CONTRATOS*

Director de área: Jorge Mosset Iturraspe

Colaborador: Ricardo Luis Lorenzetti

PROBLEMAS EN TORNO AL OBJETO DEL CONTRATO

I. La crisis de las teorías acerca del objeto del contrato

1. Tesis sobre la crisis
Las teorías sobre el objeto del contrato siempre lo pensaron como una
entidad más o menos objetiva situada fuera del contrato y como el lugar de
la teoría contractual en el cual se exhibía con mayor fuerza la incidencia del
principio de orden público de coordinación a través de la idea de ilicitud del
objeto.
Así como la idea de contratos reflexivos pone en crisis estas teorías, pues
en dichos contratos el objeto no es una entidad diferente sino el contrato
mismo u otro contrato (Sozzo, Gonzalo, Los contratos reflexivos, Libro Ho-
menaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, UNL, Santa Fe, 2004), la cons-
titucionalización del Derecho Privado, que se vincula con la renovación del
principio de orden público, coloca en crisis la idea de ilicitud del objeto
mantenida en los códigos del siglo XIX (Lorenzetti, Ricardo, Ineficacia y
nulidad del objeto de los contratos: un enfoque basado en las normas fun-
damentales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 190) y la re-
cepción constitucional de bienes colectivos como el patrimonio cultural y el
medio ambiente obliga a repensar la relación entre teoría del contrato y del
objeto contractual y bienes colectivos.
En este estudio me ocupo de las segunda y tercera cuestiones; muestro
en la primera parte cómo se formularon las teorías sobre el objeto del contrato,

* El presente trabajo es de autoría del Dr. Gonzalo Sozzo.

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Jurisprudencia

como punto de partida necesario; en el segundo punto, analizo sentencias

acerca de la ilicitud del objeto del contrato que pueden calificarse como per-
tenecientes al paradigma clásico de la ilicitud; luego, en el tercer punto me
ocupo de un grupo de sentencias judiciales que tratan problemáticas sociales
vinculadas a la ilicitud del objeto que han sido resueltas desde el paradigma
constitucional del Derecho Privado; finalmente, en el último punto trato sen-
tencias que encierran en su objeto bienes colectivos y plantean nuevamente
el problema de la vinculación entre teorías del objeto del contrato y la Cons-
titución Nacional1.

2. Perfiles de las teorías del objeto del contrato

Conviene recorrer brevemente las teorías sobre el objeto del contrato.
Pasando revista por la historia del problema, puede afirmarse que el primer
grupo de teorías sobre el objeto contractual mantuvo la confusión entre el
objeto del contrato y el de la obligación; fue elaborado en el momento histórico
en que fue escrito el Código Civil argentino que parece navegar entre estas
tesis. Según la primera de estas teorías, el objeto del contrato son las cosas
y los servicios. Es la posición más “realista” de todas.
La tesis de las cosas y los servicios como objeto del contrato es recogida
por los códigos decimonónicos. Así, el artículo 1627 del Código Civil ar-
gentino sostiene que el objeto del contrato son las cosas o los servicios que
se encuentran encerrados en el contrato. Hay tipos contractuales a los que
no se puede aplicar la idea (Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho
Civil patrimonial. Introducción a la teoría del contrato, t. I, Civitas, Madrid,
España, 1996, p. 198): el contrato de sociedad, en la que el objeto es la
finalidad; la cesión de créditos, en la cual el objeto es un derecho subjetivo;
el contrato de promesa, pues aquí el objeto es la conclusión de un contrato
futuro; el contrato normativo; el compromiso arbitral, en el cual el objeto es
la controversia sobre la que versa.
En conclusión, la tesis del objeto como las cosas o servicios resulta in-
suficiente (Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. In-
troducción a la teoría del contrato, t. I, Civitas, Madrid, España, 1996, ps. 201
y 202).
1 Desde mi perspectiva existen dos tipos de vinculaciones entre la teoría del objeto del
contrato y el fenómeno de constitucionalización del Derecho Privado. Por un lado, un repensar
las teorías y requisitos que ellas plantean para el objeto del contrato a la luz de la Constitución
Nacional, de modo de dar cuenta de nuevas problemáticas sociales que exigen una necesaria
nueva idea de ilicitud del objeto; por otro, el desvío que producen los bienes colectivos: construir
una teoría del objeto del contrato que se haga cargo de la existencia de bienes colectivos y de
la problemática de la posibilidad de contratación sobre los mismos.

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 Contratos

Un segundo grupo de teorías mantiene que el objeto del contrato se vincula

con la actividad que desarrollan las partes del contrato, por lo cual entiende
que el objeto del contrato son las prestaciones de dar, hacer y no hacer.
Significa considerar a la prestación como objeto. Se le puede criticar que
confunde el objeto de la obligación con el objeto del contrato. La tesis de la
obligación como objeto del contrato sostiene que la obligación es el objeto
del contrato. En realidad es su efecto, lo que dio lugar a la tesis negativa
que mantiene que en verdad el contrato no tiene objeto sino sólo efectos.
Entre las tesis que pueden denominarse contemporáneas, algunos entienden
–desde una perspectiva más vinculada a la economía– que el objeto del contrato
son las operaciones económicas que los contratos regulan (Mosset Iturraspe,
Jorge, Contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995); para otros
autores, el objeto del contrato son las porciones de la realidad social reguladas
por el contrato, es decir, la relación social que el contrato regula (Díez-Picazo,
Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Introducción a la teoría
del contrato, t. I, Civitas, Madrid, España, 1996).
Con ánimo de poner fin a la dificultad teórica que produce la heteroge-
neidad del objeto del contrato, se ha propuesto considerar que los bienes son
el objeto. Es la realidad sobre la cual recae el contrato, sobre la cual incide
(Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Introducción
a la teoría del contrato, t. I, Civitas, Madrid, España, 1996, p. 201). La
realidad social acotada como base (Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del De-
recho Civil patrimonial. Introducción a la teoría del contrato, t. I, Civitas,
Madrid, España, 1996, p. 201). En este sentido escribe Luis Díez-Picazo:
“Debe, a nuestro juicio, sustituirse el concepto de interés por el concepto de
bien, como aquella realidad susceptible de utilidad y de interés. Circunscripto,
sin embargo, el contrato al mundo del Derecho patrimonial, su objeto queda
delimitado así por aquellos bienes susceptibles de una valoración económica
que corresponde a un interés de las partes” (Díez-Picazo, Luis, Fundamentos
del Derecho Civil patrimonial. Introducción a la teoría del contrato, t. I,
Civitas, Madrid, España, 1996, p. 202).
Estas teorías generaron en su tiempo los requisitos que deben cumplirse
para que el contrato pueda contar con el objeto idóneo como elemento esencial.
Como se sabe, estos requisitos son la licitud, posibilidad del objeto, su de-
terminación y carácter patrimonial.
La exigencia de licitud ha dado lugar a diferentes especies: contrato ilegal
que es el contrario a las normas imperativas específicas; el contrato prohibido,
cuando es contrario al orden público; contrato inmoral, que contradice la
moral y las buenas costumbres.

323
Jurisprudencia

Las teorías acerca del objeto del contrato entran así con el desarrollo de
estos contratos que tienen como objeto un contrato y que llamo reflexivos,
en un nuevo estadio de crisis ya que no pueden dar cuenta y explicar satis-
factoriamente el objeto de todos los contratos.
La crisis se muestra también en la aparición de problemas absolutamente
nuevos, como el de la necesaria lectura constitucional del objeto del contrato
que se vincula directamente con el otro dato que pone de manifiesto la exis-
tencia de la crisis: el escaso funcionamiento de construcciones teóricas tra-
dicionales como la de la ilicitud del contrato.

II. El problema de la licitud del objeto

en la teoría clásica del contrato

1. La experiencia de la nulidad por ilicitud del

objeto contractual en los contratos en particular
Es interesante ver lo que ha ocurrido en la jurisprudencia con el problema
de la ilicitud del objeto contractual mediante el estudio de algunos casos
especiales2.

2. La nulidad por ilicitud del objeto en

el contrato de locación de servicios
En materia de locación de servicios, por ejemplo, el artículo 1626 es la
única disposición que Vélez Sársfield dedicó al objeto del contrato de servicios.
Esta norma resulta sobreabundante pues el Codificador ya había dedicado
numerosas reglas a la ilicitud del objeto de los actos jurídicos (art. 953, Cód.
Civ.) y los contratos (art. 1167, Cód. Civ.).
Según la disposición legal, el contrato de locación de servicios no puede
tener por objeto una actividad imposible, ilícita o inmoral. Esta norma cons-
tituye una aplicación de las normas generales de los actos jurídicos.
Como consecuencia de esta regla, tal como establece la misma norma
bajo análisis, conforme al precepto, el contrato que tenga un objeto con esas
características podrá ser declarado nulo por aplicación de los artículos 1167
y 953 del Código Civil.
Lo que la norma del Código Civil establece es que las partes no se pueden
demandar el cumplimiento. Si alguien está recibiendo alguna prestación de

2 También puede verse: CCCom. de Bahía Blanca, sala 2ª, 7-3-95, “Austral Motor SA
c/Jaureguiberry de Tano, Nora Beatriz y otros”, J. A. Semanario Nº 5942, ps. 66 y ss.

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 Contratos

este tipo, no puede exigir que la misma se continúe prestando, se entiende

que judicialmente. Así “el locador que hubiera prestado el servicio no puede
reclamar el precio”.
Tampoco puede el locatario demandar la restitución del precio que ya
hubiera abonado al locador; no puede demandar la repetición de lo pagado
pues existe una torpeza mutua que el Código condena, invirtiendo la regla
de que son pagos sin causa y, por tanto, repetibles (arts. 793, 794, 795 y en
el artículo 795, última parte).
En cambio, cuando el servicio es imposible hay derecho a repetición,
“porque la imposibilidad no significa un ataque a la regla moral” (Spota,
Alberto, nota a fallo, El acto jurídico de objeto inmoral y sus consecuencias
legales, en J. A. 1944-III-238). Señala Spota que “...debe el artículo 1626
merecer esta interpretación correctora” (El acto jurídico de objeto inmoral y
sus consecuencias legales, en J. A. 1944-III-238).

2.1. Jurisprudencia
Las nulidades por ilicitud del objeto que se conocen en nuestra jurispru-
dencia se refieren mayormente al contrato de lobby –que puede ser considerado
un servicio en sentido amplio–, o el trafico de influencias, que también puede
ser remitido a la idea de servicios en sentido amplio.
Muchas veces son presentadas y resueltas como casos de ilicitud de causa
fin, dependiendo de que se adopte uno u otro enfoque o las posiciones teóricas
que se adopten en relación con la causa fin del contrato y acerca del objeto.

2.1.1. SCJBA, “Boychit, Estela y otros c/Palmieri,

Josefina Cabrera de”, J. A. 1944-III-135
El caso trata de un contrato de locación de inmueble que tenía por destino
servir a una casa de tolerancia o prostíbulo. Los tribunales resolvieron la
nulidad del mismo basándose en las normas de los artículos 1503 y 953 del
Código Civil.
“Los tribunales pueden declarar de oficio la nulidad de un contrato que
afecta la moral y buenas costumbres, como aquel que se da en locación una
casa destinada a prostíbulo”.
“Para que sea aplicable el artículo 1503 del Código Civil según el cual
carece de valor el contrato que se le aplique un uso contrario a la moral y
buenas costumbres, no es necesario que este uso conste en el instrumento
respectivo; esa circunstancia puede ser probada por todos los medios admi-
sibles en derecho, incluso por presunciones”.

325
Jurisprudencia

“El locador de un inmueble destinado a prostíbulo carece de toda acción

contractual contra su locatario, y entre ellas la rescisión del contrato por
aplicación de la máxima nemo auditor quia turpitudinem suam allegans, para
expulsar al locatario solo puede hacer valer las acciones en que no se pone
en cuestión el contrato inmoral, como por ejemplo: La reivindicación”.
“La circunstancia de que medie autorización administrativa expresa para
explotar un prostíbulo no impide que los tribunales declaren contrario a la
moral y buenas costumbres el contrato por el que se da en locación un inmueble
con aquel fin, pues tal autorización no puede convertir en moral un acto que
evidentemente no lo es”.

2.1.2. 1ªInst.Civ. de Capital, junio de 1965, “Waldman,

Marcelo c/Lautier de Delsastre, Lutecia”, E. D. 15-463
El caso trata de un contrato celebrado entre dos profesores que pactaron
que uno realizara una monografía por otro. El motivo del encargo consistía
en la posibilidad de concursar por una beca, que otorgaba el Instituto Francés
de Estudios Superiores, a quien presentara el mejor trabajo sobre Proust, y
que como premio ofrecía un viaje a Europa.
El demandante sostiene que se debe otorgar el precio pactado a pesar de
la no obtención de la beca; la demandada alega que la condición para obtener
el precio pactado era el triunfo de la monografía en el concurso y la obtención
de la beca.
En el fallo se dice: “Es cierto que el autor de una obra científica, literaria
o artística, puede disponer de ella y explotarla económicamente [...] Pero eso
no significa que el autor pueda desprenderse de su derecho moral y admitir
que otros firmen por él, como propios sus trabajos”.
“Este contrato destinado a engañar a terceros, efectuado entre dos profe-
sores de francés que se desempeñan en institutos oficiales no puede tener
reconocimiento judicial. Y la acción que se pretende ejercer en función de
él no cabe acogerla”.

2.1.3. CNCom., sala E, 25-2-98, “Freire, Roque O.

c/Carrica, Santos y otros”, L. L. 1998-D-152
Se declaró ilícito un contrato que tenía por objeto el cobro de coimas o
“«retornos» [...] El actor percibía una suma de las negociaciones originadas
en una licitación que la sociedad de responsabilidad limitada que integraban
los demandados realizaba con el INSSJP”.
La apelante alegó que había existido principio de ejecución, ante lo cual

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 Contratos

el tribunal señaló en su decisorio que “ese principio no puede ser superior al

que se deriva de la licitud, de la moral y de las buenas costumbres (arts. 953
y 1167, Cód. Civ.). Las partes pueden contratar, pero la validez jurídica de
lo acordado no queda sometido a la voluntad de ellas sino al análisis que
sea realizado en sede judicial, sea por impugnación de parte o bien de oficio
[...] El contrato en cuestión, por más que cuente con principio de ejecución,
no puede ser reconocido como creador de obligaciones lícitas por encubrir
una ilicitud que los testigos que han declarado la han expuesto con suficiente
claridad”.
“...el contrato tiene un objeto ilícito, pues en definitiva todos los contra-
tantes –incluidos los demandados– urdieron a sabiendas, un modo de obtener
un pago del INSSJP que no correspondía al precio de la cesión de cuotas
sino que era un beneficio para algunas personas afectando las finanzas de
ese instituto dedicado a la atención de los servicios sociales necesarios para
los jubilados, dineros que eran públicos...”

3. Nulidad del contrato de sociedad por falta de

aportes permitidos: el aporte de la influencia

Esta norma reitera, especificándolos, criterios generales que el Codificador

ya había dejado sentados en numerosas reglas relativas a la ilicitud del ob-
jeto de los actos jurídicos (art. 953, Cód. Civ.) y de los contratos (art. 1167,
Cód. Civ.).
Según la disposición legal, el contrato de sociedad es nulo cuando alguno
de los socios sólo aporte su “crédito” –lo que dogmáticamente ha sido en-
tendido como el “nombre”– o influencia y no hiciera aportes consistentes en
dar o hacer.
En verdad, tratándose de un contrato plurilateral, este tipo de vicisitudes
afectan sólo el vínculo del socio que se obligó a aportar la influencia pero
no anulan todo el contrato de sociedad.
Como consecuencia de esta regla, tal como establece la misma norma
bajo análisis, conforme al precepto, el contrato que tenga un objeto con esas
características podrá ser declarado nulo por aplicación de los artículos 1167
y 953 del Código Civil.
Las partes no se pueden demandar el cumplimiento. Si alguien está reci-
biendo alguna prestación de este tipo, no puede exigir judicialmente que la
misma se continúe prestando.

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Jurisprudencia

3.1. Jurisprudencia. Sociedades nulas por su objeto

3.1.1. CCiv. 1ª de Capital Federal, “Hell, Roberto

c/Fornas, José”, J. A. 52-465 y ss.

Conforme a la regla del artículo 1650 del Código Civil, es nula por nulidad
del objeto la sociedad constituida entre un lego y un procurador si el primero
sólo aporta su clientela y es el segundo el que realiza los juicios. Por lo tanto
nada pueden reclamarse judicialmente.

3.1.2. CCom. de Capital Federal, “Westley y Cía.

Ltda. c/Baca Castex, Juan José”, J. A. 71-256

Un contrato en el cual una de las partes se obligaba a influir en las

autoridades estatales para obtener la licitación de una obra de pavimentación
a cambio de un precio en dinero no es una sociedad accidental o en partici-
pación, sino un contrato de locación de servicios, ya que el lobista sólo aporta
su influencia
Se discute acerca de la validez de una sociedad formada por una empresa
comercial que corría con los gastos de estudio y salario y aportando la clientela,
y un procurador y un abogado que llevaban adelante los casos de la primera.
En relación con artículo 1650, el tribunal juzga que esta sociedad no encuadra
en el presupuesto de hecho de esta norma ya que “este texto contempla,
primero, el caso de una sociedad en que alguno de los socios concurra sólo
con su crédito o influencia, y en el de autos está demostrado que los actores
aportaron las prestaciones de dar, que antes he señalado; pero fuera de ello
pienso que el crédito o influencia que la ley considera como un aporte de-
presivo o inmoral, debe limitarse a aquellos supuestos en que realmente lo
sea, esto es, cuando el solo nombre de una persona de influencia o de prestigio,
pudiera importar para la sociedad con él convenida, sin otro aporte que ese
nombre, la posibilidad de franquicias y favores, en cuyo caso se estaría en
presencia de una cotización realmente inmoral”.
“Además el texto se coloca en la hipótesis de que la influencia o crédito
signifique una actitud pasiva en el contrato de ese único aporte, situación
que por cierto no es de autos, desde que la firma actora concurría con algo
más que su nombre, toda vez que se exteriorizaba al proporcionar la clientela
que buscara en ella, a base de un crédito formado en el trabajo, la dirección
jurídica que necesitaren”.

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 Contratos

3.1.3. CCiv. 1ª de Capital, 18-11-26, “Salaberry y

Berchette c/Peralta (suc.)”, J. A. 36-542
“...Advierto que las ideas de que el capital moral que representa el nombre
no debe apreciarse pecuniariamente, porque se rebaja el nivel social, autori-
zándose el comercio con cosas que no deben venderse (Machado, comentario
al 1650), resultan un tanto anticuadas en estas épocas en que la función del
dinero adquiere matices lícitos insospechados [...] el caso anematizado por
la ley era sólo el de aquellos supuestos en que una persona de gran crédito
se asociase sin obligarse a trabajo personal alguno que, como lo expreso, no
es el de autos” (del voto del Dr. Tobal).
“...los actores aportaron a la sociedad del sub judice el local donde ha
funcionado, el personal de empleados y el moblaje del mismo.
”Tales prestaciones comportan una obligación de dar y por consiguiente,
no funciona la disposición del artículo 1650 del Código Civil, que sanciona
la nulidad de la sociedad cuando uno de los socios sólo concurra con su
crédito o influencia” (del voto del Dr. Barraquero).

4. Nulidad del mandato

4.1. C1ªCCom. de La Plata, sala III, 2-2-99, “Pili, Norma L.,
c/Queirolo, María E. y otro”, L. L. B. A. 1999-702
Se realizó la compraventa de un fondo de comercio consistente en una
farmacia.
La adquirente del fondo de comercio a su vez había realizado un con-
trato de mandato con una farmacéutica, por el cual esta última hacía las
veces de testaferro y se colocaba al frente de la dirección técnica de dicha
farmacia.
La necesidad de este segundo contrato se funda en que las leyes 10.606
y 11.328 prohibían a quien no fuera farmacéutico estar al frente de una far-
macia.
La provincia clausuró la farmacia. La adquirente de la farmacia entonces
entabló una demanda por daños y perjuicios contra la mandataria. La sentencia
de primera instancia rechazó la acción por considerar que el mandato y, por
consiguiente, las obligaciones que de él derivan son nulas de nulidad absoluta
pues se trata de un mandato ilícito dirigido a violar la ley, producto de una
compraventa violatoria del artículo 14 de la ley 10.606 y 11.328, y, en con-
secuencia, el actor no poseía legitimación activa para obrar en razón del
artículo 1891 del Código Civil.

329
Jurisprudencia

En la sentencia de segunda instancia se sostuvo al respecto que “esta

construcción del juzgador que proyecta la ilicitud de la compraventa de objeto
prohibido al mandato a través del cual defraudara la ley (burlando tal prohi-
bición y los fines perseguidos por el legislador), más allá de haber queda-
do firme por falta de un ataque concreto y razonado a la misma (arts. 260
y 261, Cód. Proc.), es irreprochable”.
“...bien hizo el sentenciante en rechazar la pretensión de la actora por
falta de legitimación activa para obrar, en clara aplicación del artículo 1891
del Código Civil, según el cual, ‘el mandato de acto ilícito, imposible o
inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario’ (arts. 1198,
1ª parte, Cód. Civ.; 34, inc. 5º, apart. d, 163 y concs., Cód. Proc.)”.

5. La ilicitud del objeto en la teoría clásica del contrato

y evolución de la idea de orden público
Estos fallos y las normas cuya aplicación se discute constituyen manifes-
taciones de la idea de orden público decimonónica: no pueden aportarse a
una sociedad la influencia o el prestigio social; no pueden celebrarse locaciones
de servicios que importen la realización de actividades ilícitas o inmorales.
Tal como se encuentra esbozado en el ordenamiento jurídico argentino, el
orden público constituye sólo un límite a la autonomía de la voluntad
(art. 1197, Cód. Civ.): las partes tienen libertad creadora –es decir, una libertad
positiva– pero sólo pueden ejercerla en el sector en que las leyes de orden
público les permiten.
Esta concepción del orden público es la que se compatibiliza con la visión
voluntarista e individualista de la autonomía de la voluntad; en ésta, la noción
del orden público es formulada en forma negativa, en el sentido de que no
impone contenidos ni obligaciones positivas.
En materia contractual “Este tipo de intervención se ha hecho a través del
objeto, en sus caracteres de posibilidad, licitud, y la causa” (Lorenzetti, Ricardo,
Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: un enfoque basado en las
normas fundamentales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 8,
Nulidades, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 190). Así, por ejemplo, no po-
dría contratarse sobre los atributos de la persona –por estar fuera del comercio
(art. 953, Cód. Civ.)–, o contrariando a la moral y las buenas costumbres; en caso
de así hacerlo genera una nulidad absoluta (arts. 1044 y 1047, Cód. Civ.).
No obstante las ideas acerca del orden público se han reformulado; así a
partir de los movimientos solidaristas en materia contractual la idea de orden
público fue ampliamente renovada.

330
 Contratos

George Ripert a mediados de este siglo enunció la noción de orden

público económico; el autor distingue orden público económico del orden
público del artículo 6º del Code, al que atribuyó el carácter de ser un orden
público en sentido político; no obstante ubicó dicha noción –orden público
económico– dentro del sector del orden público y señaló que su contenido
reúne el conjunto de normas emanadas del Estado que se dirigen a organizar
el sistema económico del país, y que son aplicadas por la administración
en primer lugar y por los jueces luego, y que impactan en el seno de la
actividad contractual.
Señala Díez-Picazo que hay dos planos distintos: las normas imperativas
que señalan intervenciones del Estado en la temática contractual, verbigracia,
una ley de precios máximos para determinados productos o contratos y, que
“no son genuino objeto del orden público”, y las normas que organizan ju-
rídicamente lo que puede denominarse la “constitución económica de una
sociedad” (Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial,
t. II, Civitas, Madrid, España, 1993, p. 44), así por ejemplo, la Ley de Con-
vertibilidad (ley 23.928), siendo estas últimas las que constituyen el verdadero
orden público económico, el que por supuesto es variable de acuerdo con la
circunstancia histórica.
Habría así, según Ripert, un orden público jurídico –el orden público de
coordinación– y un orden público económico.
En sentido crítico Federico de Castro y Bravo señalaba, respecto de esta
distinción, que ambos órdenes públicos son sumamente diferentes en cuanto
a sus aspectos formales y funciones; en el primer aspecto, el orden público
jurídico se basa en el conjunto de principios opuestos al de libertad que
recogen valores; mientras que el orden público económico se expresa a través
de reglas por medio de las cuales el Estado procura establecer un cierto y
determinado orden económico. En cuanto a sus funciones, el orden público
jurídico persigue declarar nulos ciertos acuerdos (eficacia negativa), mientras
que el económico tiene como objetivo permitir al Estado establecer las normas
necesarias para el plan económico del país (eficacia positiva). A todo lo cual
debe agregarse que el juez se encuentra en distinta situación en uno y otro
caso: frente al orden público jurídico el juez tiene una función protagónica,
mientras que, en cambio, de cara a las normas de orden público económico
no puede sino cumplir con el mandato del legislador. Por ello, concluía el
citado autor, es que resultaría peligroso confundir ambas nociones (De Castro
y Bravo, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, ADC, t. 1982, XXXV-VI, ps. 1015 y ss.).

331
Jurisprudencia

La idea de ilicitud del objeto se corresponde con la idea de orden público

de coordinación.
Estas sentencias revelan un determinado tipo de noción de ilicitud propia
de la teoría clásica del contrato, apropiada para los problemas sociales de la
época en que fue formulada.
Los cambios en el contexto social, económico y cultural han producido
nuevas realidades problemáticas a las cuales ya no se corresponden estas formu-
laciones, lo que ha redundado en una escasísima utilización de la misma y en la
aparición de problemas que no pueden ser abarcados por ellas sin dificultad.
Nuevas teorías son necesarias para dar cuenta de estas nuevas problemá-
ticas. En realidad es necesaria una nueva teoría acerca del orden público
pensada desde la Constitución Nacional.
En el punto que sigue se analizan sentencias judiciales que muestran nuevos
problemas sociales y se esbozan teorías que se podrían vincular a la cons-
trucción de una nueva formulación de idea de ilicitud del objeto del contrato.

III. El fenómeno de la constitucionalización del objeto

del contrato y la revocación de la ilicitud del objeto
1. El proceso de constitucionalización del
Derecho Privado y del objeto contractual
Un primer fenómeno del cual empieza a dar cuenta la jurisprudencia es
la constitucionalización del objeto de contrato.
Existe un proceso de constitucionalización del Derecho Privado y, como
un capítulo de dicho proceso, de constitucionalización de la teoría del contrato.
A su vez, dicha constitucionalización impacta en diversos aspectos, entre
otros en el problema del objeto del contrato.
Dicho brevemente significa que el objeto del contrato debe considerar los
derechos fundamentales que pueden verse afectados por el mismo.
Es una nueva forma de limitar el objeto del contrato.
En otros términos, el objeto del contrato no puede violar normas funda-
mentales. Así, no puede:
a) Violar las reglas sobre la competencia;
b) violar las reglas que mandan a no realizar tratos discriminatorios; “El
derecho antidiscriminatorio es una barrera importantísima en numerosos
vínculos contractuales en los que se involucran bienes personales” (Lo-
renzeti, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, p. 109) (ley 23.592);

332
 Contratos

c) violar las reglas que tutelan la esfera íntima;

d) los contratos en el matrimonio;
e) contratos de disposición del propio cuerpo;
f) las reglas que protegen al medio ambiente y el patrimonio cultural;
g) violar otros derechos fundamentales, como el derecho a la vivienda
digna.

2. Jurisprudencia
2.1. JNTrab. Nº 61, firme, 8-3-99, “Navarro Montoya, Carlos F.
c/Asociación del Fútbol Argentino”, L. L. 1999-D-468
El jugador de fútbol Navarro Montoya demandó a la Asociación del Fútbol
Argentino reclamando la inconstitucionalidad por discriminación de toda nor-
mativa estatutaria, contractual, norma privada o resolución reglamentaria que
le prohíba ser convocado a la selección argentina de fútbol.
En razón de que ésta, aceptando una normativa establecida por la FIFA,
que señala que “Una vez que un jugador haya sido alineado en un equipo
nacional o representativo de un país para el cual es elegible en el sentido del
párrafo 1º, dicho jugador no podrá ser alineado para participar en un partido
internacional representando a otro país. Por consiguiente, todo jugador elegible
para jugar representando a más de una asociación nacional (es decir, poseedor
de doble nacionalidad) no se considera vinculado a una asociación nacional
determinada en el sentido precedente hasta que haya disputado para alguna
asociación su primer partido internacional en una competición de cualquier
categoría” (art. 18 Reglamento de la FIFA adherido por la AFA), había violado
la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos, infringiéndole
un trato discriminatorio.
El jugador había participado para la selección de Colombia cuando aún
era menor de edad en razón de que nació en aquel país; seis años después
adquirió la nacionalidad argentina por opción renunciando a la nacionalidad
por nacimiento.
La sentencia declaró inconstitucional y discriminatoria la normativa antes
citada, dado que limita su derecho a ser convocado para participar en la
selección nacional de fútbol de Argentina, y toda cláusula estatutaria, con-
tractual, norma privada “por la cual se prohíbe a Carlos Navarro Montoya
el derecho a ser convocado para integrar el seleccionado argentino de fútbol
que representa a la Asociación del Fútbol Argentino (AFA) y a participar en
partidos, campeonatos y confrontaciones deportivas internacionales y en con-
secuencia, nula e inaplicable en el supuesto de autos”.

333
Jurisprudencia

2.2. Suprema Corte de Justicia de California (EE. UU.), 20-5-93,

“Jonson vs. Calvert”, 1993 WL 167739 (Cal.) (1), J. A. 1995-I-440

Se había celebrado un contrato de alquiler de vientre, también llamado

de maternidad sustitutiva, entre una pareja a la cual pertenecía el cigoto que
fuera implantado en el útero y una mujer en cuyo vientre es implantado el
cigoto.
Una de las cláusulas de este contrato importa la obligación para la madre
sustituta de entregar el bebé recién nacido a la pareja que le alquiló el vientre,
renunciando a su vez la madre sustituta a todos sus derechos como madre.
Se trata de un contrato oneroso por el cual la madre sustituta recibe una suma
de dinero a cambio “del servicio de gestar el niño y someterse a las labores
de parto”.
En el caso, cuando la pareja que había alquilado el vientre reclamó la
entrega a la madre sustituta, ésta se negó a entregarlo. En virtud de este
incumplimiento contractual, la pareja locadora recurrió por ante los tribunales
para obtener la ejecución forzosa en especie.
El planteo de la madre sustituta radica en que el contrato de maternidad
sustitutiva se trata de un contrato ilícito pues viola las reglas del orden público.
El tribunal llegó a la conclusión de que la pareja son los padres naturales
del niño y que ello no contradice la Constitución estadual ni federal ni el
orden público; por lo cual se trata de un contrato con objeto lícito que –en
consecuencia– puede ejecutarse forzadamente en los tribunales.
No se trata de un contrato violatorio del principio de orden público en
razón de que “al momento en que Anna suscribió el contrato, no era vulnerable
a los atractivos monetarios destinados a separarse de su hijo futuro”.
También se sostuvo en la sentencia, frente al argumento de que estos
contratos pueden conducir a deshumanizar o explotar a mujeres de baja con-
dición económica que “No estamos convencidos de que los acuerdos de ges-
tación por sustitución vayan a producir tan frecuentemente los efectos inde-
seables que Anna menciona, de forma tal que sea necesaria su invalidación
con fundamento en los principios de orden público [...] no existe prueba de
que los contratos de sustitución exploten a las mujeres pobres en un grado
mayor que las explota la necesidad económica en general al inducirlas a
aceptar empleos menos remunerados o que son desagradables por otras ra-
zones. Tampoco estamos convencidos por el argumento de que la sustitución
vaya a promover la actitud de que los niños son mercancías; no existe prueba
que sirva para fundar ello”.

334
 Contratos

Luego el tribunal se aboca a analizar la constitucionalidad de la idea de

que la madre gestante no es la madre natural.
Concluye al respecto: “Los recientes avances en la tecnología médica han
hecho posible que el papel femenino de reproducción se divida entre dos
mujeres, la madre genética y la gestante. Tales acuerdos de maternidad sus-
titutiva exigen mostrar consideración a cada uno de los adultos que participan
en ellos. Pero la consideración suprema debe ser el bienestar del niño que el
acuerdo de maternidad sustitutiva ha hecho posible”.

2.3. SCJ de Mendoza, en pleno, 6-12-91, “Minni, Miguel A. y otro

en Gómez, H. c/Grzona, Juan C.”, J. A. 1992-I-473
La circunstancia de que se trate de la vivienda familiar debe ser tenida
especialmente en cuenta al decidir la prevalencia del derecho de los adquirentes
por boleto de compraventa. Así, lo ha sostenido Aída Kemelmajer de Carlucci
en el ejercicio de sus funciones en la magistratura, en ocasión del cual tuvo
oportunidad de sostener en un fallo, que es considerado un verdadero leading
case, la cuestión de las tercerías, y que presenta más que notables similitudes
en su plataforma fáctica con el que aquí se plantea:
“Sin embargo, tengo el convencimiento de que la distinción entre el mero
adquirente de inmueble y aquel que le da destino a vivienda personal tiene
base constitucional, desde que el artículo 14 bis del ordenamiento fundamental
del Estado asegura a los habitantes el derecho a una vivienda digna. Así lo
ha sostenido la Corte federal en fallo del 13-5-82, recaído in re ‘José Chanza
y Cía. SA c/Cairatti y Casaux SRL’ (E. D. 99-725): «la aplicación de la
parte 2 del artículo 150 de la ley 19.551, no es inconstitucional ni puede
considerarse violatoria de la garantía del derecho de igualdad, por ser igual-
mente razonable la protección que la norma brinda a los adquirentes de bienes
destinados a vivienda, tanto más cuanto que el acceso a una vivienda digna
tiene también tutela constitucional»” (SCJ de Mendoza, en pleno, 6-12-91,
“Minni, Miguel A. y otro en Gómez, H. c/Grzona, Juan C.”, J. A. 1992-I-473).
El razonamiento se construía del siguiente modo: para hacer prevalecer
el derecho del adquirente de un inmueble por boleto de compraventa en la
ejecución individual que un acreedor del titular dominial inicia se exige que
el inmueble sea destinado a vivienda personal, dado que los inmuebles con
destino de vivienda gozan de tutela constitucional (art. 14 bis).
En este tema que nos ocupa de la oponibilidad del adquirente por boleto
pienso que, pese a la reforma de la ley 24.522 que quitó el destino de vivienda
como un requisito para dicha oponibilidad, el hecho de que el inmueble sea

335
Jurisprudencia

destinado a vivienda personal continúa siendo sumamente relevante desde el

punto de vista argumental; en otras palabras, a los fines de decidir el caso
continúa siendo esencial el hecho de que el inmueble haya sido destinado a
vivienda personal del adquirente, pues la circunstancia de que se encuentre
en juego en el caso la realización o no de un derecho fundamental, como es
el de la vivienda digna (art. 14 bis, Const. Nac.), dota a la argumentación
del adquirente por boleto de un peso iusfundamental que no puede dejar de
ser tenido en cuenta al momento de ceder el caso a través del juicio de
ponderación.
Dicho de otro modo: éstos son casos que deben ser decididos mediante
el mecanismo del juicio de ponderación; por tanto, el derecho fundamental
a la vivienda familiar debe ser considerado en su real dimensión al tiempo
de llevar adelante dicho procedimiento argumental.

3. Una nueva concepción acerca del principio de orden público

en la teoría contractual: el orden público constitucional
Repárese en lo siguiente: el principio de orden público significa que el
orden que establecen los individuos no puede transgredir el orden de lo público.
Es la contracara de la autonomía de la voluntad.
El proceso de constitucionalización del Derecho Privado y los resultados
cada vez más tangibles alcanzados en la tarea de identificación, y luego del
desarrollo de cada uno de los principios y derechos que componen el Derecho
Privado patrimonial, van permitiendo relegar a un segundo plano esta deno-
minación de orden público como categoría residual e indiferenciada, en la
cual se hacían ingresar, sin mayores precisiones, “los principios fundamentales
del ordenamiento jurídico”, para pasar a posicionar, en un mismo pie de
igualdad, el principio de la libertad con otros como el de igualdad, protección
y buena fe.
En otros términos, el orden público debe ser definido por sus contenidos
positivos y, luego, el desarrollo de dichos contenidos ir haciendo perder re-
levancia a la categoría como tal.
Corolario del fenómeno de redefinición del orden público y de los prin-
cipios generales del Derecho Privado patrimonial, es la nueva visión de
la autonomía de la voluntad y un nuevo modelo de Derecho Privado y
de los contratos, en el cual existe una constelación de principios que coe-
xisten, reclaman hegemonía y compiten en la argumentación de todos los
casos.
A nivel del problema del objeto del contrato estos procesos producen una

336
 Contratos

crisis de la ilicitud, tal como fue concebida por la teoría general del contrato,
y el surgimiento de una nueva mirada del mismo problema que aún resta
teorizar debidamente.

IV. Contratos sobre bienes colectivos

Existen contratos que tienen por objeto bienes colectivos. Así, existen
contratos ambientales.
La Constitución Nacional recepta estos bienes y les otorga una prioridad
sobre lo individual; es una precedencia de lo social que incide en la lógica,
siempre individual, del contrato.
Son los contratos que tienen por objeto bienes colectivos, como el medio
ambiente o el patrimonio cultural.
La teoría contractual guarda contemporáneamente una importante relación
funcional con el problema de la tutela del medio ambiente y el patrimonio
cultural.
En lo que respecta al medio ambiente, en algunos casos, la teoría con-
tractual está permitiendo gobernar ciertos riesgos ambientales como el cambio
climático; en otras ocasiones, la función de la teoría contractual es crear un
riesgo para el medio ambiente.
Esta relación entre riesgos ambientales y sus mecanismos de gobierno es
un problema contemporáneo del cual la teoría contractual aún no ha dado
cabalmente cuenta.
Pues bien, existen contratos que tienen por objeto bienes colectivos; así,
existen contratos ambientales, verbigracia, el licenciamiento ambiental, la cláu-
sula compromisoria por conflictos ambientales, contratos que recaen sobre
bienes ambientales y contratos que no poseen una relación estructural con el
medio ambiente pero que durante su ejecución pueden colocar en riesgo el
medio ambiente. Y lo mismo ocurre con los bienes culturales.
Por ello la agenda también debe incluir una renovación de la teoría con-
tractual en estos aspectos.
La agenda jurídica en lo que respecta a la tutela del medio ambiente y
el patrimonio cultural va más allá de la exigencia de que la argumentación,
los relatos de las decisiones judiciales deben cambiar si se pretende desarrollar
una protección del patrimonio cultural (Sozzo, Gonzalo, 2006).
Aquí trato un aspecto complementario de aquel que considero igualmente
relevante: cómo tratar diferenciadamente aquellos contratos que tienen por

337
Jurisprudencia

objeto bienes culturales. Son los contratos que tienen por objeto bienes co-
lectivos, como el medio ambiente o el patrimonio cultural.
Como ya se ha expresado, la Constitución Nacional recepta estos bienes
y les otorga una prioridad sobre lo individual, determinando una precedencia
de lo social que incide en la lógica, siempre individual, del contrato.
Esta regla debe ser traducida al campo de la teoría contractual de alguna,
manera, pues como adelanté, existen contratos que poseen como objeto bienes
ambientales. El problema es entonces, ¿cómo hacerlo?
Mi tesis en este punto es que en algunos casos –de los cuales se excluye
la donación– los bienes culturales y naturales deben ser excluidos de la teoría
contractual no obstante ser bienes de propiedad privada.
Que existen contratos que tienen por objeto bienes colectivos, como el
medio ambiente o el patrimonio cultural, ha sido reconocido jurisprudencial-
mente. En efecto, la jurisprudencia argentina ha tenido oportunidad de resolver
problemas de contratos vinculados a objetos colectivos, como en el caso “Mu-
nicipalidad de Gral. Pueyrredón c/Direct TV Latin América” (J. A. 2003-II)
en el cual se dijo que era un bien cultural “vivir el momento en que la
Selección disputa un encuentro defendiendo nuestros colores”. El argumento
del que se hizo eco la sentencia es aquel que sostenía que se trata de un bien
cultural; se dijo respecto de este tipo de bienes colectivos que “el mismo
texto arroja ahora en su seno bienes colectivos que no son objeto de derechos
reales o apropiación contractual ilimitada, porque su pertenencia es social
[...] La sola base y presunción de legitimidad de la modalidad contractual
que define el modo de transmisión de los partidos que disputa la selección
nacional argentina en el Campeonato Mundial de fútbol a celebrarse en Corea
y Japón entre el 31-5-2002 y el 30-6-2002 se debilita notoriamente ante el
claro mandato de los artículos 41, 42, 43, 75, inciso 19 y concordantes de
la Constitución Nacional” (vid. un resumen del fallo en el punto IV.1.1. de
este mismo estudio).
Para algunos profesores estos contratos forman parte del proceso de cons-
titucionalización de la teoría contractual; en este sentido, sostienen que dado
que la Constitución Nacional recepta estos bienes y les otorga una prioridad
sobre lo individual, esto debe traducirse en el campo contractual interpretán-
dolos desde la perspectiva del referido principio de precedencia; en otros
términos, es una precedencia de lo social que incide en la lógica, siempre
individual, del contrato (Lorenzetti, 2005).
Desde mi perspectiva, hay un riesgo muy grande en permitir que se efec-
túen contratos sobre este tipo de bienes, como he manifestado al comienzo.

338
 Contratos

En el caso “Ruibal Marclé, Manuel c/Gobierno Nacional”, Cámara Na-

cional Federal Contencioso Administrativo, sala IV, 10-5-88 (L. L. 1989-A-
321), se juzgó acerca de la constitucionalidad de una prohibición de realizar
contratos de compraventa sobre bienes culturales que tuvieron como objeto
que dichos bienes fuesen exportados (vid. un resumen del fallo en el pun-
to IV.1.1. de este mismo estudio).
Se presencia un fenómeno de contractualización del Derecho ambiental
en el cual los poderes públicos y privados negocian la regulación ambiental
(Ost, François, A natureza ao margem da lei, Instituto Piaget, Portugal, 1995).
Esta contractualización hace referencia al fenómeno de negociación de la ley
ambiental como una externalidad más del neocorporativismo. En la era global
el Derecho contractual debe detenerse frente a bienes de los cuales depende
la subsistencia de las generaciones futuras. Debe sustraerse de la lógica de
transmisión mediante el contrato; un buen ejemplo es lo que ocurre con los
conocimientos de los pueblos originarios de América y con la biodiversidad
de los que por vía contractual se apropiarían para su explotación mediante
el Derecho de Patentes.
Esto importa repensar también la idea de la propiedad privada. La pro-
piedad estatal ha sido el mecanismo primitivo para la tutela de los bienes
culturales (De Trazegnies Granda, Fernando, Pensando insolentemente, 2000,
p. 273); contemporáneamente se plantea la necesidad de encontrar mecanismos
capaces de coordinar los esfuerzos públicos y privados para la tutela de los
bienes culturales. Esto implica comenzar por reconocer que los bienes cul-
turales no son exclusivamente de propiedad del Estado, sino que ciertos bienes
culturales pueden perfectamente ser de propiedad de los particulares y seguir
siendo bienes culturales, y ensayar una tutela de los mismos.
Otra estrategia posible es ajustar decididamente la idea de objeto del con-
trato a la Constitución Nacional (sobre esta problemática en general ver el
estudio de Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte general, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, Cap. IV); concretamente ampliando el canon
de la ilicitud de manera que ésta no se limite a constatar si la materia contenida
en el contrato se encuentra recogida por alguna norma legal que sanciona su
ilicitud, sino a la contradicción con los derechos fundamentales que pudieran
estar en juego en el contrato, como el derecho al medio ambiente o al disfrute
del patrimonio cultural.
La legislación interna de numerosos países impone limitaciones a la venta
para exportación de los bienes culturales, prohibiendo de esta manera la con-
tratación sobre estos bienes cuando el objeto sea sacarlos del territorio nacional;
en general se permite la venta en el contexto nacional. No obstante hay que

339
Jurisprudencia

pensar que los bienes culturales pueden ser objeto no sólo de contratos de
compraventa doméstica, sino de otros contratos, como, verbigracia, una lo-
cación de obra que puede consistir en su demolición tratándose de un bien
inmueble que forma parte del patrimonio cultural.
Como muestran los casos jurisprudenciales, en los cuales se presentaron
problemas vinculados a la conservación de obras de arte que habían sido
objeto de un contrato para su exposición (CNCiv., sala C, 14-3-89, “Rearte,
Armando c/Secretaría de Cultura de la Municipalidad de Buenos Aires”, L. L.
1990-D-304; sala I, 12-8-97, “Plank, Alfredo c/Municipalidad de Buenos Ai-
res”, L. L. 1997-F-649), no se trata de prohibir el funcionamiento de cualquier
tipo contractual sobre los bienes culturales, sino sólo aquellos que pueden
amenazar su integridad o el acceso por la ciudadanía a los mismos.
No se trata entonces de establecer una prohibición general para contratar
sobre bienes culturales o naturales, sino de discriminar en qué casos esos
bienes pueden ser objeto de contratos y de qué contratos pueden serlo. Así,
por ejemplo, sería posible contratar la exhibición de una obra de arte que
forma parte del patrimonio cultural nacional o provincial, podrá darse en
comodato para su estudio científico o artístico, podrá ser objeto de un contrato
de reparación o restauración, así como contratarse seguros o pactarse un com-
promiso arbitral para que los conflictos ambientales que el contrato pueda
suscitar se resuelvan en un tribunal arbitral.
Finalmente, estimo que la regla de la precedencia de los bienes culturales
y ambientales puede funcionar como regla de interpretación de este tipo de
contratos o como una regla de juzgamiento de las consecuencias del incum-
plimiento de las normas ambientales en su ejecución; en efecto, si así lo
exige el caso, por existir una cláusula oscura o ambigua, una de cuyas inter-
pretaciones amenaza un bien ambiental, debe estarse a la interpretación que
sea más favorable al bien ambiental; o como regla concreta y específica para
llevar adelante el juicio de ponderación entre los derechos fundamentales en
juego, en caso de que el conflicto que se somete a decisión así lo requiera,
por debatirse acerca de la potencia del derecho de uno de los contratantes
frente al derecho al medio ambiente.
Esto es particularmente relevante cuando el contrato no posea una relación
estructural con el medio ambiente, pero, sin embargo, en su ejecución el
contrato viole una regla o principio del Derecho ambiental colocando en
riesgo al medio ambiente. En estos casos, la responsabilidad del dañador o
contaminante debe ser juzgada a partir de esta regla que prioriza el interés
general.
Recapitulando, la agenda debería contemplar: excluir ciertos bienes am-

340
 Contratos

bientales y culturales de la contratación privada; pensar el problema de la

licitud/ilicitud del objeto contractual desde la Constitución Nacional; emplear
como principio de interpretación el principio pro bien ambiental/patrimonio
cultural; emplear la idea de precedencia del bien ambiental a la hora de juzgar
la responsabilidad del contratante que, en la ejecución del contrato que no
guarda relación con el medio ambiente, produce un daño al medio ambiente.

Prohibición de contratar
en base a ciertos tipos
contractuales3.
Ilicitud por violación
de las normas
constitucionales que
receptan el derecho al
patrimonio cultural o
ambiental; abuso de
derecho5.
Interpretación pro bien
ambiental o cultural.
Principio de precedencia
del bien ambiental;
principio de alterum
non lædere.
Exclusión de bienes
Biodiversidad;
ambientales4 y
conocimiento de los
culturales de la
pueblos originarios;
contratación en
venta para exportación
base a ciertos tipos
de obras de arte.
contractuales.
Contratos cuyo objeto
Contratos que tienen
es ilícito por violar el
por objeto un bien
derecho fundamental al
ambiental al cual
medio ambiente o al
destruyen o disminuyen6.
patrimonio cultural.
Cláusulas contractuales
oscuras o ambiguas
una de cuyas
interpretaciones
disminuye o destruye
el bien ambiental.
Contratos que no tienen
por objeto un bien
ambiental pero cuya
ejecución disminuye
o destruye el bien
ambiental.

3 Pienso en general en los tipos contractuales que tienen por función económica la trans-
ferencia de la propiedad o el uso exclusivo de bienes a título oneroso.
4 Por ejemplo, las normas de la legislación interna deberían prohibir la contratación sobre
las especies animales en riesgo de extinción en el país o en otros, complementando así la re-
gulación que se efectúa en el campo del Derecho Internacional Público, aportando así a la mayor
efectividad de las convenciones.
5 La idea de abuso de derecho es empleada por el Código de Defensa del Consumidor de
Brasil para calificar como ilícita por abusiva la publicidad que viola derechos fundamentales.
6 Entiendo que, por ejemplo, el contrato de locación de obra puede llevarse adelante respecto

341
Jurisprudencia

1. Jurisprudencia
1.1. CNFed.CAdm., sala IV, 10-5-88, “Ruibal Marclé,
Manuel c/Gobierno Nacional”, L. L. 1989-A-321
En el caso se juzgó acerca de la constitucionalidad de una prohibición
de realizar contratos de compraventa sobre bienes culturales que tuvieron
como objeto que dichos bienes fueran exportados.
Si bien es anterior a la reforma constitucional de 1994, conviene recordar
que allí se dijo: “Esta suspensión o prohibición [...] fue impuesta con carácter
general, por lo que rige para todos los propietarios en igualdad de condiciones.
Supone una restricción administrativa que pone límites al ejercicio normal
del derecho de propiedad por razones de cultura, dada a favor de la comunidad
teniendo en vista la necesidad o utilidad públicas, la que en principio no
apareja indemnización porque actúa en un ámbito o esfera jurídica cuya ti-
tularidad no le corresponde al propietario, sino, como se dijo, al cuerpo co-
munitario (conf. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 1980, t. IV,
ps. 46 y ss.)”.
Se entabló una demanda contra el Estado nacional por daños y perjuicios
por parte de los propietarios de una colección de manuscritos musicales de
María D. Ruibal y Sara Ruibal en razón de que con fundamento en la existencia
de una ley (Nº 19.943, dec. 159/73), que en su artículo 4º suspende y prohíbe
la exportación fuera del país de bienes culturales, la administración nacional
resolvió incluir dicha colección en la suspensión antes referida.
El argumento de la actora fue que la referida suspensión y prohibición
de exportar implicó la frustración de una venta para la cual había recibido
una oferta desde el exterior.
La doctrina del fallo en lo que a este comentario importa (dado que la
demanda finalmente fue rechazada por que el demandante no probó en juicio
la propiedad de la colección que decía poseer ante la negativa del Estado
nacional acerca de este hecho) es que:
a) Una colección de escritos musicales constituye un bien mueble;

de los bienes culturales en ciertos casos, pues en ciertas situaciones este contrato puede tener
por objeto el mantenimiento o la conservación del bien ambiental, v. gr., una locación de obra
para restaurar un monumento histórico; con lo cual no puede establecerse respecto de este tipo
contractual una regla que prohíba que tenga por objeto un bien colectivo, como el medio ambiente
o el patrimonio cultural, pero dado que la locación de obra también puede tener por finalidad
la disminución o destrucción de un bien ambiental o cultural, corresponde declarar que ese
objeto contractual o finalidad –según la opinión que se sostenga– es ilícito por violación de las
normas fundamentales que protegen los bienes colectivos mencionados.

342
 Contratos

b) la prohibición de exportar bienes culturales, lo que incluye las obras de

arte, constituye una restricción administrativa al dominio;
c) dado que se trata de una restricción impuesta con carácter general, que
“rige para todos los propietarios en igualdad de condiciones”, no resulta
indemnizable;
d) el Estado puede legítimamente imponer restricciones al derecho de
propiedad privada fundado en razones que se atienen al interés en el
desarrollo de la cultura nacional;
e) resulta aplicable al caso el artículo 3º, último párrafo que dispone que “Si
la conservación del lugar o monumento implicase una limitación al
dominio, el Poder Ejecutivo indemnizará a su propietario en su caso”
dado que no debe limitarse a bienes inmuebles;
f) “Lo allí previsto no niega el principio de no indemnización que surge de
uno de los caracteres de la restricción administrativa, es más, la excep-
ción traída confirma la regla, y se da cuando implica una limitación al
dominio, de tal envergadura, que excede los límites del ejercicio normal
del derecho de propiedad”; es decir que en este caso en particular el
principio sigue siendo el que rige en el campo del Derecho Administra-
tivo de la indemnizabilidad por el establecimiento de restricciones admi-
nistrativas al dominio;
g) la norma del artículo 3º, último párrafo constituye una excepción a dicha
regla;
h) pero para que dicha indemnización excepcional sea procedente se debió
haber “al menos [...] demostrado un perjuicio real que lo encuadre en la
situación descripta”, por ejemplo, la frustración de una venta.

1.2. Caso “Municipalidad de Gral. Pueyrredón

c/Direct TV Latin América”, J. A. 2003-II
Se trataba de un contrato para la transmisión con exclusividad de los partidos
de la selección nacional (L. L. 2000-D-1033): en la sentencia se estableció
centralmente que el deporte y la selección son un bien colectivo, por lo que no se
puede mediante un contrato limitar el acceso de la población al mismo.
En el caso se inició una acción de amparo con el objeto de que las entidades
demandadas (Asociación del Fútbol Argentino, empresas titulares de los de-
rechos de transmisión televisiva de los partidos) permitan que los partidos
de la selección nacional de fútbol, en eventos organizados por la FIFA en el
Mundial de Fútbol Japón-Corea 2002, sean transmitidos por los canales de
televisión abierta. En la acción de amparo se solicita una medida cautelar
innovativa.

343
Jurisprudencia

Se había celebrado un contrato que otorgaba a las empresas demandadas

el derecho a transmitir bajo el sistema de televisión cerrado codificado los
partidos de la selección argentina de fútbol.
La Ley de Transmisión Televisiva 25.342 en su artículo 1º sostiene: “la
comercialización de este tipo de eventos deportivos no puede impedir en
modo alguno que la transmisión en directo a todo el territorio nacional del
evento en cuestión se lleve a cabo, al menos, por un canal abierto” (art. 2º).
El contrato antes referido era considerado por el amparista como violatorio
de dicha normativa legal, por lo que existía verosimilitud en el derecho.
El fallo sostiene la doctrina que entiende que el deporte implica una ac-
tividad que constituye un bien colectivo.
En lo fundamental se dijo: “...en los procesos constitucionales la petición
de medidas cautelares debe ser evaluada a partir de una óptica constitucional,
lo que significa que frente a una petición de cautela, instalada por un impetrante
legitimado para obrar en una acción de amparo, con aptitud de inhabilitar
sólo temporariamente y en modo mutable las consecuencias de una relación
contractual que –por sus efectos– lesiona el goce social de un bien colectivo,
debe viabilizarse una apreciación preferentemente favorable al momento de
estudiarse su concesión”.
Aclara además que estos bienes colectivos, pese a la vigencia constitucional
de la propiedad privada y libertad contractual en los artículos 14 y 17 de la
Constitución Nacional, “...no son objeto de derechos reales o apropiación
contractual ilimitada, porque su pertenencia es social”.
Finalmente se dice en el fallo: “...la sola base y presunción de legitimidad
de la modalidad contractual que define el modo de transmisión de los partidos
que disputa la Selección Nacional Argentina en el campeonato mundial de
fútbol a celebrarse en Corea y Japón entre el 31-5-2002 [...] se debilita no-
toriamente ante el claro mandato de los artículos 41, 42, 43, 75, inciso 19,
y concordantes de la Constitución Nacional”. El magistrado decidió hacer
lugar a la medida cautelar peticionada por el amparista, ordenando previa-
mente se intime a la empresa de televisión por cable Multicanal SA que
informe quiénes son los titulares de los derechos de transmisión televisiva
de los encuentros a disputarse por la selección nacional “a fin de determinar
con claridad a quién se le imputa el acto presuntamente lesivo y así ordenar
la suspensión de la cautelar”.
En consecuencia la doctrina judicial es:
a) El derecho al disfrute del patrimonio cultural constituye un derecho
fundamental;

344
 Contratos

b) se trata de un bien colectivo;

c) los partidos de la selección nacional de fútbol constituyen una manifes-
tación de la cultura nacional, constituyendo en consecuencia una concre-
ción de dicho derecho fundamental;
d) “No se trata [...] de tener noticia del resultado de la disputa de nuestra
Selección en el noticiero de la noche, o la mañana, o en su caso, de ver
el cotejo en diferido. El bien cultural radica en vivir el momento en que
la selección disputa un encuentro defendiendo nuestros colores”;
e) una relación contractual puede generar efectos que lesionen un bien
colectivo, como el patrimonio cultural;
f) los bienes colectivos –como lo es una manifestación concreta del patri-
monio cultural– no son apropiables individualmente dado que ello im-
porta limitar o privar al resto del colectivo social del disfrute del bien;
g) no pueden en consecuencia ser objeto de un contrato que importe la
transmisión o creación de derechos reales, verbigracia, la cesión de
derechos o la compraventa;
h) al analizar en un proceso constitucional la concesión de una medida
cautelar que inhabilita el efecto de un contrato que afecta un bien
colectivo, como el patrimonio cultural, debe darse preferencia a la
concesión de la medida cautelar tutelar del bien colectivo.
Esta última regla, pienso, puede ser aplicada extensivamente y reelaborada
como una regla general, según la cual: los bienes colectivos tienen precedencia
sobre los bienes individuales, por lo que en caso de conflicto iusfundamental
entre ambos derechos, debe resolverse la ponderación a favor de los primeros,
procurando la solución que optimice el desarrollo de ambos.

345