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ARCHIVO Nº 503 (Pág.423 – Cita 6)

TEMA: Evolución del concepto de contrato administrativo

Autor: Jaime Vidal Perdomo

Título: La noción de contrato estatal en derecho colombiano

Publicación: Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias

Sociales de Córdoba, Argentina, 2000, págs. 456 y ss.

LA NOCIÓN DE CONTRATO ESTATAL

EN DERECHO COLOMBIANO

Tengo el mayor gusto de participar, como miembro correspondiente de la Academia Nacional

de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, y como jurista, en el merecido homenaje que ella quie-
re rendir a don Dalmacio Vélez Sársfield, autor nada menos que del Código Civil argentino, y pró-
cer civil cordobés muy destacado, según se le califica en su país.
El tema que deseo examinar es el de la noción del contrato estatal en el derecho colombiano.
El nombre de “contratos estatales” que trae una nueva ley en Colombia significa el abandono
de la teoría del contrato administrativo, que correspondía a la dualidad de contratos administrativos-
contratos de derecho privado de la administración, que existe en varios sistemas jurídicos y que
adoptaba la legislación anterior.
Hay en ese cambio de orientación de la ley una tendencia hacia la privatización, o sea el pro-
pósito de sustraer el régimen jurídico de los principios y prescripciones del derecho público, y acer-
carlo más al ordenamiento legal de los particulares.
Para estudiosos de nuestra evolución jurídica el actual régimen de contratación de las entida-
des estatales es expresivo del fenómeno de la “huída” de la administración hacia el derecho privado
en Colombia1.
Cuánto puede lograrse en esa andadura, es la materia de este estudio; pero como, de otro, la-
do, la preocupación sobre la naturaleza del contrato que celebra la administración pública es univer-
sal, será necesario para la mejor comprensión mirar lo que al respecto de la discusión se plantea en
el derecho comparado.
Examinaremos, en primer término, la evolución del derecho colombiano, que pasa de la con-
cepción de un contrato privado de la administración a desplegar la teoría del contrato administrati-
vo.
En segundo lugar, se verá la forma como en la ley 80 de 1993 se plasman los principios con-
trarios y se interrogará sobre los reales efectos de sus disposiciones y la aplicación de la teoría “pri-
vatista”.
Por último, tomaremos las conclusiones de un valioso trabajo del profesor español Gaspar
Ariño Ortiz sobre la controversia de la sujeción del contrato de la administración al derecho privado
o al derecho público y la dualidad de tipos contractuales o la unidad en el contrato del Estado.

1
Álvaro Tafur Galvis, Estudios de derecho público, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
1997.
I. DEL CONTRATO CIVIL AL CONTRATO ADMINISTRATIVO

En el derecho colombiano ha sido claro el primer tránsito del contrato civil aplicado a la ad-
ministración al contrato administrativo, como una especie dentro de la dualidad de posibilidades de
la contratación estatal.
Dicho tránsito parte de la aplicación inicial del Código Civil y llega a la creación de un régi-
men jurídico especial para los contratos más característicos de la actividad del Estado; de modo
paralelo se manifiesta en el traslado de la competencia para conocer de los litigios contractuales del
juez civil al juez administrativo.
Sabido es que en Colombia se ha adoptado el modelo de la dualidad de jurisdicciones, y que
la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, con mucho arraigo, la encabeza como en Francia el
Consejo de Estado y tiene en la base la existencia de tribunales administrativos departamentales.
En las diferentes ediciones de mi obra Derecho administrativo2 me he ocupado de reseñar esa
evolución; en la dificultad de describir todo el proceso mencionemos algunos puntos salientes.

a) La identidad del contrato con el Estado y el contrato entre particulares

La idea en la casi primera mitad del siglo que estamos terminando era la de identidad entre el
contrato con el Estado y el contrato entre particulares; por ello en el Código Contencioso Adminis-
trativo de 1941 (ley 167 de aquel año) se prohibía que fueran acusadas ante esa jurisdicción las
resoluciones de las autoridades que tuvieran origen en un contrato.
En la reforma constitucional de 1945 se suprimió de las atribuciones de la Corte Suprema de
Justicia el conocimiento de los “negocios contenciosos en que tenga parte la nación”, para que pu-
diera ir al Consejo de Estado.

b) La cláusula de caducidad ha sido impulsora del proceso

La facultad que le ha reconocido la legislación a la administración pública desde hace mucho

tiempo de poner fin unilateralmente al contrato, por culpa del contratista (résiliation en el derecho
francés), se convirtió en el instrumento de traslado de competencias contractuales hacia la justicia
administrativa (legislación de la organización administrativa del Estado de 1968).
La ley 19 de 1982, origen del estatuto “administrativista” de la contratación pública, dispuso
también la competencia de la jurisdicción especial en los contratos que contuvieran la “cláusula de
caducidad”.
Con los desarrollos de esta ley en el estatuto contractual de 1983 se llegó más lejos: en los
contratos con dicha cláusula debían insertarse también los principios que allí se introdujeron para
configurar el contrato administrativo; algunos pensaron que se había podido ir muy lejos.

c) El criterio del contrato administrativo no figuraba en la ley

Hasta la ley 19 de 1982 los criterios de definición del contrato administrativo provenían de la
doctrina y de la jurisprudencia. El criterio del servicio público y el de las cláusulas exorbitantes del
derecho francés los utilizaba el Consejo de Estado para afirmar su competencia.
Algunos autores antiguos consideraban que las tesis de la teoría clásica del servicio público
francés eran obligatorias por imperativos científicos, lo cual resultaba exagerado.

2
Jaime Vidal Perdomo, Derecho administrativo, Bogotá, Edit. Temis, 1997.
 Con anterioridad a la introducción de la figura del contrato administrativo, la Corte Suprema
de Justicia propiciaba la interpretación de que, salvo la cláusula de caducidad, había mucha seme-
janza entre los contratos que firma la administración y los de las personas particulares.

d) Los criterios del contrato administrativo en la ley 19 de 1982

Ha sido característica de la evolución del derecho administrativo colombiano que la ley venga
a recoger y consagrar las nociones que la doctrina y la jurisprudencia haya venido elaborando en el
campo suyo.
De este modo se ha podido decir con razón que nuestro derecho administrativo es menos ju-
risprudencial que otros, que es más “legislado”.
En la reorganización administrativa del Estado efectuada en 1968 la ley (decrs.-leyes 1050 y
3130 de ese año) se sistematizaron avances que la doctrina y la jurisprudencia venían haciendo,
como parte del progreso de esta disciplina jurídica que venía en ascenso desde comienzos de la
década del 60.
En el terreno de los contratos ocurrió algo similar: la ley 19 de 1982 convirtió en normas le-
gales la evolución doctrinaria y jurisprudencial. Se creó así la figura del contrato administrativo
como consecuencia de estos elementos: posibilidad de la modificación unilateral del contrato, de la
interpretación también unilateral, y de la terminación unilateral por razones de conveniencia u opor-
tunidad.
La construcción jurídica podía compararse con la que ha existido en derecho francés y dere-
cho español, y no era el fruto improvisado de una copia sino de un proceso constructivo lento y
firme.
El remate armónico de la construcción anterior era la competencia de la justicia administrati-
va en los litigios que surgieran de la celebración y ejecución de la categoría legal de los “contratos
administrativos”.

e) La tipología de los contratos administrativos quedaba así establecida, alrededor de la

presencia de las cláusulas exorbitantes3

No obstante, las prerrogativas de las autoridades para el manejo del contrato administrativo,
la ley no suscitó mayor oposición en el gremio de los constructores, que podían tomarse como los
primeros temerosos de tales prerrogativas.
Debe anotarse también que en función de la equidad en las posiciones contractuales se intro-
dujo también el principio del “equilibrio financiero del contrato” en las hipótesis de modificación y
terminación unilateral del contrato (arts. 4º y 6º de la ley); este factor ha tenido mayor desarrollo en
la legislación de reemplazo, la ley 80 de 1993.
Con fundamento en la habilitación legislativa de 1982, se dictó el decreto-ley 222 de 1983, el
cual contuvo hasta la ley de 1993 el estatuto de la contratación.
Se clasificaron como contratos administrativos los de obras públicas, los de concesión, los de
suministros, los interadministrativos, los de empréstito, algunos de crédito internacional, principal-
mente.
No reguló el estatuto sino esos contratos de mayor importancia para la vida administrativa, y
algunos contratos de derecho común en que las exigencias del interés general llevaban a incorporar
alguna excepción en su régimen jurídico (compraventa, permuta, arrendamiento, por ejemplo).

3
Georges Vedel, “Remarques sur la notion de clause exorbitante”, en L’évolution du droit public, Pa-
ris, Sirey, 1956.
 Para los demás contratos que celebran las dependencias estatales se ordenó que quedaban su-
jetos a las normas generales o especiales vigentes para los mismos (art. 80).
Las normas generales eran las del Código Civil y el de Comercio; las especiales indicaban
ciertos contratos conocidos dentro de la actividad de un ministerio o establecimiento público como
contratos administrativos, por la novedad o la modificación de figuras generales.

f) La teoría del contrato administrativo quedaba establecida legalmente

El esquema, entonces, sin pensar que fuera el único, mostraba coherencia, la realidad de la
vida administrativa, y quedaba sometido —naturalmente— a la discusión doctrinaria que en este
campo, como lo demuestra el derecho comparado, ha sido viva, por su adhesión a la corriente “au-
tonomista” del derecho administrativo que tiene en Francia un brillante e indisputado liderazgo4.
Situada así la definición jurídica del contrato administrativo veamos lo que ella ha implicado
en el terreno de los conceptos.
Sobre la base de que existe un derecho especial para la administración por las particularida-
des que su organización y la manera de obrar implican (lo que es la definición elemental del dere-
cho administrativo), se ha estructurado una noción de contrato administrativo, distinto no solo del
que suscriben los particulares entre sí sino también del contrato de derecho privado del Estado.
La identificación5 se hace porque una de las partes es el Estado, o porque su objeto es la pres-
tación de un servicio público, o porque en la convención se hace empleo de cláusulas exorbitantes.
No se descarta la aplicación del derecho privado en buena parte de la estructura del contrato
(declaración de voluntad del particular contratista, condiciones de validez del contrato, por ejem-
plo), no solo por el criterio de la unidad del derecho, sino porque sería tonto crear una normatividad
especial cuando los principios de la contratación privada se pueden acomodar a los requerimientos
de la administración pública.

g) Los requerimientos del interés general

Esos requerimientos son los del interés público para cuya satisfacción siempre debe obrar el
Estado, lo cual da lugar a que se le otorguen ciertas prerrogativas, o que él quede sujeto a limitacio-
nes que no tienen los particulares (licitación). Esas prerrogativas expresan una cierta superioridad
jurídica que tiene la administración durante la ejecución del contrato, alternativa que se sale del
principio de la igualdad entre las partes que reina en el derecho privado.
Se concretan esas prerrogativas en la facultad de dirigir ciertos contratos (obras públicas) o de
controlarlos de cerca (explotación de recursos naturales de un país), y en ciertas posibilidades de
modificación de las obligaciones del contratista particular impuestas para la mejor realización del
objeto contractual.
En la legislación española el Estado posee claramente la facultad de interpretar los contratos
en ciertas circunstancias6.
También contempla el derecho francés la resolución del contrato decretada por la administra-
ción (résiliation aux torts du cocontratant) por faltas graves, que es la sanción mayor dentro de
otras que puede establecer la administración contratante, como multas.

4
André de Laubadère; Frank Moderne; Pierre Delvolvé, Traité des contrats administratifs, Paris, L. G.
D. J., 1983.
5
Jean Rivero et Jean Waline, Droit Administratif, Paris, Dalloz, 1994.
6
Enrique Rivero Ysern, La interpretación del contrato administrativo, Instituto García Oviedo, Uni-
versidad de Sevilla, 1971.
 Sin embargo, esas prerrogativas no son poderes arbitrarios. Tienen límites, recursos y origi-
nan contraprestaciones a cargo de las entidades estatales. Las cláusulas de beneficio económico del
contratista, por ejemplo, no pueden ser materia de modificación unilateral. Las decisiones que tome
la administración en forma unilateral tienen el tratamiento de actos administrativos y están sujetas al
control judicial del contencioso-administrativo; además de poder ser anulables pueden acarrearle el
pago de perjuicios.
Ese poder unilateral de modificación da lugar al pago de los mayores costos en que haya in-
currido el contratista, los cuales también deben sufragarse cuando se termina el contrato no por
incumplimiento (caducidad) sino por motivos de inconveniencia o inoportunidad de su continua-
ción; circunstancia que había reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia mu-
cho antes de la ley 19 de 19827, la cual completó en el plano normativo la concepción del contrato
administrativo en Colombia8.
Esa protección jurídica y económica del contratista dio origen a las bellas teorías del hecho
del príncipe, de la imprevisión, del equilibrio financiero del contrato, de las cuales nos hemos ocu-
pado como otros autores en los libros de la materia9.
La concepción del contrato administrativo haciendo contrapeso a los poderes especiales de la
administración significa restricciones en la actuación administrativa. Opuesta a la libertad de esco-
gencia del contratista que posee la empresa privada, la administración tiene que someterse a proce-
dimientos que garanticen la igualdad entre los proponentes o licitadores; de allí surge la licitación o
concurso público para adjudicar un contrato. Esta sujeción no es solamente fruto de una política
estatal de “transparencia”, como lo entiende el artículo 24 de la ley 80 de 1993, sino un comporta-
miento administrativo obligado nacido del principio jurídico fundamental de la igualdad de oportu-
nidades, como lo suele registrar la doctrina al hablar del tema de la licitación pública10.
La noción de contrato administrativo es una armoniosa construcción jurídica, conjunción de
la inteligencia y de la experiencia, en la cual han vertido sus aportes la doctrina, la jurisprudencia y
la legislación. Ella responde a exigencias del interés público y ha obtenido en forma satisfactoria el
equilibrio entre los poderes estatales exorbitantes y la necesaria protección de los intereses jurídicos
y económicos de los contratistas particulares.

II. DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS A LOS CONTRATOS ESTATALES

Así se puede sintetizar de las expresiones que emplea la ley 80 de 1993, denominada “estatu-
to general de la contratación de la administración pública”. Es diciente el art. 32 del estatuto, que
excluye la mención del término contratos administrativos y solo utiliza la de “contratos estatales”.
El lector podrá encontrar el contraste con la ley 19 de 1982, que se abre con la gran división
de contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración, y luego con el
decreto-ley 222 de 1983 en que el gobierno nacional hizo uso de las facultades extraordinarias con-
cedidas por la ley y cuyos defectos reales o supuestos persigue acerbamente la exposición de moti-
vos de lo que sería la ley 80 de 1993.
El tema, sin embargo, no es una cuestión interna exclusiva del derecho colombiano. Por esta
circunstancia después de examinar en esta segunda parte del trabajo las normas generales de contra-

7
Jaime Vidal Perdomo, El contrato de obras públicas, Universidad Externado de Colombia, 1979.
8
Artículo 2° de la ley 19 de 1982.
9
Libardo Rodríguez, Derecho administrativo general y colombiano, Bogotá, Edit. Temis, 1998, y Jai-
me Vidal Perdomo, Derecho administrativo, op. cit.
10
José Roberto Dormí, La licitación pública, Buenos Aires, Astrea, 1977.
tación según la ley 80 de 1993 que muestran una clara tendencia “privatista”, veremos un panorama
de derecho comparado, en la tercera parte.
Dicha experiencia colombiana, de retorno a concepciones anteriores, puede ser útil en las dis-
cusiones del derecho comparado.
Porque no basta el análisis de lo nuestro. Si existen o no contratos administrativos, esto es, si
dentro de los llamados ahora contratos estatales hay algunos que no se rigen por las normas del
derecho privado como lo proclama la ley de 1993, puede significar que el cambio anunciado haya
sido menor y ello ofrezca algún interés en la comparación de los sistemas jurídicos.

a) La simplificación de los trámites en el origen de la ley 80 de 1993

Con frecuencia se observa en el derecho colombiano la tendencia a atribuir a las indefensas

normas jurídicas los defectos burocráticos de las administraciones.
Este fenómeno de nuestra sociología administrativa se aplicó al estatuto contractual de 1982-
1983 y en verdad la ley 80 hizo un buen recorte de trámites. Que estas modificaciones hayan mejo-
rado la velocidad en la contratación o que hayan corregido errores de corrupción imputables al ex-
ceso de formalidades es asunto que no pertenece a esta disquisición.
Pero no se limitó a ello la ley sino que fue al fondo de la concepción del contrato administra-
tivo.
Dentro de la ampliación de los propósitos apareció el de “recuperar” la idea del contrato de la
administración, según se lee en los antecedentes legislativos.
Pensamos de entrada, no obstante, que con la unificación de la categoría de los contratos de la
administración pública no se “recupera” la noción jurídica del contrato, dicho como en la idea de
sacar el tratamiento de los contratos de un error jurídico, por la existencia de la doble clasificación
que incluía la normatividad anterior, aunque así parece querer transmitirlo un comentario oficial11
del Ministerio de Gobierno de octubre de 1993 para exaltar la ley 80 de 1993.
El legislador puede tomar la opción que prefiera, dos tipos de contratos, o uno solo, pero al
hacer esto último no puede dar a entender que la primera es consecuencia de una equivocación jurí-
dica, menos cuando dicha opción está respaldada por una doctrina jurídica muy respetable.

b) Los contratos estatales en vez de la dualidad contractual

Fue ese el giro abrupto que realizó la ley 80 de 1993: abandonar la larga elaboración de la
teoría del contrato administrativo efectuada por el derecho colombiano para pasarse a la tesis opues-
ta de una sola clase de “contratos estatales”, los denominados de esa manera en el estatuto citado.
Al lado del buen propósito de eliminar instancias de autorización, aprobación o revisión en
las tareas contractuales, o de evitar demasías en el reglamentarismo legal (aunque de ello no dio
buen ejemplo la ley 80), se entró de este modo al fondo jurídico con la ley 80 de 1993. Se eliminó la
dualidad de contratos y todos se pusieron bajo el nombre de “contratos estatales” (art. 32).

c) El abandono de la tipificación de los contratos de la administración

La definición de los contratos adoptada en el texto citado allí conduce.

En el artículo legal mencionado son “contratos estatales todos los actos jurídicos generadores
de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el dere-
cho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad,
así como los que a título enunciativo se definen a continuación…”.
La remisión a los contratos del derecho privado (Código Civil y Código de Comercio, princi-
palmente), elimina la tipificación de contratos de la administración que había hecho la legislación

11
Nuevo régimen de contratación administrativa, Bogotá, Ministerio de Gobierno, 1993, pág. 31.
anterior. No así la referencia a las “disposiciones especiales” que alberga a los contratos que no
están regulados por los estatutos indicados.
En la posición negativa que se asumió se hizo, a pesar de todo, la referencia a contratos típi-
cos del derecho administrativo (como los de obra, consultoría, contratos de prestación de servicios,
contrato de concesión, fiducia pública, que se agregó en el art. 32) quiso hacerse “a título enunciati-
vo” no más, como a regañadientes.
A pesar del querer de la ley, las definiciones allí insertadas crean de nuevo una tipología con-
tractual administrativa por ser contratos que no se encuentran así en el derecho privado. Podemos
decir que es difícil eliminar una tipología elaborada con base en la experiencia para desandar el
camino: por ejemplo que en lugar del contrato de obras públicas tales labores, que tienen hoy una
dimensión no soñada en el siglo pasado, se rigieran por el contrato de arrendamiento de obra de los
artículos 2053 y siguientes del Código Civil colombiano.

d) El régimen jurídico según el artículo 13 de la ley

El artículo 13 de la ley 80 aparece clave en la nueva concepción puesto que determina el ré-
gimen jurídico que debe seguirse.
En cuanto a la normatividad aplicable a los contratos, como se titula en el artículo 13, en lu-
gar de los dos regímenes jurídicos diferenciados hay remisión a las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la ley.
Lo primero no es enteramente posible, puesto que no todos los contratos que pueda celebrar
el Estado se encuentran contemplados en el Código Civil o el Código de Comercio y no es la finali-
dad de estos estatutos; por ejemplo el de obras públicas, a menos que quisiera regularse ahora por el
de arrendamiento de obra del Código Civil, lo cual no sería un avance del derecho sino un retroceso,
se repite.
La remisión del artículo 13 a las disposiciones particulares de la ley 80 debe entenderse que
es a normas de derecho público, o no tendrían necesidad de estipularse. Quiérase que no aparecen
dos regímenes jurídicos diferentes.

e) Se conservan las prerrogativas de los contratos administrativos

Pero lo más voluminoso de esta hipótesis de derecho público es que se conservan las prerro-
gativas estatales de la contratación que determinaron el nacimiento del contrato administrativo. En
efecto, el artículo 14 de la ley 80 de 1993 mantiene la posibilidad de la terminación, modificación e
interpretación unilateral de ciertos contratos. Si se conservan estas facultades exorbitantes que se-
gún la doctrina, la jurisprudencia y la ley son las que configuran la noción del contrato administrati-
vo, esta categoría no ha desaparecido del derecho, aunque se la quiera negar con la expresión gené-
rica de contratos estatales.
Obsérvese que en un gesto de alejarse del estatuto contractual anterior el artículo 14 coloca
esos privilegios administrativos bajo la etiqueta de “cláusulas excepcionales”, y no exorbitantes
conforme se les ha denominado en el lenguaje universal del derecho, que recuerda el título del pro-
fundo estudio sobre esta materia efectuado por el ilustre jurista Georges Vedel.
El artículo 32 de la ley 80 de 1993, de otro lado, ubica dentro de los contratos estatales no so-
lamente los contratos de derecho privado, sino los previstos en disposiciones especiales.
Aquí cabe la misma observación: esos contratos sujetos a normas diferentes de las de derecho
privado son los que, para responder a la lógica elemental, se han llamado contratos administrativos.

f) El juego de otros principios de derecho público

 Si se hubiera eliminado la adjudicación en las licitaciones o concursos públicos, para regresar
a la escogencia libre del contratista como en el derecho de los particulares; si no se hubieran repeti-
do las cláusulas exorbitantes (hoy caprichosamente llamadas excepcionales); si no se hubiera con-
sagrado el principio del equilibrio financiero del contrato, podría uno concluir que efectivamente se
habían removido los elementos del contrato administrativo y se “recuperaba” la noción del contrato
tal como ha existido en el derecho privado.
En el derecho hay una esencia de las cosas jurídicas, y si esos particularismos que han carac-
terizado al contrato administrativo subsisten, la eliminación es simplemente nominal.
Algunas consideraciones son útiles respecto de los contratos definidos a regañadientes en el
artículo 32 de la ley. El de concesión se refiere a la prestación de servicios públicos, lo cual es una
actividad característica de la administración. No es posible suponer, entonces, que no tenga las par-
ticularidades de lo que en el anterior estatuto se llamaba un contrato administrativo; precisamente es
uno de los que ha dado lugar a los elementos que singularizan estos contratos, como el principio de
la modificación unilateral y la teoría de la imprevisión.
Al prescindirse de la concesión de servicios públicos podría uno pensar en la desaparición de
los contratos administrativos; en caso contrario entiende bien por qué hay que crear nuevas catego-
rías de contratos para la administración o adoptar a sus condiciones peculiares los contratos utiliza-
dos entre particulares. Aquí estamos, precisamente, en el origen de esa poco querida categoría jurí-
dica de contratos administrativos.
Podría pensarse, sin embargo, que la prestación de servicios públicos por particulares —
admitida expresamente en el artículo 365 de la Constitución Política— llevaría hacia el régimen de
derecho privado a los contratos que a dicha prestación se refieran.
No hay tal por las intervenciones de derecho público que la misma Constitución señala:
“…En todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servi-
cios…”.
La fiducia pública, regulada también en el artículo 32, muestra bien la manera de ser de los
contratos administrativos, que es la de adaptar figuras del derecho privado a las necesidades públi-
cas. Reglamentada por la legislación comercial, al experimentarse su utilización por la administra-
ción pública recibe la fiducia variaciones que la sustraen de su naturalidad anterior. En esta evolu-
ción se va tornando un contrato administrativo y la legislación hace más mal que bien al negarlo que
al reconocerlo.
No es cierto, entonces, que hayan desaparecido los contratos administrativos en el derecho
positivo colombiano12.
Otros contratos están directamente calificados por la ley como administrativos. Por ejemplo,
los contratos mineros de los establecimientos públicos para explorar o explotar áreas que les hayan
sido aportadas (C. de M., art. 78). Inclusive los que celebren las empresas industriales y comerciales
del Estado para los mismos propósitos (C. de M., art. 79).
Por encima de las palabras de la ley 80 de 1993, que quiere referirse a una sola categoría de
contratos estatales, negando la existencia de los que el derecho colombiano había estructurado como
administrativos, estos existen. Hubiera sido mejor que en vez de ignorarlos la ley los hubiera siste-
matizado e indicado su régimen jurídico. Mayor confusión surge cuando ellos salen de la interpreta-
ción y no de la definición legal, que existía en el pasado reciente y que hubiera podido perfeccionar-
se.
Los vientos de privatización que soplan por estos tiempos en el campo económico pueden
conducir a pensar que también en el derecho se pasa fácilmente de lo público a lo privado. En el

12
Jaime Vidal Perdomo, “Desaparecieron los contratos administrativos en Colombia”, en Ensayos ju-
rídicos. Liber Amicorum, Homenaje al profesor Carlos Holguín, Bogotá, Universidad Colegio del Rosario,
1996.
régimen jurídico es posible hacerlo hasta cierto punto. Pero lo más notorio es que se reduce el espa-
cio de acción del Estado con la venta de servicios o empresas a particulares; más siempre queda una
zona en que la administración actúa con poderes que le son propios; en esta área están localizados
los contratos administrativos y resulta difícil para la ley negar esa realidad.
Desde el punto de vista de la teoría jurídica, dice José María de Solas Rafecas13 que la doctri-
na tanto nacional como extranjera ha mantenido todas las posturas posibles, desde una casi asimila-
ción del contrato estatal al contrato de derecho privado, a la negación de la figura contractual por las
prerrogativas de que disponen los equipos gubernamentales, hasta la del derecho francés del contra-
to administrativo por sus peculiaridades.

g) El papel de la autonomía de la voluntad administrativa

En la definición que ya se citó de contratos estatales del artículo 32 de la ley 80 se expresa

que pueden ser los “derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.
Si la autonomía de la voluntad cumple un gran papel en la formación de los contratos entre
particulares, desde el ángulo de su expresión administrativa las cosas son diferentes.
Conocido es el principio jurídico según el cual los funcionarios no pueden hacer sino lo que
la ley les autorice. Resulta, por tanto difícil verlos autorizados a crear nuevas figuras contractuales
por fuera de las leyes.
Además ¿qué objeto tiene quitar de la ley la tipificación de los contratos administrativos para
facultar a los funcionarios a crear nuevos modelos?
Aquí la ley se estrella contra principios y se muestra ingenua en la posibilidad de hacer nacer
nuevos contratos de una mesa de negociación entre particulares y agentes estatales.
Otra cosa son, naturalmente, las cláusulas contractuales. Pero ellas según la ley también de-
ben responder a los modelos contractuales: “Las estipulaciones de los contratos serán las que de
acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y
naturaleza” (art. 40).

h) Se disocian régimen jurídico y competencia judicial

Tampoco tiene coherencia la solución que se dio a la competencia para conocer de los litigios
contractuales.
La ley 80 de 1993 estaba en la entera libertad de adoptar la concepción del contrato que tuvie-
ran a bien, aunque fuera una pérdida de tiempo para el país y los funcionarios cambiar todo el esta-
tuto de 1983 en vez de corregir errores y mejorarlo, lo hemos dicho ya. Pero una fórmula de gran
simpleza se estableció al declarar que el juez competente para conocer de las controversias deriva-
das de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdic-
ción de lo contencioso administrativo (art. 75).
Una cosa es pensar con el deseo y otra acertar en el mundo del derecho; al remitir el conoci-
miento de todas las controversias contractuales al Consejo de Estado y los tribunales administrati-
vos, jueces de derecho público por excelencia, se entra en contradicción con el postulado de elimi-
nar los contratos administrativos, y en cierta manera con el principio constitucional de la dualidad
de jurisdicciones.
También se peca contra la lógica jurídica cuando se pretende una sola categoría de contratos
estatales y se conservan como elementos jurídicos esenciales las prerrogativas estatales que han
dado la contextura de la teoría de los contratos administrativos. Por esto el cambio de la teoría con-

13
José María de Solas Rafecas, Contratos administrativos y contratos privados de la administración,
Madrid, Edit. Tecnos, 1990.
tractual ha sido más nominal que efectivo: se llaman distinto las figuras aunque sigan siendo igua-
les. Como el célebre hermano Goranflot, que bautizaba carpa el pato que iba a comer en la cuares-
ma, según la deliciosa anécdota que cita el profesor Jean Rivero14.

i) La defensa de la unidad contractual

No obstante los interrogantes planteados en cuanto al acierto teórico de la ley, que pueden
desprenderse de lo anterior, en parte de la doctrina se ha recibido con entusiasmo el cambio operado
por la ley 80 de 1993.
Además de las opiniones de derecho comparado que se invocan a favor de la unidad del con-
trato, en la diserta obra del profesor Rodrigo Escobar Gil15, se elogia la consagración de esta unidad
por la ley 80 de 1993 “con base en el fracaso dogmático de la falsa teoría de los contratos adminis-
trativos y de derecho privado de la administración… eliminando la doble clasificación que se le
había impartido a la institución, sin un sólido fundamento científico” (pág. 53).
El cambio de la unidad de competencia también es bien recibido. El autor citado expresa que
“el fracaso de la construcción dogmática de la clasificación de los contratos administrativos y de
derecho privado de la administración, y el sistema de la dualidad de jurisdicciones, consagrado en el
decreto-ley 222 de 1983, determinó la necesidad de una reforma legal en que se estableciera una
legislación acorde con los fundamentos y la naturaleza de la institución de los contratos de la admi-
nistración pública”.

III. LA CONTINUACIÓN DE LA CONTROVERSIA SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA

DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y SU RÉGIMEN JURÍDICO

a) Introducción

No solamente se discute la existencia de los contratos administrativos a nivel de la doctrina

jurídica. Los sistemas jurídicos van tomando, también, determinada orientación, como se conoce
suficientemente. Si en alguna época se pensó que el Estado no podía someterse a acuerdos contrac-
tuales. La orientación que siguió el derecho anglosajón fue la de someterlo, en principio, a las mis-
mas reglas jurídicas de los particulares.
En la otra posición se encuentra el derecho francés, el cual ha perfeccionado la distinción en-
tre contratos administrativos propiamente dichos y contratos de derecho privado de la administra-
ción. Paralela a esta diferenciación está la dualidad de jurisdicción, en forma que los litigios creados
alrededor de los contratos administrativos son de competencia de la justicia administrativa (Consejo
de Estado y tribunales administrativos), mientras que los que se suscitan por contratos de derecho
común de la administración van a conocimiento del juez civil.
El rigor lógico del derecho francés tiene aquí una espléndida manifestación. Se asocian el ré-
gimen jurídico aplicable a una controversia contractual y el tipo de juez que debe definir los conflic-
tos.
Tenemos, de este modo, una profunda diferencia entre el derecho anglosajón y el derecho
francés en cuanto a los conceptos de base sobre el contrato estatal. Digamos que ni el primero de los
citados rechaza ciertas normas especiales aplicables a la contratación pública que no provienen del
derecho privado; y que si en el derecho francés campea la teoría de la “autonomía” del régimen

14
Le domaine de la loi et du règlement, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1978.
15
Rodrigo Escobar Gil, Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis,
1999.
jurídico gobernante del contrato de la administración no se discute que cierto número de contratos
se rijan por el derecho privado —como ya se advirtió— y se debate, si el fondo de la distinción los
coloca en lugares muy distantes o, por el contrario, existe un proceso de aproximación entre unos y
otros16.
Si bien los sistemas jurídicos inglés y francés pueden representar con mérito los polos opues-
tos en esta controversia, existen otros sistemas jurídicos sobre los cuales sería conveniente estudiar
su evolución.
Esta delicada labor intelectual la asume el profesor español Gaspar Ariño Ortiz en un detalla-
do análisis sobre el tema.
Para sumarse al homenaje rendido al gran administrativista argentino, profesor Miguel S. Ma-
rienhoff, fallecido en 1998, Gaspar Ariño Ortiz escribió sobre la evolución indicada17, en un estudio
que cubre el sistema anglosajón, el modelo germánico de contratos públicos, el modelo francés y el
español.
No es el momento de hacer todo el examen del estudio mencionado. Digamos que el recorri-
do efectuado no se reduce a lo contractual sino que por la dinámica de las cosas abarca el problema
de la autonomía del derecho administrativo.

b) Conclusiones en relación con el derecho inglés

La que aparece primero expresa que, no obstante la proclamada aplicación del derecho co-
mún a los contratos en el mundo anglosajón y en el mundo germánico (que se aduce como prueba
de la artificiosidad del contrato administrativo), la realidad es que estos se hallan sometidos a un
régimen jurídico de derecho público, que se ha ido elaborando progresivamente y que se aparta del
modelo del Common Law.
Este régimen jurídico recorre al contrato desde su nacimiento hasta su extinción, está hecho
de privilegios y de sujeciones, unas veces en más y otras en menos; esto es, de derecho administra-
tivo, en los términos del autor.
Con anterioridad el autor ha querido curarse de lo que denomina simpleza de afirmar que en
derecho anglosajón exista una doctrina “dogmáticamente articulada sobre los contratos públicos”, ni
que se haya obtenido algo similar a la obra del Consejo de Francia en el ramo, pero sí es enfático en
que se han sentado las bases de su construcción.

c) El modelo francés y español del contrato administrativo

En este capítulo, si bien se reconoce el influjo de la jurisprudencia francesa, también se pre-

senta la tradición española en la materia. El recorrido histórico permite advertir al escritor que el
contrato administrativo no es una naturaleza esencial sino una categorización o calificación jurídica
circunstancial.

d) Un derecho material propio de la contratación administrativa

La discusión que ha existido en España, en la pluma de ilustres juristas, se resume dentro de

este rubro y las conclusiones se refieren tanto a la ley de 1965 como a la nueva de 1995.
Sobre el particular la afirmación es enfática en el sentido de que la entronización de la tesis
del contrato administrativo en el derecho español no fue un error sino un acierto.

16
François Llorens, Contrat d’entreprise et marché de travaux publics, Paris, L. G. D. J., 1981.
17
Gaspar Ariño Ortiz, “Contrato y poder público. La figura del contrato administrativo en el derecho
español y europeo”, en Derecho administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff,
director Juan Carlos Cassagne, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1998.
 Tal conclusión alivia a los juristas colombianos que hemos formulado críticas a la ley 80 de
1993, porque en forma vanidosa este estatuto se había querido mostrar como deshaciendo entuertos
anteriores.
La calificación del acierto a que se llega con la tesis del contrato administrativo cobija también
a la ley española de la contratación de 1995, que según el autor han sido ratificadas en los primeros
artículos del articulado.
Debo reconocer que la tesis de la unidad del contrato y la de la supuesta equivocación en el
tratamiento del “derecho administrativo como derecho común de la contratación administrativa” —
según titula el profesor Ariño el punto VIII de su profundo ensayo— hubieran ganado devotos en
Colombia si la ley española de 1995 hubiera tomado sendero similar a la ley 80 de 1993 que me ha
servido de punto de referencia de mis reflexiones.
Por el contrario, la orientación que en España adoptó el nuevo estatuto permite concluir por
ahora que la andadura conceptual de la ley 19 de 1982 no era errada.
Ello no hace perder el interés en la ley 80 de 1993, sino que la coloca en un punto interesante
de análisis para el derecho comparado por el predominio de ciertas tesis en una determinada cir-
cunstancia, que lleva a soluciones diferentes de las que se habían acogido con anterioridad.
Bien vale la pena toda esta discusión cuando se quiere rendir homenaje al autor del Código
Civil argentino.