Voces: CONTRATO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACION ~ EVICCION
Título: La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación
Autor: Nicolau, Noemí L.
Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015,
145
Cita Online: AR/DOC/429/2015

Sumario: I. Consideraciones generales. Fuentes. Metodología.— II. Obligación de saneamiento.— III.

Responsabilidad por evicción.
I. Consideraciones generales. Fuentes. Metodología
El texto del nuevo Código civil y Comercial de la Nación que vamos a analizar relativo a la responsabilidad
por saneamiento y por evicción (arts. 1033 a 1050) proviene del Proyecto de Código Civil y comercial de la
Nación, redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011 y no ha recibido
absolutamente ninguna modificación en su tránsito por el Poder Ejecutivo antes de su presentación al Congreso
nacional, ni tampoco en el tratamiento legislativo. A su vez, el texto de la Comisión tiene su fuente inmediata en
el Proyecto de Código Civil de 1998, del cual se ha tomado la regulación del instituto introduciéndose algunas
mínimas modificaciones o quitas.
El nuevo Código trata el tema que estamos abordando en el Libro III Derechos personales, Titulo II Capítulo
9. En la Sección 4ª, bajo la denominación genérica de Obligación de saneamiento, incluye las Disposiciones
generales, en el Parágrafo 1º, en el Parágrafo 2º la Responsabilidad por evicción y en el 3º la Responsabilidad
por vicios ocultos.
En esta Sección se puede apreciar el gran mérito de la reforma que, no solo sintetiza la reglamentación, sino
que mejora de manera sustancial la redacción favoreciendo la comprensión del tema. En el Código velezano las
normas relativas a la evicción eran singularmente complejas como puede verse en la lectura de los artículos
2091, 2092 y 2096, lo que exigió una interpretación cuidadosa de la doctrina.
Por otra parte, la metodología también supera, aunque en forma parcial, la deficiencia del Código de Vélez
que ubica el tema en medio de los contratos particulares, al finalizar el tratamiento del contrato oneroso renta
vitalicia y antes de los contratos reales, entre los artículos 2089 y 2181. Decimos que el problema metodológico
se supera parcialmente porque, si bien ahora se ubica el tema en la teoría general del contrato, en estricto sentido
técnico jurídico hubiera sido preferible ubicarlo en una Parte general, en el régimen de los actos jurídicos porque
el instituto refiere a cualquier transmisión de derechos o división de bienes. Aunque ha quedado inmersa en la
materia contractual los redactores del texto emplean la palabra contrato solo en un artículo de los diecisiete que
comprende, se alude siempre a la transmisión de bienes, que puede ser realizada por cualquier acto jurídico, no
solo por un contrato. De ese modo se hubiera seguido la metodología más correcta empleada por Freitas en su
Esboço que regula la evicción y la redhibición bajo la denominación de Obligaciones derivadas de hechos que
no son actos en el título cuarto del Libro II, De los derechos personales en general, Sección III. De los derechos
personales en las relaciones civiles. En el título primero, Freitas trata los Contratos; en el segundo, De las
obligaciones derivadas de actos lícitos que no son contratos; en el tercero, De las obligaciones derivadas de los
actos involuntarios y en el cuarto, como se dijo, evicción y redhibición.
Siguiendo la exacta metodología de su fuente inmediata el Proyecto de Código Civil de 1998 se incluyen
Disposiciones generales relativas a la obligación de saneamiento y, luego, normas específicas para la
responsabilidad por evicción y por vicios ocultos. Asimismo, respondiendo al tenor del Proyecto de 1998, y a
diferencia del Código de Vélez en esta Sección no hay normas relativas a la evicción en los contratos
particulares. Ellas han sido incorporadas en los diferentes supuestos, así, dación en pago (art. 943), permuta (art.
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1174), locación (art. 1220), donación (arts. 1556/7), fianza (art. 1598), cesión (art. 1628/31 y 1639/40), cesión
de herencia (art. 2305), partición (art. 2404/06), evicción donatarios (art. 2419), partición por testamento (art.
2423) y evicción en los legados (art. 2503).
Con esta metodología se deja en claro que el legislador ha considerado como género la obligación de
saneamiento y como especies la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos (1). Se supera, legalmente al
menos, las discordancia que alguna vez se apuntaron en torno a la relación entre saneamiento y evicción (2).
El régimen especial de responsabilidad derivado del saneamiento previsto en el Código Civil y Comercial
contradice en algunos aspectos la normativa de protección al consumidor (ley 24.240 y art. 42 de la Constitución
Nacional) por lo que habrá que tener en cuenta en el caso concreto que, ante la duda, prevalece la norma más
protectoria que, por lo general, será la norma especial de protección al consumidor (3).
II. Obligación de saneamiento
1. Consideraciones generales
El nuevo Código al tratar el género Obligación de saneamiento regula los aspectos comunes de los dos
supuestos de hecho que incluye: ámbito de aplicación, naturaleza jurídica y efectos. Luego, en la evicción trata
los requisitos para que proceda la acción por evicción, defensa en juicio, cesación de la responsabilidad y
prescripción. Por último, en el Parágrafo 3º sobre vicios ocultos trata el ámbito de aplicación, la modificación de
la garantía, la caducidad y las acciones a que da lugar la responsabilidad.
El legislador no conceptualiza el saneamiento por lo que hay que reconstruir cuál es la noción que tiene del
mismo. Según el Diccionario de la lengua española, en sentido amplio, sanear es "Afianzar o asegurar la
reparación o satisfacción del daño que puede sobrevenir". En acepción jurídica, el mismo diccionario dice que
es "Indemnizar al comprador por la evicción o por el vicio oculto de la cosa vendida". Empleando el criterio
amplio de la palabra sanear la obligación de saneamiento sería la obligación que tiene el transmitente de reparar
el daño que sufre el adquirente si es vencido en el derecho por un tercero (evicción) o si la cosa transmitida tiene
un vicio en su materialidad (redhibición). Desde esa perspectiva no puede comprenderse la obligación que tiene
el adquirente de citar a juicio al transmitente para su defensa. A esa noción responde, por ejemplo, el Código
peruano: "En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la
evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a
la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor" (art. 1485).
Dado que la fuente inmediata de la Sección que estamos analizando es, como se dijo, el Proyecto de Código
Civil de 2012 que traduce, en gran medida, el pensamiento de Alterini reflejado en su obra de Contratos, para
conocer de dónde parte el nuevo ordenamiento hay que recurrir al pensamiento del autor. Dice Alterini que
saneamiento es un término más abarcativo que comprende evicción y redhibición. Puede incluirse bajo la noción
de saneamiento: a) la citación para defensa en juicio; b) la acción para que se baje el precio en caso de
redhibición, c) la acción para pedir cumplimiento. El nuevo Código toma el concepto amplio, pero omite la
citación para defensa en juicio que la remite al parágrafo de la Evicción (art. 1046).
El término saneamiento se emplea también en el Derecho procesal en relación a un instituto específico, la
citación de saneamiento, que faculta a cualquiera de las partes en un pleito para llamar a un tercero a juicio a fin
de que comparezca a sanear derechos (art. 309 al 314 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Santa Fe). Algunos Códigos procesales emplean la expresión citación de evicción (art. 105 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y el art. 105 a 110 del Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos
Aires).
La fuente de la obligación de sanear los vicios existentes en el derecho o en la cosa transferida a título
oneroso es el acto jurídico de la transmisión, aunque el vicio, en ambos casos, debe ser anterior o
contemporáneo con la celebración del acto. El derecho o la cosa transmitida tenían un vicio, pero la obligación

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de sanear no nace de él sino de haberlos transmitido.
2. Supuestos contemplados en la regulación de la obligación de saneamiento
En el nuevo ordenamiento positivo se tratan los dos institutos: evicción y redhibición. Ambos tienen en
común su naturaleza, pues, ambos se fundan en vicios que afectan a la transmisión onerosa de derechos.
Además, son la fuente de la obligación de garantía implícita para el adquirente, a quien el enajenante garantiza y
debe responder, aun cuando sea de buena fe, es decir, aun cuando no conozca el vicio que afecta el derecho o la
cosa transmitida. La diferencia entre ambos supuestos radica en su estructura fáctica. En la garantía de evicción
se responde por la existencia de un vicio en el derecho transmitido, por ejemplo, el transmitente no era titular del
derecho que transmitió como propio o no tenía un derecho pleno porque sobre el pesaba un gravamen. En el
caso de los vicios redhibitorios el defecto afecta la materialidad de la cosa transmitida, haciéndola impropia para
su destino.
El nuevo Código, continuando con la metodología tradicional, reglamenta estos institutos en Parágrafos
diferentes porque, es obvio, que algunas peculiaridades merecen ser contempladas, pero, antes establece los
principios generales en el parágrafo de la Obligación de saneamiento.
3. Naturaleza jurídica de la obligación de saneamiento.
Para conocer la naturaleza jurídica de este instituto hay que determinar: a) cuál es la ubicación que le
corresponde en el sistema, si se trata de una garantía o de una responsabilidad y, b) qué lugar ocupa como
elemento del acto jurídico.
a) la doctrina y legislación clásicas ubican al saneamiento, la evicción y la redhibición como garantías. El
Código de Vélez en el artículo 2091 refiere expresamente a la garantía de evicción, pero en otras muchas
normas alude también a la responsabilidad (artículos 2089, 2090, 2097, 2099, 2102, 2105) (4).
El Proyecto de 1998 empleaba el término garantía en los títulos, pero en el interior de las normas usó la
palabra responsabilidad, es decir, se hizo un uso indistinto (5). El nuevo Código Civil y Comercial abandona la
denominación garantía y adopta la expresión Responsabilidad por evicción en el Parágrafo 2º y Responsabilidad
por vicios ocultos en el Parágrafo 3º. No obstante, emplea la palabra garantía o sus derivados, garante o
garantizar, en diez oportunidades en los escasos diecisiete artículos que refieren al saneamiento y la evicción
(artículos 1034, 1046, 1047 y 1048).
Por nuestra parte hemos sostenido que, desde un punto de vista técnico, la evicción y la redhibición
responden más a la naturaleza de verdaderas garantías. En la garantía de evicción el transmitente garantiza que
el derecho transmitido no tiene vicios de modo tal que, si un tercero discute su derecho garantiza,
prioritariamente, que asumirá su defensa en juicio, cuestión que nada tiene que ver con la responsabilidad civil,
ni siquiera paga daños y perjuicios. Solo por excepción, cuando es de mala fe, asume esa responsabilidad.
Receptada por la ley la categoría de responsabilidad por evicción y redhibición, aunque no se la califique es
evidente que se trata de una responsabilidad civil objetiva (6).
b) Las garantía de evicción y redhibición han sido consideradas tradicionalmente como elemento o efecto
natural de los actos onerosos pudiendo incorporarse como elemento o efecto accidental en cualquier acto. Se ha
dicho con acierto que esto constituye el último estadio del proceso de expansión experimentado por estos
instrumentos específicos de tutela del crédito (7).
Por tanto siendo un elemento o efecto natural es disponible por las partes, de modo que puede ser excluida,
aumentada o disminuida. Este es el criterio que se ha adoptado en el nuevo sistema, según se infiere de los
artículos 1033, 1035 y 1036 y ss. El artículo 1033, en su primer inciso, dispone que están obligados al
saneamiento quienes transmiten bienes a titulo oneroso, mientras que el 1035 incorpora un régimen especial
para los adquirentes de bienes a título gratuito que, si bien no tienen acción contra su transmitente inmediato,
pueden reclamar a quien resulte obligado por ser transmitente anterior de aquél. Los artículos 1036 y siguientes
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refuerzan la naturaleza jurídica de elemento o efecto natural de las transmisiones a título oneroso cuando
facultan a los otorgantes del acto a modificar o suprimir la obligación del transmitente.
4. Análisis de la obligación de saneamiento
En el artículo 1034 el nuevo ordenamiento jurídico consigna en forma expresa el contenido de la obligación
de saneamiento. Bajo el título "Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento" dispone que el
obligado garantiza por evicción y por vicios ocultos y, luego, remite a la aplicación de las normas de la
respectiva sección y a las disposiciones especiales. Estas se encuentran dispersas en la regulación de diferentes
actos jurídicos, que enunciamos más arriba.
a) ámbito de aplicación de la responsabilidad
El artículo 1033, cuando hace referencia a los sujetos responsables, de manera indirecta delimita
correctamente el ámbito objetivo de aplicación de la responsabilidad por saneamiento (8).
Se aplica, en primer lugar a las transmisiones de bienes a título oneroso. Como se dijo, se trata de un
elemento natural en los actos onerosos, aun cuando, por excepción, pueda responderse en los actos a título
gratuito. Las excepciones se consignan en los artículos 1556/7 relativos a la donación, tal como lo hace el
Código de Vélez en los artículos 2146 a 2154.
El adquirente a título oneroso puede reclamar por saneamiento a su transmitente inmediato que responde
ante él, como es lógico y así lo dice el artículo 1033 inc. a), pero, en el inc. c) agrega que también son
responsables cualquiera de los respectivos antecesores si han efectuado las transferencias a título oneroso. Es
decir que, si el adquirente es a título gratuito y no tiene acción contra su transmitente inmediato, goza de acción
contra cualquiera de los antecesores de su transmitente. Se puede accionar en la cadena de los antecesores, hasta
llegar a quien era el titular del derecho al tiempo de la aparición del vicio en el derecho o en la materialidad de
la cosa. Con esta solución que es justa se reconoce la vigencia de la conexidad negocial, que pone en crisis el
efecto relativo del contrato y que está admitida en el nuevo ordenamiento normativo (art. 1073 a 1075).
Estimamos que esta respuesta es acertada porque, de lo contrario, la existencia de una transmisión a título
gratuito liberaría de responsabilidad a quien transmitió originariamente el derecho viciado. Por supuesto, no
cabe legitimación para retroceder más atrás, dado que los anteriores en la cadena transmitieron el derecho o la
cosa sin vicio que de lugar a la evicción o redhibición.
La disposición citada sólo dice quien responde, pero no ante quién. Esta omisión permite afirmar que en el
futuro no habrá acción directa del adquirente a título gratuito contra los antecesores de su transmitente (9), de
modo que deberá transitar por la cadena empleando la acción subrogatoria. Es que el artículo 736 del Código
Civil y Comercial ratifica el carácter excepcional de la acción directa, de modo que si la norma no es expresa los
antecesores responden cada uno frente a su propio adquirente, y, por tanto, el adquirente a título gratuito tiene
que ir colocándose como subrogante en cada caso. Esta solución es criticable porque retrasa en la protección al
adquirente, ya que el Código Civil en su artículo 2096, con una redacción muy confusa, que la doctrina
argentina explicó de manera correcta, reconoce la acción directa, cuando dice "Habrá lugar a los derechos que
da la evicción, sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa (hace alusión al transmitente del derecho),
o que la evicción tuviere lugar respecto de un tercero, al cual él hubiese transmitido el derecho por un título
oneroso (refiere al adquirente a título oneroso ratificando el principio general), o por un título lucrativo (refiere
al adquirente a título gratuito que equivale a lucrativo). El tercero (adquirente) puede en su propio nombre,
ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la evicción, aunque él no pudiese hacerlo contra el que
le transmitió el derecho".
El artículo 1042 es preciso al tratar la existencia de pluralidad de responsables. La pluralidad puede derivar
de que varios copropietarios hayan transmitido su derecho, en cuyo caso el Código dispone que la
responsabilidad es simplemente mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad. En cambio, si la
pluralidad de responsables surge del reclamo a una cadena de transmisiones, porque ha habido enajenaciones
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sucesivas, los obligados asumen obligaciones concurrentes (art. 850 y ss. del Código Civil y Comercial) (10).
El régimen del saneamiento se aplica asimismo a la división de bienes de acuerdo al artículo 1033 inc. b). El
sujeto que dividió bienes con otros responde por saneamiento. Es una norma similar al artículo 2089 del Código
civil, al que la doctrina señaló como incoherente con el conjunto del sistema, incoherencia que aun hoy con la
reforma subsiste.
Se trata de una cuestión técnica derivada del carácter que la ley atribuya a la división de bienes, si es
traslativa o declarativa del dominio de los dividentes. Si el acto de división de los bienes es traslativo de derecho
está claro que cada uno de los dividentes adquiere por el acto su propio derecho y éste debe recibirse sin vicios.
Pero si la división es solo declarativa de derechos, quien recibe la porción dividida ya era propietario al tiempo
en que nació el vicio y podría reclamar al resto de los dividentes. Diría Salas que si cada propietario lo es desde
el comienzo de la comunidad, no se entiende por qué deberían responder todos los comuneros frente a él (11).
El artículo 2695 del Código velezano establece que la partición es declarativa y no traslativa de la propiedad
y el nuevo Código replica el mismo régimen en el artículo 2403 "La partición es declarativa y no traslativa de
derechos. En razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes
comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que
corresponden a sus coherederos.....". Si el dividente sucede al Causante no puede reclamarse a si mismo por
evicción, pero a renglón seguido el artículo 2404 dispone que "En caso de evicción de los bienes adjudicados, o
de sufrir el adjudicatario alguna turbación del derecho en el goce pacífico de aquéllos, o de las servidumbres en
razón de causa anterior a la partición, cada uno de los herederos responde por la correspondiente indemnización
en proporción a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le toque. Si alguno de los
herederos resulta insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los demás.....".
Debió aprovecharse para resolver la contradicción que en el derecho nacional se había señalado aclarándose
que se trata de una verdadera excepción fundada en la equidad.
Las transmisiones a título gratuito, por excepción, caen también en el ámbito de aplicación de la
responsabilidad por saneamiento.
En primer lugar, hay que considerar el modo peculiar que el adquirente a título gratuito tiene para poner en
juego la garantía de su derecho. Como se señaló más arriba, si bien no puede reclamar a quien le transmitió el
derecho viciado puede ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes
a sus antecesores (art. 1035).
Además, el transmitente a título gratuito responde en los casos incluidos en el título de la donación. El
artículo 1556 reproduce con pocas variantes el régimen del Código Civil en el artículo 2146. El enajenante que
es donante responde por evicción si expresamente asumió esa obligación; si la donación se ha hecho de mala fe,
sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario; si la evicción se produce por
causa del donante y cuando las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.
b) acciones que acuerda la responsabilidad por saneamiento
El Código Civil y Comercial en el artículo 1039 concede al acreedor por saneamiento tres opciones que no
existen en el Código de Vélez y suponen un interesante adelanto, pues éste sólo permite en materia de evicción
extinguir el acto y pedir restitución del precio y, en algunos supuestos, el pago de daños y perjuicios.
Se ha destacado que la dirección seguida por el legislador nacional es, a su vez, concordante con la
tendencia que muestran distintos modelos jurídicos en el Derecho comparado, entre los cuales cabe mencionar
al Código Civil alemán reformado (parágrafos 434, 435, 437 y 439 para la regulación del saneamiento en el
contrato de compraventa), la Directiva 99/44/CE sobre "Determinados aspectos de la venta y las garantías de los
bienes de consumo" (art. 3), y los Principios Europeos de los contratos (vg. reglas 8.101, 8.102, y las contenidas
en el Capítulo IX de los PECL), entre otros (12).

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 El adquirente perjudicado puede en el nuevo ordenamiento elegir, según su conveniencia, entre la opción
que parece más simple, como es mantener la vigencia del acto exigiendo el saneamiento del título en caso de
evicción o la subsanación del vicio oculto, en caso de su existencia y, la más gravosa, que es declarar la
extinción del acto. La opción intermedia es mantener la vigencia del acto reclamando la sustitución del bien si
fuera fungible.
El Proyecto de 1998 acordaba otra opción al adquirente perjudicado que no consta en el nuevo Código. Se
contemplaba el supuesto en que el vicio en el derecho o en la cosa no los afectaran en su totalidad, en cuyo caso
se podía pedir la resolución parcial del acto. Disponía para el caso la reducción proporcional del precio pagado o
que se obligó a pagar. El nuevo sistema admite en varios artículos la extinción parcial de los actos jurídicos (por
ejemplo arts. 389, 989 y 1122) e inclusive regula la evicción parcial en materia de donaciones (art. 1557), por lo
cual nos parece debe interpretarse que es admisible solicitar la extinción parcial del acto, aun cuando no haya
norma especial expresa.
Según el último párrafo del artículo 1039 la resolución puede pedirse salvo que se hubiera producido la
prescripción o el vicio oculto fuera subsanable y el transmitente ofreciera esa subsanación. Respecto al último
supuesto el art. 1057 dispone que el adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es
subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta.
El nuevo ordenamiento emplea el término resolución en todos los casos de extinción del acto de transmisión
del derecho. Como es sabido, la resolución es el medio de extinción del acto por causa sobrevenida. En nuestra
opinión, se trata de un error técnico que debiera subsanarse sobre todo en materia de evicción. La existencia del
vicio en el derecho al momento de la transmisión implica que el acto tiene un vicio originario y, en
consecuencia, es pasible de nulidad relativa, que puede, o no, ser alegada por el adquirente porque solo a el
beneficia.
c) Indemnización de daños y perjuicios
El Código Civil y Comercial aventaja al Código Civil en cuanto hace expresa mención a la obligación de
pagar daños y perjuicios en algunos casos. El artículo 1040 aclara que el acreedor de la obligación de
saneamiento puede reclamar los daños y perjuicios derivados del negocio alterado por la existencia de vicios,
además de concederle otras opciones. Por supuesto todo daño que se reclame debe ser acreditado aplicándose
los presupuestos de la responsabilidad civil. No obstante se consignan varias excepciones.
En primer lugar, no pueden reclamarse cuando la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa
(art. 1040 inc. d). Esta solución resulta coherente con lo dispuesto finalmente en los artículos 1764 y siguientes,
en cuanto a la responsabilidad del Estado, sin que ello signifique que sea lógico ni justo. En algunos casos
judiciales se ha aceptado esa solución (13), que no parece la más acertada si se ha producido la evicción por un
vicio en el derecho transmitido por el Tribunal. Es correcto admitir que los ciudadanos debemos soportar el
resultado de la prestación regular del servicio de justicia o de los actos administrativos, pero no cuando ha
mediado una prestación irregular, como se da en caso de evicción en la subasta judicial.
Tampoco se deben daños en algunos supuestos derivados de la situación del adquirente, a saber:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios. En este caso la
diligencia imponía que efectuara las gestiones para tomar debida nota del estado del derecho o de la cosa. Se
presume que ha sido diligente y conociendo el vicio ha paliado la situación con una negociación en el precio. Si
no lo hizo debe soportar el daño derivado de su propia conducta (art. 1040 inc. a).
b) cuando el adquirente asume el riesgo de la transmisión. Si expresamente se pacta en un contrato paritario
que el negocio es a riesgo del adquirente, porque se supone que los cálculos de riesgos han sido contemplados
en el precio (art. 1040 inc. c).
Por supuesto, esta excepción no puede ser alegada cuando se trata de una relación de consumo o el acto ha

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sido celebrado por adhesión (art. 084 y ss.), pues, como es sabido en esos casos la autonomía privada se
encuentra restringida por la imposición de la parte fuerte (14).
c) cuando el adquirente actúa en forma profesional en la actividad a la que corresponde la enajenación,
porque no podrá alegar que no conoció ni puedo conocer el vicio origen del saneamiento. La profesionalidad lo
obligaba a realizar todas las gestiones para advertir el vicio y si aun así no lo conoció su actividad profesional lo
hace cargar con las desventajas (último párrafo art. 1740).
Desde el punto de vista de la situación del transmitente cuando es de buena fe no responde por daños y
perjuicios. Su buena fe consiste en que no conocía ni pudo conocer el vicio ya existente al momento de la
transmisión en el derecho o en la cosa aunque se manifiesta con posterioridad a ese momento (art. 1040 inc.b).
No obstante, si es profesional en la actividad que corresponde al negocio celebrado no puede alegar la falta de
conocimiento del vicio por la profesionalidad que lo caracteriza.
Esta solución ha sido criticada por entenderse que subjetiviza la responsabilidad por daños en el marco del
saneamiento (15). Por nuestra parte creemos que no es justo que un transmitente de buena fe, que puede ser el
débil jurídico de la relación, deba daños y perjuicios además de la restitución del precio si se prueba que no
conoció ni pudo conocer la existencia del vicio.
Acerca de quién debe probar la buena o mala fe del transmitente, en el Código velezano al tratar los vicios
redhibitorios el artículo 2176 impone la prueba al adquirente, en cambio, el Código Civil y Comercial solo dice
que el transmitente no paga daños cuando no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia
de vicios. Se interpreta por tanto que los mencionados extremos dejan de actuar como presupuestos de la acción
de daños, para pasar a constituirse en eximentes de las que puede valerse —y deberá probar— el transmitente
(16).
5. Modificación convencional de la garantía
Como se dijo, la responsabilidad por saneamiento está implícita en los actos a título oneroso y, por tratarse
entonces de un efecto o elemento natural de esos actos, las partes tienen, como regla, el derecho de aumentarla,
disminuirla o suprimirla (art. 1036 CCy Com.).
Al respecto, el Código velezano contempla varios supuestos especiales. Uno importante es disponer la
nulidad de la cláusula de renuncia a la garantía cuando el transmitente conoce la causa de la evicción (art. 2099),
es decir que se prohíbe la dispensa convencional del dolo, como sanción a la mala fe, en concordancia con el
artículo 507. El adquirente que consintió una cláusula de este tenor, puede alegar su nulidad, pero para que se
configure el dolo debe probar que el enajenante sabía el vicio existente en el derecho e incluyó la cláusula
exonerativa de la garantía.
El nuevo Código sienta un principio rígido y claro cuando dispone que las cláusulas de supresión y
disminución de la responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva (art. 1037). De inmediato,
en el artículo 1038, tiene a esas cláusulas por no convenidas en dos casos:
a) el primero de ellos es análogo al 2099 del Código Civil recién citado: la cláusula no será válida si el
enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios. El Proyecto de 1998
comprendía en este esquema a los defectos parciales: "Si el enajenante solo conoció hubo de haber conocido, la
existencia de algunos defectos, la disminución o la supresión de la responsabilidad solo se tiene por no
convenida en cuanto a ellos".
b) el legislador actual contempla la situación en la que el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a
la que corresponde la enajenación, en cuyo caso la inclusión de la cláusula exonerativa o limitativa no será
válida, a menos que el adquirente también se desempeñe de manera profesional en esa actividad.
Se condice esta solución con la tendencia a exigir un alto grado de lealtad negocial a a los profesionales en
la actividad empresarial, pues supone una grave deslealtad ampararse en una cláusula exonerativa de
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responsabilidad aun cuando el profesional ignorara la existencia del vicio en el derecho transmitido por su falta
de diligencia previa a la enajenación.
El Código Civil y Comercial no incorporó el último inciso que el Proyecto de 1998 consignaba en relación
con la norma análoga. En el inc. c) establecía que no hay garantía "si el bien es evicto por causa atribuible a la
responsabilidad del deudor de la obligación de saneamiento". Estimamos que la exclusión ha sido acertada por
la oscuridad de esa norma un tanto incomprensible.
El nuevo Código tampoco proporciona una interpretación legal para la denominada "cláusula de exclusión
concebida en términos generales" que Vélez regula en el artículo 2100: "La exclusión o renuncia de cualquiera
responsabilidad, no exime de la responsabilidad por la evicción". No se encuentra una norma similar, porque, si
bien se consigna una regla de interpretación restrictiva en el artículo 1037, ella refiere a las cláusulas que
excluyen la responsabilidad por saneamiento, no a una cláusula genérica, como sería por ejemplo, aquella según
la cual el enajenante no asume responsabilidad alguna por el contrato. En este texto no se alude a la evicción, lo
cual hace suponer que las partes sólo han tenido en cuenta para excluir al régimen general de daños y no el
específico del saneamiento (17).
En el contexto del artículo 2100 del Código de Vélez, muy criticado por alguna doctrina (18), se interpretó
hasta el presente que cabe la restitución del precio porque las partes han pactado excluir sólo la responsabilidad
por daños del enajenante. De modo que el enajenante, aun siendo de mala fe, no responde por daños pero sí debe
la restitución del precio, pues, de lo contrario, habría de su parte un enriquecimiento sin causa. Esta
interpretación se ratifica en el artículo 2101 que libera al enajenante de responder también por el precio, cuando
expresamente excluyó su responsabilidad de restituirlo; cuando el adquirente renunció también de modo expreso
al derecho de repetirlo; cuando la enajenación fue a riesgo del adquirente y cuando al momento de la
adquisición, sabía el adquirente, o debía saber, el peligro de que sucediese la evicción, y sin embargo renunció a
la responsabilidad del enajenante, o consintió en que ella se excluyese.
Lamentamos la omisión del nuevo Código, porque la exclusión de responsabilidad genérica es una cláusula
que puede emplearse, inclusive de mala fe, para no aludir de manera expresa a la garantía de evicción. Decimos
que hubiera sido preferible regular con claridad el supuesto porque es una herramienta útil para algunos casos de
redacción confusa o malintencionada de los contratos.
Por tanto, entendemos que frente a la cláusula genérica que libera de responsabilidad no pueden aplicarse
lisa y llanamente los artículos 1037 y 1038 porque ellos contemplan el caso expreso de la exclusión de
responsabilidad por el saneamiento. Creemos que podría aplicarse en algún caso, pero no en todos, el artículo
1743 que refiere a la dispensa anticipada de la responsabilidad. Si las partes dijeron que el transmitente no
asume responsabilidad alguna puede decirse que son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación
de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes
imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño
sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
En consecuencia, si existió dolo del enajenante se aplica la solución de la norma, es nula la cláusula, debe
restituir el precio y pagar daños porque siendo de mala fe pacto su liberación. Pero si ninguna de las partes
conoce la existencia del vicio, el contrato es paritario, y por tanto negociando se incluye la cláusula genérica sin
ningún abuso la solución es compleja. Producida la evicción si se interpreta que la cláusula es amplia y libera de
la responsabilidad por saneamiento y también por daños se haría, en nuestra opinión, una interpretación injusta
porque el adquirente de buena fe pudo interpretar que la expresión "responsabilidad alguna" refería a los daños,
pero que tendría derecho a la restitución del precio. En este caso se hace patente la carencia normativa. En
cambio, no existe problema si se interpreta que la cláusula es nula porque producida la evicción el adquirente
tiene el derecho de exigir el precio más daños, es decir que el transmitente de buena fe debería pagar daños, pero
según el artículo 1040 se liberaría de ellos por su buena fe.

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 II. Responsabilidad por evicción
1. Concepto.
La evicción, como garantía, ha sido definida por Salas de manera minuciosa y comprensiva como la
obligación, que pesa sobre quien ha transmitido un derecho a título oneroso, de asistir o sustituir en un proceso
judicial al adquirente, ya sea éste actor o demandado, en razón de toda excepción, defensa o pretensión de un
tercero que, de prosperar, lo privarían total o parcialmente del derecho adquirido, y, en forma subsidiaria,
indemnizarlo en caso de incumplimiento de esa obligación, o de que la asistencia o sustitución procesal, hubiese
sido infructuosa, siempre que la pretensión, excepción o defensa del tercero se funde en una causa jurídica
anterior o contemporánea al acto de transmisión (19).
El fundamento de la obligación que asume el transmitente de responder por evicción es el equilibrio de las
prestaciones que debe existir, como regla, en todo acto mediante el cual se adquiere un derecho por el pago de
un precio. El patrimonio del adquirente disminuye por el pago del precio pero se equilibra por el ingreso del
equivalente en el derecho adquirido, mas, si ese derecho se ve afectado por un vicio que ya existía aunque no era
conocido, en virtud del cual un tercero lo priva o lo turba en su ejercicio, debe restablecerse el equilibrio
haciendo operativa la responsabilidad del transmitente.
En el derecho clásico se trata de una figura triangular, en el sentido que hay tres centros de interés: el
transmitente, el adquirente y el tercero que alega un mejor derecho frente al adquirente. El régimen legal de la
evicción, está construido contemplando la existencia de esos tres centros de interés, y ofrece una serie de
instrumentos para evitar la connivencia fraudulenta entre dos de esos centros contra el otro. En el Código Civil y
Comercial el instituto de la evicción se presenta con perfiles bien diferentes.
El sistema legal, siguiendo los orígenes del instituto e, inclusive, haciendo honor al propio término empleado
para denominarlo evicción (que proviene del latín evicto (evictionis), derivado a su vez del verbo evinco, que
significa, triunfar, vencer a alguien), exige para considerar producida la evicción requisitos estructurales que el
nuevo ordenamiento no contempla:
a) que sea un tercero quien produce la privación o turbación de derecho. En la nueva regulación se aplica el
régimen de la evicción aunque la turbación no provenga de un tercero sino del propio causante. Como
consecuencia en ningún momento se exige que exista proceso ni sentencia, ni se menciona la obligación que
pesa sobre el enajenante de defender el derecho que transmitió frente a los terceros, porque es evidente que no
podría demandarse a sí mismo. Al contrario, en el artículo 1048 se expresa "En los casos en que se promueve el
proceso judicial...", y en el 1046 "Si un tercero demanda al adquirente en un proceso..", por lo que, está
implícito que se admite la existencia de supuestos en que no se promueven acciones judiciales.
b) que la causa que dio origen a la evicción sea desconocida por el adquirente. Se entiende en ese contexto
que si el adquirente conocía o debía conocer el riesgo de la evicción computó ese riesgo al perfeccionar el acto
oneroso negociando los costos. En el nuevo Código sólo se tiene en cuenta esta circunstancia para excluir la
indemnización de daños, por lo que el adquirente, aun conociendo el vicio, puede ejercer todas las acciones
derivadas del saneamiento y de la evicción. En nuestra opinión no es esta una buena solución, dado que, si bien
otorga certeza a los negocios jurídicos perfeccionados, puede desproteger a transmitentes de buena fe frente a
adquirentes especuladores de mala fe, que conociendo el vicio perfeccionen igual negocios, especulando a que si
se produce la evicción gozan de la facultad de extinguir el acto transmisivo, pudiendo causar graves perjuicios al
transmitente.
Entendemos que, como se trata de un elemento natural en los actos onerosos, será muy provechoso pactar
siempre que el adquirente renuncia a la facultad de reclamar por saneamiento y evicción cuya causa se pruebe
que era conocida por él.
c) que el adquirente, defendido por el enajenante, fuera vencido por el tercero en juicio, es decir que la

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evicción se hubiera concretado. En el nuevo régimen para que opere la responsabilidad no es necesario que sea
un tercero quien turbe o prive del derecho al adquirente, que se trate de una privación o turbación fundada en
derecho y tampoco que se haya concretado.
Asimismo se incorpora en el artículo 1049 una medida preventiva que habilita al adquirente para accionar
antes de concretarse la evicción, si llegan a su conocimiento antecedentes de la transmisión que le fuera
efectuada que pudieran permitir al enajenante o a terceros para ejercer en el futuro actos que signifiquen
turbación o privación de su derecho. Podría en ese supuesto promover acciones, según la norma citada, para el
saneamiento del derecho o la extinción del acto viciado porque le concede el derecho a declarar la resolución del
acto si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no
lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido significativamente menor.
2. Requisitos para que nazca la obligación de responder
Teniendo en cuenta cuáles son los requisitos que ya no se exigen para que nazca en cabeza del transmitente
la obligación de responder, consideramos a continuación las exigencias generales que se enuncian en la
obligación de saneamiento (art. 1033 inc. a y b) y las específicas de la evicción (art. 1044).
Decíamos en el parágrafo anterior que en el nuevo Código no se exige ni siquiera la evicción concretada, ya
que el solo temor faculta a accionar. En consecuencia tampoco se exige que exista sentencia firme que declare el
mejor derecho del tercero.
En el derecho clásico, desde sus orígenes en Roma, la garantía de evicción se estructuró a partir de una
lógica premisa: si una sentencia firme declara que el adquirente del derecho ha sido privado del mismo, porque
el tribunal ha declarado que un tercero es su verdadero titular, no hay otra posibilidad de discusión y puede,
entonces, exigir al transmitente que le restituya el precio pagado y, en su caso, le indemnice los daños y
perjuicios. Aún así se admitieron excepciones. Por ejemplo, el artículo 2092 del Código Civil, admite que
"Aunque no haya decisión judicial que declare la evicción, la indemnización que por ella se concede al que
fuese vencido, tendrá lugar cuando se hubiese adquirido el derecho transmitido por un título independiente de la
enajenación que se hizo". El supuesto de hecho previsto es que el derecho en discusión (que fuera adquirido a
título oneroso del primitivo transmitente), ha sido readquirido por el adquirente "por otro título", quiere decir,
por otro negocio jurídico, a fin de conservarlo, frente a la evidencia de que el derecho del tercero era irrefutable.
En general, la doctrina nacional reconoce el derecho del adquirente aunque no haya sentencia judicial en
aquellos casos en que ha realizado un "sacrificio suplementario" para conservar su derecho. Puede reclamar
directo al transmitente si prueba que el derecho del tercero es irrefutable y que no hay defensas que oponerle,
porque el transmitente le enajenó un derecho que no tenía, o que tenía gravámenes que lo limitaban (20).
En el nuevo ordenamiento normativo se ha plasmado, aunque sea parcialmente, la doctrina elaborada hasta
el presente. Si bien ninguna norma dice que el adquirente para responsabilizar al transmitente debe probar que el
derecho que reconoció al tercero era irrefutable, entendemos que en estos casos puede aplicarse, por analogía, el
artículo 1048 que regula la cesación de la responsabilidad por evicción. La norma contempla determinadas
conductas procesales del adquirente que llevan a la pérdida de su responsabilidad, pero en el último párrafo, la
deja subsistente si "el adquirente prueba que, por no haber existido oposición justa que hacer al derecho del
vencedor, la citación oportuna del garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran
inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho".
Por tanto, el adquirente que no tiene sentencia firme en su contra, a fin de reclamar judicialmente al
enajenante por evicción debe probar que el derecho del tercero era irrefutable. Debe ser diligente en la defensa
del derecho, sin embargo, debe ser cuidadoso ante la evidencia del derecho invocado por el tercero, a fin de no
agravar su situación ni la del enajenante incrementado los gastos (21).
En consecuencia, en el nuevo régimen los únicos requisitos exigibles para que proceda la responsabilidad se

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consignan en los artículos 1033 y 1044, y se admiten en cada caso excepciones:
a) que se trate de un acto oneroso de transmisión de derechos o división de bienes con otros (art. 1033 inc. a
y b), como ya se ha visto.
b) que exista turbación de derecho que recae sobre el bien (art. 1044 inc. a). En este inciso se dice con
claridad que la turbación debe estar fundada en derecho, en razón de que quien turba o priva del derecho al
adquirente lo hace alegando tener un mejor derecho.
Aunque el acápite del artículo dice que la responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad
del derecho transmitido, dando a entender que se trata de proteger contra quienes aleguen un mejor derecho que
afecte su existencia o su legitimidad, a renglón seguido, se reconoce que también asegura frente a turbaciones de
hecho del transmitente.
Entendemos que se trata de una incoherencia que desnaturaliza el instituto del saneamiento. Esta norma a
nuestro entender no tiene más explicación que la finalidad de proteger al adquirente acordándole los efectos
importantes derivados de la evicción cuando el transmitente incumple el contrato por el que transmitió el
derecho turbando al adquirente en el ejercicio del mismo. No parece una solución adecuada desde un punto de
vista técnico. Frente a situaciones de hecho que deba afrontar el adquirente goza de todas las herramientas
jurídicas que se proveen para el caso de incumplimiento, sin necesidad de tener que recurrir al instituto del
saneamiento.
Las excepciones propiamente tales están consignadas en el artículo 1045. En el inciso a) se aclara como
corresponde que las turbaciones de hecho de terceros no están incluidas en el instituto. Luego, en el inc. b, se
excepciona al enajenante de responder por las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal. Es
una lógica consecuencia de haber dispuesto que la ignorancia de la ley no es excusable (art. 8 CC y C). Si existe
una norma en el ordenamiento positivo que acuerda derechos a un tercero el adquirente la conocía o debía
haberla conocido. Por ejemplo, si adquirido el dominio de un inmueble alguien reclama una servidumbre de
tránsito a favor de otro inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, que es servidumbre forzosa,
según el nuevo artículo 2166, no podrá el adquirente del inmueble sirviente reclamar por evicción al enajenante.
c) que la causa de la evicción sea anterior o contemporánea a la adquisición (art. 1044 inc. a). Se reproduce
aquí el requisito exigido por el Código de Vélez. Este principio general es de toda lógica, el transmitente sólo
debe responder por el vicio existente al momento de la transmisión del derecho, si es posterior debe hacerse
cargo el adquirente.
Sin embargo, los Códigos consignan una excepción, el de Vélez en el artículo 2095: "Cuando el derecho que
ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la trasmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los
jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver la cuestión", y el nuevo Código en el
artículo 1045 inc. c), según el cual, no se responde por "la evicción resultante de un derecho de origen anterior a
la transferencia, y consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposición si
hay un desequilibrio económico desproporcionado".
Interpretando la vieja norma a partir de la nota del Codificador, la doctrina entendió que se alude a un
supuesto de prescripción adquisitiva, en el que el tercero que reclama contra el adquirente, con posterioridad a la
adquisición de éste, consolidó por prescripción el mejor derecho que alega, con lo cual no habría lugar a la
evicción porque la causa no es anterior ni contemporánea. Sin embargo, el caso se complica, porque el curso de
esa prescripción ha comenzado con anterioridad, es decir, que el vicio estaba en germen aunque no se hubiera
consolidado, antes de la enajenación que se le hizo al adquirente. Considerando el estado de la doctrina francesa
que cita en su nota, Vélez Sarsfield dispuso que los jueces deben resolver según las circunstancias del caso. El
Código Civil y Comercial da una solución diferente. No deja librado el caso al criterio judicial según las
circunstancias, limita la consideración al análisis del desequilibrio económico desproporcionado que debe darse
para que se aplique la excepción. Por tanto habrá que considerar cómo puede producirse ese desequilibrio, por
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ejemplo, la falta de diligencia que debió tener el enajenante o el adquirente en orden a la interrupción de la
prescripción, dado que no puede negarse que la culpa sigue erigiéndose en la norma de clausura de la
responsabilidad civil (art. 1721) (22). De modo que si el negocio se desquicia desproporcionadamente en su
aspecto económico el tribunal puede apreciar todas las circunstancias que lo rodean.
3. Defensa en juicio. Citación de evicción. Gastos judiciales.
El transmitente debe defender la legitimidad del derecho que ha transmitido por aplicación del principio de
buena fe y de cooperación en el cumplimiento de la obligación. Obrando de buena fe, debe socorrer a aquel que
se encuentra en dificultades, como consecuencia de haber celebrado con él un negocio. Pero, además, debe
hacerlo porque, es evidente, no hay nadie mejor que él para la defensa del derecho transmitido, porque es quien
conoce o debe conocer cuáles son las defensas y argumentos que pueden oponerse al tercero (23).
El enajenante está obligado a defender al adquirente frente a la promoción de un juicio, según el artículo
1046 que prevé la citación de evicción para el caso en que el adquirente sea demandado en un proceso. Cuando
la norma refiere a la evicción de la cosa, desliza un error porque, como es sabido, se trata de un vicio en el
derecho no en la cosa. Aunque se contempla el caso de demanda judicial, teniendo en cuenta los fundamentos de
la obligación de defensa que tiene el transmitente frente al adquirente, entendemos que asume la misma
obligación en aquellos casos en que los reclamos se orienten por la vía extrajudicial.
Se establece que el garante citado a juicio debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos y
que el adquirente puede seguir actuando en el proceso. No se impone al adquirente una obligación de citar a
juicio al enajenante, sino una carga procesal, que, como tal no tiene sanción por medios compulsivos. El
adquirente debe saber que si no lo cita, o lo cita fuera de término, como regla, no podrá luego reclamar al
enajenante. La citación puede también ser solicitada por el tercero que reclama. Si bien no lo dice el nuevo
Código, como tampoco lo consignaba el de Vélez, esa facultad está admitida en algunos códigos procesales,
razón por la que se entiende que el tercero puede traer a juicio al enajenante (24).
Frente a la citación el enajenante puede comparecer, o no, al juicio. A su vez, si comparece puede asumir, o
no, la defensa de la parte demandada. Si comparece y asume la defensa, el adquirente puede continuar en el
pleito como tercero interesado o retirarse del juicio, en cuyo caso, el enajenante debe hacerse cargo del proceso.
Si el compareciente abandona la defensa puede retomarla el adquirente en cualquier momento. La sentencia
siempre les será oponible a ambos. Si el transmitente comparece, pero no asume la defensa, o no comparece, el
adquirente continúa en su propia defensa. Pero el enajenante puede tomarla en cualquier momento. También en
este caso la sentencia que se dicte es oponible a ambos (25).
Spota aclara que el adquirente no está obligado a proseguir interviniendo en el juicio cuando asume la
defensa el enajenante, pero puede tener interés en ello, con el fin de coadyuvar a la defensa y para evitar toda
connivencia entre el citado de evicción y el tercero demandante.
Cuando la turbación o privación proviene de un tercero, el sistema debe impedir la connivencia fraudulenta
entre dos para perjudicar a un tercero. Debe evitarse la connivencia entre el tercero y el enajenante para
perjudicar al adquirente, y también el concierto fraudulento entre el tercero y el adquirente para perjudicar al
transmitente. Por tal razón, si no se ha citado en tiempo al enajenante la sentencia que se dicte en el juicio
promovido por el tercero no le será oponible a aquel. Ello significa que en el juicio de regreso que deberá
promover el adquirente para recuperar el precio pagado y, en su caso, los daños y perjuicios, podrán discutirse
de nuevo todos los extremos necesarios para determinar si opera, o no, la responsabilidad por evicción.
Si el adquirente es vencido por el tercero, nace para el enajenante la obligación de devolver el precio
recibido que es subsidiaria de la obligación principal de defensa en juicio que se ha visto fracasada (26). Si es de
mala fe debe, además, indemnizar todos los perjuicios, entre ellos, las mejoras y el pago de las costas del juicio
devengadas por su defensa.

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 Los gastos de defensa en juicio, que pueden ser incluidos entre los daños que se irrogan al adquirente tiene
regulación especial en el Código velezano (art. 2117) con diferencias sustanciales en el nuevo. El artículo 1047
del nuevo ordenamiento obliga al garante al pago de los gastos que el adquirente ha afrontado para la defensa de
sus derechos. Entendemos que esta es la regla justa porque no diferencia las resultas del pleito, si el adquirente
venció o fue vencido. Solo se niega el derecho al cobro como sanción ante la falta de citación al garante o
cuando el garante comparece al juicio y se allana pero el adquirente continúa con la defensa y es vencido.
De esta manera se da mejor respuesta al problema que plantea el artículo 2117 del Código de Vélez cuando
dispone que nada le debe el transmitente al adquirente si se gana el juicio contra el tercero, porque en ese caso
se ha reconocido que el derecho por él transmitido no tenía vicios. Hemos planteado esta cuestión como un
dilema (27) porque es difícil encontrar un fundamento válido por el cual el adquirente de buena fe y a título
oneroso deba soportar el pago de los gastos causídicos que tienen su fuente en un pleito cuya defensa debió estar
a cargo del enajenante. Para suplir la injusticia del artículo 2117 se ha tratado de encontrar una solución
intermedia distinguiendo las diferentes situaciones que pueden darse. Si el adquirente citó al enajenante y éste
compareció y asumió la defensa, se aplica estrictamente esa norma. Pero, si citado el enajenante no comparece,
o comparece pero no asume la defensa, por lo cual el adquirente debe continuar sólo en su defensa contra el
tercero y triunfa tiene derecho a cobrar los gastos judiciales (28). El nuevo Código no hace distingos y carga en
cualquier caso los gastos al transmitente.
4. Cesación de la responsabilidad. Análisis de las diversas causas.
El artículo 1048 del nuevo ordenamiento civil y comercial regula la denominada "cesación de la
responsabilidad" (o de la garantía, en el derecho clásico). Con igual precisión, ese Código como el de Vélez,
denominan a esta vicisitud como "cesación", vocablo que expresa con claridad que algo que existía se acaba. Es
decir, un adquirente que gozaba de la garantía o responsabilidad la pierde como sanción a alguna conducta suya.
No cabe duda que la sanción es grave y conviene que así sea porque el sistema trata otra vez de evitar la
connivencia entre adquirente y tercero reclamante en perjuicio del transmitente.
El nuevo Código enumera las causales que se encuentran en los artículos 2110 al 2113 del Código civil,
agregando un supuesto que se había omitido cual es la del allanamiento del adquirente a la demanda del tercero
sin el consentimiento del transmitente. Se dispone en el artículo 1048: a) si el adquirente no cita al garante, o lo
hace después de vencido el plazo que establece la ley procesal; b) si el garante no comparece al proceso judicial,
y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no
prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adquirente se allana a la
demanda sin la conformidad del garante; o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.
El mismo artículo prevé una excepción fundamental a las causales de cesación: el adquirente conserva las
acciones de regreso fundadas en la responsabilidad del transmitente si prueba que, por no haber existido
oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evicción, o la
interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son
ajustados a derecho. Es decir que el adquirente debe probar en el juicio de regreso que el derecho del tercero que
el no cuestionó válidamente era irrefutable. Esa es la carga que asume el adquirente cuando abandona la defensa
frente al tercero.
5. Prescripción.
Con acertado criterio el nuevo Código prevé en el artículo 1050 que se extingue la responsabilidad del
transmitente cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de la prescripción adquisitiva.
Es lógico que así sea porque se ha extinguido el derecho de cualquier tercero a reclamar un mejor derecho sobre
el mismo bien.
 (1) Es el criterio adoptado por ALTERINI, ATILIO A., Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría
General, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 544; LOPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO, Teoría de los Contratos.
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© Thomson La Ley 13
Parte general, Zavalía, Bs. As., 1984, pág. 484; CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, Análisis del instituto de
la evicción, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinarios y jurisprudencial, Alberto Bueres,
dirección y Elena I. Highton, coordinación, Hammurabi, 2003, tomo 4D, pág. 611; SPOTA, ALBERTO G.,
LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS, actualizador, Contratos. Instituciones de Derecho civil, La Ley, Bs. As., 2009,
Tomo VII, Parte Especial, 2ª edic. actualizada y ampliada, pág. 901.

 (2) SOZZO, GONZALO, Comentario Título XIII De la evicción, en Código civil comentado. Contratos.
Parte especial. Tomo III, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2006, pág. 112.

 (3) LOVECE, GRACIELA, La obligación de saneamiento. Responsabilidad por evicción y vicios

redhibitorios o vicios ocultos, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-1, pág. 250.

 (4) Desde tiempo atrás, Mossset Iturraspe, siguiendo a Barbero, entendía en su clásico libro de Contratos
que no se trata de garantías, porque no se sabe qué se garantiza ni cómo se garantiza, v. MOSSET ITURRASPE,
JORGE, Contratos, Ediar, Bs. As., 1981, pág. 396.

 (5) ALTERINI, ATILIO A., op. cit. trata la evicción como garantía pero también indistintamente como
responsabilidad.

 (6) LOVECE, GRACIELA, op. cit., pág.244.

 (7) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, Comentario artículos 1033 y siguientes, Código
Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Coord. Miguel Federico De Lorenzo
— Pablo Lorenzetti, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, en prensa.

 (8) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.

 (9) Consideran que el nuevo Código confiere acción directa, HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI,
SANDRA, op. cit.

 (10) Al respecto p.v. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, Bedascarrasbure,
Eduardo H. c. SVG S.R.L., 14/03/2006, LLBA 2006 (agosto), 915, AR/JUR/893/2006

 (11) SALAS, Acdeel, Garantía contra la evicción: concepto y requisitos, en Obligaciones, contratos y otros
ensayos, Depalma, 1982, pág.255.

 (12) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.

 (13) Es admisible que la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados en su función jurisdiccional
es de carácter excepcional, como dijo la CSJde Santa Fe en autos Aragón, Víctor G. c. Provincia de Santa Fe,

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© Thomson La Ley 14
25/04/2007, LLLitoral 2007 (agosto), 739, Cita online: AR/JUR/1907/2007. La Corte Provincial asume palabras
del Tribunal Supremo argentino en el sentido que "si no ha mediado una prestación irregular o anormal del
servicio, los daños que pudieran sufrir los particulares no pueden merecer indemnización de ninguna especie,
pues "son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia" (Fallos: 318:1990; 321:1717)". Este no
es el caso que resuelve el inciso d) del artículo 1749.

 (14) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.; LOVECE, GRACIELA, op. cit., pág.
247.

 (15) LOVECE, GRACIELA, op. cit., pág. 253; BORDA, ALEJANDRO, Breves apuntes a los elementos
naturales del contrato (Las garantías de evicción de vicios redhibitorios), en Revista Jurídica de Mar del Plata,
2005/2006, Nº 4, pág. 59.

 (16) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.

 (17) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén Sala III, 18/06/2009,
Purran Beroiza, José F. c. Llambi, Luis Angel, LLPatagonia 2010 (junio), 227. Procede admitir la acción de
evicción deducida por el comprador de un automóvil gravado con una prenda, en virtud del secuestro del
vehículo, pues en el contrato de compraventa expresamente se estipuló la garantía de evicción y el mero
conocimiento por parte del actor sobre la existencia de la garantía que pesaba sobre el bien adquirido, no implica
el carácter aleatorio del contrato, por cuanto el vendedor se había comprometido a pagarla.

 (18) CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, OP. CIT. PÁG. 642.

 (19) SALAS, ACDEEL, op. cit. pág. 252.

 (20) CNCom., sala D,1999/09/15, Tamboes del Comahue S. A. c. Expreso Becher Hnos. S. H. y otro, LA
LEY 2000-F, 74; SC Mendoza, sala 1ª; 18/08/1992, Juan Minetti S.A. v. Berrios S.R.L., JA 1992-IV-76.

 (21) CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MARÍA L., "Un curioso caso de evicción", LA LEY 1994-E,
512, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 1221.

 (22) HERNÁNDEZ, CARLOS, FRUSTAGLI, SANDRA, op. cit.

 (23) NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, Fundamentos de Derecho contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo
I, pág. 386.

 (24) WAYAR, ERNESTO, Evicción y vicios redhibitorios, Astrea, Bs. As. 1989.

 (25) Así lo regula el Código procesal civil de la Nación en el artículo 108, con criterios seguidos por casi

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© Thomson La Ley 15
todos los códigos provinciales: "Si el citado no compareciere o habiendo comparecido se resistiere a asumir la
defensa, el juicio proseguirá con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél. Durante la
sustanciación del juicio, las dos partes podrán proseguir las diligencias para obtener la comparecencia del citado.
Si éste se presentare, tomará la causa en el estado en que se encuentre. En la contestación podrá invocar las
excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas." En el artículo 109 aclara, que "Si el citado asumiere
la defensa podrá obrar conjunta o separadamente con la parte que solicitó la citación, en el carácter de
litisconsorte." Código procesal civil de Buenos Aires, Citación de evicción, artículos 105 a 110; Código procesal
civil de Córdoba, Citación de evicción, artículos 442 a 447; Código procesal civil de Santa Fe, Citación de
saneamiento, artículos 309 a 314.

 (26) En la doctrina se insiste en señalar que la primera y principal obligación del enajenante es la defensa en
juicio del adquirente y la responsabilidad por la evicción concretada es subsidiaria de aquella, v. SALAS,
ACDEEL, op. cit., pág. 253; CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, op. cit., pág. 606.

 (27) NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, op. cit., pág. 389.

 (28) WAYAR, ERNESTO, op. cit.

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