YAHIR JESUS MENDOZA BOBADILLA

7-2

ARGUMENTACION JURIDICA

CONTEXTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Un defecto notorio de la teoría estándar de la argumentación, es que se centra

exclusivamente en las fundamentaciones de las decisiones tomadas por los tribunales
superiores. Eso quiere decir que quedan fuera del objeto de estudio numerosos contextos en
los que se argumenta jurídicamente.

A continuación, se muestran los aspectos que quedan fuera de la argumentación jurídica:

1. La argumentación de hechos (problemas en la interpretación de las normas).

2. La argumentación de los abogados (la argumentación de los abogados no se

distinguiría mucho de la de los jueces; lo que cambiaría no sería tanto la
argumentación en sí cuanto las consecuencias, los efectos, de la misma).

3. La argumentación legislativa (el estudio del Derecho, por parte de la teoría del
Derecho o de la dogmática jurídica) se ha centrado en la interpretación y aplicación
del Derecho, y ha dejado de lado el proceso de su producción; o, mejor dicho, esto
último se ha visto únicamente desde la perspectiva limitada de las fuentes del
Derecho).

4. La argumentación dogmática o de la teoría del Derecho (Considerada como una

argumentación más abstracta y con menos limitaciones (de tipo temporal,
competencial, etc.). Y a configurar la dogmática más bien en tanto ciencia que en
tanto una técnica).

Como consecuencia de lo anterior, parece obvio que el modelo general de argumentación

de los abogados no es el de la subsunción o el de la ponderación, sino un razonamiento
instrumental (medio-fin) en el que la premisa mayor no es una norma jurídica de fin (como
ocurre en algunos casos de argumentos judiciales), sino la norma que establece que el
abogado ha de procurar satisfacer en la mayor medida posible los intereses del cliente (o
alguna especificación de esa regla). Para ello, el abogado le sugerirá al juez (tratará de
persuadirle para) que efectúe una subsunción, un argumento adecuativo o una ponderación
de una determinada forma.

Si nos fijamos ahora, en lugar de en los tipos de argumentos, en el proceso de resolución de

un problema argumentativo, habría que decir que el modelo, si se considera en abstracto, es
siempre el mismo, pero, sin embargo, las etapas que habíamos distinguido en ese proceso
pueden tener características bastante distintas, según se trate de la argumentación judicial o
de la de los abogados; aunque también aquí es importante distinguir entre distintos tipos de
abogados, o de actuaciones de los abogados: no procede igual el abogado que prepara un
caso para ser defendido en un juicio en primera instancia que el que se enfrenta con una
apelación o una casación, etc.

La palabra “alternativa” que aparece en el título de este apartado debe entenderse, como es
obvio, en relación con los procedimientos de resolución de conflictos de carácter judicial.
Hace referencia, por lo tanto, a mecanismos como la negociación, la mediación o el
arbitraje y también a muchos otros, como el mini-juicio, el juez privado, el ombudsman...
que pueden verse como una combinación de elementos que se encuentran en los otros tres.
Reconocer la importancia de la negociación en la vida jurídica no tiene por qué llevar a
pensar que, por ello, deba darse una menor relevancia a la dimensión argumentativa del
Derecho.

La negociación es, en realidad, un tipo de diálogo que incluye aspectos (o momentos)

argumentativos, aunque también otros que no tienen ese carácter, como es el caso de las
amenazas. La negociación es, en efecto, un tipo de “diálogo” dirigido a resolver conflictos
de intereses

1. NEGOCIACIÓN EN FORMA DE REGATEO: cada una de las partes adopta una

determinada posición, que supone una maximización de sus intereses respectivos, y luego
se van haciendo concesiones mutuas hasta llegar a un acuerdo.

2. NEGOCIACIÓN PRINCIPAL: se pretende que la negociación respete ciertos

principios, uno de los cuales establece que la negociación debe basarse en estándares
objetivos; de ese principio se deriva a su vez una regla que establece la obligación para los
negociadores de “estar abierto a las razones y cerrado a las amenazas”.

ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA

La argumentación legislativa, la que va ligada a la producción de normas jurídicas por parte

de órganos políticos de carácter asambleario, ha quedado, en general, fuera del campo de
estudio de la teoría al uso de la argumentación jurídica, por razones tanto de orden teórico
como práctico. Cuando se trata de analizar una argumentación legislativa, lo que importa
no es el resultado de la misma, como ocurre con una sentencia, sino el proceso, la discusión
que ha tenido lugar, por ejemplo, en las comisiones y en el pleno del Parlamento.

La evaluación de una argumentación legislativa es distinta, según se trate de la que tiene

lugar en las fases que hemos llamado prelegislativa, legislativa y post-legislativa, pero, en
términos generales, lo que hace que los criterios sean distintos a los que manejamos en
relación con las decisiones judiciales es que estas últimas están orientadas hacia el sistema
jurídico, mientras que la argumentación legislativa lo está hacia el sistema social, hacia
fuera del sistema jurídico.

DOGMÁTICA JURIDICA

La dogmática jurídica es un tipo de saber peculiar y polémico. La misma expresión

“dogmática” (que resultaría extraña para un jurista del common law: nadie parece hablar en
ese contexto de “legal dogmatic”, sino más bien de «legal doctrine», “Jurisprudence”, etc.)
es una fuente de confusión. Apunta a la necesidad de considerar las normas de un
determinado Derecho positivo (el estudiado por el “dogmático”) como enunciados que no
pueden ser sometidos a discusión, esto es, como dogmas; la posición del jurista teórico
sería entonces análoga a la del teólogo, esto es, a la del intérprete de textos sagrados