiblemente, según parece, etc. Aquí muestra el cuadro de
la herencia de los hijos.
Tipos de argumentos:
- Substanciales: la mayoría, su validez no deriva del hecho de que la conclusión no
sea más que una explicación de lo contenido en las premisas
- Analítico: si y solo si el respaldo para una garantía lo autoriza o incluye explicita
o implica mente la información expresada en la conclusión, por ejemplo Harry
nació en las Bermudas-ver ejemplo y también el del pelo rojo.
- Arguméntenos formalmente válidos y los que no lo son: cualquier argumento en
cualquier campo puede expresarse para ser formalmente válidos, siempre que
tenga una garantía que autorice el tipo de inferencia.
- Argumentos que utilizan una garantía, al aplicar garantías ya establecidas a datos
nuevas para derivas nuevas conclusiones
- Argumentos que establecen una nunca garantía, no es una conclusión nueva sino
una nueva garantía, ejemplo del científico que tiene una teoría dada con sus
conclusiones.
- Argumentos concluyentes: la conclusión sintiere de manera necesaria o cierta,
siempre vamos a inferir de la conclusión
- No concluyentes: la conclusión no se va a inferir si no es posible o probable
- Formales: a los cuales les interesa la estructura del argumento, nos interesa si el
argumento va a ser o no correcto, tiene que ser sólido, no podrían ser o no
impecables
- Argumentos no formales: le interesa la estructura interna y externa.
Tipos de falacias:
- De una falta de razones: podemos efectuar una pretensión y argumentar a su
favor razones que lleven a su pretensión original, por más que queramos llegar
a un lugar siempre nos va a llevar a donde empezamos
 - Razones irrelevantes.- la prueba que se pretenda favor de la pretensión no es
relevante para la misma, no tiene peso
- De razones defectuosas: si tenemos razones a favor de la pretensión pero son
inadecuadas para brindarle un peso a la pretensión
- De suposiciones no garantizadas.- es posible pasar de las pretensiones a la razón,
pero esta puede ser compartía por varios miembros de la comunidad, esa
garantía no es una realidad comúnmente aceptada
- De ambigüedades.- palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta
gramatical, erróneo énfasis, etc.
También nos habla de lo que es la argumentación jurídica que dice que es importante
que tenga una conexión el lenguaje y razonamiento, tiene algunas características que se
complementa de otros campos como la ciencia, derecho, ética, etc., nos intenta brindar
un sistema jurídico que brinde un análisis intenso para el razonamiento, el derecho es
esencial porque proporciona un foro o espacio para argumentar en el cual podamos
obtener versiones distintas sobre un hecho o conflicto. Ejemplo de argumentación en
cuestiones de hecho-cliente de hotel lastimado. Nos habla además de cuestiones de
derecho y no de hecho-persona condenada sin abogado defensor ejemplo.
En ambos casos hay razones, respaldo, garantía y pretensiones que va a variar, en el
caso del hotel las razones serán medios de prueba admitidas en derecho, y en las
cuestiones de derecho las razones no solo funcionan con los hechos declarados y
probados por el tribunal sino con las decisiones de otros tribunales es decir vana a
interferir antecedentes, normas y decisiones de otros.
“Cualquier decisión jurídica lleva una línea compleja del razonamiento, no es un fin
último sino es un paso continuo para las disputas sociales, no se trata solo de resolver
un caso sino que las decisiones nos sirvan como respaldo para lo que vendría siendo el
futuro”
Valoración Crítica de la valoración de TOULMIN:
El no pretende establecer un modelo que sirva solo para el campo del derecho, sino que
sirva para la argumentación en general, frente a una verdadera teoría de la
argumentación, dotada de un aparato analítico y que ofrece una guía para el ejercicio
practico de la argumentación, se preocupa de analizar los argumentos en general y
además mostrar el carácter dialógico de la argumentación
Esta valoración de TOULMIN no implica que su análisis pueda considerarse plenamente
satisfactorio, ya que para afirmar esto la teoría tenía que pasar por una doble prueba,
primero tendría que ser enjuiciada tanto desde la perspectiva de quien se aproxima a la
argumentación a partir de los esquemas de la lógica formal, como desde la perspectiva
de alguien que parta fundamentalmente de considerar a la argumentación como un tipo
de interacción humana.
¿Una superación de la lógica? Según el, el modelo de análisis tradicional de la lógica es
muy simple por dos razones:
1. Por haber partido de un tipo de argumento infrecuente en la práctica, y que
muestra una estructura más simple que de los argumentos usados en la
argumentación y no puede ser usado como un paradigma para los demás
2. Por centrarse en este tipo de argumentos, la lógica formal no ha tomada o en
consideración diferencias importantes; ej. establecer la garantía y el respaldo del
argumento, o entre la garantía y la condición de refutación, mientras que la
lógica solo distingue entre las premisas y conclusión
Diferencia 6 tipos de proposiciones: respaldo, garantía, razones, cualificador, condición
de refutación y pretensión, sin estos no se puede diferenciar de un tipo de argumento
frecuente en la práctica, que son los sustanciales o no formales, la distinción entre la
garantía y respaldo es necesaria para distinguir entre argumentos analíticos y
sustanciales y permite evitar una ambigüedad que aparece en el modelo tradicional de
la lógica, la premisa mayor puede interpretarse de dos formas, la una como respaldo y
la segunda como garantía, por ejemplo el argumento es un sueco-ver, dice que la
dificultad que surge aquí es que en ocasiones cuesta ver cuál es la diferencia entre
garantía y respaldo, toulmin dice que la primera es una regla de inferencia y segundo es
un enunciado sobre los hechos, pero esto da problemas, por un lado si la función del
respaldo es ofrecer una justificación de la garantía entonces no se ve porque ha de
construir un enunciado empírico y no, por ejemplo en un enunciado normativo y
valorativo, da la impresión que en relacion a los argumentos jurídicos la garantía estaría
constituida por una norma jurídica y el respaldo por una proposición normativa
correspondiente que afirma la existencia de una norma válida en ese contenido, esto
dice que no significa que la concepción de Toulmin no vaya en ningún sentido más allá
de la concepción lógico formal, va en diferente sentido.
El primero lugar Toulmin ofrece un esquema de representación de los argumentos que
es interesante porque incrpora muchos aspectos de la argumentación que puede recibir
una explicación desde la lógica y el esquema que brinda pretende una mayor
aproximación de la que se logra con los esquemas habitales de la lógica formal hacia las
argumetnaciones que tienen lugar en la realidad, este esquema es correcto porque
prentende algo más que describir, como se argumenta en determinados contextos.
Contribución de Toulmin a una teoría de la argumentación
Aceptando el punto de partida de toulmin sobre la argumentación y aceptando que la
argumentación debe verse como una interacción humana y no simplemente desde una
perspectiva lógico formal podría pensarse que su planteamiento no es del todo
adecuado, ya que según Habermas la ventaja del planteamiento de toulmin es que
permite una pluralidad de pretensiones de validez, argumentar significa aquí esforzarse
por apoyar una pretensión con buenas razones, toulmin dice que sin necesidad de negar
a la vez el destino crítico del concepto de validez y que trasciende las restricciones
espacio temporal y sociales pero que el planteamiento de toulmin le parece insuficiente
a habermas porque sigue adoleciendo aun de una falta de mediación convincente entre
los planos de abstracción y que representan lo lógico y empírico, nos quiere decir que
Toulmin distingue entre el esquema general (se dañó)
Sociológicamente o en términos de lógica de la argumentación, para habermas las
formas de la argumentación se diferencian según las pretensiones de validez que con
frecuencia solo nos resultan reconocibles a partir del contexto de una manifestación
pero que no vienen constituidas como tales por los contextos y ámbitos de acción,
dichas pretensiones de validez son la verdad de las proposiciones, la corrección de las
normas de acción, la adecuación de los estándares de valor, la veracidad de las
manifestaciones y la inteligibilidad o corrección en el uso de los medios de expresión, ya
que estos distintos tipos de pretensiones se corresponden diversas formas de
enunciados, estos son los descriptivos, normativos, evaluativos, explicativos, expresivos
y con la forma de los enunciados cambia en el sentido de la fundamentación.
En el sentido de las correspondientes pretensiones de validez diferenciadas pueden
entonces explicitarse especificando en términos de la lógica de la argumentación las
condiciones bajo las que se puede hacerse en cada caso y nos dice que en consencuencia
habermas distingue de las siguientes formas de la argumentación que son el discurso
teórico, discurso práctico, la crítica estativa, la crítica terapéutica y el discurso
explicativo.
Profe: lo más interesante es el modelo de análisis de los argumentos, los tipos de
argumentos tanto de Toulmin como de Perelman.
MACCORMICK.-
Dentro de las últimas dos décadas ha habido desarrollo de la argumentación jurídica,
entre ellas la de este autor y de alexy, en la cual establece que es muy importante porque
tienen teorías filosóficas distintas pero llegan a teorías de la argumentación jurídica
parecidas
Primero habla de una teoría estándar de la argumentación jurídica, trata de realizar una
argumentación jurídica que sea integrado y se base en unir el aspecto formal y material;
es decir, tomar también el razonamiento de las personas, para llegar a la teoría de la
argumentación jurídica integradora.
La función más importante de la argumentación jurídica la de la justificación, porque
todos los argumentos no van a servir si no están justificados con las normas y que tiene
que ser una justificación tanto prescriptiva como normativa, es decir explicar las
circunstancias bajo las cuales se toman las decisiones y además bajo que institución y
modelo son justificadas y que se adhiere tanto a principios de toma de desiones racional
como afectiva, habla de la justificación deductiva
- Justificación deductiva.- la mayoría de los fallos judiciales se dan de forma
deductiva, se basan en una premisa normativa y una fáctica para llegar a una
conclusión, pero hace una distinción entre lo que es la lógica formal es decir la
 técnica en la cual están las premisas y otra que es la lógica que suele utilizarse
para decir que algo es justo y que los fallos judiciales se basan en la técnica
Dentro de la justificación deductiva hay presupuestos que el juez debe tener y son dos,
el primero es que deben ser aplicadas normas de acuerdo al derecho valido y el segundo
identifique cuales son las normas validas, así que si existen criterios de reconocimiento
que solo pueden pasar cuando son casos fáciles, es decir que existe una norma y que los
hechos pueden ser subsumidos para llegar a una conclusión, pero en el caso de los casos
difíciles que los clasifica en cuatro, los dos primeros son los que se basan en la premisa
normativa y los otros dos en la premisa fáctica.
El primero problema es el de interpretación, cuando no se sabe exactamente que norma
tiene que utilizarse para hacerse la deducción, la segunda es el problema de relevancia
tiene que determinarse cuál es la norma que tiene que entrar en las premisas, el tercero
es el problema de pruebas en donde la situación fáctica no se puede comprobar puesto
que no hay pruebas y se tiene que determinarse como verdadera una proposición del
presente para luego inferir algo del pasado y el cuarto problema es el de clasificación o
hechos secundarios en el cual se prueba como verdaderos ciertos aspectos o hechos
pero no se sabe si puede subsumirse a la norma, cuando tiene que justificarse la decisión
en los casos difíciles hay dos requisitos que tiene que cumplirse el primero es el de
universalidad que es la justificación del primer nivel y la justificación del segundo que es
la justificación de consistencia y coherencia.
En el de universalidad es necesario que en los casos la deducción lógica no es suficiente,
entonces consiste que para poder justificar una decisión normativa se necesita al menos
una premisa general o normas, hace distinción puesto que puede ser universal pero
específica y la justificación de segundo nivel habla de la consistencia y coherencia que
ambas tienen que coincidir para que la justificación sea válida, en la consistencia habla
de que la premisa normativa no contradiga a las normas válidas y no se puede violentar
el derecho valido y la coherencia hay la normativa y narrativa, la normativa dentro el
conjunto de normas jurídicas y la narrativa en la cual se considera de acuerdo a los
hechos que quieren ser probados. Dentro de esto hay dos argumentos, el argumento
que es a partir de un principio y el argumento que es hecho por analogía, el que es a
partir de un principio está basado en normas generales o incluso en reglas mientras que
la analogía utiliza las semejanzas entre los casos para que pueda ser utilizado en los
argumentos.
Habla por último de los argumentos consecuencialistas en el cual considera que toda
argumentación jurídica se basa en estos argumentos para llegar a una justificación, pero
hace una distinción entre el resultado y consecuencia puesto que el primero está dentro
del proceso en el cual hay una acción y resultado y la consecuencia va después del
resultado porque es el explicar cómo quedaron las cosas después de que ocurrió todo.
Falta presentación de la crítica de Macournic.
EXPLICACIÓN PROFESOR
Fibec:
- Su idea de la argumentación es cercana a una especie de irracionalismo, todo lo
contrario perelman habla de racionalismo jurídico.
- El derecho es argumentación y la argumentación tiene que ver únicamente con
constituir lo jurídico, y para eso es necesario ir a lugares comunes “topoi” que
son argumentos que nos sirven para extraer respuestas para convencer a un
auditorio sobre cierto consenso en específico, cuando hablamos de
argumentación siempre vamos a tener que los interlocutores vana a defender
tan interpretación y los interpretes de la norma van a buscar los mejores
argumentos que puedan esbozar desde los tópicos jurídicos
- Los tópicos jurídicos que le parecen importante son: ratio decidendi, principios
jurídicos, precedentes, la propia ley, jurisprudencia, etc., y desde estos tópicos
se extraen los argumentos necesarios. Por ejemplo un valor jurídico importante
es la justicia del cual podemos extraer un argumento para resolver un conflicto,
otro valor la seguridad jurídica, principios constitucionales como de igualdad,
libertad de expresión, todos son tópicos jurídicos, podemos encontrar conflictos
entre los tópicos como por ejemplo el derecho de libertad de expresión y el de
honor.
- En razón del caso, se utilizaran estos tópicos para resolver y se verán quienes
tengan más fuerza y habilidad para defender la posición.
- Si cae en cierta defensa o irracionalismo jurídico, la racionalidad de las decisiones
judiciales colocan un papel determinante en lo que es los intereses, ideologías
personales de quienes aplican estos tópicos, la ideología personal, la subjetividad
de quien va a interpretar esos tópicos, en esta contienda no hay reglas claras en
cuanto los argumentantes, cuales son las reglas de juego que se deben aplicar
para que esta contienda sea válida.
Perelman:
- Intenta recuperar la retórica como elemento para argumentar, para garantizar
una cierta racionalidad en el campo jurídico, pero es más completo porque
garantizar esa racionalidad mediante esta forma de argumentación aristotélica
que es la retórica, pero lo que busca es que “cuando se argumenta siempre se
busca la adhesión a un auditorio, sea auditorio universal o particular, se busca
en este auditorio para persuadir o convencer con el fin de que el orador propone
un argumento y busca persuadir-buscar que el auditorio se adhiera a esa
pretensión movida por factores que tienen que ver con la emotividad.
- En cambio la convicción se apoya más en razones objetivas con las cuales se
busca que el orador se sume a la pretensión, pero la persuasión tiene que ver
con factores emotivos, nos permite diferenciar el auditorio particular del
universal, para un particular tiene que tomarse encuentra las características
personales de las personas para adaptar mi discurso para persuadirles y la
 finalidad de mi discurso jurado en un caso en concreto es conseguir que el jurado
absuelva a mi cliente, el auditorio particular es el jurado y busco convencer al
mismo, eso implicara incluso estudiar el tipo de jurado, sus convicciones, para
adaptar mi discurso y que me apoyen, más allá de las razones objetivas.
- En el auditorio universal es que todos los que participan son seres que tiene
razón por lo tanto mis argumentos deben tener racionalidad y deben ser
objetivos, para que las personas puedan tomar una decisión de forma imparcial,
más allá de sus convicciones personales que tiene cada una de estas personas,
hay elementos universales, racionales que las personas decidan de forma
imparcial, mas allá de que el jurado pueda estar conformado por conservadores,
católicos, lo que sea, lo que yo busco es que mi pretensión gane sustentada en
ciertos valores universales sustentados en ciertas razones, basados en la
objetividad, así se garantiza la argumentación de tipo racional que garantiza que
las personas de forma racional sopesen las razones de forma racional.
TOULMIN.-
- Su aporte fundamental se basa en la posibilidad de analizar los argumentos y
graficarlos
- El intenta esbozar esas dos formas de análisis: cómo podemos representar la
estructura de un argumento simple y complejo, como representamos la
estructura de un argumento simple y completo.
- Los argumentos se centran en la pretensión, porque este es el inicio y el final de
ese argumento porque nos va a permitir crear nuevos elementos que soporten
la principal, dice que podemos hacer un análisis simple basado en 4 categorías y
después el más completo que tiene que ver no solo con la estructura sino con la
fuerza de los argumentos.
- 4 categorías que implica la estructura del argumento:
o (1)Pretensión.- siempre tendrá que tener (2)razones que soporten la
misma, pero estas razones deben estar fundamentadas en una
(3)garantía que permite llegar a esta pretensión y detrás de esa garantía
tenemos el (4)respaldo. Este elemento del respaldo tiene que ver con
enunciados generales, universales. La garantía tiene que ver con una
norma o presupuesto normativo que puede ser una norma jurídica,
moral u otro tipo, tenemos además dos elementos más:
o Cualificados.- grado de certeza o posibilidad o probabilidad de la
pretensión.
o Condición de refutación.- señala porque no se podría dar la pretensión.
MACCORMICK:
- Desarrolla la teoría estándar de la argumentación que luego desarrolla Alexy.-
 - Se hace una distinción:
o CASO GENÉRICO. - corresponde a propiedades generales que tienen que
ver con la descripción de una regla que está en el lenguaje jurídico y que
puede ser explicado de una forma general. Ej. Cuando habla de homicidio
político.- es un caso genérico porque tiene propiedades generales
independientemente de hechos en concreto, que nos permite ver qué
situación puede ser calificada como homicidio político, en el caso de
Gandhi es un homicidio político pero está basada en un hecho en
concreto, tiene propiedades de un hecho en concreto.
o CASO INDIVIDUAL:
En un caso individual puede haber casos fáciles y casos difíciles, esto se distingue
también en base a una justificación interna tiene que ver con carácter deductivo, y la
justificación externa tiene que ver con las razones que soportan estas premisas
normativa y fáctica y que logran llegar a la conclusión. Entonces este autor dice que
cuando estamos frente a casos fáciles dependemos de una justificación interna de la
función judicial; y que estamos frente a casos difíciles cuando tenemos 4 problemas
importantes que tienen que ver con la premisa normativa y fáctica. Cuando hablamos
de la normativa tenemos dos problemas uno que tiene que ver con la relevancia
problema de la aplicación de la premisa normativa y el segundo un problema de
interpretación. Y por otro, la premisa fáctica tiene igual problemas tienen que ver con
los hechos: el primer problema es el probatorio es decir como pruebo los hechos, y el
segundo que tiene que ver con la interpretación de la prueba y lo que señala es la
calificación, hay ciertos hechos que han sido probados pero que bajo una interpretación
pueden ser calificados como a o b. por ejemplo alguien entra al aula de clase, juan
francisco se viste de payaso, doctor entra y juan sale y le asusta, le da un infarto al doctor
y muere, hay una muerte, todos estamos claros que los hechos definen, no contravienen
los hechos, ¿puedo calificar que esos hechos son un homicidio o preterintencional o de
otro tipo? Porque nadie contraviene los hechos pero como pueden ser calificados, ahí
viene la interpretación.
Atienza ha señalado ya la idea de casos trágicos es decir mucho más complejos.
o Caso individual.- tiene que ver con un hecho concreto, por ejemplo
asesinato de Ganghi. Esta división de caso individual y genérico la hace
Alchurrom y Bullying.
Trabajo de qué tipo de argumentos son:
El de los médicos es un argumento por analogía ya que hace lo mismo con los doctores.
Aprobar la ley que permite la producción de marihuana es: consecuencialista porque
habla de las consecuencias de aprobar la ley, es un argumento consecuencialista
positivo porque permite reducir ciertos riesgos o daños.
Nacionalidad de juan graficado mediante el argumento de Toulmin: el respaldo es el art.
6 de la constitución, garantía de que si una persona nació en ecuador debe tener la
nacionalidad ecuatoriana, juan nació en cuenca presumiblemente que es ecuatoriano
(pretensión), salvo que no haya nacido en cuenca-condición de refutación o salvo que
el certificado de nacimiento es falso.
El respaldo es una norma jurídica.
TRABAJO EN GRUPO PARA 29 DE NOVIEMBRE.-
- Argumentos solo en el ámbito nacional
- Primero definición del tema. Definiciones doctrinarias, por ej tmb de Corte
Interamericana, Corte Constitucional. Sentencias, jurisprudencia.
- Realizar proyecto “lege Ferenda”. Concluir si podría o no aplicarse en nuestro
país. ¿Está o no permitido? ¿Cuál es el efecto jurídico?
CLASE 7
Viernes 20 de noviembre de 2020
ALEXI.-
- Concepción del derecho que se puede enmarcar en el iusmmoralismo. Su
concepción del derecho tiene que ver con dos dimensiones.
o Autoritativa.- hay un argumento autoritativo y de corrección dentro del
derecho. Uno puede entender el derecho porque hay una autoridad que
expide el derecho de acuerdo a lo que señala la norma. Más centrado en
el legislador.
o Corrección.- argumento de corrección. Son argumentos que implican en
algo más sustancial, es la justicia. El cree qué hay una dimensión en donde
la justicia es la finalidad del derecho. Busca justificar que hay ciertos
momentos en que el derecho puede ser injusto, y si esto sucede, para él,
no es derecho.
- Las normas jurídicas pueden dejar de ser jurídicas, perder su contenido de
juridicidad si hay casos en que se pueda ver extrema injusticia.
- RADBRUCH tenía una fórmula para entender el derecho, decía lo mismo, y alexi
retoma esta concepción que empezó con él, decía que el derecho
extremadamente injusto no es derecho, alexy dice una norma jurídica
extremadamente injusta no es derecho y por eso inventa la ponderación.
- La autoridad puede expedir ciertas normas pero como el argumento de
corrección implica justicia esas normas pueden dejar de ser derecho en algún
momento. Es diferente al ius moralismo del siglo 16 los tomistas decían si las
normas que prescribe un legislador si no están conforme a ciertos principios
morales o leyes divinas no son derecho, entonces ahí se clasificaba el derecho
 era siempre y cuando era conforme a principios morales, leyes divinas, por lo
tanto uno presumía que algo no era derecho si no se lograba identificar que esa
norma no contravenía esa norma moral. Alexy gira y ya no es cuestión de
calificación sino cualificación, lo que se hizo como norma puede dejar de ser
derecho por ejemplo el derecho nazi, dice que si es derecho pero puede dejar de
ser tal por su injusticia.
- El habla de la idea de la ponderación, que es el sacrificio de un principio por otro,
la invalidez de una norma jurídica. En vez de una norma que no es aplicable
porque es injusta se debería aplicar un principio esto tiene que ser ponderado
por el ponderador, que es el juez. La ponderación se aplica a un caso concreto.
(las reglas se sub sumen, los principios se ponderan) vamos a ver la sentencia es
muy anecdótica. Atienza decía que el problema es la irracionalidad de la
ponderación, el propio Ali en la sentencia del matrimonio igualitario peca en ese
sentido.
- ALEXI entiende a la argumentación jurídica como: La teoría de la argumentación
está basada en la teoría del discurso de habermas (se basa en filosofía crítica
intenta generar una posición crítica a la idea de Kant). Habermas centra su idea
en el problema del lenguaje, tiene dos libros la teoría de la acción comunicativa
y el segundo es facticidad y validez, su visión sobre el mundo, él dice que todo lo
que implica la noción central de cómo podemos entender a la sociedad es la
comunicación, el primer acto principal de los seres humanos es la comunicación,
no el trabajo. Con esto se puede generar dos esferas:
o Acción pública: se pueden discutir variantes basados en reglas, la idea de
una sociedad tiene que ver con el discurso, hay que ver cual es el nivel de
verdad que son este tipo de actos por ejemplo alguna afirmación,
promesa, actos que tiene que ver este paso del nivel semántico al nivel
pragmático, al final de cuentas es como funciona los actos comunicativos
en la sociedad, esta situación de validez de lo que nosotros opinamos o
decimos puede ser validado si hay ciertas reglas y para eso dice que hay
que llegar al punto del discurso, dice que cada persona tiene una
pretensión de verdad o de corrección y esta pretensión se puede llegar a
realizar siempre que se realice en un lugar ya sea en la esfera pública o
privada, este discurso que puede ser una pretensión de corrección o de
verdad podrá llegar a ser validad siempre que cumpla con estas reglas,
así llegaría a considerarse una verdad para habermas sería lo que él dice
como una situacion ideal de habla que es en donde hay ciertas reglas en
las que se puede comunicar las personas cada uno con su pretensión de
verdad pero que luego de esa discusión logra resolver mediante estas
reglas, si se cumple las reglas formales estamos en una situación ideal de
habla y por lo tanto la pretensión de corrección se convierte en una
verdad. Las reglas son las exigencias que plantea que todo discurso
racional debe tener: igualdad, simetría, libertad, estas reglas de
 habermas son las ALEXI dice son las reglas de razón, hay ciertas reglas
bajo las cuales puede generarse el discurso jurídico y van a determinar si
algo o no son verdad, para habermas se llama teoría del discurso, en el
caso de ALEXI, el discurso es práctico, porque en el derecho al final tiene
que resolverse algo practico.
o Por ende tenemos que para que algo sea verdadero tiene que cumplir
reglas por ende es una teoría procedimental de Alexy.
o Habermas dice que todos hablaríamos y al final todos terminaríamos
convencidos, hay un consenso, pero esto es difícil, no se podría lograr
esto, sería la situación ideal, al menos en un proceso una parte pierde y
por ende no estará de acuerdo, pero la mayoría de los seres racionales
estaríamos de acuerdo en un auditorio universal.
Explica compañera:
Teoría del discurso como una teoría procedimental: un enunciado normativo es
correcto solo si el resultado es un procedimiento P.
Diversas interpretaciones del procedimiento:
1. Individuos que participan: pueden ser un individuo, varios individuos o todos los
individuos de una misma clase, tienen que ser reales o en su defecto
identificables
2. Existencias impuestas al procedimiento: estas van a ser condiciones y reglas
3. Peculiaridad del proceso de decisión: puede o no haber modifaciones y las
condiciones pueden ser fácticas o normativas
Alexi presenta “trío de munchhausen”.- pretender fundamentar una proposición
mediante otra proposición., hay una especie de pugna entre las proposiciones, la
solución que propone alexy es establecer exigencias de la actividad de la
fundamentación de la regla de la discusión racional, para que se de esta solución tiene
que garantizarse que el resultado sea racional, si hay un resultado racional no siempre
va a ser absolutamente correcto pero si habrá proposiciones y comportamientos del
hablante.
Tenemos las reglas semánticas y pragmáticas, también menciona guías para
fundamentar las reglas del discurso:
REGLAS:
- Técnicas: prescriben medios para lograr fines
- Fundamentación empírica: resultados obtenidos con determinadas reglas
correspondientes a la normativa realmente existente
- Fundamentación definitoria: analiza las reglas que definen el juego del lenguaje
y las acepta como criterio
 - Pragmático-trascendental.- pragmático universal.
La validez de estas reglas puede ser constitutiva es decir los actos de los que se hablan
o también pueden ser actos del habla y por otro lado…
Tenemos las reglas que se va desglosando en todo el documento y principios por
ejemplo que ningún hablante puede contradecirse. (Habla de todas las reglas)
DOCTOR:
- ALEXI dice que estos tipos de reglas: razón, fundamentación, etc., que se centran
en cómo deberían ser los procedimientos y que las personas que participan en
los procedimientos deben siguen estos, deben seguir las reglas para que la
conclusión se llegue a un consenso y a una decisión valida porque es racional
- Su teoría de argumentación jurídica es procedimental, y siguiendo reglas, sería
una decisión racional.
Hay dos argumentos:
- Institucionales.- tienen que ver con un problema lingüístico, hay normas que
tienen diferentes interpretaciones por cuanto en principio uno diría que esos
criterios de interpretacion son linguisticos, cuando lee una norma por ejemplo
decimos esta permitido el matrimonio igualitario eso es un argumento
lingüístico, pero el problema es más completo porque hay problemas que no solo
tienen que ver con lo lingüístico, sino con la interpretación, o argumentos
genéticos, que tiene que ver con la interpretación de manera subjetiva, si la letra
de la norma no dice una cosa uno puede decir más allá del argumento lingüístico
hay otros argumentos que puede recurrirse uno de esos argumentos genéticos
tiene que ver con la creación de las normas y tiene que ver con quien crea la
norma, la voluntad del legislador, se debe tomar a la voluntad del legislador
como el creador de la norma, como orientación para interpretar que significado
debe atribuirse a la norma, tiene que verse con la idea subjetiva a que es lo que
el legislador quería o la finalidad de la norma, sería una interpretación subjetiva
y otra tendría que ver con una fundamentación más teleológica-la voluntad del
legislador. Pero luego dice que más allá de la voluntad de la norma, podemos
encontrar los argumentos sistemáticos
- Sistemáticos.- tienen que ver con la unidad y coherencia del sistema jurídico para
poder lograr esa consecuencia lingüística, hay muchos argumentos genéticos
lingüísticos, uno tiene que buscar que haya una congruencia en el sistema, es
decir que se eviten las anomias o antinomias, se busca un argumento sistemático
para que se logre la consistencia lingüística material del sistema jurídico y luego
pasa a la segunda parte que son los argumentos sustanciales
- Sustánciales.- tienen que ver con los argumentos de corrección, la justicia. A los
casos en concretos se debe dar una solución que sea la más justa posible, yendo
en la línea de Dworkin se busca una solución única correcta, ahí viene el
 problema, ¿hay una solución única correcta al caso? Alexy y Dworkin dicen que
sí, pero otros no
- Para ello el opera con la ponderación que es la idea de resolver la colisión de
principios que existe dentro de un sistema jurídico y que efectivamente
subyacen a que existen tipos de normas jurídicas no solamente reglas sino
también principios del derecho que son ponderables y son ponderables porque
son principios y son principios porque aplica la ponderación, se aplica la
ponderación para un caso en concreto, individual y ese es el mayor problema por
la complejidad, porque alexy dice que la ponderación estaría situada a nivel de
principios que son normas fundamentales entonces quiere decir que esos son
identificables con los derechos fundamentales, las normas de derecho
fundamental están en la constitución, pero atienza dice que podría ser aplicable
la ponderación en otros casos con normas de derecho fundamental no
solamente por las altas cortes porque alexy dice que este tema la resuelven las
altas cortes, pero atienza dice que no, que puede ser aplicada la ponderación por
otros jueces
Atienza tambien dice que las reglas en principio son las que se deben aplicar y solamente
bajo ciertas condiciones del caso concreto se podrían aplicar los principios, entonces la
regla es la subsunción porque las reglas se subsumen y los principios se ponderan.
Toda la teoría de ALEXI nace en que las normas jurídicas son principios y reglas. Los
principios son normas téticas, principios generales abstractos, generales, tienen cierta
indeterminación, que son normas téticas por lo tanto no tienen un supuesto de hecho
pero si una consecuencia jurídica y las reglas son normas hipotéticas, con supuesto de
hecho y una consecuencia jurídica, en este caso implica que hay una condición
determinable de condiciones de aplicación bajo las cuales se debe aplicar o no la regla,
por ende son mandatos definitivos y los principios son mandatos de optimización por
ende no es que se plica o no se aplica sino se logra aplicar en la mayor o mejor manera
de las condiciones de posibilidad en la que se pueda ese principio, no son mandatos
definitivos y en la colisión de estos nace el problema de determinación.
LA PONDERACIÓN: no solo se ponderan principios sino reglas y principios, porque
según lo que dice alexy cada regla subyace a un principio, al final se termina
ponderando una regla pero esto implicaría que la regla subyace a un principio, al final
se termina generando una nueva regla jurídica porque se determina la invalidez de
una regla y por lo tanto se genera una nueva regla que como contenido sustancial
tiene un contenido de justicia o un argumento interpretativo de justicia de corrección.
CLASE 8
Martes 24 de noviembre de 2020
Revisamos el caso de Toulmin en la sentencia sobre la constitucionalidad condicionada:
dice compañera: respaldo es la norma del COFJ que establece la sanción de destitución,
la garantía es la restitución y la razón fue el juzgador que se le destituyó que presentó la
acción de protección por la destitución, pretensión es la constitucionalidad
condicionada del art., condición de refutación que no debería ser destituido si no hay
una declaración judicial previa o salvo que haya una norma internacional aplicable al
caso concreto que una corte internacional que declaró que la aplicación de esa norma
entra en discordancia que ha hecho la corte constitucional sobre esto, pero es difícil o
que se cambie la línea jurisprudencia de la corte y diga que no hay la constitucionalidad
condicionada sino plena
Presenta Flavia-no paso. Los tipos de argumentos que se utiliza en cada uno de los
problemas jurídicos son los que contribuyen a la pretensión final que son los que
señalan la decisión de la corte, son ciertas razones para ir estableciendo cual es la
conclusión. Detrás de las razones pueden haber respaldos, por ejemplo digo Juan nació
en cuenca y el respaldo aquí de esta razón sería que haya un certificado de nacimiento,
condición de refutación salvo que el certificado de nacimiento es falso.
El método de alexy es constructivista, construye la razonabilidad que dice habermas,
cuando interprete, valore la ley tengo que escuchar los mejores argumentos, estructurar
mi juicio y razonamiento, mi convicción sobre un hecho o interpretación de una norma
viene de mi capacidad de raciocinio que se vincula con la idea de racionabilidad, en ese
sentido esa razón practica que trata de construirse es la que implica la posibilidad de
hacerlo.
Las reglas Alexis nos dice que tiene que ver con 3 pasos fundamentales para la
ponderación:
- Proporcionalidad
- Necesidad
- No se escucha este (idoneidad creo)
Esto se reproduce en el art. 3 LOGJCC, con estos 3 pasos quiere llegar a la ponderación
en donde se sacrifica un principio en contra de otro, por la colisión, se da la invalidez de
una regla específica, alexy balancea que principio pesa más o no. Alexy hace un análisis
de las sentencias del tribunal federal alemán donde aplica la ponderación en casos en
concreto en el caso titanic que es una revista que se mofa de una persona discapacitada
y se aplica la ponderación diciendo que se sacrifica el principio que expresa la libertad
de expresión frente al derecho a la honra, porque había calificado de tullido a esta
persona que era ex soldado y participó en juegos de guerra, la revista titanic le tildó así
y se pondera y pesa más la honra.
Caso mexicano sobre lo que tiene que ver el canal que también alexy valora
ALEXI hace análisis de sentencias:
Si puede estar en conflicto más de un principio, a toda regla le subyace un principio, en
la teoría jurídica si recordamos la discrepancia entre Kelsen y simitch de quien es el
guardián de la constitución, Kelsen decía que solo hay normas jurídicas dentro de la
constitución y smitch decía que hay existencia de principios y valores.
La corte empieza hablando del estado liberal donde solamente el juez hacia una
subsunción, pero con la constitución del 2008 hay un nuevo modelo de estado donde ya
no hay solo legalidad y constitucionalidad y los jueces tienen que actuar bajo parámetros
interpretativos nuevos ya no solo subsunción sino ponderación, proporcionalidad,
razonabilidad, principio pro persona, etc., ley de ponderación cuando mayor sea el
grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios tanto mayor deberá ser el
grado de la importancia de la satisfacción del otro.
Hay 3 principios en pugna tiene que sacrificar uno o maximizar su optimización frente a
otro.
Para medir la satisfacción o insatisfacción, el primero es leve 1, medio con el 2 y el
intenso es 4, además en cada derecho tiene que valorarse las premisas fácticas, es
decir si los hechos van a llegar a darse si se satisface o no cierto derecho y hay tres
tipos de niveles, en el cual 1 es cuando seguramente cuando van a darse las premisas
fácticas, con un medio (1/2) si es probable o plausible que se den las premisas y con
un cuarto (1/4) si es que es falso, no van a darse las premisas.
La Corte toma el derecho 1 de los grupos vulnerables que el grado de insatisfacción es
el numero 4 puesto que si ellos no pueden importar los vehículos ven afectados sus
derechos como por ejemplo el de movilidad y que sus premisas fácticas seguramente se
afectan sus derechos, el segundo grupo de derechos lo califica su grado de satisfacción
es de 2 porque dice que si puede haber una mejora en el medio ambiente pero es
mínima y eso no compensa el otro derecho.
Consideran que el grado de insatisfacción es mucho menor al de satisfacción, por eso se
decanta por los derechos de los grupos vulnerables. El modelo de las escalas permite
sopesar cada uno de los derechos, en este caso el principio constitucional que defiende
a las personas con discapacidad, luego va al peso abstracto y dicen que no hay como
aplicar por ende no se podría aplicar esta fórmula alexiana, luego ve las afectaciones,
dice que sería mucho más gravoso hacer que las personas paguen los impuestos frente
a la posibilidad de que se contamine el medio ambiente, el hecho de que este vehículo
ande por las calles no es tan grave como que la persona no pueda comprar que afecta
su derecho a la movilidad.
El peso abstracto lo debe establecer el juzgador, debe diseñarle conforme a algún
elemento del ordenamiento jurídico.
RESUMEN SENTENCIA “NIEGA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRA EL
PROCURADOR DEL ESTADO”
- Acción de incumplimiento interpuesta en la corte Constitucional 2008 por parte
de SILVIA MUÑOZ Y ALFREDO NARVAEZ.
- La norma cuyo cumplimiento se demanda es la ley reformatoria a la ley sobre
discapacidades Art. 23.
- Vehículos ortopédicos y no ortopédicos.- La importación de vehículos
ortopédicos y no ortopédicos destinados al traslado de personas con
discapacidad sin consideración de su edad, deberá ser autorizada por el Consejo
Nacional de Discapacidades y gozará de las exoneraciones a las que se refiere el
artículo anterior, en los siguientes casos:

a) En caso de vehículos ortopédicos, cuando se destinen y vayan a ser conducidos

por personas con discapacidad o movilidad reducida que no pueden emplear
otra clase de vehículos;
b) Cuando se destinen para el traslado de personas, sin consideración de su edad,
con discapacidad gravemente afectada o de movilidad reducida, que no puedan
conducir por sus propios medios; vehículos que serán conducidos
exclusivamente por personas debidamente autorizadas y certificadas por el
Consejo Nacional de Discapacidades.
- Según demandante han incumplido con la norma:
o Procurador general del estado
o Gerente y subgerente Regional e la Corporación Aduanera Ecuatoriana
- Los acción antes establecen que los tramites de importación en la Corporación
Aduanera están suspendidos por el pronunciamiento del procurador general del
estado (Según este artículo es contradictorio con el 72 de la ley orgánica de
aduanas y ley d tránsito y transportes terrestre, medio ambiente, derechos de
consumidor. Y señalo que está ley resulta inadmisible.
- El gerente general de la Corporación Aduanera Ecuatoriana dice que se rechace
esta acción porque no reúne los requisitos que determina la CRE porque la CAE
atendió los requerimientos pero ellos no proporcionaron a la administración los
documentos necesarios (Corte Constitucional dice que se ha configurado una
omisión de cumplimiento por parte del gerente, porque al tener ya autorización
de importación del CONADIS, la CAE se negó a cumplir )
- LA PONDERACIÓN DE DERECHOS EN EL DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
DEL ESTADO:
o Al pronunciar sobre la inaplicabilidad de esta norma, también lo hizo de
temas constitucionales, derecho de defensa del consumidor, protección
al medio ambiente, grupos vulnerables.
o Se menciona que dentro del estado liberal, el positivismo. El operador
jurídico se reducía a un proceso de subsunción o deducción de reglas. El
juez era boca de la ley. (juez estaba sujeto a aplicar la ley cualquiera fuere
su contenido)
o La CRE 2008 establece un nuevo modelo de estado, en este se apela a la
constitucionalidad y no solo legalidad. Los jueces han tenido que
 aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos: la
ponderación, proporcionalidad, razonabilidad, proyección horizontal de
los derechos, principio pro persona.
- La Corte Constitucional a través de la ponderación, debe determinar cuál de los
principios que han entrado en colisión tiene un mayor peso en las circunstancias
específicas y cuál es la solución para el caso concreto.
o LEY DE PONDERACIÓN: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o
restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de
la importancia de la satisfacción del otro”.
o Se basan para tomar una decisión en la FÓRMULA DEL PESO DE ROBERT
ALEXY
▪ Primero, se debe definir el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios
▪ Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en
sentido contrato
▪ Definirse si la importancia de satisfacción del principio contrario
justifica la afectación o la no satisfacción del otro
Ojo. La variable de peso abstracto no es aplicable en caso ecuatoriano, puesto la CRE
dice que “todos los principios y derechos tienen igual jerarquía”
- Fórmula de ponderación.- formula que determina el peso de cada uno de los
derechos en pugna y se podrá constatar cual debe prevalecer.
CONCLUSIÓN.- resulta inadmisible e inconstitucional la restricción a la importación libre
de impuestos d vehículos automáticos de hasta tres años de fabricación a favor de la
población discapacitada.
- SI ACCIÓN EN CONTRA DE GERENTE DE CAE
- Y NO ACCIÓN EN CONTRA DE PROCURADOR.
Se analiza el peso abstracto diciendo que no puede aplicarse por la jerarquía, pero en el
caso que no se aplique el peso abstracto no se aplicaría como tal la ponderación.
RESUMEN SENTENCIA QUE SE MANDÓ A ANALIZAR SEGÚN MODELO DE TOULMIN.

CLASE 9

Viernes, 27 de noviembre de 2020

SENTENCIA DISCAPACIDAD VS ALIMENTOS (tema de alexy)

Hechos del caso:

Acción extraordinaria de protección puesta por una persona que padece enfermedad
degenerativa que le ha dejado discapacidad del 80% y que no puede pagar la pensión alimenticia
de su hija, pues su enfermedad no le permite generar ingresos. Entonces, la Corte hace una
ponderación entre el derecho de la menor a los alimentos y el derecho de libertad ambulatoria
que tiene esta persona que padece de dicha enfermedad.

Se intenta discutir que una persona con discapacidad y enfermedad catastrófica, tiene que pagar
pensión alimenticia, no cumple con sus obligaciones y tiene inminente situación que, bajo reglas
legales, de la limitación a su derecho ambulatorio.

En la parte normativa ¿Qué señala la corte constitucional? ¿Hay o no colisión de principios?

¿Qué principios están en colisión?

Comienza a ponderar derechos de personas en situación vulnerables y el derecho del niño de

una pensión alimenticia para que se pueda desarrollar. Primero debemos señalar que los
derechos de niños y adolescentes como de personas con discapacidad, están en una mima
situación porque están en grupos de atención prioritaria. Eso implica, que en cierta situación
están en igualdad de condiciones. Pero ello es una condición prima facie (diría Alexy) porque
cuando vamos a revisar los hechos del caso vemos que jurídicamente la cuestión es mucho más
cuestionable en cuanto a los derechos que tiene una discapacidad pero que ADEMÁS (tomar en
cuenta en la ponderación realizada por la corte) es que tiene una enfermedad catastrófica,
degenerativa.

¿Qué dice la Corte en este sentido?

Que esta persona esta en una situación que hay una doble condición de vulnerabilidad que lo
expresa la propia Constitución.

¿Qué implica la ponderación y a donde se decanta la Corte Constitucional?

Toma en cuenta primero la situación de doble vulnerabilidad del demandante y lo pondera con
la situación de vulneración de niños y adolescentes, y comienza a revisar si el derecho de la niña
se encuentra plenamente satisfecho (derecho educación, alimentación, recreación, etc.) tanto
por su familia como por el Estado.

Ahí es importante revisar que entre comillas se dice al final están los principios en colisión, ya
no se habla del peso abstracto ni del peso en concreto. Pero Corte si hace el análisis del peso en
concreto: al revisar las condiciones o situación empírica en la que se encuentran cada uno de
ellos ¿Qué dice de la situación de la menor y de la situación del padre?

En el señor que si tiene 80% de discapacidad, que si es impedida de realizar actividad física, vive
en un hogar humilde. No tiene la capacidad económica suficiente para mantener a un hijo, pero
su discapacidad no le permite condiciones adecuadas para cumplir un deber que tiene. En
cuanto a la niña, tiene su derecho de alimentos y necesita ese pago de esa pensión, ese es el
análisis que hace la corte, yendo a la realidad.

En cuanto a las condiciones empíricas muy importantes en la ponderación la Corte dice: la

situación del señor es que tiene discapacidad del 80%, enfermedad degenerativa que va
complicando su situación; su situaciones que está en condición de pobreza grave y a pesar de
ello sale a trabajar (vender CDs en buses) y solo consigue ingresos muy bajos. La pensión es de
23 dólares, pero igual no tiene para pagar.

Para un juez que no sepa, dirá que la ponderación implica mermarles la pensión a 5 dólares.
Pero ESO NO ES LA PONDERACIÓN. La ponderación implica que sopesando todas estas
condiciones empíricas y normativas, uno dice que la regla jurídica deja de tener validez y se
sacrifica la relga jurídica. ¿Cuál es esa regla jurídica? La que obliga en el CNNA al pago de
pensiones alimenticias. Efectivamente, la Corte al terminar da esa conclusión, de dejar sin efecto
aquella regla.

- RESPECTO A LA CONDICIÓN DE LA NIÑA: su derecho a la educación estaba garantizado

por el Estado; el derecho de alimentos siendo obligación solidaria, precisamente la
mamá estaba en mejor situación (tenía ingresos, negocio estable); recibía ayuda de una
fundación. La Corte establece que no solo debe hacerse una interpretación del texto
constitucional sino también con los hechos fácticos.

La discusión se centra en que condición de la niña (economicamente) es mucho mejor del padre.
El derecho de alimentos es una obligación solidaria donde no solo el padre es responsable, el
propio estado también está dentro. Se cita a Guastini y habla de la jerarquía axiológica móvil.

La Corte termina aceptando la acción, termina invalidando la regla y el señor deja de pagar
pensiones alimenticia. NO ES QUE CORTE LE BAJA pensión alimenticia. La obligación de que
todos estamos obligados a pagar pensiones alimenticias queda invalidada.

¿Cuál efecto tiene esta sentencia? Es un efecto inter partes porque la ponderación se realiza o
ejecuta en un caso en concreto NO ES UN EFECTO GENERAL O ERGA OMNES.

Yo puedo utilizar esa sentencia para persuadir o tratar de convencer a los jueces sobre que en
mi caso se puede aplicar una regla similar a la que se creó para invalidad la regla legal. Es una
jurisprudencia más persuasiva que trata de convencer al juez pero NO ES VINCULANTE, no es
precedente.

No solo pensar en la decisión sino en la forma de argumentar siendo esta la forma de persuadir
y que se acepte la decisión.
 - Pregunta respecto que porqué no se tomaron en cuenta los obligados subsidiarios en la
pensión alimenticia o los sucesores.

Señala que como se constituyó la jurisdicción constitucional en 2008 marcó la justicia

constitucional. El decir que todos son jueces constitucionales (no especialización) afectó mucho
pues ni los jueces en su materia misma tienen claro la dimensión constitucional, menos van a
conocer en profundidad a todos los aspectos del proceso constitucional. Es un tema de
desconocimiento. Hay que apunar a la especialización.

- Bajo la premisa que los jueces deben ser garantes de derecho, en un caso similar que
por tramite sumario conozca del inclumiento de un alimentante, pero sea un caso
similar al que hemos analizado ¿El juez de instancia podría inaplicar una norma por la
ponderación o es necesario usar la vía de una acción extraordinaria de protección?

Alexy dice que no podría dejar de aplicar la norma, esta tarea lo tienen las cortes/tribunales
constitucionales. En esta materia se juegan derechos fundamentales. No estamos hablando de
derechos reconocidos en ley o dimensión legal de los derechos. Entonces, Alexy diría que solo
estas cortes deben conocer estos casos. Estos son los que de forma exclusiva deben tratar este
tema por la vías procesales necesarias y pertinentes dentro del sistema jurídico.

Atienza, en cambio, diría que la ponderación no es exclusivo de los jueces de las altas cortes,
pues la ponderación es un método de aplicación de los principios (estos al final son normas
jurídicas). Por tanto, siendo normas jurídicas eljuez debe velar por aplicación de normas jurídicas
sean de carácter constitucional o infra constitucional. (Y esto implica que jueces ordinarios
también pudieran)

En nuestro país, quien puede determinar si una regla es inaplicable sería la Corte Constitucional.

Según el Doctor, si presentaría este caso o sentencia para sugerir al juez cuál es la respuesta que
tenga y si el juez inaplica, se podría vulnerar los derechos constitucionales de la otra parte. Más
bien como juez debería realizar una consulta de norma, y preguntar si es aplicable esta norma
legal o vulnera en el caso en concreto (no en abstracto porque en abstracto no lo vulnera, en
abstracto la norma es constitucional). La Corte según el 428 de la constitución tiene 30 días
máximo para resolver aquello y definir si se asume este criterio jurídico (personas con
discapacidad, enfermedad catastrófica con doble vulnerabilidad y situación de pobreza no pagr
pensión alimenticia).

INTRODUCCIÓN DEL PRECEDENTE

DERECHO JUDICIAL

El derecho judicial ¿qué implica? Algo que quizá hace unos años sería innombrable porque
implica el derecho de los jueces, y que los jueces crean derecho. Antes se creía que era una
herejía judicial pues no se consideraba que los jueces puedan crear derecho.

La discusión de si los jueces sobre si jueces solo interpretan o crean derecho.

Más allá de esa discusión está qué entendemos por una nueva situación en cuanto al cambio en
la valoración de la jurisprudencia en nuestro sistema u orden jurídico.
En el derecho judicial nos referimos a precedentes judiciales (en sentido amplio, no solo del
precedente constitucional). Hay algunas características que debemo dejar en claro antes de
analizar el precedente. Desde el año 2008 en el Ecuador pero, también en AL desde los 80 a 90
ha habido mutación de las fuentes de derecho.

Esa fuente de la teoría de las fuente del derecho implicaba, en el Estado legal de derecho, que
la ley era el eje fundamental o centro del ordenamiento jurídico, inclusive por encima de la
Constitución. Hace unos 15 a 20 años atrás, la ley seguía siendo el eje principal donde el sistema
judicial giraban, y por tanto: constitución, jurisprudencia, doctrina no tenían mucha relevancia.

En ese sentido hay un cambio sobre todo en el Ecuador desde el 2008

Hay entonces mutación de las fuentes. No es que JURISPURDNECIA no tenía valor, pero tenían
valor muy escaso, relativo de la jurisprudencia. Siempre cuando se discutía fuentes del derecho
se hablaba que primero era la ley, anexo constitución (aunque constitución no era aplicable sino
declaración de buena voluntad), luego la ley, luego jurisprudencia, luego doctrina y como último
y supletorio la costumbre.

EN 2008 ESO CAMBIA: la constitución fuente principal del derecho y donde radica la última
fuente de validez del Sistema Jurídico; y eso implica también (con la configuración constitucional
que tenemos que implica que tenemos una justicia constitucional, justicia ordinara aparejada
con la justicia electoral, justicia indígena) eso implica que las sentencias y jurisprudencia de altas
cortes tengan alta vinculatoriedad (tanto en justicia ordinaria y constitucional).

ARTÍCULO 185

Este articulo dice algo que ya sabíamos y ratificado en la constitución 98. LA CORTE NACIONAL
(máximo órgano de la justicia ordinaria) puede emitir jurisprudencia vinculante, lo que se
llama los triples fallos.

Pero además de esta alta corte tenemos la de justicia constitucional: Corte Constitucional. En
ese sentido, el art. 436 numeral 6 como una de las atribuciones de la Corte Constitucional
(expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante).

También, entonces, la corte constitucional tiene en sus atribuciones generar jurisprudencia

(electoral, de última instancia y de inmediato cumplimiento).

También el tribunal contencioso electoral (máximo órgano en materia electoral) puede emitir
jurisprudencia. ARTÍCULO 221. Nuestro tribunal contencioso electoral como máximo órgano de
justicia electoral puede emitir jurisprudencia vinculante.

Esa nueva valorización de la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico también implica

que esa ayuda, una forma de desarrollo progresivo de los derechos. ARTÍCULO 11 NUM 8

En ese sentido implica que la jurisprudencia debe desarrollar los derechos constitucionales y
en eso hay la importancia de la jurisprudencia porque permite que NO solo por políticas
públicas, mediante ley, se desarrolle derechos por la jurisprudencia (que cae en altas cortes)

Con estas normas se puede ver una revalorización de la jurisprudencia y comienza a girar la
fuerza gravitacional centrada antes en la ley, ahora que gire en la jurisprudencia. Eso también
implica un cambio en la cultura jurídica y academia, pues hoy es obligatorio revisar
jurisprudencia y entender como altas cortes han resuelto casos similares.
Sobre todo en materia constitucional y también en materia de justicia ordinaria, los
precedentes se convierten en vinculantes. Algunos incluso dirían obligatorios (pro doctor dice
que obligatorios no porque tiene mucha discusión, no obligatorio sino vinculantes). Sobre todo
nos interesa la idea de cómo son vinculantes en los casos en concreto y cómo debemos conocer
esos precedentes.

En este sentido la jurisprudencia tiene una fuerza gravitacional distinta a lo que pasaba en los
años anteriores al 2008. Es un cambio importante pues nuestra familia jurídica civi law
(tradición germática) se centraba en la ley (desarrollo legislativo, del legislador) por ello nos
centrábamos en estudiar los códigos, por ejemplo el Código Napoleónico, etc. La tradición
jurídica germánica francesa, romana impregnó a nuestra familia jurídica y nuestra familia esta
centrada en la ley. Todo lo contrario al common law, pero no es que no se valora la ley, sino
que los jueces tambíen tienen una relevancia en la decisión judicial y esta última impregna de
cierto valor a las decisiones judiciales que son las que establecen reglas que se irán desarrollando
por la jurisprudencia.

La idea de precedente viene de la familia jurídica del common law, es algo intuitivo en los
jueces o abogados de la familia jurídica por ejemplo EEUU (holandesa tambíen). Valoración
distinta de la jurisprudencia frente ala ley. Por ello lo que más se deben estudiar

En el COMMON LAW lo que se desarrolla por el derecho se entiende parte de lo que desarrollan
los jueces en la jurisprudencia, y por ende, lo que más debería darse en el estudio del Derecho
son los estudios de casos (relevantes) que inician una línea jurisprudencial, y estudio de los
precedentes.

No tenemos esa óptica todavía, por eso recientemente es que comenzamos a ver estos aspectos
(sentencia, jurisprudencia y como analizarla) con la revalorización antes dicha y un cambio de la
familia jurídica del civil law. Esta cambio supone que estamos yendo a una línea mixta pues ya
no debemos solo ver la ley sino también ver la jurisprudencia, o ver lo que dice la Corte
Constitucional sobre multiplicidad de temas (los cuales no todos son vinculantes pero que deben
ser tomados en cuenta cuando por ejemplo presentemos una demanda y un proceso no tenga
vicios)

VALOR DE LA JURISPRUDENCIA

Hay un nuevo valor en la jurisprudencia de las altas Cortes (justicia ordinaria, electoral,
constitucional). Son importantes en cuanto a como se ve a la jurisprudencia. (Todo lo
manifestado anteriormente)

Precedente vinculante o jurisprudencia indicativa

PRIEMR CONCEPTO IMPORTANTE: las sentencias de las cortes constitucionales por su

atipicidad (hay muchas sentencias que no son típicas) así como por los diferentes efectos que
tienen las sentencias en materia constitucional, podemos establecer que estas sentencias de la
Corte constitucional, No todas tienen un carácter de vinculantes, obligatorias, sino muchos que
resuelven casos en concretos, por tanto tienen efecto básicamente inter partes. También hay
otros efectos como efecto erga omnes, inter pares, inter comunis.

No todas las sentencias son obligatorias-precedentes. ¿Cuáles son precedentes? Misma corte
ha tratado de regularse y desde 2011 ha tratado de establecer reglas indicativas de como
identificar un precedente.
En materia argumentativa, ¿todas las sentencias de la corte constitucional tienen un valor
indicativo? Parece que si. Hay sentencias por ejemplo que hablan de la motivación, había un
test de motivación en garantías jurisdiccionales que decían que debía ser lógica, comprensible
y razonable. Esa era una línea de jurisprudencia indicativa que no es precedente, pero
que para que una sentencia sea bien motivada debe cumplir con estos tres parámetros. Si no lo
está, no hay una sentencia bien motivada. No era precedente, no era obligatorio, pero nos
servía para establecer que hay test de motivación.

Eso ha cambiado, en esta nueva conformación de la Corte NO ha hablado de este test sino ha
hablado de que la motivación se debe aplicar los principios o normas (enunciarlos) y en
segundo lugar como se conectan o relacionan estos principios o normas con los hechos del
caso. Estas son las dos condiciones básicas en motivación. Si hay esto está bien motivado. Pero
en materia de garantías jurisdiccionales, además de aquello, también se debe ver la existencia
real de vulneración de derechos constitucionales.

Entonces, hay dos requisitos en cualquier sentencia para la motivación, y tres en sentencias
de garantías jurisdiccionales.

ENTONCES ya no tenemos el test antes establecido; se creía que era obligatorio, pero no lo era.
Nunca se dijo que era precedente. En varias sentencias la Corte repitió dicho teste, por eso todos
teníamos claro que debíamos cumplir con estos tres requisitos y como abogados debíamos tener
en cuenta estos para por ejemplo, demandar una EP (extraordinaria de protección) para señalar
que no se ha motivado bien en una resolución por ejemplo.

Ahí está la diferencia principal. Pero ¿cuál es la regla? Las regla es TODO LO QUE NO ES
PRECEDENTE, ES JURISPRUDENCIA INDICATIVA.
Hay que ir matizando porque si encuentro que hay un grupo que tiene mismas condiciones en
las cuales se vulneró sus derechos constitucionales por ejemplo comunidad o un sindicato (que
comparten mismas particularidades) y que su vulneración de derechos constitucionales es la
misma. No estamos hablando que es un precedente. Pero aquí puedo ver un caso que se decidió
de una forma con efecto inter comunis y puedo pedir que se aplique a mi como unidad, pues
los hechos del caso son similares en base a lo considerado por la Corte, aunque no es
precedente.

EL PRECEDENTE

Puede ser visto en dos sentidos:

✓ HORIZONTAL: establece en una línea sincrónica de tiempo, el mismo órgano en cuanto

a sus sentencias. Ejemplo: Corte constitucional del 2016 hablaba de justicia indígena,
desarrolló quizá un precedente y luego en 2020 dice que la línea del 2016 está bien y su
precedente está bien, y se repite. Es el mismo órgano.
✓ VERTICAL: supone cómo se valora el precedente para órgano jurisdiccionales inferiores
frente al órgano principal, superior que en este caso es la Corte Constitucional. Este
precedente en sentido vertical es diferente porque vincula directamente (juez de
primera instancia tiene que cumplir con el precedente y no tiene posibilidad de
desconocer, negar o escapar del precedente).

En cambio, en el precedente horizontal la corte puede cambiar de criterio en algún tema.

Puede hacerlo. La corte al ser un órgano que, en el sentido horizontal de su precedente, puede
cambiarlo de dirección. Puede decir que algo en el 2015 era constitucional, en el 2020 también,
pero en el 2025 nos dimos cuenta que no es así. Eso implica cambiar el precedente y puede
hacerlo pues estamos hablando de un mismo órgano.

Pero hay una DOBLE REGLA QUE LIMITA, DA CONDICIONALIDAD PARA CAMBIAR EL
PRECEDENTE que supone 1. la carga de transparencia (decir, hay un precedente sobre el tema
y la corte constitucional del 2020 dijo esto; pero la del 2025 sabe que hay un precedente y quiere
cambiarlo y eso implica la segunda regla que es la carga de argumentación) y 2. Carga de
argumentación (argumentar la corte porqué cambia con una mayor argumentación, no puede
decir simplemente “cambio”, decir el PORQUE voy a cambiar el precedente).

Esto implica en qué sistema está el precedente que pueden ser los siguientes:

1. Sistema libre: es obligatorio o no el precedente, pues depende pues si el juez quiere

puede hacerlo para él vinculante y puede también no, puede no puede establecerlo la
alta corte. El juez ve si aplica o no, no tiene ninguna repercusión. No es un sistema muy
claro, pero no está claro si hay un sistema libre en EEUU o en propia Inglaterra.
2. Un sistema absoluto: no puedes dejar de aplicar el precedente. No es posible ignorar
el precedente.
3. Sistema relativo: deja esa posibilidad, de que se aplique o no se aplique el precedente
sin ningún tipo de repercusión en cuanto a su aplicación. Discrecionalidad del juez.
Pero con doble regla eso es carga de argumentación y carga de transparencia.
CLASE 10

Martes, 01 de diciembre de 2020

DERECHO JUDICIAL

Valor de la jurisprudencia, dentro de nuestro ordenamiento jurídico y comenzar a tocar dos

elementos cruciales en la argumentación jurídica en sede judicial y constitucional, lo que es el
PRECEDENTE Y LA LINEA JURISPRUDENCIA.

Lecturas enviadas López Medina constitucionalista del derecho colombiano (Capítulo 4) (ahora
como atribución principal es la creación judicial según este autor, y el análisis lo realiza sobre
cómo se entiende líneas jurisprudenciales, precedente, el análisis del precedente) y Sentencia
de este año Alí Lozada (en fallo de la Corte constitucional intenta regular lo que entendemos
por el precedente y habla del precedente horizontal auto vinculante y hetero vinculante).

Habíamos visto algunas generalidades del precedente (precedente, sistemas del precedente, y
el precedente en sentido vertital y horizontal)

Diapositiva 7

“El precedente es como una madre judía. No tienes que hacer lo que te dice, pero te
hará sentir terriblemente mal si no lo haces” (S. Sedley, On Never Doing Anything fo
the First Time, Reform Club, London, 2001, Atkin Lecture, p.6)

Es una reflexión importante de como entendemos el precedente. Tiene que ver con el
razonamiento jurídico y también con el razonamiento judicial, pero sobre todo con la forma de
razonar que tenemos del precedente y su aplicación, que implica como lo entendemos, lo
conocemos y cómo debemos aplicarlo o no.

El precedente todavía es discutible en muchos sentidos. En el caso Ecuatoriano hay mucho que
decir; muy pocas tesis que hablan del precedente. Incluso hay una confusión del precedente y
su aplicación en la propia Corte (a intentado solucionar). Pero eso no implica que no hagamos
referencia al precedente en la Corte Constitucional y lo dicho por ella.

QUÉ ES EL PRECEDENTE

Hay varias definiciones desde cada una de las corrientes que recoge la idea del precedente o
teoría jurídica del precedente, se admiten distintas concepciones del precedente. Hay varias
concepciones del mismo unas más amplias y otras más restrictivas.

En general, según lo señalado por Nuñez Vaquero, el precedente se entiende:

Decisiones jurisdiccionales que resuelven algún caso genérico o individual, y a las que se
les reconoce eficacia no únicamente inter partes. (noción amplia del precedente)

Entonces, implica dos aspectos:…Se puede resolver cualquier caso tanto uno genérico como uno
individual.

Es una noción bastante amplia de lo que es el precedente, pero nos permite identificar de mejor
forma que podemos entender del precedente en el comow law y en el civil law; diferenciarla de
la jurisprudencia indicativa, de la jurisprudencia que los órganos judiciales (sobre todo altas
cortes) expiden.
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL: EL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL OBLIGATORIO (PJO) vs.
FALLOS DE TRIPLE REITERACIÓN:

Hay que hacer una diferencia de estos tipos de precedente (o, podríamos señalar como
jurisprudencia vinculante)

En el PJO y fallos de triple reiteración, hay diferencias que tienen que ver con tres elementos:

1. PROCESO DE RAZONAMIENTO: los fallos de triple reiteración acuden únicamente a

problemas de legalidad, por otro lado en el PJO siempre acude a lo que son problemas
de constitucionalidad. (problemas legalidad vs. Problemas de constitucionalidad)
2. EFECTOS: fallos de triple reiteración que tiene Corte Nacional de Justicia tiene
obligatoriedad en dos niveles (hablamos de los niveles en cuanto al ciudadano y en
cuanto al propio Estado en sentido amplio). Mientras en el PJO tiene distintos efectos
(efectos inter partes, inter comunis, efectos general o de ley, y también efectos inter
pares) tiene efectos mucho más complejos que los comunes de los fallos de triple
reiteración. (obligatoriedad en dos niveles vs. Efectos complejos)

En otras palabras, en los fallos de triple reiteración están destinados a dos destinatarios (dos
niveles): ciudadanos como tal y los órganos estatales o las instituciones estatales. El efecto
está determinado en ese alcance. En cambio, en los efectos del PJO son distintos: tenemos el
efecto erga omnes como efecto de ley que implica a todos; efecto inter pares que especifica
ciertos individuos que pueden estar en la misma situación-patrón fáctico; efectos inter comunis
que hablan de ciertos grupos que específicamente están identificados en la misma situación
fáctica; el efecto inter partes. Entonces hay distritos efectos y veremos que no solo son esos, en
el precedente incluso pueden ser efectos que tienen que ver con cosa juzgada implícia, con los
ex nunc, ex tunc, etc. Hay efectos mucho más complejos.

3. ANALISIS SILOGÍSTICOS: fallos de 3 reiteración hay un criterio básicamente que se repite,

un criterio idéntico que se repite tres veces y genera un criterio general (análisis
basicamente silogístico). En el PJO hay un doble proceso técnico: uno de inducción (en
cuanto a acotar el patrón fáctico de lo que determinaríamos es lo importante, relevante,
que en este caso es la ratio decidendi, que es el patrón factico que se identifica en las
sentencias para resolver por vía de analogía los casos en concreto). Esto se hace un
análisis deductivo, por cuanto el patrón factico va a ser el que me va a permitir a mí,
resolver los casos que tengan próximamente o se resuelven en la línea de tiempo
sincrónicamente en los siguientes fallos que tenga que resolver. Eso implica una forma
distinta de análisis en cuanto a lo que es el PJO.
(análisis silogístico →reiteración formal de un criterio idéntico → criterio general -
doble proceso técnico inductivo -deductivo)

ELABORACIÓN DE UN PRECEDENTE ¿Cómo se elabora?

Se lo puede elaborar de dos formas puede (sobre todo esto en el PJO):

1. PRECEDENTE DE ORIGEN: tiene dos componentes principales: la interpretación que

tenemos de las fuente del derecho (sistema de fuentes) + el caso en concreto. Eso
genera este tipo de precedente.
2. PRECEDENTE DERIVADO: implica esa interpretación de las fuentes del derecho + las
distintas RATIO (S) (pues hay ratios decidendi) + caso concreto = precedente derivado
¿CUÁLES SON LAS FUENTES DEL DERECHO?

Precedentes de origen son

• Constitución
• Instrumentos internacionales de DDHH
• Jurisprudencia internacional comparada,
• Informes de comparecencia (que se generan en las Altas Cortes),
• Doctrina jurídica o política,
• leyes

Estas son las fuentes necesarias (dentro de un sistema de fuentes) para crear precedente de
origen.

Fuentes para precedentes derivados

Tenemos que ver todo lo que implica los uso anteriores de estos precedentes de origen; y
también ciertos precedente que (se podría decir) son prioritarios o relevantes.

A veces no se habla necesariamente de precedente por Lopez Medina, sino el habla de tipos de
sentencias, sentencias hito, sentencias configuradoras de línea, sentencias modificadoras de
línea, sentencias dominantes.

¿Cuándo estamos hablando propiamente de un precedente? Cuando hablamos de un

precedente propiamente cuando hablamos de una sentencia dominante, que es la que va a
señalar cuál es la RATIO DECIDENDI que es la que obliga o determina como se va a resolver el
caso en un futuro.

Parámetros de interpretación

- DECISUM
- RATIO DECIDENDI
- OBITER DICTA

Cuando hablamos del precedente no hablamos de toda la sentencia, o mejor dicho, no estamos
hablando de que TODO lo que implica el precedente, es en sí mismo, la regla o sub regla judicial.

Una sentencia se compone de varias partes. Dentro de ellas tenemos la decisum o decisión. La
decisión, no es lo que obliga como tal, NO ES EL PRECEDENTE COMO TAL QUE OBLIGA A QUE SE
APLIQUE EL PATRÓN FACTICO y que esa ratio decidendi sea construida desde la decisión. NO es
el precedente aquello.

La decisión no tiene nada que ver con eso. La decisión va a resolver ESE CASO EN CONCRETO,
(como diría López Medina, la decisum es la cosa juzgada explicita)

Pero cuando hablamos propiamente del precedente, hablamos de dos partes muy
importantes:

- Ratio decidendi.
- Obiter dicta o obiter dictum.

RATIO DECIDENDI: es la formulación mas general; es la que obliga que se aplique el criterio
general, abstracto (incluyendo o no principios, reglas) que nos ayuda a decidir los casos
próximos.
OBITER DICTA: son criterios dentro de la motivación. Obiter Dicta son los criterio NO
obligatorios, supletorios que ayudan a dar fuerza a la ratio decidendi, pero no son los principales
y no son los obligatorios. Podríamos decir que todo lo que NO es ratio decidendi es obiter dicta

- TANTO RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTA ESTÁN EN LA MOTIVACIÓN.

Diapositiva 15 (falta cuadro presentado en diapositivas)

Esta es una posición teoría que dice que para construir un precedente tiene que ver con la
aplicación del mismo en una decisión judicial. Es decir que el precedente como tal, no se
constituye al momento de genera la ratio decidendi sino al momento que esa ratio decidendi
es aplicada a un nuevo caso. Eso sería el precedente como tal. Pero esa es UNA interpretación.
No es la única que se puede dar.

Hasta aquí aspectos generales de como identificar y entender el precedente.

MÉTODOS DE ANÁLISIS

Habíamos señalado que hay diferentes métodos de análisis, que uno puede utilizar para ver el
tema del precedente. Uno de estos métodos tiene que ver con:

a) Problematización fáctica (de los hechos propiamente)

b) Identificación de la situación fáctica (no hablar de los problemas sino de la situación
actual de ciertos hechos).
c) Hechos constitucionalmente relevantes: no todos los hechos son relevantes, hay
aquellos que NO lo son, no solo de forma legal sino también de forma constitucional.
d) Otro que tiene que ver con cuáles son los problemas jurídicos, los problemas que implica
el precedente.
e) Identificación de las fuentes: tiene que ver con qué fuente se identifica para realizar el
precedente.
f) Redacción propiamente del precedente: su construcción, su formulación o
promulgación como tal sintáctica.

TIPOS DE PRECEDNTES

Esto tiene que ver sobre todo con dos elementos:

1. Por la fuente:

tenemos precedentes de origen y precedentes derivados. Los derivados (fines del proceso de
elaboración): constructivo y correctivo o de permanencia.

2. Otra por los efectos generales:

✓ tenemos por un lado los precedentes que siempre VINCULAN a que cualquier la resolución
judicial tengan que ver con un patrón factico que vincule a casos similares posteriores, con
lo cual, se garantiza la igualdad y la uniformidad. Eso implica garantizar el principio de
igualdad, y el principio de seguridad jurídica. (en resumen: vinculan a la resolución de casos
similares posteriores y garantiza igualdad y uniformidad)
✓ Dentro de los de efectos generales tenemos también los que crean derecho. Estos
específicamente tiene como finalidad el de ampliar el ejercicio de los derechos
fundamentales. También se usan los precedentes para ampliar la noción del ejercicio de
cualquiera de estos derechos. Hay sentencias de las cortes que aunque no haya como una
regla legislativa clara que garantice X o Y derecho, lo que hacen las cortes es ampliar ese
 ejercicio de ese derecho. Creación de una regla jurisprudencial. Ejemplo de ello el
matrimonio igualitario.

Esto tiene implicaciones más complejas porque la creación judicial del derecho en sí mismo tiene
problemas sobre todo con la teoría y la ideología de la separación de poderes.

TIPOS DE PRECEDENTE

Aquí se puede encontrar como hay tipos de precedentes. Por un lado precedentes de origen que
garantizan la igualdad y uniformidad.

Y otros que tiene que ver con la creación jurídica que afectan el sistema jurídico, porque
implican la construcción de una regla y corrección de una regla. Porque uno diría que hay una
regla que restringe el ejercicio de un derecho fundamental por lo tanto yo voy a hacer una
corrección de esa regla legislativa con el fin de corregirla, sustituirla por la de una regla
jurisprudencial. Es lo que se hizo en el Matrimonio igualitario que se creó una subregla
jurisprudencial

EFECTOS DEL PRECEDENTE

Tienen varios efectos. Lo primero hay que ver es hay los efectos, esta vinculación inter parte,
inter pares, inter comunis, erga omnes que tiene que ver con interpretaciones en abstracto,
en concreto efectivamente.

Pero también tiene efectos muy importantes como los efectos ex tunc y ex nunc: lo que tiene
que ver con estos efectos es que si los efectos del precedente son retroactivos o NO son
retroactivos. Porque también en algunos caos la Corte puede señalar que cierto fallo puede
regirse dese el momento que se expide el mismo o también, puede ser anterior a la expedición
de ese fallo.

En ese sentido, el propio López Medina dice que hay que identificar lo que es un análisis
dinámico de los precedentes y el análisis estático del precedente. Todo lo que hemos revisado
tiene que ver con la estructura y tipos de precedentes. Pero ahora el tema en argumentación
(no es el de ver si existe o no un precedente, como se concibe, sus caracteristicas) es el de cómo
analizamos; como en la práctica nosotros podemos usar el precedente.

Lopez Medina como una interpretación de cómo se entiende el precedente a lo que es nuestra
familia jurídica del civil law. Entonces, lo que hace es plantear una metodología (no la única) de
cómo se analiza el precedente y establece el ANÁLISIS DINÁMICO Y ANÁLISIS ESTÁTICO del
precedente.

- Análisis dinámico implica la línea jurisprudencial. Nosotros podemos identificar en el

tiempo, cuáles son las sentencias que determinan una línea jurisprudencial sobre X o Y
derecho, sobre I o Y institución jurídica.
- Análisis estático del precedente: no tiene que ver con razón sincrónica del desarrollo
de las sentencias de las Cortes Constitucionales, de la Corte Constitucional, o el
desarrollo de la jurisprudencia constitucional en el tiempo sino propiamente de la
interpretación del precedente, que también es una forma de entender cómo vamos a
utilizar un precedente, identificación, cuáles son sus partes para entender de mejor
forma como se entiende el precedente.
No todas las sentencias constitucionales implican que son un precedente, sino entre esas hay
que ver cuáles son los precedentes.

LINEA JURISPRUDENCIA: ANÁLISIS DINÁMICO DE PRECEDENTES

En cuanto a esta línea jurisprudencia como señala López Medina, es importante tener en cuenta
que la Corte o las Cortes, desde el momento que se constituyen o conforman empiezan a expedir
diferentes sentencias. En el caso de nuestra Corte Constitucional y la de Colombia, desde el
año 2008 y 1991 respectivamente, se han expedido sentencias que constituyen jurisprudencia
constitucional. Pero como habíamos señalado no todas las sentencias constitucionales
implican que son un precedente. En ese sentido hay que ver cuáles son los precedentes.

Pero además de analizar cuál es el precedente hay que ubicar la LINEA JURISPRUDENCIAL.

¿QUÉ ES LA LINEA JURISPRUDENCIAL? son las sentencias que constituyen esos criterios,
esas prácticas que establece la corte constitucional en el tiempo y en diferentes sentencias
para 1. definir, constituir o conceptualizar un derecho o, 2. constituir -conceptualizar una
institución jurídica.

Por ejemplo, hay como analizar una línea jurisprudencial sobre la acción de protección (AP). La
Corte constitucional del ecuador ha establecido distintos criterios sobre la AP. Lo mismo ha
hecho la corte en otras garantías jurisdiccionales, por ejemplo, habeas data. Hay diferentes
fallos, reglas, precedentes que se han establecido en cuanto a las atribuciones, admisión,
procedencia de garantías jurisdiccionales.

La línea jurisprudencial e puede ser muy amplia o corta, TIENE QUE SER DELIMITADA ¿Cómo
delimitamos? López Medina da unos pasos:

1. Acotar el patrón factico: esto implica que debemos tratar de determinar cuáles son los
hechos relevantes que me permiten a mí el decir si efectivamente la acción de
protección, este patrón factico es el importante y es el que me sirve para aplicar (por
vía de la analogía) en otros casos concretos. Entonces ver los hechos relevantes.
2. Identificar las sentencias hito ¿cuáles son estas sentencias? estas son las que
determinan o aportan en alguna forma a algún hecho o elementos superior a las demás
sentencias que están dentro de esa línea jurisprudencial, estas últimas son las que
repiten cierto criterio pero que no alcanzan a ser sentencias hito.
3. Construir teorías estructurales-relación entre pronunciamiento jurisprudenciales:
debemos construir cuáles son los pronunciamientos en cuanto a hechos, principios
incluso teorías sobre el punto sobre el cual se pronunció la corte para entender, cuál es
el pronunciamiento que hizo la Corte sobre ese punto en específico de esa garantía,
derecho, institución.

LIENA JURISPUENCIAL. Hay distintas líneas jurisprudenciales (tipos):

1. Reorientación de la línea: hay una línea que puede ser muy horizontal en el tiempo (por
ejemplo, sobre la acción de protección y su admisión). Pero esa linea puede cambiar, se
puede reorientar, no ser tan horizontal sino ser mucho más vertical.
2. El Cambio: que implica que un criterio que yo tenía, por ejemplo de la habeas data
había criterio específico de cuando se hablaba del derecho a la autonomía informativa,
y luego la corte cambió ese criterio y más bien sostuvo que la vulneración del derecho
a la autonomía informativa no implica que se haya demostrado la vulneración de otros
 derechos constitucionales, sino por si mismo “el no acceder a vulneración” constituye
un hecho vulneratorio.
3. DISTINCIÓN: implica que podemos distinguir entre LINEAS JURISPRUDNECIALES
Diferentes sobre temas que tal vez no están acotados al patrón factico.
4. BLANCE CONSTITUCIONAL (balanced constitutional): implica que en cuanto a ciertos
principios o derechos fundamentales que pueden estar en conflicto y es necesario
equilibrarlo.
5. SOMBRA DECISIONAL: línea jurisprudencial no está tan clara. Exista una línea que no
está totalmente clara, que sobre indeterminación, la corte puede hacer algo para decir
sobre esa parte.

También pueden existir:

6. Líneas solidas: quiere decir que en el tiempo se han ido especificando ciertos criterios
sobre x o y punto en el derecho.
7. Menos sólidas: siempre están cambiando, tienen cierta variabilidad sobre los criterios.
8. Otras que tiene que ver con indeterminaciones de carácter doctrinal: hay una
ambigüedad total sobre cómo se entiende x o y.
EL PROBLEMA JURÍDICO Y LA LÍNEA:

1. Como se indica, siempre podemos hablar de un derecho y diferentes (varias líneas).

Por ejemplo, en la acción de protección, hay varias sentencias hito y varias reglas que se
han establecido pro la Corte Constitucional. Eso implica que una garantía jurisprudencial
puede tener varias líneas, (hay una línea con lo que tiene que ver con admisión-
procedencia, línea sobre existencia real de vulneración de derechos constitucionales,
línea específica sobre la carga argumentativa del juez). Entonces hay distintas líneas
que se han creado que nace de una institución, derecho o garantía.
2. Problemas - hechos: problemas deben estar vinculado a los hechos; cuáles son los
hechos en concreto para establecer el problema jurídico. Tenemos que ver por un lado
el derecho pero también los hechos, estos son importantes.
3. Escenarios constitucionales líneas jurisprudenciales: generar estos escenarios, que
tiene que ver con la conflictividad entre los derechos, los principios, las reglas y hechos
que se están discutiendo y a la luz de ello ver los escenarios posibles de
constitucionalidad de esas líneas jurisprudenciales que se forjan en el problema
jurídico.

Aquí es fundamental determinar el problema jurídico. Por eso en las sentencias de la Corte
constitucional adoptó desde muchos años, incluso antes de la corte constitucional para el
periodo de transición, la técnica de generar problemas jurídicos. Cuando estamos en la corte
constitucional, tenemos que generar un problema jurídico y este problema determina cuál es la
línea jurisprudencia. Entonces, determinar primero el problema jurídico para entrar al análisis
de la línea. Sino es muy difícil acotar la línea.

Por ejemplo, establecer línea jurisprudencial sobre igualdad pero eso es imposible
porque hay muchos casos sobre igualdad. Entonces, debemos distinguir igualdad
material o de derechos, y formal o ante ley (este es el primer problema jurídico a acotar).
Si yo voy a hablar de igualdad debo centrarme por ejemplo en la formal, y no debo
centrarme solo con lo que tiene que ver todo en general de personas, sino centrarnos
en grupos de atención prioritaria. Pero tambien hay muchas sentencias de línea
 jurisprudencia de igualdad formal sobre grupos de atención prioritaria, entonces voy a
hablar de la igualdad formal de las personas con discapacidad, y etc. Etc.

Luego digo que quiero acotar más pues hay muchas sentencias sobre ese tema,
entonces no quiero entrar solo en igualdad de personas con discapacidad sino también
den derechos de participación. ¿cómo está regulado derecho de participación política
en personas con discapacidad en la línea en cuanto a la igualdad formal en sentencias
de la Corte Constitucional?

Pero igualmente dentro de estas hay muchas, ahora voy a ver dentro también la
participación política de sus partidos políticos, entonces tengo acotado el problema
jurídico, DELIMITANDO, y ver que puedo encontrar en esa línea jurisprudencial

Pregunta indeterminación doctrinal: hay ciertos conceptos donde la Corte puede establecer de
cierto derecho o institución jurídica y ante esto puede adoptar una concepción más realista, por
ejemplo del precedente mismo y otras veces puede adoptar una concepción más formalista.

TIPOS DE SENTENCIAS:

Tenemos sentencias importantes y no importantes. Las sentencias importantes que son las
sentencias hito, y dentro de esta tenemos 5 tipos de sentencias:

- Fundadora de línea: la que determinará cuál es la línea jurisprudencial.

- Consolidadora de línea: afirma lo que ya señaló la sentencia fundadora. Consolida
porque establece un argumento mucho más fuerte para consolidar esa sentencia
fundadora.
- Modificadora: sentencia que puede cambiar de orientación lo que decía la fundadora
de línea.
- La reconceptualizadora: implica una especie o sub especie dentro de la modificadora,
supone quizá cambiar el concepto, por tanto eso implica modificar la línea, PERO en ese
sentido obviamente, se podría, subsumir dentro de la sentencia modificadora de línea.
- Sentencia dominante que es el precedente. Precedente es sentencia dominante
porque es la que establece el criterio (ratio decidendi) para resolver los casos bajo los
casos ud podría aplicar ese patrón fáctico similar para resolver el futuro caso.

SENTENCIAS NO IMPORTANTES:

Sentencias que confirman la línea, que en cambio tiene cierta confusión argumentativa. Y las
sentncias que tiene puro obiter dicta.

1. Confirmadoras de principio,
2. Argumentativamente confusas
3. Plagadas de obiter dicta.

CÓMO INVESTIGAR UNA LINEA JURISPRUDNECIAL (Técnicas de investigación de la línea

jurisprudencial)

Cómo podemos encontrar una línea jurisprudencial (Lopez Medina):

1. Lo primero que debemos encontrar es el punto arquimédico de apoyo. Este punto es la

sentencia más actual que tenemos, que es la última. En ese sentido debemos observa
los hechos más relevantes y desde esa última sentencia (más actual) comenzamos una
 ingeniería en reversa (asincrónica). Ejemplo vamos a hablar de AP, encontramos la
sentencia última dictada en el 2020. Buscar entonces en la sentencia:
- Que sea la más reciente posible
- Que, en sus hechos relevantes se tenga el mismo patrón fáctico con relación al caso
sometido a investigación.
2. Comenzamos a partir de ahí una ingeniería en reversa.

En la última sentencia buscada por ejemplo en el 2020 sobre la acción de protección (punto
arquimédico) vamos a encontrar lo que es el nicho citacional. Que son las citas de las distintas
sentencias bajo los puntos que la Corte ha establecido ya, criterios en las distintas sentencias
hito para conocer criterios por ejemplo de acción protección, derechos, etc.

Consiste en el estudio de estructura de citas del punto arquimedico. Nicho citacional.

En resumen: encontrar la última sentencia, encontrar los hechos relevantes del caso y ahí
encontrar el nicho citacional. Desde ahí buscas las distintas sentencias en el tiempo y ver qué ha
dicho la Corte de importante sobre ese punto. Esas son básicamente las sentencias hito.

Entre las sentencias hitos hay otras sentencias no importantes, que solo son confirmadoras de
línea, confusas.

Con eso podemos encotrar lo que implica la TELARAÑA CITACIONAL que son las distintas
sentencias en el tiempo que determinan los criterios jurisprudenciales, puntos nodales de la
jurisprudencia que van a determinar cómo se encuentra la línea jurisprudencial.

Ejemplo de diapositivas: (Minuto 48)

Desarrollo de subreglas judiciales sobre admisión, procedencia dadas por la Corte que
establecen líneas jurisprudenciales.

Telaraña citacional que permite ubicar cuáles son las sentencias hito y cuál es la línea
jurisprudencia que, por ejemplo, la primera Corte tenía sobre la AP y cuál es el precedente o
sentencia dominante.

Hasta aquí el análisis dinámico de los precedentes para establecer una línea jurisprudencial.
Luego vamos a ver el ANÁLISIS ESTÁTICO

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL TEMA DE CASOS DE MUJERES DESPEDIDAS EN PERIODO DE

LACTANCIA, encontrar todo lo que tiene que ver con MEDIDAS DE PROTECCIÓN A MUJERES
embarazadas

Encontrar si hay o no precedente.

CLASE 11

Martes, 08 de diciembre de 2020

PRECEDENTES JUDICIALES
Al hablar de precedente es un tema complicado: primero porque hay una dispersión en cuanto
a cómo entender el precedente desde la propia Corte Constitucional y eso es un problema para
la aplicación y para la teorización del precedente.

Desde esa perspectiva, el no tener claridad como la Corte va determinando lo que es o no un

precedente, es un tema complejo.

Esta dispersión nace porque en muchas acciones como en Acciones Extraordinarias de

Protección u otras, se han generado reglas de jurisprudencia vinculante. Esas reglas se
convierten en subregla judicial (o lo que se llaman reglas jurisprudenciales) que son obligatorias
y vinculantes. En ese sentido, el problema que tiene que ver con la dispersión hace que nos
preguntemos ¿solo es precedente los que señala la corte constitucional con denominación PJO?
¿o con esta denominación de jurisprudencia vinculante que son también determinadas por la
corte como subreglas judiciales obligatorias-vinculantes?

Entonces las dos se podrían entender como estas subreglas judiciales. Pero expresamente o
explícitamente la Corte denomina como precedente solo a este tipo de sentencias que tienen
esta denominación.

Pero, si uno recurre a ver que dentro de otras acciones se ha determinado reglas de
jurisprudencia vinculante, nos preocupa porque eso indica que hay otros precedentes que no
necesariamente tienen esa misma denominación.

Hoy se ha ido resolviendo un poco esa dispersión con generación de precedentes en materia de
garantías jurisdiccionales (como hábeas data, hábeas corpus) pero también con casos que
efectivamente nos permiten dotar o generar reglas jurisprudencales.

REGLAS LEGISLATIVAS Y REGLAS JURISPRUDENCIALES

Primera indicación que debemos tomar en cuenta, es esta discusión o diferencia entre reglas
legislativa y reglas jurisprudenciales.

- Reglas legislativas (o normas, o rules): estamos hablando de las expedidas por el

legislador.
- Reglas jurisprudenciales: son creadas básicamente por los órganos jurisdiccionales,
específicamente jueces. Jueces que pueden ser del sistema ordinario propiamente y de
la justicia constitucional (en el caso ecuatoriano).

Pero las reglas jurisprudenciales en el sistema como Common Law como en EEUU implicaría
que los jueces por sí mismos crean reglas jurisprudenciales, por que ahí hay prevalencia de
trabajar en vista de los casos y también de trabajar en base a analogías (patrón factico que
sea análogo con el fin de establecer si es que existe un patrón factico idéntico y por vía de
analogía aplicar lo que es el precedente que implica esa regla jurisprudencial contenida en
la ratio decidendi)

HAY UN TEXTO: REGLAS EN JUEGO Frederick Schauer, quien tiene una discusión sobre lo que
implica la distinción entre reglas legislativas (preceptos legislativos, normativos) y lo que son
reglas jurisprudenciales.

¿CUÁLES SON ALGUNAS TÉCNICAS USADAS (sobre todo en el Common Law) PARA TRABAJAR
EN EL PRECEDENTE?
Uno de los principales problemas/temas es que tenemos este tipo de métodos o mecanismos
que nos permiten usar el precedente

1. DISTINGUISHING:

Primera técnica importante. Esta supone el establecer por parte del juez o del que está
resolviendo el caso en conflicto, trata de distinguir si los hechos del proceso que se está juzgando
actualmente por el juzgador, en realidad tiene ciertas similitudes o analogías que existan entre
este caso y el anterior caso que establece el precedente. Si existe una distinción entre esos
hechos, entonces nosotros debemos aplicar el distinguishing, que es distinguir o establecer
cuáles son las diferencias que se establecen entre el proceso actual y aquel que contiene el
precedente. Esto con el fin de establecer por el juzgador que verifique que estos hechos no son
similares, idénticos y se puede generar una aplicación distinta.

Si son situaciones muy iguales o análogas eso implica que se debería buscar la aplicación del
patrón factico y por vía de analogía aplicar el precedente. SI NO aplicamos la posibilidad de
cambiar la decisión judicial frente a lo establecido en el anterior caso. Esto porque no concurren
los hechos relevantes o importantes que están en el proceso actual y por tanto se debe cambiar
la decisión y contribuir a que haya decisión judicial distinta.

PARA ELLO (y es una condición importante) es tener en cuenta que el precedente busca dotar
de igualdad, certeza, seguridad jurídica a las decisiones jurídicas. Por tanto, la idea es que los
casos similares con hechos relevantes del caso se debe aplicar la misma decisión.

Sin embargo, si hay un hecho relevante que pueda distinguir entre esas dos decisiones, pues
esas nuevas circunstancias deben plantear nuevos problemas jurídicos y terminaría con
decisión diferente. Esa decisión judicial distinta hace mucho más imprevisible el poder concretar
una decisión judicial mucho más cognoscible.

2. REVERSING:

Mecanismo en el cual, sobre todo la doctrina del precedente pasa a órganos jerárquicamente
superiores. Por ejemplo: caso EEUU hay una revisión por parte de la Corte Suprema de Justicia
que es la que puede revisar las decisiones de los fallos de las Cortes de Apelaciones o de las
Cortes de circuito. En esa posibilidad el reversing lo que signifia es que si hay una posibilidad de
revisión, esa Corte Suprema de Justicia o Corte de Apelaciones puede verificar que NO han
concurrido los hechos relevantes de ese caso, y por tanto, puede revertir la aplicación de ese
precedente y buscar un precedente adecuado a fin que sea aplicado ESE precedente.

Entonces, básicamente lo que busca el reversing es confirmar, ratificar o en este caso, también,
posiblemente cambiar la decisión, en este sentido buscar la aplicación de un precedente que
sea más adecuado.

3. OVERRULING

Si es que el reversing lo que busca es dejar sin efecto una decisión de un órgano jerarquicamnte
inferior frente a una decisión de un órgano jerárquicamente superior, pues mas bien el
overruling lo que busca es MODIFICAR el precedente. Eso implica que el overruling va a
intentar, también, generar mediante ese mismo proceso un CAMBIO de precedente.

El overruling se fundamenta en que tribunales pueden aplicar el overruling con el fin de cambiar
cierto elemento del precedente como pueden ser las partes, objeto que identifica los hechos
fácticos.
En ese sentido pueden aplicar el overruling el tribunal de apelaciones o la suprema corte, en
este caso la corte suprema de justicia.

TÉRMINOS IMPORTANTES

• REGLA DEL STARE DECISIS

Hay dos cuestiones elementales y siempre se habla, discute de que la fuerza obligatoria o la
obligatoriedad del precedente está basada en una regla: REGLA DEL STARE DECISIS. En
principio el stare decisis, implica esa regla es la que obliga a la aplicación del precedente, y por
tanto es la que vincula a que demás jueces puedan aplicar ese precedente.

Esta regla del stare decisis determina porqué los jueces en el sistema del Common Law deberían,
de manera obligatoria, aplicar el precedente.

Esta tesis es discutible, y dijimos antes, habíamos visto que no necesariamente se habla de
obligatoriedad del precedente. Pero si hablamos de la obligatoriedad del precedente en
realidad estamos frente al principio del Stare Decisis

• LEADING CASE

Es el primer caso, es decir, en el caso en el cual se fija como tal el precedente vinculante y se
constituye como el primer precedente. En esto hay muchos casos, en EEUU y eso es importante
también en Nueva Zelanda donde se estudia los leading case, es importante

Los leading case son como especie de 100 o 200 fallos que son los que inician los precedentes
sobre temas o tópico importantes en los EEUU, y se señala con claridad que muchas de las veces
uno debe conocer con cierta prolijidad estos precedentes, leading case para entender cómo van
los nociones de los demás precedentes y como es su evolución en el tiempo, con el fin de ver
los cambios (si efectivamente ha existido un cambio respecto a la línea jurisprudencial, o si
efectivamente se ha mantenido ciertos casos sobre algunos temas importantes, casos que son
complejos y que son relevantes en materia jurídica para el sistema jurídico.

ANALISIS ESTÁTICO DEL PRECEDENTE JUDICIAL

Con estos elementos de como se puede operar con el precedente judicial en el Common Law,
haciendo pequeña contextualización, vamos a la parte de CÓMO ANALIZAMOS PRECEDENTE DE
FORMA ESTÁTICA SEGÚN diego López Medina.

¿Cómo se interpreta una sentencia?

• Métodos de interpretación

La primera cosa importante que debemos hablar es sobre métodos de interpretación. La

pregunta sería ¿se puede interpretar un precedente? En efecto, desde los años 50 o 60 se
hablaba de la interpretación y luego de la argumentación en lo que es la sede jurídica sobre
normas jurídicas y sobre reglas legislativas.

Entonces la pregunta es ¿se puede/debe interpretar el precedente? Cuestión que se discute

mucho en la teoría y la práctica sobre si es posible. La respuesta puede venir de distintos
ámbitos. Pero podríamos decir, en general, hablamos que es posible interpretar y se debería
interpretar el precedente.
El propio Lopez Medina señala que busca, además, no solo la interpretación en cuanto
aplicación del precedente sino que realmente es importante la argumentación con el fin de la
aplicación de esta regla judicial que en efecto debe ser aplicada si es entendida como
vinculante-obligatoria.

• Legitimidad (de la regla controlante)

Una cuestión importante es el tema de legitimidad. legitimidad es una cuestión que también
trasciende a la teoría jurídica porque uno diría ¿por qué se debe aplicar esta regla judicial?

1. Primero porque efectivamente proviene o debe PROVENIR DE FUENTES ACEPTADAS (ya

vimos cómo el precedente judicial no es que se crea de la nada sino que viene de cieras
fuentes que son aceptadas por el sistema jurídico y que además son reconocidas-
identificadas por parte de jueces como parte del sistema jurídico y las cuales implican
forma de razonamiento jurídico, interpretación y de argumentación)
2. MAYOR CERCANÍA DE SU CONTENIDO DE LA CUESTIÓN JURÍDICA QUE EL CASO
PLANTEA: Segundo, la legitimidad también tiene que ver con la mayor aproximación o
mayor posibilidad de tener mayor analogía en el caso jurídico que tenemos. Entonces
eso implica que mientras más cerca tengamos los patrones fácticos para aplicación de
un precedente, o de estos leading case, o de un precedente frente a un caso posterior
que estamos revisando, obivamente va a haber mayor legitimidad en la aplicación de
esa subregla judicial. Si es que no tenemos eso no tendríamos una MAYOR legitimidad
de esa regla judicial.

DIFERENCIAS DERECHO LEGISLADO Y DERECHO JURISPRUDENCIAL

Hay diferencias sustanciales en cuanto el derecho legislado y derecho jurisprudencial.

• Derecho legislado:
1. Canonicidad (verbatim): López Medina dice que en el derecho legislado hablamos de
canonicidad, sobretodo hablamos de que tenemos reglas que son muy concretas,
sintácticamente tenemos formalidad canónica. En ese sentido entonces tenemos reglas
muy claras en el derecho legislado. Entonces tal es así que un artículo que es una disposición
normativa puede, bajo atribución de su significado, tener una norma muy clara que es muy
concreta en ese sentido, sintácticamente. Por eso se habla de canonicidad. En dos o tres
líneas tenemos una norma.

No obstante, luego veremos que en derecho jurisprudencial NO es así. Mas bien en el derecho
jurisprudencial estamos ante una falta de canonicidad porque como tal, el precedente y lo que
es la regla o derecho jurisprudencial es mucho más amplio, más laxo, eso implica que hay mayor
cantidad de palabras para trabajar el precedente. Tenemos reglas muy extensas incluso que son
mucho más difíciles de interpretar y argumentar

2. Regla independiente de patrones argumentativos y economía textual: En el caso del

derecho legislado decíamos esta regla como tal garantiza lo que es la economía textual. Por
lo tanto, tendríamos cierta claridad en cuanto a su aplicación porque es corta, concreta y eso
implica que el texto es muy corto y por lo cual podemos identificar de forma rápida ese
contexto que necesitamos para la aplicación del precedente.
3. Regla con aspiración de generalidad: en cuanto al derecho legislado pues tiene una regla
con aspiración de generalidad. Entonces como una norma jurídica su aspiración importante
 es su carácter general, como una parte de los elementos que caracterizan una norma jurídica
y sobre todo las normas que en este caso tiene la aspiración de generalidad.
• Derecho jurisprudencial:

Luego tenemos este derecho, que decíamos es quizá contrario a lo que es el derecho legislado.
En primer lugar:

1. Ausencia de canonicidad: entonces tenemos un texto mucho más extenso, eso implica
que se debe establecer una falta de economía textual, hay todo un desarrollo en tanto
hechos, tanto normas, tanto principios y razonamiento jurídico, razonamiento judicial
para crear ese derech jurisprudencial (se relaciona con la 2.)
2. Regla dependiente de su razoniamiento y abundancia textual (cadenas
argumentativas- densidad-)
3. Regla unida a la decisión de un caso concreto y con aplicabilidad a casos futuros por
vía de analogía: Tercero e importante también es que el derecho jurisprudencial
depende mucho de la decisión del caso en concreto. Si uno dice “esto es relevante” ello
implica que esa regla atada a ese patrón factico análogo y con el fin de que identificamos
ese patrón fáctico, luego podremos (por vía de analogía) aplicarlo al caso que vamos a
revisar o que está siendo revisado por el juzgador. Por lo tanto siempre habrá una regla
unida a estos hechos del caso en concreto los cuales determinarán si aplicación o no. No
tienen carácter de generalidad como lo tiene la norma del derecho legislado.

PROBLEMAS DE TÉCNICAS DOMINANTES DE PAPEL CLÁSICO DE LA JURISPRUDENCIA:

¿CUÁLES SON ALGUNOS PROBLEMAS DE ESTE ENTENDER DEL PAPEL CENTRAL QUE TIENE LA
JURISPRUDENCIA?

Hay una nueva concepción del precedente porque implica esta estructura distinta que tiene
las sentencias de carácter constitucional, carácter último del sistema ordinario, implica no
solamente el tema de una decisión (no solo la decisum) sino que en la PARTE MOTIVA también
la conexión que existe entre hechos. Además las consideraciones que hace la Corte
generalmente y la propia argumentación que desarrolla la Corte para desarrollar el precedente.

• Técnicas legítimas e ilegítimas de interpretación jurisprudencial:

Por eso se habla de TECNICAS LEGÍTIMAS Y TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACION DEL

PRECEDENTE.

En ese sentido llegamos a la idea de la teoría estática del precedente constitucional, y sobre
todo, de las diferentes técnicas que se utilizan para interpretar el precedente constitucional.

PREGUNTA: diferencia entre reversing y overruling

REVERSING: intenta corregir, por ejemplo, si se a aplicado o no un precedente adecuado.

El OVERRULING intenta hacer un CAMBIO en cuanto al precedente, no busca el
precedente adecuado sino que más bien dice “hay un precedente sobre este tema pero
en efecto vamos a cambiar en algo el precedente, afinar en algo el precedente” entonces
más bien sería como especie de cambio en el precedente.

En el reversing en cambio es CORREGIR. Es decir, “me estan aplicadno este precedente,

voy a corte de apelaciones y me dicen que ese precedente no es el que se debe aplicar,
son otro”. Dicen, por ejemplo, el caso ROE vs. WADE, nos habla sobre el tema del aborto
pero específicamente los hechos suscitados en este caso NO son para aplicar el ROE vs.
 WADE. Entonces en la corte de apelaciones pueden decir que no hay que aplicar ese
precedente sino otro. O en la misma corte suprema.

El overruling dice: oiga hay un cambio y eso es lo que puede pasar ahora, con la Corte
Suprema de Justicia sobre el caso ROE VS. WADE (tiene que ver con el aborto legal de
EEUU). En la Corte Suprema siempre ha estado en discusión desde los años 60 este caso
y una de las determinantes es que el tema del aborto es un tema particular, tema privado
que tiene que ver con el desarrollo de la intimidad, privacidad de las personas. Ese es el
argumento principal. Pero tam´bien podemos decir que la Corte quiere cambiar de
argumento, puede querer hacerlo y puede cambiar, entonces el precedente cambia
porque el argumento ya no es el mismo, pero la decisión es la misma (garantizar el
aborto legal con ciertos requisitos y requerimientos). Pero eso puede hacerlo también la
corte y es el Overruling. También puede decir que el aborto no debe ser legal, que es lo
que va a pasar en la Corte actual porque los nuevos jueces que conforman corte suprema
de justicia son jueces que tienen una visión contrapuesta, más conservadora frente a los
jueces que actualmente estaban en la Corte Suprema, sobre todo cambio de RUTH…(¿?
Minuto29), jueza que estaba a favor de esta posición y ahora el nombramiento de otro
juez implica que haya un cambio frente a los votos de aquel.

ENTONCES: distinguishing (distinguir casos distintos, ¿es o no el precedente que se debe aplicar
aquí?) el reversing (me han aplicado un precedente, si el precedente es el erróneo pues
aplíqueme el adecuado) y overruling (cambiar el precedente).

TECNICAS LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DEL PRECEDENTE

Esto, por una parte, va centrado en cómo podemos ver el precedente en una visión más
andina, latinoamericana. Porque lo que hace López Median es establecer cómo funciona la
Corte Constitucional de Colombia y cómo nosotros podemos ver en esa corte como funciona el
precedente en un régimen o familia jurídica del Civi Law.

En el Ecuador no estamos tan claros, pero está muy cercano. López Medina dice lo que no
deberíamos hacer justamente con el precedente constitucional. A nosotros nos falta mucho por
explorar.

Cuando hablamos de técnicas legítimas e ilegítimas, tenemos que hablar de cómo se entiende
el precedente y sus efectos:

1. ¿A qué, en concreto, quedan obligados los jueces en virtud del principio del
precedente?

Los jueces realmente están atados, obligados a aplicar el precedente bajo regla del Stare
Decisis ¿están obligados todos los jueces a aplicar el precedente o no?

Si no están obligados como tal, o no entendemos como obligatoriedad; porque habría que ver
como entendemos obligatoriedad, si obligatoriedad implica que hay un sistema de disciplina
miento dentro de la Corte Constitucional que efectivamente implica: 1. cómo debemos corregir
(podríamos decir aplicar el reversing en la Corte Constitucional) o 2. Si existen mecanismos
para la sanción. El sistema de disciplinamiento no tiene que ver solo con la sanción sino tiene
que ver como corregimos la mala aplicación de un precedente constitucional.

Son preguntas que no están totalmente resueltas. Algo dice y veremos lo que señala Alí Lozada
sobre el precedente heteronormativo y el no hetero normativo.
 2. Principio de igualdad e independencia judicial:

El tema del precedente tiene que ver con la garantía del principio de igualdad. Pero además el
precedente puede tener algunos problemas frente a ese principio de igualdad y lo que es la
independencia judicial. Porque, en efecto, el precedente debe ser bien aplicado para que se
garantice esa igualdad: todos los casos que vayan a ser resueltos por los jueces y que tengan
patrón factico o similar, debe ser aplicado por vía de analogía a ese otro caso, por tanto, debe
ser resuelto de la misma manera ¿qué garantiza eso? Que todos los casos iguales se resuelvan
de la misma forma, se garantice el principio de igualdad.

Pero hay un PROBLEMA: la independencia judicial garantiza a los jueces:

a) una independencia externa: independencia frente a otras funciones, por ejemplo:

Función ejecutiva o legislativa.
b) Independencia judicial interna: yo frente a otros órganos, tanto órganos que pueden
ser auxiliares, autónomos de la función judicial, yo puedo aplicar mis decisiones sin
ningún tipo de condicionamiento. Pero también uno dice: yo tengo que decidir, siendo
juez de primera instancia y hay un precedente ¿puedo o no resolver de una forma
distinta? Porque eso implica que alguien me está condicionando. ¿El precedente es o
no un condicionamiento para independencia judicial? Porque al afinal está diciendo:
un órgano (que puede ser Corte Constitucional) me dice que aplique “de esta forma”
entonces eso me está limitando en mi discrecionalidad judicial, y eso implica HAY UN
CONDICIONAMIENTO EN CUANTO A LA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE COMO TAL. Y al
decirme que es obligatorio me está diciendo: “ud no puede decir NO aplique”. Por lo
tanto, ¿hay o no cierta posibilidad de que se esté vulnerando la independencia judicial
interna de los órganos jurisdiccionales? Doctor dice que muy probablemente, y es una
discusión.

Entonces ¿el precedente viola o no la independencia judicial? Entonces, el precedente por un

lado podría garantizar la igualdad, pero por otro podría irrespetar efectivamente dicha
independencia.

Y esto tiene que ver sobre COMO entendemos “el respeto” (NO OBLIGATORIEDAD) al
precedente tanto horizontal como vertical:

3. Respeto al precedente horizontal y vertical:

• El precedente horizontal: tiene que ver con la misma Corte, generalmente con el mismo
órgano, incluso con los mismos jueces que conforman ese órgano y las decisiones que ellos
establecen como precedente, pero que luego van a cambiar. Entonces, uno pregunta ¿ud
debe o no respetar sus propias decisiones? DEBERÍA. No es que se puede cambiar de
precedente a cada momento; debe garantizar la vigencia del precedente, al menos, en sus
decisiones o en las decisiones que va a tomar como juez.

Y si en un caso hay la posibilidad de cambiar en su decisión sobre ese precedente, ese tiene
que pasar por la doble carga: carga de transparencia y carga de argumentación.

• Precedente vertical: en precedente vertical de los órganos jerárquicamente inferiores, ahí

es otra cosa. Esto porque si en efecto la Corte constitucional señala este es el precedente,
pues se entiende que hay un respeto irrestricto a la aplicación del precedente, No habría
posibilidad de decir NO SE APLICA.

Esto es lo que vamos a ver a continuación ¿se debe o no aplicar? ¿es o no obligatorio?
 4. Independencia judicial y precedente: Decíamos que ese es un problema, uno de los
temas que siempre se discute de si el precedente vulnera el principo de independencia
judicial.

TÉCNICAS ILEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES:

Hay tres técnicas según López Medina

a. NEGACIÓN: se niega el valor de la jurisprudencia. Algunos señala que la jurisprudencia

si tiene valor en efecto, pero no podemos determinarla como obligatoria, por tanto el
valor de la jurisprudencia es como ad hoc, es una fuente del derecho pero no es
obligatoria, no es vinculante y por tanto niego ese valor e indica que no se debe aplicar
el precedente.
b. IGNORANCIA: hay jueces (incluso en garantías jurisdiccionales u otras) dicen “Ni he
sabido del precedente”, entonces uno tiene que llegar como precedente y decirle “aquí
hay un precedente de la Corte Constitucional”, decirle al juez, advertirle que hay un
precedente y que dicho precedente indica tal cosa (por ejemplo, en hábeas data, acción
de protección indica tal cosa). Entonces, en efecto uno diría “hacerle conocer al juez”,
el juez no puede pensar, decir que además es ignorante.

La misma Corte ha señalado en una de las partes de su decisión se indica que,

generalmente, se obliga, se dispone al Consejo Nacional de la Judicatura el difundir los
precedentes y las reglas de jurisprudencia vinculante. Muchos de los precedentes señalan
por la Corte Constitucional que se dispone al CJ para que difunda esta reglas de
jurisprudencia vinculante, precedentes jurisprudenciales obligatorio CON EL FIN QUE LOS
JUECES CONOZCAN SOBRE ELLO, por tanto, no puedan decir “no es que no conocíamos”,
eso contraría cualquier sentido de conocimiento del juez sobre el derecho.

c. DESOBEDIENCIA: implica que yo conozco el valor de la jurisprudencia, conozco el

precedente PERO digo “No voy a aplicar el precedente”. Bueno uno dice que es una
posibilidad. No se dice que no exista el precedente, o que no tenga valor alguno, sino
que en realidad yo digo “no debe ser aplicado el precedente por x o y razón”. Eso
implica una desobediencia total al precedente.

Entonces uno diría, pero el 436, numeral 6 de la Constitución establece la vinculatoriedad de los
precedentes y quizás su obligatoriedad, por tanto, la obligatoriedad implica que la Corte el
momento en que se ha juzgado mal un precedente, pueda disciplinario. Seria como una
ESPECIE de reversing más a lo ecuatoriano, porque por vía de selección y revisión de la corte
podría la Corte revisar ese caso y cambiar la decisión por cuanto no se a aplicado un
precedente constitucional que ha estado en vigor.

TÉCNICAS LEGÍTIMAS DE INTERPRETACIÓN DE PRECEDENTES:

a. Obediencia al precedente: Hay un precedente, lo conozco y digo “hay que aplicarlo”.

Argumentos legítimos:

a.1.) La disanalogía entre caso nuevo y precedente aparentemente aplicable: Pero la otra es
una especie de distinguishing que es la disanalogía. Yo puedo decir “hay un caso anteriore que
señala este patrón fáctico, pero este nuevo es muy similar pero en los hechos relevantes del
caso hay una cuestión diferente (pequeña pero es diferente como calidad del actor, alguna
cuestión del objeto, etc.) y digo “no, por tanto no se puede aplicar el precedente” ¿Estoy
obedeciendo el precedente? Claro, pero lo que estoy diciendo es que HAY QUE DISTINGUIR,
porque en efecto los hechor relevantes no son los mismos. Por tanto no desobedezco el
precedente, lo que estoy haciendo es distinguiendo que ese precedente NO puede ser
aplicado porque los hechos no concurren con los hechos establecidos en el precedente.

b. Distinción entre ratio decidendi y obiter dictum:

¿Cuál es el concepto de ratio decidendi?

- Ratio decidendi: la lectura de Lopez Medina nos dice: es la formulación más general,
más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general
que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Entonces, es esa subregla jurisprudencial que no solamente evoca a un principio, a una norma,
ni siquiera a únicamente esas razones generales que tiene cualquier tipo de fallo, SINO que va a
buscar la relevancia de ciertos hechos con la cual se decide ese caso. Recuerden que LA RATIO
DECIDENDI NO ES LA DECISUM, NO ES LA DECISIÓN COMO TAL.

Ratio decidendi es como esta subregla judicial que toman los hechos más relevantes del caso,
con la argumentación, razonamiento jurídico del juez.

- Obiter dictum/obiter dicta: (Criterio auxiliar- no obligatorio-)en cambio son las razones
NO obligatorias, supletorias que ayudan a dar forma a la motivación y sobre todo a la
ratio decidendi, pero estas dos son distintas totalmente a la decisum.

En el caso de la decisión como tal, es el hecho en concreto y por eso se diferencia de la ratio
decidendi. En la decisum yo estoy resolviendo ese caso en concreto, y la RATIO DECIDENDI me
sirve para decidir sobre ese caso en concreto. Pero la ratio decidendi me va a ayudar para
resolver los otros casos que podrían aplicarse o no el precedente. Pero la decisión va a ser solo
para ese caso en concreto. Uno en una sentencia puede decir “declaro precedente”, pero este
caso NO ES APLICABLE PARA EL PRECEDENTE establecido, por tanto rechazo la demanda. Si bien
están estableciendo la ratio decidendi, pero eso será para el siguiente caso porque el siguiente
si puede cumplir con los parámetros creados por el juez y que efectivamente son los relevante
del caso, pero que en este mismo proceso no se cumple y por tanto, aplicando la ratio decidendi,
la decisión es que se rechace la demanda, o aceptar la inconstitcionalidad, etc. (depende de lo
que se esté tratando)

Entonces, ratio decidendi: regla general que servirá para todos los demás casos.

Obiter dictum son las razones supletorias, no obligatorias que motivan también el fallo pero que
no son relevantes en realidad y no son obligatorias como tal. SOLO LA RATIO DECIDENDI ES
OBLIGATORIA.

Pero ahí viene otro problema que tiene que ver con la interpretación del precedente (¿cuál es
la subregla judicial/ratio decidendi? Si uno NO tiene claro la subregla y se dará una discusión
por establecerla. Eso es lo que pasa en el Common Law, esta se decanta por una interpretación
más realista del precedente, de la ratio decidendi, lo cual implica que cada abogado reconstruye
la ratio decidendi, y el juez dice “Esta es para mí la reconstrucción correcta del precedente”,
entonces no es la aplicación tanto, sino la reconstrucción ahí. El juez dirá “estoy aplicando el
precedente”, lo que uno puede impugnar ahí es que “este precedente es el que calza aquí en el
Common Law”, SINO calza pierdo el caso, pero si calza, gano el proceso. La discusión ahí es sobre
COMO yo puedo perfilar a que el juez diga que “ud está aplicando correctamente el precedente
y que el patrón factico es similar, es el relevante es la ratio decidendi y no es puro obiter dictum”.

Esta subregla judicial siempre va a ser extraída del precedente y efectivamente, uno diría, los
jueces constitucionales deben aplicar plenamente esa ratio decidendi. La propia Corte ya ha
señalado (en cierto sentido) como entiende la aplicación de estos precedentes en materia de
jueces de las salas.

• METODS DE INDENTIFICACIÓN DE LA RATIO DECIDENDI

1. Por un lado tenemos una interpretación más textual (implicaría que hay una
interpretación “Más literal” de lo que es la ratio decidendi, y eso implica si es que la
construcción de la ratio decidendi es más explícita, más canónica. Eso en nuestra Corte
podemos verla en las reglas de jurisprudencia vinculante uno dice “ahí está como más
claro, más canónico”, entonces uno dice que hay una textualidad pero ¿esa textualidad
implica que ese texto no puede ser interpretado? Para el Doctor dice que
efectivamente se podría interpretar.

Entonces, esa regla judicial que en este caso es jurisprudencia vinculante TAMBÍEN se puede
interpretar.

Otros dirán NO, SE DEBE APLICAR COMO EN EL TEXTO, en este caso hay una visión más
textualista, yo debo aplicar conforme la literalidad de lo que dice la ratio decidendi, y si está más
claro, explícito, en leguaje más canónico quizá la regla jurisprudencial pues quizá podría ser.
Pero es una visión.

ESTO TAMBIEN PASA POR COSA JUZGADA IMPLÍCITA Y COSA JUSTADA EXPLÍCITA:

- Cosa juzgada implícita: básicamente es la RATIO DECIDENDI, que es la subregla que va a

determinar como se va a aplicar el precedente en los casos futuros.
- Cosa juzgada explícita: Sería propiamente la decisión porque en efecto la decisum está
resolviendo el caso que estamos conociendo por parte de jueces.

ENTONCES:

La cosa juzgada IMPLICITA supone “para los demás casos que vienen, voy a aplicar estas
consideraciones que es la ratio decidendi y que serían las que van a vincular a los otros casos”

Mientras la cosa juzgada explícita es LA DECISIÓN EN ESE CASO (por ejemplo: se acepta la
inconstitucionalidad, se rechaza la inconstitucionalidad, etc.) y lo que tiene que ver también con
garantías de satisfacción, garantías de reparación, garantías de no repetición, etc.

2. Es el sentido de una idea distinta que tiene que ver con práctica más interpretativa y
prácticas interpretativas mucho más alejadas del textualismo. Nosotros dijimos
previamente que hay una idea donde la regla o ratio decidendi puede ser
RECONTSTRUIDA, entonces todo su sentido-significado puede ser ATRIBUIDO, por lo
tanto, la reconstrucción de ese precedente pasa por casa uno de los operadores que
pasan por ese precedente.

Decíamos que en el Common Law es bien vista esta tesis. El problema es que los abogados
tendrían que trabajar con estos precedentes e intentar interpretarlos a la luz de sus casos en
concreto, de sus hechos y tratar de que el juez termine definiéndose por cualquiera de sus
opciones que son prácticamente interpretaciones del precedente, obviamente esto implica una
visón más de atribución de significado que propiamente da una interpretación formalista del
precedente.

El formalista diría: yo tengo el caso, tengo el patrón factico y aplico. Es cuestión de mera
interpretación cognoscible. Pero en cambio si yo dijo “juez el tema puede ver que hay muchos
hechos relevantes del caso, estos hechos relevantes son unos los que toman el precedente y en
el presente caso no toma dichos hechos”.

Entonces uno diría ¿hay una diferencia clara entre ratio decidendi y obiter dicta? NO TANTO,
no hay una diferenciación clara pero el juez es el que le da ese significado último, significado
que va ser en vigor, estar vigente para aplicar a ese caso en concreto.

Entonces la interpretación ya no es textual, sino es más indeterminada, es una interpretación

que va a la voluntad del juez y a la voluntad de los operadores.

Esta segunda vía trata de buscar este principio o razón de los jueces, más que solamente la
interpretación textual.

c. Indeterminación del precedente

En los casos de indeterminación del precedente, uno dice “hay en la jurisprudencia de la misma
Corte, la Corte en un precedente ha juzgado de una forma y en otro también, y hay mucha
ambigüedad. La línea jurisprudencial es muy ambigua pues ya hay muchas subreglas” uno
puede decir que frente a esa indeterminación del precedente, podríamos encontrar varias
doctrinas o varias posibilidades de la solución de casos.

Por lo tanto frente a esa indeterminación del precedente, la Corte puede resolver de cualquier
forma. Implica que los jueces también pueden aplicar cualquiera de esas doctrinas, con lo cual
no habría desobediencia como tal del precedente.

d. Cambio de jurisprudencia

En el cambio de jurisprudencia habíamos iniciado que, como igual que en el overruling, los
jueces pueden cambiar. Habíamos dicho, sobre todo en el precedente en sentido horizontal,
en caso de nuestro sistema jurídico, la Corte podría cambiar. Eso también hay que estar claro,
pues la idea que las decisiones judiciales sean previsibles, tengan cierta certeza jurídica, deben
garantizar seguridad jurídica, deben garantizar igualdad por lo tanto, el tema del cambio debe
ser bajo ciertas condiciones.

Las dos condiciones explícitas para cambiar un precedente, ¿cuáles son las condiciones
necesarias y suficientes para cambiar jurisprudencia? Son la CARGA DE TRANSPARENCIA Y
CARGA DE ARGUMENTACIÓN.

Eso implica que si una Corte quiere cambiar un precedente (siendo la misma Corte, la misma
conformación) pues tiene que hacer esto: decir “hay un precedente pero yo voy a cambiar
porque las condiciones, las circunstancias actuales nos obligan efectivamente a cambiar”.

Pero obviamente esas condiciones necesarias y suficientes deben ser satisfechas.

Sin embargo, uno puede decir esto debería pasar comúnmente, pues NO la idea que haya un
respeto al precedente en sentido horizontal.
Si hay otra Corte ¿puede venir y cambiar lo dicho por otra Corte? Doctor piensa que es
conveniente y lo puede hacer, podría decir “en efecto la Corte ha fallado así, pero hemos
cambiado de opinión”, se puede cambiar la jurisprudencia y esa es la posibilidad en el tiempo.

El precedente, en cuanto a los mismos jueces debería cumplir con estas razones, cargas que
señala Diego Lopez Medina. Para las otras Cortes creo es mucho más laxo, porque una Corte,
si establece un precedente (hablamos de 3, 6 años en algunas de las Cortes o más) pues implica
que hay una cierta certeza jurídica, seguridad jurídica sobre el precedente. No es que uno debe
cambiar de precedente cada momento pues eso genera inseguridad jurídica, falta de certeza,
falta de previsibilidad sobre lo que es el Derecho. Recordemos que al final estamos creando
reglas jurisprudenciales y esas se van a aplicar, es una creación prácticamente normativa. En
este sentido es necesario limitar a la Corte. Es decir, si puedo cambiar precedente pero debe
existir cierto nivel de limitación o autolimitación que me permita decir “esto es lo que yo voy a
entender en cierto caso concreto por estos 3 o 6 años” con lo cual aparentemente garantizo
cierta previsibilidad de la decisión judicial, como principio dentro de nuestro sistema jurídico.

TRABAJO REVISIÓN LINEA JURISPRUDENCIAL:

VER: Leading case (sentencia fundadora de línea), cuantas sentencias hay mas o menos
en ese sentido, ¿hay una línea jurisprudencial clara o es más ambigua?

RESPECTO AL CASO (Belencita)….Doctor señala que no es precedente sino trata sobre

una inconstitucionalidad, en este caso se establece que no se quiere establecer la
inconstitucionalidad (puede generar más problemas, la Corte no busca en primer lugar
expulsar la norma eso implica ser inconstitucional) sino la Corte lo que hace es que ante
ciertos casos se puede establecer una constitucionalidad condicionada y eso es una la
Corte,, por eso tenemos efectos más complejos en las sentencias en este ámbito (a
diferencia de lo que normalmente se establecen efectos inter partes y erga omnes) y se
pueden ver otro tipo de efectos, estas son sentencias atípicas en las cuales hay una
modulación de este tipo de efectos y una de ellas es no declarar la inconstitucionalidad
como tal (con su expulsión inmediata del ordenamiento jurídico de la norma) sino
establecer una constitucionalidad sustitutiva, una constitucionalidad condicionada, y
otras más.

Tiene que ver con medias de protección y otras.

Doctor como conclusión manifiesta. Respecto a la última sentencia: podría considerarse

una fundadora de línea, que si bien recoge elementos de otras sentencias en la
protección e mujeres embarazadas en el ámbito laboral, efectivamente ¿qué mas dice la
Corte de importante para diferenciarla en los otros casos? Si hay elementos de la 3-19
que si están en otras sentencias pero no es que están unificadas sino dispersas, y la corte
revisa todo lo emitido anteriormente y en la 3-19 recoge aquello y establece una línea.
Entonces, la sentencia 3-19 Siendo una sentencia fundadora de línea, es DOMINANTE, y
también es nicho citacional. Es la ultima que la que quizás ahora en nuevos fallos va a
ser citada como sentencia fundadora de línea y dominante.

En la parte motiva (sentencia en el sistema ordinario): si hay un triple fallo sobre los temas de
recurso de casación y la Corte no aplica eso, pues se están yendo contra su propio triple fallo.

• ¿Puede dejar de aplicar los fallos de triple reiteración la Corte Nacional de Justicia? Y ¿Si
lo deja de aplicar puede ser revisado por la Corte Constitucional por vulneración al
 precedente? La cuestión es: tengo un precedente, no aplico el precedente, me hago el
ignorante por la Corte Nacional de Justicia ¿Podemos decir que hay una vulneración al
principio de igualdad por no haber aplicado el precedente?

Depende del caso pues si el juez cambia el precedente dando buenas razones, razones claras
bajo las condiciones de carga argumentativa y de transparencia, entonces no hay una
vulneración pues tal vez se requiera cambiar el precedente. Pero si en cambio lo hace de manera
infundada, arbitraria ahí si constituiría una vulneración.

Es posible que haya una vulneración si en el caso que no se cumpla con la obligatoriedad de las
cargas argumentativa y de transparencia. Efectivamente si no se aplica, cabría.

SENTENCIA No. 1035-12-EP/20-ELEMENTOS PRINCIPALES SOBRE EL PRECEDENTE QUE

MANIFIESTA ALÍ LOZADA EN LA SENTENCIA:

¿Hay precedente horizontal hetero vinculante? ¿Qué pasa con el precedente horizontal auto
vinculante? ¿Existen o no existen? ¿qué son? Es parte de estas reglas que establece la propia
Corte Constitucional.

El precedente hetero vinculante no existe como tal. No puedo que unos jueces que hayan sido
partes de un órgano puedan obligar por ejemplo a otras salas a aplicar esa mismo ratio
decidendi. Pero si soy yo (precedente auto vinculante, que me vincula a mí mismo) entonces si.
Si yo tomo una decisión con una ratio decidendi, debo seguirla aplicando en los casos futuros al
mismo.

En esa parte la Corte ha aclarado, todavía no queda claro el tema de cómo se entiende lo de
obligatorio, vinculante.

CLASE 12

Martes, 05 de enero de 2021

Argumentación judicial

Vamos a tratar de explorar de mejor forma el análisis jurisprudencial. De aquí vamos a leer un
poco más de sentencias, trabajar en cuanto a argumentos, interpretación y a los argumentos de
la interpretación.

Antes de pasar a ello debemos recordar lo relacionado a los problemas del ordenamiento
jurídico, problemas con las normas.

En Filosofía del Derecho pudimos observar los problemas que tienen que ver con entender el
Derecho como un sistema jurídico. Debemos volver a discutir sobre cuáles son esos problemas
normativos que se encuentran dentro de esa idea de entender el Derecho como sistema jurídico.

Debemos iniciar desde el concepto de lo que entendemos como sistema jurídico y de lo que
entendemos como sistema jurídico o como vemos el sistema jurídico.

En primer lugar, el Derecho puede verse desde diferentes perspectivas. Una de ellas es entender
al Derecho como un sistema jurídico.

Ese sistema jurídico que puede ser considerado también como un sistema normativo. Dos
autores conocidos en el Derecho relacionados con este tema; uno de ellos Eugenio Bulygin. Este
autor, reconociendo lo que manifestaba Tarski donde el sistema jurídico podía verse como un
sistema normativo ¿Y que es un sistema normativo? Básicamente es un sistema de enunciados
deducibles. En ese sentido el sistema jurídico puede verse como un sistema normativo, entonces
esa es una cuestión muy importante.

Alchourrón y Bulygin plantean que el Derecho puede ser visto (desde las versiones más
positivistas) como un sistema de normas. Ahora hay diferentes tipos de sistemas normativos, en
ese sentido podríamos caracterizar, tomando una idea de Hans Kelsen, este autor decía también
efectivamente el Derecho puede ser visto como un sistema jurídico, pero el sistema jurídico a
su vez puede clasificarse como tal dependiendo de cómo concebidos el sistema normativo.

CLASIFICACIÓN DE SISTEMAS NORMATIVOS SEGÚN KELSEN:

Para Kelsen hay dos tipos de sistemas normativos: lo de denomina como sistemas normativos
estáticos y sistemas normativos dinámicos.

A. Sistemas Normativos Estáticos: sobre todo se rige por una regla de deductibilidad,
deducibilidad.
B. Sistemas Normativos Dinámicos: estos se rigen por una regla de legalidad.

Por lo tanto, podemos establecer que hay una relación de deducibilidad en cuanto a las normas
que son entendidas dentro de lo que son un sistema normativo estático, cómo se producen esas
normas, como se producen esas normas. Mientras en el sistema normativo dinámico tenemos
que la principal regla es el de la legalidad, y por lo tanto, la relación de legalidad es la que va a
permitir que se puedan generar las normas. Esas dos reglas son las que determinan por qué el
uno es un sistema normativo estático y porqué uno dinámico.

A. Sistemas normativos estáticos

Por ejemplo, el sistema normativo estático establece la regla de deducibilidad, por tanto, todas
las reglas o las normas que se originan, deben provenir de una norma N1, decíamos un principio
moral, por ejemplo “Se debe decir la verdad”. Este principio moral, en sentido amplio, puede
generar otro tipo de normas ¿Qué normas, por ejemplo, podrían generarse o deducirse de este
principio “Se debe decir la verdad”? ¿Qué otra norma se puede originar de él?

Podría ser, por ejemplo, algún tipo de sanción en el caso que se mienta ante un juez. Por
ejemplo, en el tema del perjurio.

Una norma en el que se diga “El principio o la regla es se debe decir la verdad” ¿Qué otra regla
se podría deducir de esta regla principal?

Por ejemplo, no se debe mentir, se debe ser honesto.

Simplemente el principio, esta norma, como regla permite deducir estas otras reglas. Por tanto,
la norma N2 (No se debe mentir) se deduce de esta norma N1. Por lo tanto, es válida. Se origina
de esta.

B. Sistemas normativos dinámicos

En cambio, la relación de legalidad propia de los sistemas normativos dinámicos, se establecen

en cambio porque haya una autoridad o alguien que haya autorizado la creación de otra norma.
Que es un poco lo que Kelsen establece como parte del concepto de norma jurídica. Entonces,
siempre la relación de legalidad implica que haya una autorización por parte de una norma para
crear otra norma. En ese sentido, nosotros afirmamos una suerte de cadena de validez, y
mientras esté autorizado por otra norma para crear otra norma distinta pues efectivamente esa
será válida.
Por ejemplo, la norma N1 permite que el legislador (en este caso Asamblea Nacional) pueda
crear otras leyes u otros cuerpos normativos. Bajo esa relación de legalidad, todas las normas
que se originen por parte del legislador que está concebido en esta norma N1, permitirá originar
normas N2, N3, N4… y otras.

En ese sentido, podríamos decir que los sistemas jurídicos tendrían la característica de ser un
sistema normativo dinámico. Mientras los sistemas normativos estáticos son, básicamente,
propios de los sistemas morales.

Ahora, eso hay que matizarlo porque los sistemas jurídicos también implican deductibilidad.
Podríamos decir que los sistemas jurídicos son sistemas normativos dinámicos en cuanto
cumplen la regla de legalidad, pero también la de deducibilidad porque vamos a ver que
propiamente cuando trabajamos (sobre todo) en las prohibiciones, permisiones o los
facultativos de ciertas normas, observaremos que no todo únicamente tiene que ver con
relación de legalidad, sino obviamente con regla de deducibilidad de las normas o de lógica. No
puedo decir que algo está permitido y a la vez que está prohibido, porque eso implicaría una
contradicción normativa, y eso supone una antinomia, por tanto, se debe resolver esa
antinomia.

En ese sentido, podemos afirmar que no podemos obviar o dejar de lado que el Derecho o el
sistema jurídico es una relación de legalidad, pero también de deducibilidad de las normas.

Esto constituye el antecedente de donde partimos y es la primera cuestión importante a

considerar en este tema.

Luego de entender al sistema jurídico como un sistema normativo, tenemos que entender que
hay distintos tipos de normas. En ese sentido, se establece de que al ver al sistema jurídico como
un sistema normativo tenemos dos tipos de normas generales:

1. Normas propiamente formuladas

2. Normas derivadas.

¿Qué son las normas propiamente formuladas?

Son básicamente las normas que han sido dictadas explícitamente por una autoridad. Uno diría,
mediante una interpretación literal, puede uno lograr capturar que explícitamente tenemos una
norma, significado del texto que estamos realizando, de un texto normativo.

¿Qué son las normas derivadas?

Por otro lado, tenemos las normas derivadas. Estas son aquellas que son formuladas por la
autoridad pero de forma implícita como consecuencia de las normas formuladas. Entonces, la
autoridad lo que hace es que parte de que hay una norma N1, hay una norma N2, y de estas
normas N1 y N2 que son normas formuladas se puede afirmar que hay una tercera norma, pero
esta es una relación implícita de esas dos normas (N1 y N2). Entonces la construcción que hace
esta autoridad es implícita, no explícita.

Es lo que se puede ver que intenta hacer la Corte Constitucional en el matrimonio igualitario.
Hay normas explícitas como el artículo 67, artículo 11 numeral 2 de la Constitución. No obstante,
la resolución de la Corte sobre el caso del matrimonio igualitario genera una norma implícita (o
al menos intenta genera una norma implícita) que además genera un sistema normativo o
jurídico que está por fuera del sistema jurídico estatal (Sistema jurídico relacionado al
Interamericano). No hay un solo sistema normativo, sino varios.
Entonces, las normas formuladas son las que explícitamente ha dictado la autoridad. Las normas
derivadas, en cambio, son la formulación y ordenación de la autoridad de forma implícita que
esas son más complejas en cierto sentido. Ahí más o menos podemos o no aplicar esa relación
lógica o deducible.

UNIVERSO DE CASOS Y UNIVERSO DE SOLUCIONES

Con estos dos elementos, entonces, debemos entrar a ver ¿qué implica esto para resolver los
problemas normativos? ¿cuándo estamos frente a un problema normativo? Y para eso debemos
entrar a revisar dos categorías importantes: universo de casos y universo de soluciones.

En ese sentido, es importante que cuando estamos revisando cualquier tipo de caso jurídico. Lo
primero que debemos diferenciar es qué tipo de caso es. Hay dos tipos de casos (ya revisados y
cuando hablamos de la aplicación de la norma):

Antes de los casos difíciles y fáciles tenemos a los casos genéricos y casos individuales. Estos
son los dos tipos de casos aludidos aquí. Los casos genéricos que están enfocados en el ámbito
fáctico del problema pero todavía no tiene ningún tipo de consideración específica sino general
y en cambio los casos individuales que tienen que ver con propiedades específicas, particulares.
Un ejemplo claro, el magnicidio en un ámbito general de aplicación, eso implica propiedades
que no son particulares sino son generales que delimitan qué es el magnicidio. Por otra parte,
los casos individuales son los aplicados con propiedades particulares, específicas, por ejemplo,
la muerte de Mahatma Gandhi o de Galán en Colombia. Esta es la distinción entre casos
genéricos y casos individuales.

Para hablar de universos de casos y universo de soluciones debemos delimitar el conjunto de

casos individuales. En base a esos casos individuales a estos hay que circunscribir el problema,
el problema que tenemos, es decir, lo que señala la Teoría del Derecho, lo que dice la Teoría
Jurídica: el Universo del Discurso.

Por ejemplo, el matrimonio está regulado en nuestra Constitución. Hasta el año 1998 no había
una regulación constitucional, pero desde el año 2008 se hizo una regulación constitucional al
matrimonio y el articulo 67 en su inciso segundo, lo regula. En ese sentido, reconoce en primer
lugar la familia, sus diversos tipos, etc. Pero, en el segundo inciso reconoce que el matrimonio
es la unión entre un hombre y una mujer, se funda en el libre consentimiento de las personas y
obviamente en la igualdad de derechos y obligaciones, capacidad.

1. ¿Qué delimita este ejemplo del matrimonio? Lo que delimita el art. 67 de la Constitución,
cómo se encuentra regulado en el texto normativo lo que es el matrimonio. En este sentido,
uno señalaría que ahí estaría el ámbito fáctico del problema, este ámbito fáctico está en este
artículo 67, inciso segundo.
2. Pero luego de delimitar este ámbito fáctico del matrimonio, tiene que también entrar a
revisar cuales son las propiedades relevantes dentro de este universo del discurso (¿?)
porque no interesa al leer la disposición, por ejemplo, decir que lo relevante es que el
matrimonio se de entre personas que pertenezcan a X o Y cultura. No dice nada de eso la
disposición. ¿Cuáles son propiedades relevantes dentro de lo que señala, se desprende del
artículo 67? ¿Qué elementos son relevantes, que implican o determinan cuáles son los
elementos principales de lo que es el matrimonio?
a) Es una unión entre un hombre y una mujer.
b) El libre consentimiento.
c) La igualdad de obligaciones, derechos y capacidad legal.
Hay tres propiedades relevantes que se deducen del ámbito fáctico que regula el artículo 67 de
la Constitución. Por ejemplo, la finalidad de procrear, no es un elemento relevante porque el
artículo 67 no refiere a eso.

Entonces tenemos tres propiedades relevantes (podríamos decir hasta cuatro). Estas tres
propiedades relevantes son las que definen el universo del discurso de lo que son los elementos
del matrimonio de lo que dice la Constitución (No Código Civil).

3. En ese sentido, lo que debemos hacer es establecer la presencia o ausencia de estas

propiedades relevantes dentro de lo que será nuestro universo de casos. Entonces, en el
ejemplo dado tenemos tres propiedades relevantes.
4. Luego de eso, estas propiedades relevantes debemos clasificarlas. Entonces, tenemos tres
propiedades relevantes los cuales deben cumplir con tres reglas principales:
a. Primero que ningún caso individual de este universo de discurso pueda pertenecer a
más de una de las clases, es decir, las clases deben excluirse mutuamente. En el
ejemplo: hombre y mujer se excluye de la del libre consentimiento. Asimismo, igualdad
de derechos y obligaciones se excluye de hombre y mujer. Entonces no tienen que
mezclarse, sino excluirse.
b. Que cada caso individual de este universo de discurso debe pertenecer a una de las
clases. Esto es, no debe haber elementos de este universo de discurso que no
pertenezcan a ninguna de las clases. Por ejemplo: cuando hablamos de hombre y mujer,
uno puede afirmar que X o Y pertenece a un hombre o a una mujer. Efectivamente, no
puede haber un tercero, Z, que entre a dentro de esta propiedad.
c. Tercera regla supone que ninguna de las clases debe resultar vacía. Cuando hablamos
de hombre y mujer, tiene que haber una definición clara de hombre y mujer. No
podemos manifestar que “hombre” no tiene una definición, un significado. Por el
contrario, debe haber un significado, no puede estar vacío de contenido ninguno de
ellos.

Entonces, las propiedades relevantes que pueden utilizarse para realizar una clasificación o
partición en el universo del discurso es que ningún caso individual de este universo del discurso
debe pertenecer a más de una de las clases, es decir, las clases deben excluirse mutuamente. En
segundo lugar, que en cada caso individual de este universo de discurso, las clases deben
pertenecer cada una y deben tener elementos de discurso que no pertenezcan a ninguna de las
otras clases (lo que quiere decir que sus elementos hombre y mujer, no puede mezclarse en lo
que es libre consentimiento, por ejemplo). Tercero, ninguna de las clases debe resultar vacía,
debe haber un contenido de significado de cada una de estas propiedades relevantes.

5. Finalmente, estas propiedades relevantes deben reunir algunas condiciones

específicamente para ser tales.
a. Que sean lógicamente independientes de entre sí. Entonces eso implica que X o Y, tanto
la ausencia o presencia dentro de un caso individual implica que haya una posibilidad
de distinguirlas claramente. Cuando hablamos de hombre y mujer es distinto
totalmente del libre consentimiento. Entonces, una capacidad de diferenciación.
b. Que sea lógicamente independientes también de las propiedades que define las
acciones del universo de acciones. Es por ejemplo, si yo delimito que X quiere casarse.
Siendo X hombre y Y mujer, entonces los dos quieren casarse. X va a definir una acción
para casarse y Y va a definir otra acción para casarse. Observar si X tiene o no
consentimiento, por ejemplo. X tiene los mismos derechos y obligaciones que Y.
Entonces, la segunda condición consiste en que sean lógicamente independientes de las
propiedades que definen las acciones del universo de acciones. Eso quiere decir que yo puedo
ejecutar X o Y acción y evidentemente esa acción es independiente de esas propiedades. Por
ejemplo, yo me clasifico como hombre y eso implica una distinción o una separación frente al
tema que yo tenga consentimiento, específicamente que yo pueda realizar esa acción.

c. Que el universo de casos y el universo de propiedades sean dos universos

correspondientes. Eso quiere decir que cada uno de los elementos del universo del
discurso general que tenemos sobre el matrimonio, vamos a tener cada una de las
propiedades del universo de propiedades ¿Qué quiere decir eso? Por ejemplo, si digo
hombre y mujer, dentro de las propiedades podríamos decir que se pueda definir si es
que esta propiedad es posible o no es posible. Eso implica que puede estar autorizado
o no autorizado, permitido o no, facultado o no, puede ser obligatorio. Pero cada una
de esas deben tener su independencia propia y, a la vez, sin embargo, deben ser
correspondientes.

A partir de ello, de este universo de propiedades que tenemos que son estas múltiples
propiedades que tenemos, es posible generar un universo de casos. Ahí vamos a tener varios
casos.

Tenemos tres propiedades relevantes, se ha tratado de clasificar: por un lado tenemos hombre
y mujer; libre consentimiento; igualdad de derechos y obligaciones. Tenemos tres propiedades
relevantes que son las que vamos a clasificar. Estas tres propiedades que tenemos en
consideración se refleja propiamente en los casos que podrían generarse ¿cuáles son los casos
que podrían generarse?

1. Si vamos al numero 1, en este + (más) es que se encuentra esa propiedad relevante, -

(menos) es que no se encuentra. En el primer caso dice hombre-mujer en el primer caso
se encuentra; libre consentimiento también se encuentra e igualdad de derechos-
obligaciones también se encuentra. Entonces uno diría, que el primer caso elemental
daría que las tres propiedades relevantes están presentes. Eso es +++.
2. En el segundo caso hombre-mujer está presente, libre consentimiento también pero
igualdad de derechos y obligaciones no está presente. Es un segundo caso elemental.
3. Un tercero es que hombre-mujer está presente; no está presente libre consentimiento
y está presente igualdad de derechos y obligaciones. Tercer caso elemental posible.
4. Cuarto: hombre y mujer está presente, pero libre consentimiento e igualdad de
obligaciones y derechos no está presente. Cuarto caso posible.

Entonces estos casos son elementales por las propiedades relevantes que se encuentran dentro
de cada uno de ellos. Vamos a ver que existen más.

5. Quinto caso implica que hay una ausencia de hombre-mujer; presencia de libre
consentimiento y la presencia de la igualdad de derechos y obligaciones.
6. Sexto caso posible: no hay ausencia de hombre-mujer; presencia de libre
consentimiento y ausencia de igualdad de derechos y obligaciones.
7. Séptimo caso posible: ausencia de hombre-mujer, ausencia de libre consentimiento y
presencia de igualdad de derechos y obligaciones.
8. Octavo caso posible y último: es el de ausencia de hombre-mujer, ausencia de libre
consentimiento y ausencia de igualdad derechos y obligaciones.
Ahí podemos ver que por las tres propiedades relevantes (número de propiedades), el número
de casos elementales serían ocho. Si tenemos cuatro propiedades relevantes ¿cuántos casos
elementales podríamos tener ahí?

2 a la n (2𝑛 ). En números, por ejemplo 2 que en este caso sería la posibilidad de elevar el número
a la tercera, sería 2x2=4; 4x2=8. Dependiendo de las propiedades relevantes, por ejemplo, si
tenemos en este caso 4 ¿cuántas tendríamos? Sería 16. Pues 24 serían 4 propiedades
relevantes. Tener 2 propiedades que casi es muy difícil (pues sería 21 ), por otro lado 22
(supondría cuatro propiedades relevantes pues 2x2=4, cuatro casos elementales), en cambio 23
sería 8 casos elementales. Tener 4 propiedades relevantes supondría 16 casos elementales.

Hemos hecho este ejercicio para mirar cuántos casos elementales podemos tener. Entonces ahí
podremos ver que habrá un caso en el cual efectivamente tenemos todas las propiedades
relevantes, y otro en el que, por ejemplo, no tenemos ninguna, en otro en el que falta una, dos
o tres, hay ausencia de una, ausencia de tres. Estos casos elementales van a expresar normas.
La cuestión es ¿Cuántas normas (al menos de forma simple) podría encontrar?

Entonces para el cálculo: 2𝑛 donde n es el número de propiedades relevantes. Si hay dos

será 22 . Eso da el numero de casos elementales. En este ejemplo sería cuatro casos
elementales.

Todos estos casos implicarían o llevarían a pensar ¿qué normas expresan este tipo de casos? Si
uno lee el artículo 67 ¿qué caso supone? Uno puede afirmar que “el articulo 67 cuando se
conjuga X, Y, Z está facultado o no está facultado, está prohibido, permitido o no, etc.” ¿Cuántas
normas expresaría? ¿Qué diría la norma según el ejemplo dado? ¿Cuántas posibles normas
podríamos encontrar (sobre art. 67 y matrimonio)?

Encontramos en este ejemplo ¿Una norma que regule por lo menos cada caso o una que regule
todo? ¿o hay dos o tres?

Tenemos ocho casos elementales, la cuestión es ¿esos ocho casos elementales me plantean
cuando hay la ausencia o presencia de una propiedad relevante yo diría está permitido,
prohibido, es facultativo algo, es obligatorio algo? De esos ocho casos elementales ¿qué normas
podría tener? ¿Es obligatorio el matrimonio en alguno de esos ocho casos?

La norma del art. 67 dice que ¿haya ausencia de consentimiento o exista libre consentimiento?
La norma die que debe existir el consentimiento, pero debe haber una norma que regule cuando
exista ausencia de consentimiento. Todavía no poner la última norma, solamente de estos casos
elementales no ir específicamente al problema del consentimiento. Uno puede decir que el
problema del libre consentimiento nos retrotrae a otro sistema normativo ¿cuándo hay libre
consentimiento? Pero ese es otro problema normativo, aquí todavía hablamos solo del
matrimonio (en este caso matrimonio heterosexual). En el matrimonio heterosexual, y yo quiero
casarme ¿Cuántas normas hay posibles?

El conjunto de acciones posibles es el matrimonio heterosexual (nos estamos centrando por

ahora solo en este). El matrimonio heterosexual, donde se va a casar un hombre y una mujer, el
universo de acciones posibles es que X y Y quieren casarse, se van al registro civil. La cuestión a
establecer es si está prohibido, permitido, facultativo y no está prohibido. Dentro de nuestro
sistema normativo podemos decir que hay dos soluciones, hay dos normas:

- La norma N1 que es facultativo (No es obligatorio) que una persona vaya (para contraer
matrimonio) pero que, para ello, el facultativo del matrimonio heterosexual estaría en
 que se cumpla con hombre-mujer, libre consentimiento e igualdad de derechos y
obligaciones. Es facultativo. Esta constituye la primera solución normativa para la
norma.
- La segunda (norma N2) se resumiría en que estaría prohibido si es que no se concurre
con tres de estas propiedades relevantes. Si no es hombre y mujer, no tiene libre
consentimiento y no hay igualdad de derechos y obligaciones, no concurre estas
propiedades relevantes y por lo tanto, está prohibido.

¿Cómo se aplica eso para los ocho casos? La norma N1, la solución normativa implicaría que es
solo facultativo, es decir que está permitido, pero es la facultad de una persona, una permisión
débil que permite que una persona pueda casarse, acceder al matrimonio heterosexual
solamente con la solución normativa N1 en el caso 1, donde hay hombre y mujer, libre
consentimiento e igualdad de derechos y obligaciones. La segunda solución normativa sería la
prohibición, en cuanto no hay hombre mujer, no hay libre consentimiento y no hay igualdad de
derechos y obligaciones.

Y esto lo concurre en todos los ocho casos porque (entre comillas) las tres propiedades
relevantes para que sea llamado matrimonio son las tres que hemos visto. Si se carece en
cualquiera de ellas, en cualquiera de las otras siete se carece de una de ellas, efectivamente
¿cuál es la solución normativa? La prohibición.

El tema es la aplicación a los casos elementales. Tenemos ocho casos, y esos ocho casos que
están dentro del ámbito fáctico del problema, por ejemplo, el caso 5: una persona que no es
hombre y mujer (carece, por lo tanto, hay una ausencia de esa propiedad relevante) pero si hay
libre consentimiento, e igualdad de derechos y obligaciones. Ahí podríamos decir que no se
cumple con esa propiedad relevante, hay una ausencia, por lo tanto ¿cuál es la solución
normativa? La norma N2 que es la prohibición en cuanto al matrimonio heterosexual porque no
cumple con esa propiedad relevante dentro de ese caso (caso 5).

¿De los 8 casos debemos aplicar una regla de deductividad para sacar las normas?

El tema es que hay ocho casos posibles, porque hay tres propiedades relevantes. En cada artículo
podemos encontrar propiedades relevantes, y esa es la tarea de un juez o un abogado (encontrar
propiedades relevantes, el ámbito fáctico de esa norma). En el ejemplo planteado (inciso
segundo del artículo 67 de la Constitución) planteábamos que hay 3 propiedades relevantes
(incluso tal vez sean 4).

Entonces al establecer tres propiedades relevantes, tenemos 23 y, por lo tanto, son máximo
ocho casos posibles, elementales. El tema luego de aquello es, de estos ocho casos elementales
¿cuáles son las soluciones normativas que podemos dar? En el presente ejemplo, uno puede
señalar que si concurren las tres es facultativo el matrimonio heterosexual (por lo tanto, si
quiero me caso porque no dice ahí que sea obligatorio), pero es facultativo siempre y cuando
cumpla estas tres propiedades relevantes. Si una persona no cumple una de estas propiedades
relevantes se debe ir a la segunda solución normativa ¿cuál es? La prohibición porque si no
concurren las tres, entonces usted no puede casarse, está prohibido. Si uno va a los ocho casos
elementales se puede verificar que solo uno cumple con las tres propiedades relevantes el cual
es el caso 1 y por tanto, la solución normativa 1 implica que es facultativo ahí sí el matrimonio
heterosexual. En los restantes casos está prohibido porque hay la ausencia.

Esto es un ejercicio, pero todo este constituye un sistema normativo S1. Pero no hay un solo
sistema normativo sino varios sistemas normativos. Entonces ahí la situación se complica porque
hasta ahí es solo el artículo 67 ¿qué señala el artículo 11? ¿Qué manifiesta la opinión consultiva
24/17? ¿Hay o no otro sistema jurídico y por tanto, la solución es más compleja y acudimos a
otro sistema normativo y, por consiguiente, a otras soluciones normativas?

¿El universo de propiedades está dentro del universo del discurso? El universo de propiedades
tiene que ver solo con las propiedades relevantes que están dentro, en ese sentido, cuando uno
habla de universo de propiedades tiene que cumplir todas estas condiciones planteadas. Este
universo de propiedades se configura siempre y cuando haya estas condiciones. En cambio, el
ámbito fáctico (lo que llamaríamos el universo del discurso) es mucho más amplio pues
implicaría, efectivamente, todo lo que sería el caso individual; no implica solamente las
propiedades relevantes sino también el ámbito fáctico del problema, las propiedades
relevantes, presencia o ausencia (..no se escucha.. minuto 47:40).

Hay que hacer un análisis porque cada sistema normativo va a generar nuevas normas, por
ejemplo, el sistema normativo S2 planteará la existencia de una sentencia de la Corte
Constitucional que determina X o Y. Entonces, ahí implicará que el universo de casos sea mucho
más corto o cambie, se transforme y las soluciones normativas también serán distintas, eso
implicará que si hay una solución que no tenga ningún tipo de contradicción frente a otra, esa
será la solución normativa que será vigente y válida. Pero si hay otra solución normativa,
generará una antinomia. Si no hay ninguna regulación, esto generará una laguna o una anomia.
¿Pero donde están los principios? Y eso genera otro problema, pues hay principios dentro de la
Constitución y eso implicará la generación de un problema entre principios, eso nos tocará
llevarlo al tema argumentativo, a la formula del peso (lo que nosotros llamamos también en test
de proporcionalidad, idoneidad, necesidad, etc.)

Nos remitirá unas sentencias para trabajar el tema de la consistencia. Segunda parte de
la descripción que tiene que ver con casos y soluciones normativas y entraremos a ver
antinomias, anomias, conflictos de principios.

CLASE 13

Viernes, 08 de enero de 2021

Les había indicado que les había remitido algunas sentencias que nos van a servir para trabajar
con el tema de análisis de caso en cuanto algunos temas que me parecen importantes en esta
parte que tiene que ver con la idea de la consistencia del sistema jurídico sobre todo el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, y también les había enviado unas lecturas; la lectura de este
libro de Bulygin qué tiene que ver con el universo de discurso universidad, universo de
propiedades, propiedades relevantes soluciones normativas está resumida en ese libro es un
libro de 100 páginas (si quieren revisen no es obligatorio). El otro texto es sobre interpretación
y creación del derecho que vamos a tratar en la siguiente parte que tiene que ver con la
interpretación jurídica.

EJERCICIO EN GRUPO QUE SERVIRA PARA VER LO QUE TRABAJAMOS LA ANTERIOR CLASE que
tiene que ver con cómo se selecciona el material jurídico relevante como hablamos de casos,
soluciones normativas y que implica cómo entender los problemas normativos; como ha llegado
a entenderse en cuanto a identificar los problemas normativos.

(COMPARTE PANTALLA DEL EJERCICIO):

El ejercicio trata de este art. de la CRE; tiene que ver con cómo se puede entender las soluciones
normativas dentro de dos sistemas normativos. ¿Qué es lo que dice este ejercicio? El art que
vamos a intentar desarrollar en cuanto a la problemática que tenemos en la norma: art 66
numeral 3 y consecuentemente el numeral 22 de la CRE.

Dice lo siguiente: (lee el art).

Ar. 66. - Se reconoce y garantiza a las personas:

3. El derecho a la integridad personal que incluye:

22. El derecho a la inviolabilidad de domicilio. No se podrá ingresar en el domicilio de una

persona ni realizar inspecciones o registros sin su autorización o sin orden judicial, salvo delito
flagrante, en los casos y forma que establezca la ley.

Entonces ahí se establece cuáles son las propiedades relevantes que tenemos frente a las
posibles soluciones normativas.

Lo que debemos de hacer es situarnos en cualquiera de los dos sistemas normativos que nos
plantea en este ejercicio. En este sentido el ejercicio trata de que ustedes se sitúen en cualquiera
de los sistemas normativos y puedan encontrar las soluciones normativas y los casos
efectivamente cómo se resuelve.

Yo había hecho el mismo ejemplo, en esta tabla

La idea sería que sigan esta misma tabla sobre el tema del matrimonio. Entonces habíamos dicho
en el sistema normativo uno haya 8 cosas porque hay propiedades relevantes, y efectivamente
esas 3 propiedades relevantes en el ámbito fáctico también se trasladan al ámbito normativo, y
nos decían que por ejemplo en los ocho casos solamente en uno de ellos se aplica la Norma N1
que era la de la facultad de que en este caso el matrimonio heterosexual podía realizarse
facultativamente; y que estaba prohibido en los demás 7 casos y por lo tanto se aplicaba la
norma N2.

Aquí la idea es igualmente. Tendríamos que situarnos y la idea es que tendríamos para un poco
ya no complejizar tanto, tendríamos 2 sistemas normativos:

El sistema normativo S1, que tendría dos normas básicamente, que son las soluciones
normativas.

• La primera la norma N1 del sistema normativo S1 es que es: sin utilización del titular o
sin orden judicial o delito flagrante, entonces es facultativa la entrada en domicilio
ajeno.
• La norma N2 que diría: si no hay autorización del titular, ni orden judicial ni delito
flagrante, entonces está prohibida la entrada en domicilio ajeno.

Ese sería el 1er sistema normativo que podrían hacer el ejercicio. Debemos escoger.

El siguiente sistema normativo es el S2. Este en cambio nos plantea dos normas distintas.

• Esta norma que es la N3 dice: está prohibida la entrada en domicilio ajeno sin orden
judicial.
• Y la norma N4 que dice: se faculta la entrada en domicilio ajeno con autorización del
titular.

Entonces bajo estas dos normas dentro de cada uno de los sistemas lo que quiere el Dr. es que
planteen en los casos que nosotros planteemos (así como lo ha hecho el) con las propiedades
relevantes del sistema normativo que habíamos visto al lado anterior clase, ejercitar cuáles son
los casos que se presenten y cuando se aplicaría la norma N1 y cuando se aplicaría la Norma N2.

Tenemos que hacer ese cuadro:

• Sistema normativo S1.

• Sistema normativo S2.
• Casos. – así como un poco replanteado, voy a explicar que significa la simbología de
lógica que utilizo aquí, pero básicamente seria esta estructura.

Por ejemplo, decidamos en el caso de casos y soluciones normativas, tengo dos normas: norma
N1, norma N2. Dos casos; obviamente depende de cuantas propiedades relevantes tengo ahí.
Entonces dice por ejemplo el Caso 1, la unión entre hombre y mujeres es HM (esta es lo que
decimos en lógica la conjunción que significa “y” (no hay problema si le ponen “y” o el signo de
la conjunción); libre consentimiento, y igualdad de derechos y oportunidades. Este es el caso 1.
La F es de facultativo (que la norma en este caso es N1). El PH es prohibido. Está simbología de
aquí es negativa o “no”.

La idea es que ustedes puedan ejercitarse en este cuadro; tenemos de estas clases y tenemos
estas soluciones normativas. Debemos presentar esta tabla para saber si es que efectivamente
existe algún problema en cuanto a las soluciones normativas; si existe una anomia, una
antinomia, que existe.

DR. EXPLICACIÒN DEL EJERCICIO:

El ejercicio consistía en anclarnos a estos dos sistemas normativos. La cuestión era encontrar
estas soluciones y ver como efectivamente se planteaban.

DR PREGUNTA ALGUIEN QUE QUIERA AYUDAR CON LA RESPUESTA DEL SISTEMA NORMATIVO
N1.

Dr.: dentro del ámbito normativo, ¿Cuáles son las propiedades relevantes que identificaron
dentro de la norma?

(Los casos si cambian xq ahí hay ausencia o presencia de alguna de las propiedades relevantes).

¿Cómo uno ve cuantos casos salen de esas propiedades relevantes?

Mínimo debe haber 2 propiedades relevantes. Entonces sería 2 elementos que surgen y que
establecen las propiedades relevantes, xq hay dos soluciones normativas. ¿entonces cuantas
propiedades relevantes tiene ahí?: 3 PROPIEDADES RELEVANTES. Entonces ¿Cuántos casos
podrían surgir ahí?: 8 (2 elevado a la 3era), porque tenemos en este caso 3 propiedades
relevantes. Entonces tenemos 8 CASOS.

DR: Aquí HAY 3 PROPIEDADES RELEVANTES. Si pusieron menos están equivocados.

Las 3 propiedades relevantes son:

1. Orden judicial.
2. Autorización del titular.
3. Delito flagrante.
DR PREGUNTA SI ALGUIEN MAS ESTABLECIO LOS 8 CASOS Y CUALES SERIAN LOS RESULTADOS
DE ESOS 8 CASOS.

UNA VESZ ESTABLECIDOS LOS 8 CASOS con las 2 normas ¿EN QUE CASOS ESTA FACUCLTATIVO
Y EN QUE CASOS ESTA PROHIBIDO?

RESPONDEN COMPAÑER: solo en uno es facultativo: en el cual cumple bien con los 3 o con dos
de ellos. En los demás siete casos son prohibidos

DR PREGUNTA ¿PORQUE SERIA PROHIBIDO?

RESPONDE COMPAÑER: en los casos en que ninguno se tenga se hace prohibido. Y en los demás
se hacen facultativos.

DR: MUY BIEN.

DR: ¿EN QUE CASOS ESTA PROHIBIDO ENTONCES?

RESPONDE COMPAÑ: en que no se cuente ni con orden judicial ni con permiso de los
propietarios ni con delito flagrante.

DR: muy bien, seria le CASO #8: No autorización del titular, no orden judicial, no delito flagrante.
Si NO está ninguna de esas 3, está PROHIBIDO. MUY BIEN.

Como les había señalado teníamos que haber trabajado en ese sentido.

Primero el ámbito normativo; hay una sola acción: la acción es la entrada en domicilio ajeno (en
este caso ED).

El universo de acciones la única acción es la entrada a domicilio ajeno. No hay más acciones que
podían entrar dentro de ese universo de acciones.
Bueno esto tiene que ver cuando algo está prohibido, es obligatorio, es facultativo.

Podríamos establecer en ese sentido que hay dos normas básicas (dos soluciones normativas):
la de facultativo y está prohibido. Entonces en ese sentido yo diría la norma 1 (N1) establece
que esta facultativo; la norma 2 (N2) que está prohibido.

En los primeros 7 CASOS del FACULTATIVO implicaría que, si es que hay autorización, si hay
orden judicial o delito flagrante es: facultativo – facultativo- facultativo.

Si es que hubiere en la otra por ejemplo dice: hay autorización del titular, hay orden judicial pero
no hay delito flagrante: en facultativo. Y ahí en estos 7 CASOS es FACULTATIVO.

Pero en el OCTAVO ahí es donde entra el PROBLEMA. Porque ahí no hay ni autorización del
titular ni orden judicial ni delito flagrante por lo tanto en este OCTAVO CASO está PROHIBIDO el
INGRESO AL DOMICILIO. Aquí está prohibido porque no hay ninguna de las 3 propiedades
relevantes. Pr lo tanto se aplica la norma N2.

La norma N1 se aplica para los otros 7 casos elementales, como vimos.

ANTE PEGUNTA DE COMPAÑERA DE QUE CREE QUE ES OBLIGATORIA. DR: es necesario explicar
las modalidades deónticas. Las soluciones en este sentido implican sobre todo 4 posibilidades
digamos así de modalidades deónticas. Generalmente se trabaja con 3: la prohibición, la
permisión y la obligación. Pero uno diría más bien en vez de trabajar con eso sería, es obligatorio
en ciertos casos, pero no quiere decir que esa acción que es obligatorio pueda convertirse,
dependiendo como cambia la modalidad, en lago que está permitido o no está permitido.
Entonces en este sentido la regla es: si la acción es obligatoria ¿Cuándo es obligatoria? Cuando
está permitido algo y a la vez no esta no permitido. Por ej. en el caso que estamos diciendo: la
entrada a domicilio ajeno, decíamos es por ej. obligatorio la entrada a domicilio ajeno cuando
está permitido la entrada al domicilio ajeno, pero a su vez no esta no permitido no estirar a
domicilio ajeno; a su vez está prohibida entrar a domicilio ajeno cuando no está permitido entra
a domicilio ajeno y esta permitido no entrar a domicilio ajeno; y finalmente es facultativo cuando
está permitido entrar a domicilio ajeno y esta permitido no entrar a domicilio ajeno. Entonces
tendríamos aquí las 3 modalidades a analizar de lo que es la respuesta a esta solución normativa.
En ese sentido por eso decíamos ¿es obligatorio?: NO, porque no está diciendo que no esta no
permitido entrar a domicilio ajeno; lo que está diciendo es; está permitido entrar a domicilio y a
su vez esta permitido no entrar a domicilio, xq hay una autorización, xq va a haber 3 propiedades
relevantes bajo las cuales usted si puede ingresar, pero solamente esas 3; y a la vez está
permitido no entrar a domicilio ajeno; por lo tanto, NO ES OBLIGATORIO. Porque obligatorio
implicaría que cuando está básicamente permitido entrar a domicilio ajeno y no está permitido
no entrar: ahí si estamos en una situación de obligatoriedad. Entonces por eso diría que la
solución clave es FACULTATIVO, NO obligatorio.

En el sistema normativo 1 NO TENEMOS NINGUN TIPO DE ANINOMIA NI ANOMIA. ¿porque?

Porque si vieron en al cuadro (en las soluciones normativas), está claro que en los 8 casos NO
hay ningún tipo de solución en las 2 normas. Solamente están la solución normativa en N1 los
7 casos, y en el caso 8 está la solución normativa 2 (Norma N2); por lo tanto NO hay anomia
ni antinomia, bajo esas dos normas.

SISTEMA NORMATIVO 2:
PERO QUE PASA CUANDO TENEMOS OTRAS 2 NORMAS: LA NORMA N3 Y LA NORMA N4:

Porque son dos normas distintas:

• La norma: esta prohibida la entrada en domicilio ajeno sin orden judicial.

• Y se faculta la entrada a domicilio ajeno con autorización del titular.

Lo primero que hay que regresar de nuevo es a ver cuántos casos hay y la cuestión es que ahí
bajó lo que se señala justamente es que estas dos normas están establece solamente dos
propiedades relevantes: la orden judicial y la autorización del titular.

Entonces ya no tenemos 8 casos ¿cuántos casos tendríamos si tenemos 2 propiedades

relevantes? 4 casos. (2 a la 1, 2 a la 2=4).

Por lo tanto, el universo de propiedades de esta circunscrito: orden judicial y autorización del
titular.

Estas dos normas son distintas. Porque ahí lo que establecería es:

• la norma N3 me está planteando que en realidad está prohibido la entrada a domicilio

ajeno en este caso si es que no hay obviamente una orden judicial.

• N4 me diría está facultativo entrar al domicilio siempre y cuando haya autorización del
titular.

Estas son las 2 normas que estaríamos correspondiendo.

Ahora ¿cuáles son los CASOS?

Tenemos 2 propiedades relevantes entonces tenemos solamente 4casos elementales frente a 2

soluciones normativas.

¿Cuáles son los cuatro casos?

1. el primer caso sería donde haya autorización judicial del titular y orden judicial.
 2. Luego tenemos el caso número dos donde hay autorización del titular, pero no hay
orden judicial.
3. El caso 3 donde no hay la autorización del titular, pero si hay orden judicial
4. Y el caso número 4 donde no hay otra autorización del titular ni tampoco orden judicial.

Entonces ahí vamos a ver, tenemos 4casos elementales y tenemos dos soluciones normativas.
N3 y N4 qué es lo que habíamos planteado.

Ahora, la cuestión es ¿qué pasa ya en nuestro cuadro, en el sistema normativo S2?

• Decimos si hay autorización de titular y orden judicial ¿Qué norma se debería plicar? N4.
La cual implica que es facultativo en ese caso ingresar a domicilio ajeno.

• El caso elemental 2 dice: si es que hay autorización del titular y no hay orden judicial
¿qué pasa? y ahí viene el problema, porque ahí uno dice: la norma N3 dice está
prohibido el ingreso a domicilio ajeno si que no hay orden judicial. Por lo tanto, se
aplicaría la prohibición.

Pero la norma N4 dice también en cambio es facultativo si es que hay autorización del titular.
Entonces por lo tanto también calzaría ese caso dentro de N4. Y por lo tanto tendríamos que
está prohibido y a la vez es facultativo.

REPITE EL DR:

El caso número 2 dice: si hay autorización del titular, pero no hay orden judicial ¿Que Norma
aplicamos? La norma N3 nos dice que está prohibido el ingreso a domicilio ajeno si es que no
hay orden judicial. Efectivamente vemos que aquí dice no hay orden judicial, entonces por lo
tanto se aplica la prohibición.

Pero N4 también dice es facultativo a quien tenga autorización del titular. En efecto, el caso nos
dice si hay autorización del titular. Por lo tanto, también es facultativo.

¿Qué encontramos aquí entonces en este CASO ELEMENTAL EL NÚMERO 2, que tipo d problema
tenemos aquí?: una ANTINOMIA. ¿Porque? porque hay dos soluciones que son incompatibles.
Estas dos soluciones maximales nos dicen que está prohibido por un lado entrar a domicilio
ajeno, y por otro lado dice es facultativo. Entonces la norma N3 y la norma N4 dentro del caso
elemental número dos estaría enfrentando dos soluciones incompatibles y por lo tanto cuando
hay soluciones incompatibles estamos frente a una antinomia.

Ahora vamos al CASO ELEMENTAL NÚMERO 3:

En el caso de mentol número 3 tenemos que no hay autorización del titular pero si hay orden
judicial. Y uno no dice ¿y ahora? porque la norma N3 dice que está prohibido el ingreso a
domicilio ajeno siempre y cuando no haya orden judicial.

Pero aquí nos dice: si hay orden judicial, entonces no es aplicable. No podemos aplicar la
solución normativa.

VAMOS A LA NORMA N4.

Y dice: es facultativo el ingreso a domicilio ajeno si hay autorización de titular. Pero aquí dice
“no hay autorización de titular” en el caso 3, entonces tampoco calza. Y si no tenemos ninguna
de las 2 soluciones normativas ¿Qué tenemos en cambio?..., no hay una solución maxime,
¿frente a que nos encontramos aquí? frente a una laguna normativa o ANOMIA, que es la
ausencia de una solución normativa.

Y finalmente en el CASO 4 tenemos que dice que no hay autorización de titular y no hay orden
judicial. Uno diría efectivamente como no hay orden judicial efectivamente está prohibido.

Entonces la cuestión es que en este caso del sistema normativo dos nos enfrentamos a que con
estas dos normas o soluciones normativas tenemos una anomia y una antinomia en el caso 2 y
en el caso 3.

Eso es lo que nos enfrentamos generalmente cuando empezamos a resolver un problema

normativo.

Aquí hemos visto como encontrar el problema normativo y las anomias y las antinomias.

Esta operación que les estoy mostrando se hace de una forma gráfica, pero eso se hace
obviamente, en cualquier caso; tengo que ofrecer soluciones normativas, que soluciones
normativas serán, que nomás tenemos, es posible que estas normas generen incompatibilidad
o soluciones incompatibles o también que tenga noticias de soluciones normativas. Por lo tanto,
al haber una incompatibilidad de la norma estamos frente a una antinomia; y frente a una
ausencia de norma o solución normativa estamos frente a una anomia o laguna normativa.

La siguiente clase vamos a trabajar con tres sentencias la del caso Satya, y también con las dos
sentencias del matrimonio igualitario (Ramiro avila y Ali lozada) porque vamos a trabajar con el
tema de si existía o no anomias y antinomias, dónde están esas anomias antinomias, cuáles son
los problemas normativos que se enfrentaron en ese sentencias, y cuáles son también las
consecuencias de esas sentencias en cuanto algunos de los temas que vamos a tratar. Lean lo de
la creación judicial del derecho, con eso vamos a ir cerrando esta unidad, para estar con la
interpretación legal y constitucional de las normas.

TRABAJO EN CLASES DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

CLASE VIERNES 08 DE ENERO DE 2021

Autores:

Dayanna Roldán

Carolina Velez

María José Muñoz

Juan Lara
 SAT SOJ DF

1 + + + =SAT*SOJ*DF

2 + + - =SAT*SOJ*-DF

3 + - + =SAT*-SOJ*DF

4 + - - =SAT*-SOJ*-DF

5 - + + =-SAT*SOJ*DF

6 - + - =-SAT*SOJ-*DF

7 - - + =-SAT*-SOJ*DF

8 - - - =-SAT*-SOJ*-DF
CASOS SOLUCIONES NORMATIVAS

N1: FACULTATIVA
N2: PROHIBITIVA
(F/SAT*SOJ*DF) (PH-SAT-SOJ-DF)

=SAT*SOJ*DF F

=SAT*SOJ*-DF F

=SAT*-SOJ*DF F

=SAT*-SOJ*-DF F

=-SAT*SOJ*DF F

=-SAT*SOJ-*DF F

=-SAT*-SOJ*DF F
 =-SAT*-SOJ*-DF P

CLASE 14

Martes, 12 de enero de 2021

SIGUIENTE UNIDAD: INTERPRETACIÓN JURÍDICA

En la anterior clase tratamos de establecer cuáles son los problemas normativos, cuáles son los
parámetros para establecer si hay problemas: contradicciones, anomias, etc. Algunos problemas
que se derivan del sistema jurídico. Lugo haremos un alcance de las anomias y antinomias con
el tema de la interpretación. Antes de entrar a este tema es necesario analizar el problema de
la interpretación.

Hace poco más de unos dos siglos, el tema de la interpretación pasaba bastante desapercibida.
En el siglo XX, en América Latina, empezando desde Argentina, México y en Ecuador no había
un estudio importante de lo que implica la interpretación jurídica. Muy poco se hablaba sobre
la interpretación y el tipo de métodos o como se podrían entender la actividad interpretativa
que realizan por parte de jueces u otros operadores que manejan material jurídico. Sobre todo,
se anclaba la idea de la “aplicación” más que de la “interpretación”.

Sin embargo, además de seleccionar el material jurídicamente relevante, también hay que saber
que aquel material puede implicar una interpretación de ese material normativo, de las
disposiciones normativas. Pero ¿Desde donde entramos para decir que hay un problema en la
interpretación del Derecho?

Sobre todo, centrados en la idea de que hay una indeterminación del derecho.

PROBLEMA PARA LA INTERPRETACIÓN:

Indeterminación del derecho

Uno de los problemas fundamentales es la indeterminación que existe en el Derecho. Las

diferentes perspectivas que hablan sobre lo que implica el Derecho señalan, por un lado, que se
podría entender que el Derecho está determinado plenamente, o por otro, que hay una
indeterminación radical, o incluso en una tercera perspectiva, hay una cierta indeterminación

En este sentido, para no adentrarnos en una tesis muy radical podríamos entender que hay una
tesis en la cual se sostiene que hay un grado de indeterminación del Derecho. Pueden haber
marco bajo los cuales se pueden establecer qué material jurídicamente relevante puede ser
objeto de la interpretación o se le puede atribuir un significado (interpretación).

Por otro lado, podemos establecer que hay significados que no son posibles o no son plausibles
dentro de ese material jurídico ¿Qué queremos decir con ello? Que muchos materiales
normativos, cuerpos normativos que tenemos pueden ser objeto de una interpretación
razonable.

¿Por qué surge este problema de indeterminación del derecho?

Está íntimamente relacionado con la Filosofía del Derecho (primeras clases) con la cuestión ¿Qué
es Derecho? En efecto, el problema es ¿Cómo se expresa o manifiesta el Derecho?
El Derecho se manifiesta mediante el lenguaje, como mucha de las otras actividades que
desarrolla el ser humano. Pero si es que el Derecho se manifiesta mediante un lenguaje (uno
diría un lenguaje jurídico), esta manifestación que se da del Derecho mediante el lenguaje,
también conlleva las implicaciones, problemas que tiene el lenguaje común o natural.

El lenguaje natural lo utilizamos de forma diaria, por ejemplo: alguien que está ingresando tarde
a clases le digo “cierre la puerta”. Es la utilización de un lenguaje natural que expresa una orden
de que se debe cerrar la puerta de la clase. Ese lenguaje natural expresa este tipo de uso del
lenguaje que es un uso mandatorio (operativo, directivo). En este sentido, lo mismo ocurre con
el Derecho y el lenguaje jurídico.

Como el lenguaje tiene ciertos problemas (el lenguaje natural o cualquier lenguaje). Esos
problemas también se trasladan al Derecho. Por lo tanto, el lenguaje natrual no es el único que
sufre de los problemas comunes al lenguaje sino también el lenguaje jurídico.

¿Cuáles son alguno de estos problemas que debemos resolver en cuanto al lenguaje jurídico?

Los lenguajes naturales expresan diferentes tipos de expresiones que pueden significar orden,
súplica, indicar un mandato u otros. Lo primero es identificar la fuerza de la expresión. Uno tiene
como emisor intentar señalar qué tipo de acto es el que quiero que se realice, por ejemplo, si es
una recomendación, una súplica, una orden. En definitiva la fuerza de la expresión indicará qué
tipo de acto quiero que se desarrolle y la fuerza de ese acto. Entonces, en ese sentido, lo primero
que indicaremos es: qué quiso decir X o Y al expresar ese enunciado u acto verbal.

En ese sentido, hay muchos usos del lenguaje. Santiago Nino, en la Introducción al Derecho
expresaba que hay muchos usos: informativo, descriptivo, expresivo, directivo, operativo del
lenguaje que son distintos usos del lenguaje en cuanto a dar cualquier tipo de orden u otro.

En ese mismo sentido, esos diferentes usos del lenguaje pueden indicar algún tipo de significado.
Podríamos afirmar, en ese sentido, que hay un significado emotivo de las palabras. Por una
parte, podemos señalar que cualquier tipo de enunciado que indicamos puede ser descriptivo o
no. Por ejemplo: “son las 16H15” muy probablemente ese enunciado será considerado como
una descripción de la hora, tiempo que específicamente tenemos este momento en la clase. Sin
embargo, también puede existir un enunciado que puede expresar carga negativa o positiva. Por
ejemplo: “EEUU es una dictadura”, la palabra dictadura encarna cierta negatividad en el sentido
de que la dictadura es un régimen, fórmula de gobierno contraria a la democracia y que podría
tener una carga negativa al expresar aquello. Por otro lado, señalar “Ecuador es una
democracia”, esa misma afirmación que parecería una aserción y no una descripción de algo,
indicaría más bien un sentido positivo o carga positiva por cuanto la palabra democracia tiene
un prestigio e implicaría que está bien aquél sistema político y se cumple con ciertas garantías
(derechos, Constitución, separación de poderes, etc.). No obstante, podemos afirmar que al
tener una carga positiva, tiene un significado emotivo.

Por lo tanto, hay que distinguir que en las palabras generalmente pueden tener un ropaje que
es emotivo, aunque no necesariamente sea así. También podríamos señalar algún tipo de
recomendación, u otro.

Otro cuestionamiento importante es ¿Qué quiere decir X? ¿Qué quiere decir el emisor de ese
enunciado?

En ese sentido, uno puede decir si es que la palabra que se está empleando cumple o está bajo
un cierto ámbito que podemos afirmar es la extensión frente a la cual uno puede decir X o Y
palabra. En efecto, uno puede manifestar una palabra con la finalidad de garantizar un
significado en cierto sentido común a la extensión de lo que nosotros decimos, por ejemplo, la
palabra “calvo” indicaría que hay una extensión clara en cuanto a las personas que no tienen
cabello y eso implicaría que esa extensión que envuelve el uso de esa palabra (en cuanto a ese
objeto o fenómeno) supone una descripción que indicaría, al menos de forma común, cuándo
puedo identificar a una persona como calva (una persona que no tiene cabello).

En cambio, una visión distinta es aquella que tiene que ver con las connotaciones, con la
intencionalidad del emisor lo cual definirá también el uso de esa palabra. Si yo generalmente
puedo utilizar una palabra que quizá en un sentido puede generar algún tipo de otro significado
que indique algún tipo (incluso) de grado de insulto, por ejemplo, puedo no necesariamente
acudir a la denotación; a denotar el significado de esa palabra sino a la intencionalidad que tengo
con esa palabra y que puede ser totalmente diferente a lo que denota la palabra que estoy
queriendo utilizar.

EJEMPLOS SOBRE LOS PROBLEMAS DEL LENGUAJE:

Un ejemplo claro de este problema que tiene que ver (sobre todo) con la denotación, o
connotación, o en este caso, la ambigüedad del lenguaje mismo, puede ser la utilización de esta
palabra.

Por ejemplo: una imagen de un zorro. Uno puede decir que el zorro es un animal. Pero ¿qué más
puede decir o qué más puedo comprender o hacer una imagen mental cuando hablo del zorro?
También puede identificarse con el personaje de película o serie: El Zorro.

Entonces, cuando uno habla de una expresión como “el zorro” queda radicalmente
indeterminado al contexto donde se utiliza la palabra zorro. Si yo estoy hablando de la película
o de la serie, pues en efecto tendré que contextualizarlo a esa palabra utilizada con el sentido
de una película como tal. Pero puede ser que yo utilice aquella palabra entendida como un
animal, o inclusive puede haber otras circunstancias bajo las cuales se utilice la palabra zorro.

Entonces, esto es lo que determinamos en cuanto a la AMBIGÜEDAD DEL LENGUAJE. La

ambigüedad del lenguaje implica la ubicación que tienen las palabras, sobre todo
sintácticamente o semánticamente, en el contexto de los enunciados. Entonces, evidentemente
el contexto es el que ayudará a definir de qué estoy hablando: si hablo de animal o de la serie-
persona (en el caso de zorro).

Otro ejemplo: “Sal de Ecuador”. En ese sentido ¿qué puedo entender en base a este enunciado?
Puedo entenderla como la sal (cloruro de sodio) y sal del verbo salir. Entonces, la ambigüedad
en este enunciado tiene que ver con el contexto lingüístico y, específicamente, con la situación
en que actúan estas personas, los seres humanos y en la cual se puede denotar cuál es el sentido
último de esa palabra, dependiendo del uso que estamos señalando.

Cuando yo hablo de este enunciado de “sal de Ecuador” podemos referir al producto que
usamos para nuestra alimentación, pero también podríamos hablar de una orden, por ejemplo,
si soy un agente fronterizo o de inmigración y manifiesto “sal de Ecuador” no me referiré al
producto para alimentación, sino de una orden para que X o Y persona salga del país y no esté
dentro del territorio ecuatoriano.

Otra situación más compleja podría ser, por ejemplo, el boxeo. Uno podría decir que es un juego
¿O es algo más? ¿O es entendido solo como un juego? Es considerado también un deporte. Pero
en este caso, el problema es que la actividad es la misma pero el problema es conceptual.
También el futbol puede ser considerado un juego nada más, pero también se puede considerar
un deporte. Entonces ahí no solo acudimos al problema contextual solamente, sino a un
problema de índole CONCEPTUAL. Esto implica que si el fútbol puede ser visto únicamente como
un juego o, también como un deporte. Eso supondría un cambio en las condiciones en cuanto a
la regulación, inclusive normativa, de esa actividad.

Si es un simple juego, quizás las reglas serán mucho más flexibles. Pero si hablamos de un
deporte regulado o, incluso, un partido de fútbol a nivel internacional (como Copa del Mundo)
efectivamente su reglamentación cambiará.

¿Cuáles son los determinantes que me pueden decir cuál es el concepto que se debe aplicar a X
o Y actividad? Eso también implicará una manera de razonar, pensar. Y eso tiene que ver con la
VAGUEDAD, lo que Guastini señala que es la equivocidad de los textos. Entonces, hay palabras
que en definitiva, más allá del contexto, tienen un problema conceptual, por ejemplo palabras
como calvo, alto o joven, en este sentido uno puede decir ¿cuándo estamos ante una persona
alta, calva o joven?

Uno puede decir que una persona alta puede ser una que mida 2 metros. Pero, una persona de
1,70 m ¿es alta o no? Depende mucho de con qué se le compare, pero más allá de que exista un
contraste, si es que no existe un cotejo, una persona de 1,70 m ¿es alta o no? Dependería del
país o región. Pues una persona en el Ecuador de 1,70 - 1,75 m es considerada alta. Una mujer
de 1,75 m puede ser considerada alta. Pero en EEUU una persona de 1,75 m es una de altura
promedio. Entonces, el problema es que conceptualmente una no puede definirlo tan
fácilmente, incluso teniendo un contexto.

Otro caso que ejemplifica esto sería ¿quién es una persona calva? Se podría decir que es una
persona que no tiene ningún cabello, pero si vemos el caso, por ejemplo, de Homero Simpson
que tiene dos cabellos ¿él es considerado calvo o no? ¿una persona que tiene un cabello es calvo
o no? Conceptualmente ¿cuál sería la definición de una persona calva? En ese sentido, si una
persona tiene un cabello podríamos decir que es 99% calvo y 1% no calvo. Entonces, queda la
duda porque hay muchas personas (incluso jóvenes) que no tienen mucho cabello y uno puede
calificarles de calvo aunque si tengan un poco de cabello.

Entonces, conceptualmente uno dice ¿cuál es el campo de aplicación de esa palabra?

Asimismo, la palabra joven más allá de lo que señale la disposición jurídica ¿cuándo una persona
puede ser llamada joven? Algunos dirán la persona que sea mayor de 18 años y menor de 30-35
años, pero eso también depende. Entonces ¿cuándo estamos frente a una persona joven? Quizá
una persona de 25 puede calificarse como tal, pero uno de 30 o 17 años está posiblemente en
ese campo o vaguedad en que no podemos decir exactamente si es o no joven.

Entonces, regresando al ejemplo de “Sal de Ecuador”, todos sabemos que estamos frente a una
orden (si es que hablamos de algo mandatorio). La pregunta es ¿quién debe salir?

Así, Herbert Lionel Hart señala que frente a este problema de la equivocidad de los textos
normativos hay un problema de vaguedad y en esta vaguedad que siempre existe en el lenguaje,
existe una textura abierta del lenguaje que él da a una predisposición de lo que denomina la
“zona de penumbra”.

¿Qué es la zona de penumbra? Este espacio del lenguaje abierto donde conceptualmente no
podemos establecer si es que, con toda certeza o muchos parámetros, cuál es el significado de
esa palabra o cuál es el significado de ese texto. Por lo tanto, frente a esa vaguedad que existe
del lenguaje pues se deja una textura abierta del lenguaje que permite que varios significados
estén pululando y que esos significados, cualquiera de ellos, puede ser escogido por parte de
quién hace la interpretación y determina el significado último de ese enunciado.

Por lo tanto, eso va a implicar, lo que diría Hart, una distinción entre casos fáciles y casos difíciles.
Los casos fáciles para él serían aquellos en los que no hay ninguna zona de penumbra, donde el
significado es claro de la norma o regla. Pero cuando existe zona de penumbra o no está fijado
claramente el significado de ese núcleo normativo nos encontramos ante la zona de penumbra
donde se generan los casos difíciles. En estos casos difíciles, es donde entra la discrecionalidad
del intérprete o de quien aplica la norma. Por lo tanto, permite argumentar para decidir o
argumentar para interpretar.

Entonces, esta textura abierta del lenguaje implica que hay varias soluciones posibles mediante
la interpretación y argumentación que se le otorgue a esos textos normativos. Para ello,
supondrá el uso de la interpretación y el uso de la argumentación para la interpretación. Lo que
Guastini señala que está en lo referente a hablar de la argumentación para la interpretación o
argumentos interpretativos, que son básicamente razones que defienden ciertas tesis
interpretativas.

PREGUNTA: Caso de un futbolista profesional que había emitido un comentario hacia un

familiar o allegado que le había puesto “gracias negrito”. Y la Asociación de Futbol le
sancionó por considerar era un comentario que fomentaba el racismo ¿cómo podría
actuar con la discrecionalidad si se considera injusto?

El problema es que habría que ver la norma que aplicar. Pero muy probablemente la
norma en cuanto a lo que tiene que ver con los “delitos de odio” o “hate speech”,
discursos de odio tiene que ver tanto con las expresiones como el contexto, su utilización
e incluso quién emite ese tipo de expresiones. No es lo mismo que yo me refiera como
emisor de algunos chistes que podrían considerarse para los ecuatorianos como racistas;
pero probablemente si soy una persona afroecuatoriana y utilizo esa misma expresión,
probablemente no voy a ser objeto de es responsabilidad por emitir un chiste o expresión
de este tipo, pues en el contexto intersubjetivo en el que me encuentro con otras
personas de mi misma etnia o color de piel, no voy a ser señalado como racista. Pero el
contexto de esta publicación puede ser el que determine si es o no ofensivo. Hay que ver
exactamente regulada la norma que aplicar porque, por ejemplo, antes había en la
Constitución del 78 una expresión sobre la inmoralidad (acto inmoral). El problema es
¿qué es inmoral? Por ejemplo, un Presidente de la República hace un acto que se
considera inmoral ¿El adulterio puede ser considerado un acto inmoral? Si es un acto
inmoral el adulterio ¿puedo o no pedir la destitución del Presidente de la República? Si
es un acto inmoral para la interpretación de los jueces esa sería una causa de destitución
o censura para el Presidente. Pero efectivamente eso implica la cuál es la connotación o
denotación de lo que se entiende por inmoral ¿El adulterio es inmoral? La regla sobre el
tema del “hate speech” está anclado a muchas expresiones y por ello el legislador no
puede decir “en este caso y estas expresiones se puede decir que hay discurso de odio”,
sino la revisión de la expresión es la que delimita que haya existido ese discurso de odio.

¿Cuándo hay un discurso de odio? El discurso de odio puede ser expresado en cierto
contexto. Muy probablemente, por ejemplo en España, ha habido casos en los que se ha
señalado que hay discurso de odio por parte de ciertos cantantes que expresan por
ejemplo “muerte de los mormones” u otras expresiones así. Incluso fueron condenados
 por aquellos a años de prisión. Pero en ese mismo sentido, hay expresiones de la extrema
derecha española que quizá pueden rayar en actos o expresiones discriminatorias y de
odio pero que no han sido consideradas como discurso de odio. Quizá depende de un
contexto en el cual se establecen estas expresiones e incluso el auditorio en el cual se
expresa.

(caso de redes sociales y derecho a la honra) Un fallo de la Corte Constitucional de

Colombia se centra en un caso en que una persona, señora que le prestó dinero a otra.
Esta señora que le había prestado dinero después le exigió que le entregue el dinero
prestado y esta otra persona no pagó. Pasaron semanas y meses, eran amigas en
Facebook. En ese sentido, esta persona a lo largo de varios meses que no le pagó, le
había seguido pidiendo que le entregue el dinero, pero no lo hizo. Luego de varios meses,
esta persona le publicó en el muro de Facebook una especie de escrito en el cual indica
que esta persona era una ladrona que no le había pagado la deuda, que era una persona
inmoral. ¿Qué es lo que pasó? Es que la persona deudora le demandó en la justicia civil,
ordinaria por injurias pues efectivamente le había vulnerado el derecho a la honra. En
primera instancia no pudo ganar y en segunda instancia si ganó. Terminó el caso en la
Corte Constitucional. La Corte señaló que en efecto, ese tipo de expresiones, que habían
sido escritas en el muro de esta persona implicaba una vulneración del derecho a la
honra porque en el Facebook y redes sociales también son parte de las expresiones de la
personalidad de la persona usuaria de Facebook y existía un descrédito de la honra de
esta persona, más allá de que existía una deuda, la persona no podía hacer uso de este
tipo de expresiones pues implicaba injurias graves para esta persona. Entonces, la Corte
Constitucional de Colombia ha establecido que también en redes sociales no se puede
hacer uso de este tipo de expresiones pues implican la posibilidad de generar algún daño
o afección al derecho a la honra de aquellos.

Entonces, en estos casos en los cuales se puede ver que hay cierta ambigüedad o
vaguedad sobre el uso de las palabras, permite que los jueces tengan una mayor
discrecionalidad para decidir sobre estos casos, que serían casos difíciles.

En la teoría de la interpretación jurídica y en la interpretación del Derecho hay que distinguir la

interpretación del material normativo.

Entonces, el material normativo que hemos escogido para aplicar a un caso (en este caso sería
uno individual) este material puede ser objeto de la interpretación. Por lo tanto, sobre todo los
realistas afirman que los textos normativos suelen ser considerados como las disposiciones
normativas. Pero estas disposiciones normativas en sí pueden contener normas. Por lo tanto, el
texto normativo no es una norma en sí mismo, sino solo es un texto. El texto normativo es una
disposición normativa la cual va a ser utilizada por el intérprete, para interpretar, para lograr
establecer un significado vigente, válido para aplicarlo a ese caso en concreto.

Por lo tanto, básicamente uno afirmaría que esta interpretación lingüística se centra en los
textos normativos, pero de esos textos se pueden extraer distintas normas. Entonces, lo que
habíamos revisado precedentemente, puede ser que el texto normativo del artículo 67 puede
haber una permisión, prohibición, obligación o una facultad para el matrimonio heterosexual.
Pero, por otra parte, puede haber normas que permitan, prohíban, obliguen o faculten el
matrimonio homosexual y eso es lo que entramos a discutir en esta parte de la Sentencia 10-18-
SN y 11-18-SN del 2019 del matrimonio igualitario en los cuales son jueces ponentes Alí Lozada
como Ramiro Ávila.
Entonces, siempre debemos distinguir el texto normativo de lo que son las normas. Las normas
son el significado de esos textos normativo; significado que es vigente y válido pero que,
además, puede ser escogido, atribuido por parte del intérprete. Los realistas dirían que hay una
atribución, no es que los significados se escogen razonablemente, sino que hay una selección,
una decisión. El juez, el intérprete es el que decide el significado último de ese texto normativo
y cuál es el significado “verdadero” de ese texto. Dentro de esas opciones que pueden ser
cognoscitivamente recreadas o extraídas de este texto normativo.

SENTENCIAS DEL MATRIMONIO IGUALITARIO

Lo primero que debemos indicar ¿qué sucedió en las sentencias? ¿cuáles son los elementos
principales de estas sentencias?

En el caso de 010-18-CN y de 011-18-CN tienen que ver con algunos elementos importantes:
Primer elemento importante es el control de constitucionalidad. Se reconoció el derecho a las
personas a que puedan acceder al matrimonio por esta vía del control de constitucionalidad,
eso implicó dejar de lado la reforma constitucional por parte del legislador. Esa es una cuestión
importante. Pero otra diferencia importante es que los dos casos tienen que ver con una
consulta de norma.

¿Qué es la consulta de norma? ¿Dónde está ubicada? El control de constitucionalidad tiene

diferentes vías y una de ellas es la consulta de norma. Esta consulta de norma está en el 426 de
la Constitución dice que los jueces pueden consultar al aplicar una norma para saber si es
constitucional o no. En este sentido, hacen un control concreto de constitucionalidad y,
obviamente, esos controles concretos de constitucionalidad que se hicieron por parte de la
Corte Constitucional tuvieron efectos en cuanto a cada uno de los casos.

Los efectos que tuvieron cada una de estas sentencias: hay que entender que las dos sentencias
a pesar que tratan “el mismo tema”, el caso de la sentencia 011-18-CN tiene un efecto inter
partes mientras la sentencia 010-18-CN tiene un efecto general (efectos de ley). En ese sentido,
evidentemente nos llamaría mucho más la atención esta segunda sentencia porque eso implica
un efecto general o efecto de ley en cuanto a la aplicación de esta normativa que permitiría la
regulación y acceso de las personas al matrimonio igualitario.

Lo primero a establecer sería ¿Cuáles son los elementos importantes que tiene que ver con la
decisión? Hay que tener en cuenta algunos elementos:

1. El artículo 11, numeral 2. Que tiene que ver con la prohibición de no igualdad y
discriminación.
2. El artículo 11, numeral 3 que tiene que ver con la aplicación directa de la Constitución
(hay una sentencia reciente al respecto).
3. El reconocimiento de derechos y garantías que está en el artículo 11, numeral 7 de la
Constitución.
4. Tenemos en juego el 324 de la Constitución y el 426.

Bajo ello, también hay una importancia respecto a los instrumentos internacionales de derechos
humanos y, en cuanto a la favorabilidad de ellos. Entonces, lo que señala la Corte es que la
Opinión Consultiva 24/17 (opinión de la Corte IDH), efectivamente, es parte del ordenamiento
jurídico por cuanto la propia Corte Constitucional ha señalado en el caso Satya que esta opinión
se encuentra “adherida” a la Constitución, como conforme señala el artículo 426 y el artículo 11
numeral 3 y 7. Por lo tanto, esta Opinión Consultiva es parte de lo que se denomina el bloque
de constitucionalidad.

En ese sentido, lo que la Corte señala es que no existe como tal una contradicción en la decisión
(referente a la opinión consultiva) y el artículo 67 de la Constitución, pues establece que el
matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer, pero esto básicamente establecería una
especie de detención, pero, además de ello, no excluiría que el matrimonio se reconozca a
personas del mismo texto. Esto porque la interpretación de la Convención Americana que hace
la Corte IDH en Opinión Consultiva 24/17 determina que también es posible reconocer el
matrimonio entre personas del mismo sexo. Entonces, es una especie de “detención”, no hay
una contradicción porque no hay una contradicción como tal. No está diciendo que hay una
prohibición entre hombre-hombre y mujer-mujer. Solo lo define como norma constitutiva.

La Corte acude a métodos de interpretación, en este caso, primero dice que respecto al método
literal sería muy complejo hablar de la admisibilidad de esta interpretación, pero según el
artículo 427 establece que la interpretación debe ser literal. Sin embargo, también una
interpretación integral y además debe ser evolutiva frente a la condición más estática de la
constitución. Por otro lado, señala que la interpretación debe ser siempre pro-homine, pro ser
humano.

Bajo la utilización de estos métodos de interpretación y garantizando los derechos (igualdad,

libre desarrollo de la personalidad, derecho de familia y otros) efectivamente la Corte
Constitucional dice que la intención del constituyente manifiesta que la interpretación no esté
nunca centrada a la literalidad, sino que lo que se establece es que la Constitución debe ser vista
de una manera sistemática, integral. Por lo tanto, el texto constitucional lo que busca es la
protección de los derechos y específicamente de los derechos humanos. La intención del
constituyente, por tanto, es proteger esos derechos mediante la adopción de normas que
pueden ser favorables para ello. La opinión consultiva resguarda el derecho a la igualdad, libre
desarrollo de la personalidad, derecho a la familia (como fin este derecho pero el matrimonio
sería un medio para alcanzar este derecho).

En este sentido, se establece que efectivamente debía aplicarse dicha opinión para la
interpretación del artículo 67 de la Constitución. Por voto de mayoría se establecía que no
estaba prohibido que parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio.

En la otra sentencia se trabajó en cuanto a distintos elementos que tiene que ver con
argumentos que implicaban cierta negativa por parte de la Corte (sobre todo en el voto salvado),
en cuanto a lo que supondría el matrimonio igualitario, sobre todo estaría centrado en la
garantía del principio del legislador democrático. Sobre todo, anclado a que la Corte
Constitucional no debería hacer una interpretación (algunos dirían creación judicial) sino que se
debe restringir esa aplicación.

En ese sentido, la otra sentencia declara la inconstitucionalidad de la noma establecida en el

artículo 81 del CC y la de la Ley de Datos.

Esos son los elementos principales de este caso. Aquí se utilizan argumentos en cuanto a la
interpretación, en cuanto a los derechos. Pero, incluso, otro tipo de argumentos: de índole
histórico, religioso, social que también acomodan algunas de las ideas principales de esta
sentencia. Por tanto, efectivamente, la Corte Constitucional intenta defender los argumentos
que no son literales, sino aquellos que tienen que ver con la intención del legislador y qué es lo
que quería al generar el artículo 67 y otras normas que acompañan la sentencia que se tramitó.
Este caso pone de por medio la utilización de métodos de interpretación, argumentos
interpretativos necesarios para lograr aplicar esta sentencia y hasta donde la Corte puede
generar este control de constitucionalidad y si en realidad la Corte debió haber generado este
tipo de sentencia.

En esta sentencia hay creación judicial, pero aquella ¿implica quizá vulnerar otros principios?
Hay cosas que están admitidas dentro de los jueces. Estos han hecho una interpretación y no
hay reforma de la constitución. Lo que si está claro es que no está prohibido el matrimonio
igualitario. Tampoco decía que estaba permitido.

Guastini revisar las teorías de la interpretación y argumentos interpretativos.

CLASE 15

Martes, 19 enero de 2021

Las teorías de la interpretación jurídica, tipos de interpretación, tipos de intérprete y algunos

elementos generales sobre problemas a la interpretación.

TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Hay diferentes visiones sobre la interpretación jurídica. Por eso podemos hablar de teorías sobre
la interpretación jurídica. Hay tres perspectivas principales sobre este:

1. Perspectiva que entiende a la interpretación como el descubrimiento de un significado

de la disposición normativa o texto normativo.
2. Una segunda versión, la cual señala que más que un descubrimiento es una atribución
de sentido-significado a esa disposición o texto normativo y tiene que ver más con el
intérprete pues éste tendría la libre disposición o total libertad para establecer cuál es
el significado último, verdadero, correcto de la interpretación.
3. Tercera perspectiva: una posición intermedia, por ello hablamos de teorías intermedias
de la interpretación jurídica. Esta visión intermedia indica que en algunos casos el
intérprete puede o debe encontrar el significado correcto de la disposición normativa
pero en otro casos se hace muy difícil por los problemas del lenguaje y por lo tanto, en
esos casos el intérprete puede atribuir significado; hay una libre disposición de ese
intérprete para asignar o atribuir un sentido último correcto de la interpretación.

• PRIMERA TEORÍA: teoría cognoscitivista de la interpretación jurídica

Sobre todo busca establecer que hay un sentido verdadero de las disposiciones normativa. Estas
teorías dirían que cada una de las personas que tenemos un texto o disposición normativa
tendríamos la posibilidad de encontrar ese sentido verdadero-correcto de una disposición y
tendríamos que hacerlo. En esta visión podemos acertar, equivocarnos en cuanto a encontrar o
no aquel sentido verdadero-correcto de la disposición normativa.

Sobre todo lo que intentan decir estas teorías es que hay una esencia en cuanto al lenguaje. Por
lo tanto, la autoridad establece esa esencia y los intérpretes debemos encontrar ese sentido
correcto de la disposición normativa. Por tanto, siempre hay una especie de conexión entre
disposición y la norma, existe una especie de relación-correlación entre las dos. Entonces,
podríamos afirmar que siempre que acudamos a una interpretación correcta de la disposición
normativa eso implicaría que hay un sentido o interpretación que tiene que ajustarse a la
realidad de esa disposición normativa.

Por tanto, esta visión de entender o buscar el sentido correcto (o ese intento) es lo que se
denominan, generalmente, las teorías de la interpretación del esencialismo lingüístico. Hay una
esencia en cuanto a las disposiciones normativas que hay que encontrarlas.

Esta visión de la interpretación se apega mucho a una visión sobre el Derecho ¿A qué concepción
del Derecho generalmente está adherido, relacionado? Aquel que afirma que el sistema jurídico
es completo, es decir que no hay lagunas como tal. Y que, además, señala que el sistema jurídico
es consistente, es decir, que no tiene ningún tipo de antinomia. Por tanto, en cada caso en
concreto habría una respuesta correcta. Entonces, la idea de esta teoría de la interpretación
cognoscitivista es la idea de una única respuesta correcta.

Por tanto, la actividad de los jueces es una automática, mecánica y no hay ninguna posibilidad
de una actividad discrecional. No hay discrecionalidad en cuanto a la interpretación, el juez es
un autómata que cumple actividad mecánica.

Generalmente esta relacionada al formalismo jurídico, a esta idea del positivismo jurídico del
siglo XIX.

• SEGUNDA TEORÍA: teorías escépticas de la interpretación

La otra posición, que es diametralmente opuesta, la de las teorías escépticas de la

interpretación. Cuando hablamos de escepticismo ¿qué queremos decir? ¿hacia donde vamos
con esto?

El escepticismo intenta negar que hay una especie de verdades, principios morales, reales,
correctos, verdaderos; señala que no es posible llegar a ese conocimiento. Por lo tanto, las
teorías de la interpretación jurídica van, igualmente, en ese sentido. El intérprete no tiene que
buscar o descubrir ese sentido de la disposición normativa que es “verdadero” o “correcto”
porque no lo hay, no es posible. Lo que si va a encontrar es múltiples opciones.

Por ejemplo: cuando uno habla de libro ¿a que podríamos hacer referencia? La palabra libro
¿tiene un solo sentido o muchos significados? Podría considerarse un libro como una obra
impresa en una serie de hojas de papel o un conjunto de hojas de papel impresas y unidas
(encuadernadas), pero también puede considerarse como un libro a un E-book. Entonces, no
hay un solo significado. Al menos hay dos significados de palabra libro: libro físico y otro, un libro
digital o electrónico.

Ahí justamente ocurre el debate en la interpretación: por un lado, quienes afirman que hay una
esencia en la palabra “libro” (conlleva libro físico y electrónico). Pero lo que hay que saber cuál
de los significados de la palabra libro quizás es el auténtico significado de dicha palabra; esta
visión supone una concepción esencialista del lenguaje. Esa es una posición de como se entiende
el lenguaje.

La interpretación predispone mucho la libre decisión que tiene el intérprete, que es la persona
que atribuye. Alguien diría ¿es posible tener varios significados de lo que es un libro? Uno diría
escépticamente que si, que así podría ser. La cuestión es ¿cuál es el significado final que yo le
doy? Eso señala las teorías escépticas: hay varias opciones de las cuales se puede escoger una
pero ¿quién es el que selecciona la correcta o determina la correcta-verdadera? El intérprete,
por lo tanto, no es algo que ya está a priori, sino el intérprete es el que le da el sentido verdadero,
correcto o final.

Algunos señalan que no se puede afirmar que haya un sentido “correcto” sino que en realidad
es el sentido “final” de lo que es una disposición normativa.

Si uno dice que la interpretación de una palabra puede tener un sentido correcto-verdadero o
final, sería el sentido más acertado y es el sentido que le dan los jueces, juristas a una palabra o
disposición. En ese sentido, los que defienden esa posición sobre la interpretación del Derecho
son los realistas jurídicos.

Los realistas jurídicos tienen más bien una posición relativa sobre el sentido del lenguaje. Por lo
tanto, no hay un sentido auténtico de una expresión o disposición normativa. En esa concepción
el Derecho está radicalmente indeterminado, no hay una especie de respuesta única, no existe
eso pues habría varios significados de una disposición normativa y por tanto, no habría una única
respuesta correcta. Eso implicaría que las normas tendrían problemas en cuanto a entenderlas
parte del ordenamiento jurídico. Por tanto, habría lagunas, contradicciones en este.

¿Cuál es la actitud o actividad del juez en esta perspectiva? ¿Qué hace o debería hacer el juez
en esto? Implica que la legislación como tal tiene un papel para tratar de dotar de cierta guía a
los jueces-juezas, pero los jueces son los que tienen la última palabra en la actividad
interpretativa para darle sentido a la legislación. Por tanto, ellos son los que deciden. En ese
sentido, los jueces tienen una mayor discrecionalidad, una absoluta discrecionalidad en cuanto
a la interpretación y aplicación de lo que se conoce como las normas.

• TERCERA TEORÍA: teorías intermedias de la interpretación

Estas teorías tratan de eliminar esta especie de antagonismo, oposición diametral entre las
teorías cognoscitivistas y teorías decisionista o escépticas de la interpretación.

Esta posición señala que, en un sentido, el lenguaje efectivamente tiene muchas concepciones.
Igualmente, el Derecho tiene diversas concepciones. Sin embargo, uno podría manifestar que
las disposiciones normativas tienen (en ciertos momentos) una interpretación clara, correcta
por así decirlo. En otras, hay unas apreciaciones en las cuales no se puede tener esos límites
precisos sobre qué puede significar una disposición normativa.

Entonces, en algunos casos es fácil descubrir el sentido o significado correcto de una disposición
normativa y en otros, por los problemas del lenguaje es mucho más complejo establecer ese
sentido y, por tanto, en ese momento se puede atribuir ese significado correcto o, al menos
objetivo de lo que puede ser la disposición normativa.

Entonces, para efectuar una interpretación correcta ¿qué se debería garantizar? Se debe
garantizar de que haya un respeto, sobre todo, al núcleo de certeza. Esto es lo que afirmaba de
cierta forma Hart, en donde hay un núcleo de certeza que garantiza y dice “esta es una
interpretación que parecería o podría ser correcta”. Por ejemplo, si afirmamos que un esfero es
un libro, dicha afirmación no podría ser correcta e incluso otros podrán cuestionar dicha
afirmación porque un esfero o bolígrafo no puede ser un libro. Entonces, hay un núcleo de
certeza donde nos permita ver que cierto objeto (como un esfero en el ejemplo dado) no es un
libro. Ese núcleo de certeza va a permitir establecer o garantizar que dicho objeto es (muy
probablemente) un bolígrafo, esfero o pluma, y no un libro.
Pero luego se va a ingresar a una actividad un poco más discrecional en la que tendremos que
establecer si el objeto es un bolígrafo, esfero o pluma.

Entonces, esta concepción de la interpretación está relacionada con la idea de la

indeterminación parcial o que el Derecho está parcialmente indeterminado. Hay una textura
abierta del lenguaje donde los intérpretes de los jueces u otros intérpretes que realicen la
actividad o resultado denominado interpretación va a realizar dicha actividad. Por tanto, el
Derecho está parcialmente indeterminado. Las normas legislativas en unos casos si tendrían un
sentido verdadero-correcto y en otros, en cambio, cuando hay una textura abierta de lenguaje
y no hay núcleo de certeza, entramos a zona de penumbra (por ejemplo, núcleo de certeza de
diferenciar entre un bolígrafo y un libro. Entramos a una zona de penumbra para determinar y
diferenciar entre qué es un libro electrónico y uno físico). En esa zona de penumbra yo puedo
como intérprete atribuirle un significado.

Por tanto, los jueces tienen una actividad discrecional limitada. No siempre pueden actuar
discrecionalmente, sino que deben encontrar ese sentido correcto, objetivo de lo que es la
disposición normativa. Pero en ciertos casos, podrán desarrollar esa actividad creativa-
discrecional. Eso dependerá de los problemas lenguajes que ya hemos visto: vaguedad,
ambigüedad y carga emotiva.

Estas posiciones más intermedias son las del positivismo metodológico, más hartiano, que es
el que defiende estas posiciones más intermedias y que, además, dan a luz a la distinción entre
casos fáciles y difíciles desde la perspectiva de la interpretación.

* Guastini y Tarello son defensores de la idea del escepticismo de las normas (segunda de las
teorías) y en cuanto a la posibilidad de una interpretación que realmente pueda entenderse
como un descubrimiento. Ellos creen que, en definitiva, todos los intérpretes podemos atribuirle
un significado a las normas.

TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

Antes de entrar a este tema de métodos de interpretación, debemos indicar que, dependiendo
del intérprete, podemos acudir a tipos de interpretación jurídica.

No es lo mismo que un profesor-doctrinario interprete la Constitución, que la interprete un

estudiante, que la interprete un lego o que lo haga un juez constitucional, o que interprete algún
órgano que específicamente está encargado de generar la interpretación obligatoria-general de
un cuerpo normativo, o a quien se le atribuye la interpretación exclusiva de un cuerpo
normativo. Entonces, depende del intérprete y hay tipos de interpretación jurídica.

1. Interpretación auténtica.

Podemos, primero, acudir a la interpretación clásica: Interpretación Auténtica.

Nos referimos a cuando, quién realiza la interpretación, es el órgano a quien la norma

propiamente ha establecido que debe realizar la interpretación de las disposiciones normativas
de una forma general y de una forma, sobre todo, obligatoria.

Por ejemplo, si nos preguntamos ¿quién es el intérprete auténtico de la ley? El legislador ¿Y el

intérprete auténtico de la ley en el Ecuador? La Asamblea Nacional.

La interpretación auténtica es la que ha asignado la propia norma de quién debe realizar la

interpretación. Por tanto, en el caso de la ley se ha entendido de quien debe hacer la
interpretación general-obligatoria es la Asamblea Nacional. Lo mismo señala la Constitución en
cuanto a la Corte Constitucional como máximo intérprete de la Constitución. Y así, podríamos ir
identificando los diversos órganos que realizan interpretación auténtica de los diversos cuerpos
normativo.

2. Interpretación judicial

Luego tenemos la interpretación más “común”. La cual es, por ejemplo, la que debe desarrollar
quienes aplican las normas. En este caso serían los órganos jurisdiccionales que aplican e
interpretan esas normas. Este tipo de interpretación se denomina interpretación judicial.

Son los órganos jurisdiccionales que tienen que interpretar-aplicar la Constitución.

3. Interpretación doctrinaria/doctrinal

Luego tenemos a los académicos y, sobre todo, a quienes intentan prescribir cuál sería la
interpretación correcta, verdadera de esas disposiciones normativas, pero que, no son órganos
jurisdiccionales, sino son quienes se dedican a esta actividad de forma académica y lo hacen en
libros, artículos jurídicos.

La doctrina y quienes hacen ese tipo de interpretaciones, desarrollan ese tipo de actividad.

4. Interpretación oficial

También podemos acudir a la interpretación que ya no tiene que ver, necesariamente, con una
interpretación por parte de órganos jurisdiccionales, ni tampoco con interpretación que hace el
órgano establecido como intérprete obligatorio de un cuerpo normativo, sino que nos referimos
a otros órganos que también pueden ser encargados de realizar la interpretación. Hay órganos
que pueden realizar interpretación de ciertas normas, incluso son encargados de realizar dicha
actividad.

Órgano muy importante al cual se hace consultas sobre cómo entender ciertas normas y su
aplicación: Procuraduría General del Estado. Esta puede también interpretar ciertas normas,
pero no es un órgano jurisdiccional, ni es el encargado de hacer la interpretación obligatoria y
general de esas normativas. Sin embargo, es un órgano que también puede hacer interpretación
de esos cuerpos normativos.

En ese sentido, la interpretación que realiza la Procuraduría u otros órganos similares, es la

interpretación oficial.

5. Interpretación operativa o estratégica

Estos son los tipos de interpretación y tipos de intérpretes. Luego, sin embargo, existe una
discrepancia porque algunos refieren que hay una interpretación más operativa o una
interpretación más estratégica que es la interpretación que hacen los abogados.

Los cuerpos normativos pueden ser interpretados por los abogados y asesores jurídicos, pero
algunos dicen que no tendría una interpretación como tal, para ser llamada como un tipo de
interpretación. Otros dicen que si es un tipo de interpretación: una operativa o estratégica ¿Por
qué? Porque los abogados o asesores jurídicos presentan ante jueces su perspectiva sobre la
interpretación de una norma y su aplicación; por tanto, aquellos presentan opciones
interpretativas u tienen varias interpretaciones que se proponen ante autoridades
jurisdiccionales que creen que son correctas-verdaderas y dentro de aquellas, el juez verá cual
puede ser correcta-verdadera.
Con la Constitución del 2008 se manifiesta que “todos” son intérpretes de la Constitución.

Estos constituyen los tipos de interpretación frente a los intérpretes.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN:

O también llamados técnicas de interpretación. Guastini señala que hay distintos métodos de
interpretación y refiere, sobre todo, de dos técnicas interpretativas, pero luego se refiere
también a los argumentos interpretativos.

En cuanto a las técnicas interpretativas podemos afirmar que hay dos principales: 1.
Interpretación literal, y 2. Interpretación correctora. Estas son las dos grandes técnicas
interpretativas.

1. Interpretación literal:

La cual implica el apego a las palabras, sintaxis y semántica de las palabras, por tanto, al uso de
las reglas gramaticales, de un lenguaje en específico.

2. Interpretación correctora:

Sería dejar la interpretación literal y buscar razones para aplicar una interpretación restrictiva o
una extensiva de una disposición normativa.

En ese sentido, podemos decir que estas son técnicas generales que implican la interpretación.
Sin embargo, para Guastini más de aquello debemos hablar también de argumentos
interpretativos porque, generalmente, encontramos que hay argumentos detrás de la
interpretación. Sobre todo, en la interpretación decisoria o escéptica, Guastini afirma que se
expresan argumentos, se dan razones de peso para la aplicación de esa tesis que sería la
aplicación de una interpretación, de un método interpretativo.

Guastini se refiere a algunos métodos interpretativos. Estos también los encontramos en la

Constitución y la ley. Pero Guastini refiere a algunos argumentos interpretativos.

a. Argumento literal:

Primero refiere a este argumento (o también llama interpretación literal). Y está basado en la
aplicación de las reglas del lenguaje que supone: la sintaxis, semántica de las palabras. Por tanto,
está atado a esas reglas.

El problema es que, en primer lugar, Guastini señala que esas palabras también están sujetas a
las reglas comunes del lenguaje. Por ejemplo, la RAE establece ciertas reglas específicas del uso
de las palabras y eso, implica que puede haber varias interpretaciones.

En segundo lugar, la vaguedad y ambigüedad del lenguaje también afectan a este método de
interpretación. Y aunque uno puede afirmar que la interpretación literal es una que no implicaría
tener más de un significado, podemos observar que si se podrían dar varios significados.

Por ejemplo, si manifestamos “está prohibido la entrada a la Facultad de Derecho de gatos”

¿Cuál sería el significado de esa norma que prohíbe el ingreso de gatos? ¿Tiene un solo
significado? De este enunciado, haciendo una interpretación literal de la palabra “gato” pueden
deslindarse varios significados. En primer lugar, puede denotar que prohíbe el ingreso de gatos
entendidos como animales (mamífero). También, puede implicar que está prohibido el ingreso
de personas que van vestidas o disfrazadas como gatos. Una tercera posibilidad, sería respecto
de personas con ojos de color verde (que coloquialmente se les llama “gatos”) e ingresarían a la
prohibición. Asimismo, otro significado sería el instrumento mecánico para elevar los vehículos.

* Otro posible significado, es que se prohíbe el ingreso de todo tipo de animales

(dejando la interpretación literal, y desde una interpretación de la voluntad del
legislador o ratio legis, haciendo una interpretación correctora manifestando que el fin
de dicha norma sería evitar las incomodidades que animales pueden ocasionar en el
espacio). Pero esta interpretación sería una más allá de la literal.

En esta norma que prohíbe el ingreso a gatos estarían al menos cuatro significados literales de
lo que podría entenderse como “gatos” y del ingreso de ciertos sujetos. Alguien puede afirmar
¿ese es el único argumento interpretativo que podría servir? Si y no. Si, porque hay varios casos
en los que se podría aplicar esa norma, pero ¿porqué voy a impedir el ingreso de personas con
ojos de color verde si efectivamente son estudiantes? No habría entonces, la ratio legis del
porqué prohibir el ingreso de estas personas. Entonces, para dejar de lado esta interpretación
busco la razón de la ley.

Otro podría señalar ¿Por qué voy a prohibir que una persona vaya disfrazada de gato? Se puede
expresar aquí que la voluntad del legislador estaba centrada en que lo que se quería impedir era
el ingreso de animales pues aquellos pueden ensuciar el campus o provocar daños y supondría
afección al ambiente sano, etc. Entonces debo buscar otra razón que no sería una interpretación
literal, sino una correctora (la cual puede ser extensiva o restrictiva) con la cual podamos afirmar
que la prohibición solo se aplica a gatos-animales, pero no de personas disfrazadas de gatos, ni
personas de color verde o del instrumento mecánico para arreglar un vehículo.

Hay diferentes argumentos interpretativos que han sido construidos por la doctrina, y han sido
regulados por el legislador con el fin de establecer la posibilidad de tener diversas
interpretaciones. Y aquellas, en ese sentido, también son correctas-verdaderas dependiendo del
argumento que se utilice para aquello.

Por ejemplo, la Constitución establece claramente varios métodos de interpretación del texto
constitucional.

Artículo 47.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que
más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se
interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos
y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios
generales de la interpretación constitucional
Lo primero es que ya se señala que hay un método de interpretación, y eso, por ejemplo, se
expresa en el caso del matrimonio igualitario en la cual se especificaba que la Constitución no
solamente acude al argumento de la interpretación literal sino, también, interpretación
sistemática ¿Cuándo hablamos de un argumento sistemático?

La disposición normativa de la Constitución, no es única, sino que está en medio de distintas

disposiciones jurídicas, por tanto, el argumento sistemático refiere a que esa disposición debe
ser interpretada no de forma aislada sino conforme a las otras disposiciones que se encuentran
en el texto constitucional. Es lo que hace la sentencia del matrimonio igualitario al establecer
que no se puede interpretar únicamente el inciso 1 y 2, del artículo 67 sino que esa disposición
normativa se debe entender a la luz de las otras disposiciones como el artículo 11, numeral 2, 3
y 8, además de otras normas establecidas en la Constitución. Entonces la sistematicidad tiene
que ver con esto: interpretación de la disposición a la luz de las otras disposiciones normativas
con el fin de garantizar un sistema coherente y consistente (McCormick señalaba que hay que
diferenciar entre consistencia y la coherencia).

Estos argumentos y métodos interpretativos no solo se encuentran en la Constitución, sino

también se encuentran en el COIP, en el Código Civil, en la LOGJCC, en diversos cuerpos
normativos e iremos viendo como se aplican y que implican cada uno de estos.

* En el caso de la consistencia, se refiere a la consistencia lógica: esta implica que el sistema no

debería tener reglas, por ejemplo, que sean inconsistentes o contradictorias, en el sentido de
que una regla señale que está prohibido el ingreso de gatos y otra, que disponga que está
permitido el ingreso de gatos. Tiene que haber consistencia lógica y no hay tal si una norma
prohíbe algo y otra permite esa misma situación. Pero, según McCormick también es necesario
la coherencia: tiene que ver con una cuestión material, donde las reglas establecidas en el
sistema jurídico no deben vulnerar ciertos principios o valores que posee el sistema, por
ejemplo, si hay una regla que permite la discriminación en un sistema jurídico pero una regla de
aquel sistema es la igualdad y prohibición de discriminación. Entonces, esa regla estaría
vulnerando este principio por tanto no es coherente esa regla frente al principio que forma parte
del sistema jurídico. Esa regla, por tanto, no debería ser determinada como válida.

LEER: Argumentos interpretativos; lo correspondiente al art. 18 del CC; 427 de la CR, art. 11 CR,
art. 13 COIP y art. 3 LOGJCC.

CLASE 16

Viernes, 22 de enero de 2021

Sobre cánones o métodos de interpretación. Referiremos a la Constitución y algunas leyes que

hablan sobre algunos métodos de interpretación. Vamos a ver como regula la ley con lo
relacionado a estos cánones de interpretación. Como habíamos visto, hay dos técnicas
principales de interpretación: interpretación literal e interpretación correctora.

Interpretación literal: centrada en las normas específicamente que atañen a la sintáctica y

semántica, básicamente, a las palabras en su sentido literal. Por lo tanto, lo que se puede decir
es que esa interpretación está atada a ciertas reglas específicas del lenguaje natural.

Otra cuestión es hablar de la interpretación correctora. Esta puede ser extensiva o restrictiva,
como dos técnicas de la interpretación dentro de la interpretación correctora.

Cuando hablamos de interpretación correctora extensiva: ampliamos el ámbito de aplicación de

la norma. Por ejemplo, una norma que diga “prohibido vehículos en el parque” o “prohibido
vehículos de motor en el parque”, podemos afirmar que la interpretación de esa norma implica
vehículos, autos, camionetas. No obstante, un juez puede decir que eso también implica una
bicicleta. Es una interpretación un poco más extensiva de lo que supone un vehículo de motor,
sin embargo, decimos que se puede aplicar esa interpretación extensiva que es el uso de la
analogía en ese sentido.

Por otro lado, podemos hablar de la interpretación correctora restrictiva: señalando que el
ámbito de una norma, por ejemplo, “está prohibido el ingreso de gatos a la Facultad de
Jurisprudencia”. Una autoridad puede decir que esa norma se debe aplicar a los gatos pero solo
aquellos gatos callejeros que no vayan bien atados con su correa, o que no vayan sujetos con
algún tipo de instrumento que permite el control del dueño del animal. En esta situación se da
una interpretación de índole restrictivo: se aplica solamente a unos supuestos y no, a otros
supuestos que estarían dentro del ámbito de aplicación de la norma. Por lo tanto, se reduce ese
ámbito de aplicación.

En ese sentido, se puede afirmar que hay diferentes argumentos que se utilizan para desechar
o dejar de lado la interpretación literal de las normas jurídicas. Hay varios argumentos. Ya hemos
referido a la norma del artículo 427 de la Constitución, la cual establecía cuáles son los métodos
interpretación de la norma suprema.

Esta disposición indicaba que ese privilegia la interpretación literal pero a la vez, se garantiza
que esta interpretación estará a la luz de una interpretación de orden sistemático que impica la
idea que un cuerpo normativo corresponde con una interpretación donde la disposición jurídica
no puede estar aislada de las demás normas, pues todas estas conforman un sistema
propiamente. Por lo tanto, una interpretación que no corresponda con esas disposiciones no
tendría el carácter de sistemático.

Más adelante, dicho artículo agrega algo más sobre la interpretación constitucional.

Artículo 427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más
se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el
sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la
voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la
interpretación constitucional

También se establece otros métodos de interpretación, en su segunda parte: interpretación en

el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos; mejor respete a voluntad del
constituyente y, los principios generales de la interpretación constitucional.

La interpretación, entonces, implicará la favorabilidad a los derechos, pero también dice que, en
caso de duda, se debe acudir a la voluntad del constituyente. Esto es lo que generalmente, de
forma ulterior en algunos métodos de interpretación este se denomina método de
interpretación de la voluntad del legislador (es lo que dice Guastini).

- Argumento de la voluntad del legislador

La voluntad del legislador es un argumento interpretativo que puede servir para dejar de lado
la interpretación propiamente literal y sistemática de la norma. Entonces, en ese sentido ¿Cómo
se puede entender la voluntad del legislador? Porque no hay un sentido unívoco de lo que es la
interpretación según la voluntad del legislador.

Lo primero que uno puede decir, cuando se plantea la voluntad del legislador, es ¿qué implica
hacer una interpretación en ese sentido? Podemos afirmar que la voluntad del legislador tiene
que ver con una voluntad objetiva o subjetiva del legislador, porque la cuestión es ¿Cuándo
hablo de la voluntad del legislador estoy hablando de uno solo en específico?

a. Sentido subjetivo:

Podemos decir que no necesariamente es un solo legislador. Estamos refiriendo que en un

sentido lo podemos identificar con el órgano que es el que expide ese cuerpo normativo que es
objeto de interpretación.

Entonces, en un sentido subjetivo es que efectivamente se podría mirar la voluntad del

legislador mediante los trabajos previos de la Constitución. Por ejemplo, las actas o el diario de
debates de la Asamblea Nacional Constituyente y qué se dijo por parte de los constituyentes
sobre un tema específico con el fin de delimitar si es o no plausible, es una pretensión de verdad
la interpretación que estoy haciendo sobre X o Y pasaje, o derecho conforme a la intención que
tenía el legislador.

Pero esto atrae varios problemas, porque cuando nos preguntamos si nos referimos a un
constituyente o un cuerpo legislativo, uno puede decir: la Asamblea Nacional (sea la
constituyente o legislador ordinario) ¿está estructurado con un solo partido político, o un solo
pensamiento, ideas sobre lo que debe ser la ley?

Al ser el cuerpo legislativo uno conformado por distintas personas del pueblo y siendo
representante de este pueblo, está formada por distintos puntos de vista y puede ser diferente
el punto de vista de un legislador que le de a una norma frente a otro legislador.

La voluntad del legislador en un sentido subjetivo sería buscar lo que dijeron los legisladores, los
sujetos sobre X o Y ley, pero la interpretación queda un poco a la discrecionalidad del intérprete
porque ¿qué es lo que dijo el diario de debates o el acta No. 10 de la mesa de la asamblea
nacional constituyente del 2008? Uno al revisar sobre una institución jurídica o X o Y derecho y
busca en los debates, encuentra que X asambleísta (por ejemplo, Alberto Acosta) sobre el
derecho al agua dijo algo diferente de lo que dijeron otros asambleístas. Entonces, se comienza
a problematizar la interpretación en el sentido de ¿qué legislador estamos hablando en el
sentido subjetivo? ¿nos referimos a la mayoría que votaron a favor de la ley? ¿de los que votaron
en contra de la ley?

Entonces, el intérprete se va a mover en ese espacio. Puede decir que determinado asambleísta
dijo aquello sobre la ley y eso podemos interpretar como la intención del legislador
subjetivamente. Pero es mucha discrecionalidad, no es que tengamos mucha certeza sobre el
problema de la interpretación en ese sentido. Esta es la primera cuestión importante.

b. Sentido objetivo:

Segunda cuestión ¿Cómo, además, se puede identificar la intención o voluntad del

constituyente? ¿Solo en ese sentido subjetivo o perspectiva? ¿o en algo más se puede identificar
la intención o voluntad del constituyente?

Si hay otra versión de la voluntad del constituyente o legislador. La segunda perspectiva es la

perspectiva mucho más racional, que implica cual es la finalidad o qué es lo que buscaba
racionalmente el legislador con la restricción, limitación del contenido de ese derecho o de esa
institución. El problema que se enfrenta ahí es la cuestión ¿qué es lo que quería el legislador?
Entonces, racionalmente se tiene que hacer una elucubración de qué es lo que pensaba el
legislador, ya no basado en la idea de revisar las actas del debate sino tiene que ver con la
dimensión racional de qué es lo que pensaba el legislador en ese sentido, cuáles son las razones
del legislador para expedir esa norma. Por eso es que, algunos autores señalan que este sentido
objetivo de la voluntad del legislador nos lleva a una actitud por parte del intérprete, de ser una
especie de psicólogo.

(… se corta…)

De qué es lo que pensaba el legislador, y evidentemente, uno no puede situarse (en cierto
sentido) en saber qué es lo que pensaba el legislador o si quiera si pensaba en algo racional.
La segunda versión es el de buscar, de forma racional, lo que quería el legislador. Implica el qué
pensaba el legislador en ese momento sobre cuál debería ser la finalidad o cuáles son las razones
que tenía él para expedir esa ley, norma o constitución.

El problema es que nos lleva a que el intérprete se convierta en una especie de psicólogo, porque
lo que va a intentar hacer es, básicamente, interpretar un texto jurídico pero pensando en el
sentido más psicológico de lo que pensaba en ese momento el legislador constituyente o el
legislador ordinario. Por tanto, el interprete se convierte en una especie de psicólogo. Esa no
sería la actividad que tiene debe efectuar…(se vuelve a cortar)..

Entiende al constituyente o entiende a el legislador. Entonces, en esa perspectiva es mucho más

complejo aplicar la intención del constituyente o legislador porque los jueces o quien aplica la
norma se convierte en este “psicólogo” que intenta entender racionalmente lo que pensaba el
legislador. Uno puede ver ejemplos en que el legislador no necesariamente está meditando
sobre esas razones o racionalidad del por qué se expidió esa norma.

Es importante dilucidar la versión de la intención del constituyente es un poco más psicológica

o va a la razón psicológica de lo que quería el legislador al expedir una disposición, ley.

Las dos versiones pueden ser entendidas o interpretadas por parte del intérprete de la
Constitución o de la ley.

- Principios generales de la interpretación constitucional

Posteriormente el artículo 427 de la Constitución señala otro aspecto de cómo entender la

interpretación de la Constitución: referente a los principios generales de la interpretación
constitucional. Específicamente se plantea acudir a estos principios, de lo que debemos
entender como principios generales.

¿Estos principios donde los encontramos? La LOGJCC en el artículo 3 encontramos principios,

pero ¿La Constitución remite a la LOGJCC? No hay una remisión a la ley. El legislador ordinario
estableció en el artículo 3 los principios de interpretación constitucional pero si revisamos los
principios generales de interpretación constitucional están en la doctrina.

Entonces uno puede decir que estos principios, según la doctrina, son unos y según la LOGJCC
son otros. Nosotros podemos revisar a Pérez Royo y Díaz Revorio, ambos hablan de principios
de interpretación constitucional y hablan de varios principios que son distintos a los de la
LOGJCC. La cuestión es ¿tengo que remitirme a la ley o debo remitirme a la doctrina? Además
porque la constitución no hace una remisión directa a la ley, no dice que la ley determinará los
principios.

Alguien puede afirmar que al referirnos a las fuentes del derecho, la ley estaría en segundo lugar.
Y eso podría ser una respuesta ante este cuestionamiento. Pero debemos dejar planteados esta
situación porque los principios generales de interpretación constitucional no son
necesariamente los que se encuentran en la LOGJCC. Dicha ley establece:

Art. 3.- Métodos y reglas de interpretación constitucional.- Las normas constitucionales

se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en
caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los
derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del
constituyente.
 Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica
constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin
perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos:

8. Otros métodos de interpretación.- La interpretación de las normas jurídicas, cuando

fuere necesario, se realizará atendiendo los principios generales del derecho y la
equidad, así como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia
integradora, fuerza normativa y adaptación.

Entonces, ahí se detallan estos principios que serían aquellos de la interpretación constitucional
como sería el de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y
adaptación. Que serían aquellos principios señalados por la LOGJCC pero que no están en la
constitución y que pueden diferir de los que especifica la propia ley, que pueden estar más bien
en la doctrina o teoría constitucional.

Entonces, la interpretación de la constitución no es que únicamente vamos a tender a su

interpretación literal sino podemos acudir a otros métodos de interpretación y, evidentemente,
hay otros métodos que la ley determina para la dicha interpretación que están en el artículo 3
LOGJCC.

Entonces, uno puede decir que el artículo 427 de la Constitución determina una cantidad de
CÓDIGO DE INTERPRETACIÓN. Pierluigi Chiassoni, él tiene este término de códigos
interpretativos que es lo que señala la LOGJCC, que en un caso concreto, no solamente el
intérprete debe acudir a un solo método de interpretación. Por eso, vamos a encontrar en una
sentencia ¿qué métodos de interpretación utiliza la Corte Constitucional para resolver un caso?
Puede ser uno, dos o tres métodos de interpretación.

Entonces, la utilización de cánones de interpretación queda también a la discrecionalidad del

intérprete y podemos ir determinando que ese intérprete no utilizará únicamente uno sino
varios y por ello, Chiassoni señala que el único problema es que tenemos códigos interpretativo,
entonces, puede ser que en una parte se utilice la interpretación literal y sistemática; luego
puede usar la voluntad del constituyente e incluso puedo terminar refiriendo a estos principios
establecidos en la Constitución, de la concordancia práctica, fuerza normativa, eficacia
normativa, etc. Esos también se utilizarán e incluso determinarán un resultado distinto al que se
aplicará en el caso de usar otro método de interpretación.

En efecto, siempre vamos a tener distintos códigos normativos al momento de efectuar la

interpretación.

Hay que tener, adicionalmente, otro aspecto en cuenta. El artículo 427 señala que “en caso de
duda, la interpretación debe seguirse en el sentido más favorable a la plena vigencia de los
derechos”. Aquella expresión nos deja una duda. Este enunciado normativo nos hace preguntar
¿cuándo estamos hablando de la favorabilidad?

Se puede señalar que la favorabilidad, quizá, implica hablar doctrinariamente de la ampliación,

de una interpretación más progresista y menos conservadora. ¿qué implica la favorabilidad?
Entonces, eso es una cuestión doctrinaria y que está a la luz de hablar de una interpretación más
1. originalista (o conservadora) del texto, o también, 2. una interpretación más evolutiva. La
primera refiere a una intención de mantener cierto orden (originalista), y la segunda implica
establecer una interpretación más dinámica-actual de la constitución.
Interpretación originalista: Antoni Escali (no estoy segura que se escriba así) defendía idea de
la interpretación textual originalista de la Constitución. ¿Qué implicaba esta interpretación?
Que la constitución debe ser interpretaba en base a lo que pensaban los padres constituyentes.
En este caso nos referimos a la Constitución de los EEUU, entonces este autor señalaba que
cualquier norma constitucional debe ser interpretada a la luz de lo que pensaban los padres
constituyentes en el año de 1787. Uno afirmaría que sería el de pensar como los padres
constituyentes querían plantear en términos de la norma que ellos querían darle. Por eso se
llama originalista.

Interpretación evolutiva: La segunda idea, por otro lado, es una interpretación textual evolutiva.
Plantea adecuarse a la actualidad, a la idea de cómo interpretar la constitución a los momentos
actuales, al contexto actual de lo que en este caso estamos pensamos que debe entenderse
como la norma constitucional. Es decir, cómo interpretar la disposición al momento actual.

Las dos perspectivas son textualistas pero nos permiten decir o señalar si es que esas dos son
válidas o no. Si es que hablamos de favorabilidad, hablamos quizás de una interpretación más
evolutiva y que implica reconocer los cambios que ha sufrido la sociedad respecto a ciertas
instituciones. Es lo que se señala en los fallos del matrimonio igualitario al referir al principio de
favorabilidad de los derechos y aquí se acude a una interpretación textual evolutiva, dinámica
de la Constitucional. Y también acude a interpretación integral y sistemática.

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