DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Entrevista a Robert Alexy: preguntas introductorias y dudas desde Amrica Latina*

Juan Manuel SOSA SACIO** Yolanda Soledad TITO PUCA***

RESUMEN

A propsito de la reciente visita del profesor Robert Alexy al Per, los autores de la entrevista le formularon algunas preguntas con la finalidad de introducir al lector a sus principales planteamientos tericos, de manera clara y sencilla, as como dar a conocer sus respuestas sobre algunas dudas referidas a la aplicacin de sus postulados en el contexto latinoamericano. los cnones del constitucionalismo antiguo y abraza al contemporneo), y la produccin jurisprudencial del Tribunal Constitucional, dan cuenta de su aporte. En efecto, tpicos como la estructura de los derechos fundamentales (disposicin, norma y posicin de derecho fundamental), el contenido protegido de los derechos, el conflicto entre derechos, el test de proporcionalidad y la ponderacin, entre otros de la mxima importancia, se suelen trabajar a partir de los planteamientos del profesor Alexy. No obstante, de Alexy solo se ha difundido una parte muy menor de su obra y no necesariamente de la mejor forma. Es ms, todava

El profesor Robert Alexy ha estado en el pas una semana, del 21 al 28 de agosto, recibiendo el grado de Doctor Honoris Causa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y de la Universidad Ricardo Palma, y presentndose a unas conferencias organizadas por la UNMSM y a un coloquio en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Como se sabe, el profesor de la Universidad Christian-Albrechts (Kiel, Alemania) es uno de los filsofos y tericos del Derecho ms importantes de la actualidad y, definitivamente, el de mayor difusin en nuestro medio. Tanto la academia nacional (cuando abandona

Entrevista preparada por Juan Manuel Sosa Sacio y Yolanda Soledad Tito Puca, y realizada a Robert Alexy el 23 de agosto de 2010. La traduccin en vivo de la entrevista estuvo a cargo del doctorando y discpulo del profesor Alexy, Jorge Alexander Portocarrero Quispe, cuya buena disposicin agradecemos. ** Coordinador general de Gaceta Constitucional, revista de jurisprudencia constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crtico. Graduado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. *** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en dicha universidad. Miembro del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica y del equipo de investigacin de la revista Gaceta Constitucional.

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son poco conocidos varios de sus planteamientos, por ejemplo, vinculados a la teora de la argumentacin jurdica y la relacin entre el Derecho y la moral, entre los ms antiguos, o en lo referente a los mrgenes de accin del legislador, la legitimidad argumentativa o los derechos humanos, por mencionar algunos de los ms recientes. En este sentido, todava hay bastante por conocer, difundir y discutir. Con ello, a propsito de la visita de tan ilustre visitante, en Gaceta Constitucional decidimos aprovechar la ocasin para hacerle preguntas vinculadas con: (1) aspectos introductorios a su pensamiento, de tal forma que el lector no informado pueda conocer, de manera sencilla, asuntos bsicos sobre su teora de la argumentacin jurdica, la proporcionalidad y la ponderacin; asimismo, (2) le formulamos otras dudas en torno a sus planteamientos tericos, para que nos explique cmo es que estos pueden aplicarse al contexto latinoamericano, donde la argumentacin racional encuentra limitaciones varias. Ambos grupos de preguntas son de aquellas que no suelen formular los medios acadmicos, y por ello esperamos que en cierta forma ayuden a llenar un espacio que consideramos viene quedando vaco.
PREGUNTAS INTRODUCTORIAS 1. Gaceta Constitucional (GC): En nuestro pas muchos abogados an consideran al Derecho como la mera aplicacin de normas a partir de subsunciones simples, lo que se refleja incluso en algunas resoluciones judiciales. A estos efectos, en trminos sencillos, podra explicarnos cmo la teora de la argumentacin jurdica ha superado estos postulados?

cul de todas las normas debe ser aplicada en el caso concreto; incluso faltan normas para ser aplicadas o existen las que se contradicen entre s. Muchas otras veces el Tribunal Constitucional toma decisiones en contra del texto de la norma. En un Estado en que existe una Constitucin con derechos fundamentales, es decir, en un Estado Constitucional de Derecho, estas cosas son todava ms complicadas. En cada decisin jurdica debe tomarse en consideracin el efecto de irradiacin que tienen los derechos fundamentales a todas las partes que conforman el sistema jurdico, lo cual significa que cada norma debe ser interpretada a la luz de la Constitucin. Ahora bien, esto solo es la exposicin del problema, mas no representa la solucin. Para esta se requieren de dos teoras: la teora general de la argumentacin jurdica y la de los derechos fundamentales.
2. GC: Cul es la utilidad de la teora de la argumentacin jurdica para los operadores del Derecho?

RA: La teora de la argumentacin jurdica es algo as como una gramtica del Derecho. Nos dice sobre qu tipo de argumentos pueden ser empleados y reduce el idioma jurdico hacindolo ms fcil. Esto significa que existe una clasificacin de los argumentos posibles a ser utilizados. Desde la teora de la metodologa jurdica exista esto, sin embargo, la teora moderna de la argumentacin jurdica profundiza este anlisis, por lo que en un primer momento se trata de una teora ms complicada y en un segundo momento se vuelve una teora muy fcil. Es con base en ello que se incrementan las posibilidades de xito en la argumentacin jurdica.
3. GC: Existen varias teoras dentro de la teora de la argumentacin jurdica. En qu se distingue su teora de la argumentacin jurdica de otras?

Robert Alexy (RA): Hay casos en los cuales una simple subsuncin es suficiente, y hay muchos otros en los que no es as. Esto porque algunas de las normas empleadas en las decisiones judiciales pueden ser vagas, tener significados distintos o requerir de una valoracin directa. Adems, existen otros elementos que hacen notar que el Derecho es un concepto o una estructura abierta. No siempre es claro

RA: Mi teora de la argumentacin jurdica se caracteriza porque une a la lgica con la argumentacin jurdica. Esto primero tambin es caracterstico del positivismo jurdico que se basa exclusivamente en la lgica; pero es

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precisamente en este punto en que la clsica teora del positivismo falla, pues no toma en consideracin la dimensin de la valoracin moral. En el otro lado, tenemos a la teora clsica de la hermenutica, que defiende la importancia y la necesidad de la valoracin, pero que no proporciona una teora lgica de la argumentacin jurdica. As, se podra decir inclusive que mi teora de la argumentacin jurdica es un intento de unir a la lgica con la valoracin.
4. GC: Su test de la proporcionalidad se asemeja de algn modo al Anlisis Econmico del Derecho en lo que se refiere al anlisis costo-beneficio. Qu los diferencia?

derechos fundamentales? Esta puede considerarse como una pregunta moral. Ronald Dworkin y sus discpulos critican que el error de mi teora de los principios es que considera que la ponderacin solo trata de derechos y valoraciones morales. Ellos hacen una suerte de contraposicin: de un lado la ponderacin y del otro las valoraciones morales. Esa es una gran equivocacin. La teora de la proporcionalidad no es otra cosa ms que una teora racional de los argumentos morales; y en eso precisamente radica la importancia de mi teora de los derechos fundamentales. Dos cosas que a primera vista estn muy separadas, como la matemtica y la moral, se van a unir para alcanzar dos objetivos: la argumentacin va a ser mucho ms fcil porque recibe una estructura ms concreta, y la probabilidad que de ello se pueda obtener un resultado racional que sea moralmente correcto se incrementar. Esta puede ser la razn para que el anlisis de proporcionalidad en los ltimos treinta aos, quiz cuarenta aos, haya conquistado al mundo, as como lo han hecho las computadoras, por ejemplo.
5. GC: La aplicacin del test de proporcionalidad puede dar lugar a que un mismo colegiado llegue a resultados dismiles e incluso absolutamente opuestos. Qu elementos extranormativos permiten que un juez llegue a un resultado u otro, si ambos aplican el mismo test?

RA: Si lo vemos desde un punto de vista formal, en efecto, existen muchos puntos que coinciden. La estructura matemtica en ambas teoras son muy parecidas, sin embargo, existen puntos que hacen a estas dos teoras totalmente distintas. Es ms, la distancia que hay entre estas dos teoras es tan grande como si estuvieran separadas por aos luz de distancia. Por qu? El principal aspecto que distingue a estas dos teoras es que en el Anlisis Econmico del Derecho el dinero (u otros tipos de bienes) es el factor principal, que tiene un rol preponderante; en cambio, la teora de la proporcionalidad trata de la intensidad de intervenciones en derechos fundamentales desde el punto de vista de la Constitucin. Por ejemplo, cuando un polica ataca a una persona o se afecta un derecho fundamental de una persona de manera leve, media o grave estamos ante factores que no se pueden entender bajo parmetros como, por ejemplo, el dinero ni tampoco el de bienes colectivos. El anlisis que uno realiza sobre la intensidad que representa el ataque de un grupo de policas a una persona respecto al derecho a manifestarse o el derecho a la libertad de expresin es una cuestin relacionada ms bien con la valoracin. Incluso, se puede expresar de modo ms claro: cun intensiva son las afectaciones a los

RA: Se debe a que la aplicacin del principio de proporcionalidad depende necesariamente de valoraciones morales, pero, las preguntas morales plantean siempre tensiones. Esto se puede encontrar sobre todo en casos relacionados con puntos de vista religiosos o ideolgicos, como son la legalizacin del aborto, la convivencia de dos personas sin haberse casado, o temas relativos con la proteccin ambiental frente a la proteccin de la propiedad privada. En estos casos, el principio de proporcionalidad permite estructurar de una mejor manera los argumentos morales, aunque

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no se puede garantizar una respuesta para cada uno de ellos. No obstante, esta limitacin no constituye una crtica para mi teora. As pues, nadie dira que un Mercedes Benz es un auto malo porque con l no se puede volar.
6. GC: Al analizarse la constitucionalidad de una norma, a veces la ponderacin entre los bienes constitucionales en juego puede terminar en empate. Cul es el criterio que plantea para resolver en estos casos?

lugar donde existe Derecho. La contraparte a la pretensin de correccin est en aquellas teoras que sostienen que las decisiones pueden ser plausibles o aceptables. En esta aceptabilidad de la decisin se toman en cuenta cuestiones psicolgicas y sociolgicas; sin embargo, al Derecho no le interesa qu cosa puede ser o no aceptada en una sociedad, sino ms bien trata de aquello que debe ser aceptado por la sociedad. Claro, naturalmente el Derecho es algo que tiene una existencia determinada en la sociedad. Por ello los abogados no defienden posiciones idealistas, no son filsofos que pueden pensar independientemente de lo social o de lo fctico. Ahora bien, cuando en un caso no pueda ser impuesta una solucin ideal, la pretensin de correccin exigira que se escoja aquella solucin que podra ser considerada correcta en otro tipo de sociedad, bajo otro tipo de circunstancias; una solucin que puede ser aplicada a distintas realidades. En ese sentido, la pretensin de la correccin tiene una doble naturaleza. Mientras que la pretensin de correccin de naturaleza filosfica solamente tiene una dimensin ideal, la pretensin de correccin jurdica tiene tanto una dimensin ideal como real.
8. GC: La pobreza, la exclusin y el amplio malestar social en los pases de la regin ofrecen un escenario distante del modelo de auditorio ideal que presupone el funcionamiento de las reglas de su teora de la argumentacin jurdica. As visto, esta teora es igualmente aplicable a realidades como la latinoamericana?

RA: La resolucin de este tipo de casos de empate es muy importante, tiene un valor fundamental para determinar la relacin existente entre la jurisdiccin constitucional y el parlamento. Muchos crticos en Alemania y en otros pases reprochan que mi teora de la ponderacin entrega a manos de los jueces todo el sistema jurdico. Esta crtica seala que la teora de los principios lleva irremediablemente a una sobreconstitucionalizacin del ordenamiento. He buscado responder esta crtica con una teora de los mrgenes de discrecionalidad del legislador. El teorema ms importante de esta teora consiste en que, en caso de empate, el parlamento, es decir la poltica, y no el Tribunal Constitucional, es decir el Derecho, debe tener primaca sobre el otro.
DUDAS DESDE AMRICA LATINA 7. GC: Usted alude a la idea de correccin incluso para entender la legitimidad social de las decisiones jurdicas (legitimidad argumentativa), mientras otros autores aluden ms bien a la aceptabilidad o plausibilidad. Atendiendo a las singularidades de las sociedades de Amrica Latina, cuya racionalidad est afectada por limitaciones sociales varias, ser suficiente la nocin de correccin, o tal vez es necesario atender a formas de legitimacin adicionales?

RA: El punto de partida de la teora del discurso es la idea de la libertad del discurso sin dominacin de los intervinientes. Esto significa que la teora del discurso entiende a cada uno de los participantes como libres e independientes dentro de este marco. Esta idea es la base tanto de mi teora como la del profesor Habermas. Desde luego, en ninguna sociedad del mundo se puede sostener que todas las personas que

RA: La pretensin de correccin tiene una naturaleza universal y va a ser planteada en todo

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la integran son iguales y libres en todos los aspectos. En ese sentido, se podra afirmar que la teora del discurso contradice a la realidad; sin embargo, esta sera una forma equivocada de entenderla. La teora del discurso exige que la sociedad deba ser orientada hacia estos dos valores, que son la igualdad y la libertad. Esto constituye, por antonomasia, el viejo sueo de la democracia: que la deliberacin sea mayor que los problemas concernientes a la distribucin del poder en la sociedad. Ahora bien, siempre han habido teoras que han buscado un desarrollo para la sociedad. Por ejemplo, en el ltimo siglo existieron teoras como la marxista o leninista que estuvieron orientadas en ese sentido. No obstante, la teora del discurso jurdico es algo as como una teora libre de cualquier influencia ideolgica. No se basa en Marx ni en Hegel, sino en Kant.
9. GC: En contextos como el de nuestra regin en los que se presentan graves injusticias a veces toleradas por cotidianas, as como situaciones de necesidad que plantean nuevas exigencias morales, considera que el criterio sobre lo injusto y lo extremadamente injusto podra variar atendiendo a situaciones como esta?, o, se trata de un concepto ideal universalizado?

derecho ha sido reconocido en todos sus efectos por el Tribunal Constitucional1. Esto significa que cada ciudadano alemn, incluso los inmigrantes, deben tener acceso a una vivienda adecuada, alimentacin, vestido y prestaciones de asistencia mdica. Lo ms importante aqu es que el Tribunal resolvi que el Estado debe preocuparse por esta distribucin, sin que, por ejemplo, los nios deban sufrir a consecuencia de la pobreza de los padres. Este fue el leitmotiv de esta decisin. El Parlamento y el Gobierno fueron sometidos a juicio en relacin con las leyes referidas a nios con padres pobres, con la finalidad de que estas sean cambiadas. Obviamente, respecto a esto hay en Alemania una gran discusin; y sin la decisin del Tribunal Constitucional Federal no existira esta decisin poltica y todo hubiera quedado como siempre estuvo. En ese sentido, puede ser que si los tribunales constitucionales observan detenidamente su realidad, den pasos en funcin de su desarrollo y vayan avanzando por etapas. Normalmente los crticos dicen que con tales decisiones el Tribunal Constitucional hace un tipo de poltica, pero eso es otra cuestin.
10. GC: Ms all de los ordenamientos jurdicos concretos, es posible establecer, desde la filosofa moral y poltica, la prevalencia prima facie de algunos bienes frente a otros, como por ejemplo planteara John Rawls respecto de los bienes bsicos?

RA: Se tiene que distinguir entre injusticia e injusticia extrema. Ambos conceptos dependen del contexto. Por ejemplo, en Alemania existe hoy la pretensin a un mnimo existencial que debe ser garantizado por el Estado, no obstante que esta, en las primeras decisiones del Tribunal Constitucional por los aos cincuenta, fue totalmente rechazada. Hubo mucha polmica respecto a este mnimo existencial. Recin en febrero de este ao este

RA: En los primeros prrafos de la Teora de la justicia de Rawls, publicada en 1971, se puede leer que busca superar a la ponderacin. Incluso se puede decir que una de las razones que motiv a Rawls para escribir su teora de la justicia es la superacin de la

Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn (BVerfG, 1 BvL 1/09 de fecha 9 de febrero de 2010) sobre las subvenciones para desempleados (Ley Hartz IV), que garantiza el derecho a un mnimo existencial digno.

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ponderacin. Por esta razn su teora incluye un elemento que se llama el orden lexical2. Eso significa que, en la prctica, Rawls est haciendo una diferencia entre reglas y principios. As, podemos reconocer que Rawls est dando preponderancia al principio de la libertad, si lo comparamos con el segundo principio de justicia, de la diferencia y la distribucin de bienes colectivos, que tienen que ver con la igualdad3. El gran filsofo jurdico ingls Herbert Hart dijo, en una joven discusin que sostuvo con Rawls, que esta primaca absoluta de la

libertad con respecto a los derechos sociales no podra ser aceptada por alguien que no tiene nada que comer; el hecho de que pueda ser potencialmente parte de una sociedad internacional de acciones tiene poco sentido para l. Necesitamos una ponderacin. En trabajos posteriores John Rawls se acerc mucho ms al pensamiento de la ponderacin. Esto sobre todo se puede encontrar en el anlisis constitucional formulado en su libro Liberalismo poltico. Considero que esto es una confirmacin de la necesidad de la ponderacin.

En la Teora de la justicia de Rawls aparecen dos principios que configuran su planteamiento de justicia como equidad (Justice as fairness). Estos son los denominados principios de justicia. Existe entre ellos un orden lexical, que implica respetar la relacin de precedencia en que han sido formulados; as, debe satisfacerse el primero antes de pasar al segundo, y este antes del tercero, y as sucesivamente. Tal precedencia evitara equilibrar o ponderar principios. Son dos los principios de justicia. El primero indica que cada persona debe de tener un derecho igual al esquema ms extenso de libertades bsicas iguales compatible con un esquema similar de libertades para otros. El segundo, que contiene dos subprincipios, seala que las desigualdades sociales y econmicas deben de resolverse de modo tal que: 1. resulten en el mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el principio de la diferencia) y; 2. los cargos y puestos deben de estar abiertos para todos bajo condiciones de igualdad de oportunidades (justa igualdad de oportunidades).

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