Teoría General Del Contrato. Nuevas Perspectivas

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Título: Nuevas perspectivas de la teoría general del contrato

Autor: Garrido Cordobera, Lidia M. R.
Publicado en: LA LEY 11/12/2013, 11/12/2013, 1 - LA LEY2013-F, 1011
Cita Online: AR/DOC/3321/2013
Sumario: 1. El contrato como punto de partida. 2. Recordando algunas ideas de Duguit. 3.

Manifestaciones del derecho de los contratos. 4. El aporte del análisis económico del Derecho. 5. La
adaptación del contrato a las nuevas realidades. 6. Las manifestaciones de las desigualdades en el poder
de negociación. 7. El tratamiento de las cláusulas abusivas. 8. Estas cuestiones en el Proyecto de Reformas
de la Legislación Civil y Comercial del 2012. 9. Reflexión Final.
En la realidad socio-económica del siglo XXI, la cuestión contractual y los fenómenos a los que se aplica
conllevan una de las tareas más importantes que consiste en darle al contrato los alcances debidos; el instituto
precisa no sólo la conformidad con el orden público y las buenas costumbres, la sinceridad, la confianza, el
honor de la palabra empeñada, si no, sobre todo, del intento de realizar la Justicia en esta norma particular, con
dimensión social, enmarcada en la buena fe y el "honeste vivere".
1. El contrato como punto de partida
Sabemos que el concepto del contrato, no ha permanecido inmutable en el tiempo y ha receptado las
diferentes corrientes filosóficas e históricas (1), es un concepto normativo cambiante según las costumbres e
ideas imperantes y con él nos referimos a diferentes situaciones que no siempre tienen muchos puntos de
contacto.
Esto, fue criticado por Duguit quien sostenía que se ha designado con el nombre de contratos a situaciones
diferentes que técnicamente no coinciden con el clásico espíritu civilista, poniendo como ejemplo los contratos
de adhesión, las concesiones o contratos de suministro público, las convenciones colectivas y considerándolas
en su tiempo figuras nuevas que no se ajustan a ese molde civilista tradicional. (2)
Veamos cual es la situación que se ha ido afrontando y como el derecho se ha ido ajustando a la variación de
los hechos sociales para convertirse en derecho vivo, del siglo actual aun con normas de otro siglo.
Se ha proclamado durante mucho tiempo que la autonomía de la voluntad y la libertad son la base necesaria
del acuerdo de voluntades de lo que técnicamente denominamos contrato pero aclaramos que debe perseguir
como decimos siempre también un fin ético y social. (3)
En la concepción liberal, la libertad implica la libertad de contratar o no, la elección de con quién hacerlo y
la posibilidad de fijar su contenido, si a ello le sumamos la fuerza que se le reconoce a la autonomía de la
voluntad, el respeto a la palabra empeñada y la seguridad jurídica, arribamos al resultado de que los contratos no
pueden ser revisados o morigerados salvo pacto expreso de las partes.
En la Argentina es clásico el trabajo y las enseñanzas del prof. Marco Aurelio Risolía que veía con disfavor
la intervención de ciertos institutos morigeradores que ya contaban con varios adeptos antes de la reforma de
1968. (4)
Con respecto a los alcances de instituto del contrato en el derecho argentino la doctrina ha sostenido que el
art. 1137 debe unirse necesariamente con los arts. 1167 y 1169, a fin de completar el concepto, siendo el eje del
sistema nuestro tan mentado art. 1197, que proveniente del art. 1134 del Código Civil francés y que plasma lo
que se ha denominado el dogma de la autonomía de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro
codificador en la nota del art. 943 in fine, que dice que el consentimiento libre hace irrevocables los contratos y
en esta línea recuerdan Alterini y López Cabana la frase de Fouille: Quien dice contractual dice justo. (5)
Sin embargo con la reforma del año 1968 y la incorporación de los institutos de la lesión, la imprevisión y el
abuso de derecho, el ámbito contractual ha cambiado notablemente (6), a ello se sumaba la posterior sanción de

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la ley de protección al consumidor con sus modificaciones y la recepción de estos derechos en la Constitución
Nacional en el art. 42 en el año 1994.
Ya recordaban Alterini y López Cabana que la denominada crisis de la autonomía de la voluntad —y no del
contrato— en realidad concierne a reformulaciones de criterios interpretativos de sus alcances, más que un
problema de libertad es un problema de sus límites, un problema de medida. (7)
Conviene que recordemos como esencial para el desarrollo de nuestras ideas, que la teoría contractual está
estrechamente vinculada a las ideas de cómo la sociedad y el mercado deben ser organizados. Pasemos entonces
revista a algunas opiniones doctrinales.
Para MacNeil, el contrato es un instrumento de previsión de futuro que utiliza de manera accesoria la
voluntad de las partes siendo sensible a los cambios de la realidad social ya que existe una relación entre el
contrato y las circunstancias que lo rodean y para Posner el contrato sería un instrumento de coordinación
eficiente que debe utilizarse por las partes de manera no oportunista a fin de evitar costosas medidas de
autoprotección. (8)
La teoría del contrato relacional está basada en cuatro ejes el 1ro. que toda transacción está inmersa en
relaciones complejas, el 2do. que el entender toda transacción requiere entender todos los elementos esenciales
de las relaciones circundantes, 3ro. que el análisis efectivo requiere el reconocimiento y la consideración de
todos los elementos esenciales de las relaciones circundantes que pudieran afectar significativamente la
transacción, 4to. el análisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones es más eficiente y produce
un resultado analítico final más completo y seguro que el que se obtiene con el análisis no contextual de las
transacciones. (9)
En el Derecho moderno, no podemos pasar por alto, la concepción de Ghestin que se asienta en lo útil y lo
justo, se sostiene entonces que se le acuerda fuerza obligatoria al acuerdo de voluntades si el mismo presenta
utilidad social y justicia contractual. Creemos que esta línea de pensamiento nos lleva directamente en el tema
de lo justo y a la buena fe contractual con todas sus implicancias.
Se acepta una nueva manera de considerar el contrato, lo vemos como una unión de intereses equilibrados,
un instrumento de coordinación legal, la obra de la mutua confianza, y se sitúa en la égida de un juez que deberá
saber ser cuando corresponda, Juez de equidad. (10)
El contrato como expresión humana se encuentra circunstanciado (11), ubicado en un tiempo-espacio, es lo
que en la doctrina alemana configuro la base del negocio jurídico. Como categoría es susceptible de diversas
clasificaciones teóricas, con importancia práctica (contratos consensuados, mega-contratos, nacionales,
internacionales, conexos, de colaboración, civiles, comerciales etc.). Los contratos responden a categorías y
conceptualizaciones y por ello los sistematizamos y hablamos de tipos contractuales englobantes de cada
contrato particular. (12)
Recalcamos siempre que la evolución y transformación que ha sufrido el instituto es evidente, en la
actualidad más que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de ajuste y de límites, es la adecuación a las
normas de orden público, la moral, las buenas costumbres (13) y a las nuevas realidades. El contrato en
Argentina mantiene su base fundamental en los arts. 19 (libertad de contratación), 16 (igualdad), y 17
(propiedad) (14), a lo que sumamos el art. 42 de la Constitución Nacional Argentina.
El Derecho parte de igualdad ante la ley y esto exige trato de igualdad en iguales circunstancias (conforme al
art. 16 CN argentina), pero los hombres no somos iguales, ni siquiera puede considerársenos fungibles y aun en
la masificación mantenemos el principio de identidad, por lo que en realidad estamos frente a una ficción de las
que se consideran ficciones necesarias.
El hecho de que una parte tenga menor poder de negociación (15) que otra puede ser decisivo, el mero
consentimiento de las partes, si ellas están en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la


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justicia del contrato. En esta corriente jurídica Josserand señaló que la defensa del débil jurídico es la
preocupación esencial del derecho moderno.
La función de protección de la debilidad jurídica es llevada a cabo muchas veces mediante la coordinación,
como un mínimo inderogable que condiciona la autonomía privada sobre la que se construirá el contrato
estableciéndose ciertas normas cargadas de orden público que no pueden ser vulneradas, como se por ejemplo
con la dispensa de dolo o de las cláusulas exonerativas de responsabilidad en materia de consumo.
Señalaban Alterini y López Cabana que lo justo en los contratos entre iguales consistirá en el sometimiento
estricto a los términos del pacto, y en los contratos entre desiguales el mantenimiento del equilibrio de la
relación de cambio, en el primero la libertad exige el reconocimiento de la plenitud de efectos para el albedrío y
en el segundo la preafirmación a favor del débil jurídico. (16)
En nombre de una igualdad, según Larroumet, desde hace tiempo muchos contratos son sometidos al
dirigismo argumentándose que la desigualdad de hecho es óbice de la libertad contractual en la determinación
del contenido del contrato, cuando una parte puede abusar, es necesario reglamentar el contrato mediante
disposiciones legales imperativas. (17)
El dirigismo tradicionalmente se hace fuerte en los contratos de adhesión, pero no se aplica solamente a
consumidores contra profesionales sino también a profesionales entre sí y la trasgresión a la protección
establecida se sanciona con la nulidad.
Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes realidades y distinguir entre
megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en igualdad jurídica y los contratos entre quienes son
desiguales.
La debilidad ante una posición dominante determinaría soluciones especiales que se evidenciaran en
cuestiones de interpretación (18) o directamente en la recepción expresa de la temática de los consumidores.
(19)
Recordemos como ya lo dijimos, que en la actualidad el contrato tiene un fin ético y social y no es sólo un
instrumento de realización de intereses económicos sino que tiene una dimensión distinta que debe conllevar a
la realización del progreso económico, ético y social de las comunidades. (20)
2. Recordando algunas ideas de Duguit
Constituyen un clásico y es de consulta necesaria para quien quiera comprender el derecho actual las
reflexiones del gran pensador León Duguit, en lo que se ha denominado Las transformaciones del Derecho
Público y Privado. (21)
León Duguit es un jurista muy caro al afecto de los argentinos, justamente porque muchas de estas ideas
fueron trasmitidas en el Seminario dictado en Buenos Aires en nuestra Universidad y especialmente a nosotros
por haber volcado sus ideas en nuestra tesis doctoral. (22)
Este autor decía que se podía hablar de las transformaciones del Derecho privado sin entrar en el detalle de
las leyes positivas, puesto que en la realidad de las cosas hay una transformación continua y perpetua de las
ideas y de las instituciones, sosteniendo también muy acertadamente que las leyes positivas, los códigos pueden
permanecer intactos en sus textos rígidos, pero que por la fuerza de las cosas, la presión de los hechos, de las
necesidades practicas puede ocurrir que el texto haya quedado sin fuerza y sin vida, o bien que mediante una
sabia y sutil interpretación se le de un sentido y un alcance no soñado por el legislador al redactarla. (23)
Recordemos su postura realista con respecto al derecho civil al sostener la idea de la existencia de una regla
social y también su concepción de función social. Según Morenero Pérez y Calvo González (24) sus posturas
parten de la idea de que el Derecho es un producto de la vida social y tiene sin lugar a dudas, como el mismo
Duguit lo reconoce, una base en la construcción sociológica de Durkheim, quien da como fundamento del
Derecho la noción de solidaridad humana.


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El solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado del moralismo organizado y de la pacificación

social, siempre dentro de un pretendido marco científico, por ello Duguit afirma que la solidaridad es, a la vez
más y menos que la caridad y la fraternidad, la solidaridad es inherente a la naturaleza humana y refleja su
comunidad de destino y su mutua dependencia, por lo que permite ampliar el ámbito de la justicia. (25)
Al conceptualizar y referirse a uno de los términos que nos ocupa, dice respecto a la libertad, que ella
conlleva para el individuo el deber de desenvolver su individualidad física, intelectual y moral tan
completamente como sea posible, de la mejor manera y sin entorpecer la de los demás (26), todo hombre tiene
una función social que realizar. La libertad no sería un derecho sino un deber el de ejercer su libertad, de no
dificultar la actividad de los demás, de favorecerla y de ayudarla de ser posible. (27)
Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista (28) menciona: 1ro. la libertad
individual, 2do. el principio de la inviolabilidad del derecho de propiedad, 3ro. el contrato, 4to. el principio de la
responsabilidad por culpa (analizando luego la responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere a la concepción
solidarista tal como lo hemos consignado en mucho de nuestros trabajos) (29).
La libertad implica la autonomía de la voluntad consagrada en el Código Civil argentino y en nuestra
Constitución, como bien recuerda el autor homenajeado y ello implica el derecho de querer jurídicamente, el
derecho de poder por un acto de voluntad y bajo ciertas condiciones crear una situación jurídica y por ello el
contrato origina una modificación jurídica de la esfera de los dos sujetos intervinientes.
3. Manifestaciones del derecho de los contratos
En la actualidad los códigos contienen la lex generalis con disposiciones abstractas y permanentes que son la
base sobre la que se asientan las leyes especiales y por ello se dice que los estatutos tienen funciones de adenda
y de errata pero recuerda Geldart lo señalado por Ascarelli de que suelen convertirse finalmente en derecho
común.
Puig Brutau señaló que en muchos casos las normas de derecho necesario han convertido ciertas relaciones
contractuales en relaciones que implican obligaciones de origen legal y que esto significa una regresión del
contrato al status. (30)
Recordemos que ya en 1975, en el ámbito de la Comunidad Europea se expreso que el consumidor no sería
considerado ya solamente como un comprador o un usuario de bienes o servicios para su uso personal, familiar
o colectivo, sino como una persona a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden
afectarle directa o indirectamente como consumidor.
De tal modo, que concierne genéricamente a la persona, cuya noción ha sido puesta en el primer plano en el
derecho moderno, y por eso las disposiciones originariamente emplazadas en los estatutos van siendo
incorporadas a los códigos, por ejemplo el Código de Québec de 1992. (31)
Recordemos el derecho comunitario a cubierto de una serie de cuestiones referidas a la contratación por
ejemplo la publicidad engañosa (1984) los contratos negociados fuera de los establecimientos mercantiles
(1985), los créditos al consumo (1987, 90, 98), los viajes combinados (1990), las cláusulas abusivas (1993), la
multipropiedad (1994), los contratos a distancia (1997) las acciones de cesación (1998), la garantía en la
Compra venta de bienes de consumo (1999), el comercio electrónico (2000), la comercialización a distancia de
servicios financieros destinados a consumidores (2002).
Si nos centramos en las iniciativas extraoficiales o académicas que se han llevado y se llevan adelante con el
fin de lograr la armonización en la legislación contractual y obligacional, observamos, lo que será
necesariamente el derecho del siglo SXXI, un derecho armónico, consensuado e interrelacionado, dinámico y
con una vocación a la globalización que ya está presente en los negocios internacionales. (32)
Entre estas tendencias podemos señalar: 1) Los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PDEC) o
Comisión Lando, que comenzó trabajar en 1980. (33) 2) Grupo Von Bar, grupo de estudio sobre un Código Civil


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europeo desde 1998. (34) 3) Código Europeo de Contratos (CEC) de la Academia de Ius Privatistas de Pavia
conocido también como el Proyecto Gandolfi. (35) 4) Proyecto de Trento dirigido por Bussani y Matei que
desde 1995 busca las líneas de convergencia y divergencia para apreciar el núcleo común del derecho. (36)
El Proyecto Lando, conocido como Los Principios de Derecho europeo (37) que también reuniera a grandes
juristas del derecho Europeo y anglosajón tuvo como tarea no la de formular el derecho vigente sino más bien
extraer o inducir a partir de diferentes sistemas jurídicos reglas o normas comunes (un mínimo común
denominador), aunque contempla situaciones que no son conocidas por todos los ordenamientos y sin embargo
son receptadas.
Se abordan una serie de reglas generales (deberes, interpretación) la formación de los contratos (oferta,
aceptación, condiciones no negociadas, ruptura etc.), representación, validez e invalidez, interpretación,
contenido y efectos, cumplimiento, incumplimiento, acciones frente al incumplimiento, pluralidad de partes,
cesión de créditos, compensación, y prescripción.
Los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) abren con un capítulo que comprenden
disposiciones generales, en el que parecen varias cuestiones distintas como ser las normas sobre aplicación, la
definición de la libertad de contratación, los deberes generales existentes entre las partes que inician una
negociación o que celebraron un contrato y precisiones terminologistas.
Los principios parten de la pretensión de aplicación en el Derecho europeo sin necesidad de una sanción o
reconocimiento de autoridades nacionales o comunitarias. Señalan Diez Picazo, Roca Frias y Morales que no
son Derecho nacional ni tampoco Derecho supranacional, no son en este momento Derecho de la Unión
Europea, y se podrá incluso discutir si son derecho en sentido estricto, lo reconocerán como tal aquellos que
sostengan que las normas jurídicas son aquellas en las que se pueden encontrar soluciones a problemas
jurídicos. (38)
El 1101 establece cuando se aplicaran los principios -2- cuando las partes hayan convenido incorporarlos a
sus contratos o que tales contratos se rijan por ellos y se deriva del -3- que pueden ser aplicados cuando las
partes a) hayan convenido que su contrato se rija por los principios generales del derecho, por la lex mercatoria,
o hayan utilizado una formula análoga, b) no hayan escogido ningún sistema de normas jurídicas para regir su
contrato.
Ante esta situación comentan Diez Picazo, Roca Frias y Morales que la eventual aplicación de los PECL
nace sin cláusula de sujeción y sin ninguna regla ni explícita ni implícita que proceda de la voluntad de las
partes. (39)
El art. 1102 está dedicado a proclamar la libertad contractual, las partes son libres para celebrar contratos y
para determinar el contenido de los mismos, respetando las exigencias de la buena fe y a las normas imperativas.
Es preferible esta terminología a la de autonomía privada por las reminiscencias místicas. Esas dos limitaciones
a la libertad contractual son en realidad limitación al contenido del contrato.
El art. 2102 establece que la intención de una parte de quedar ligada a la otra resulta de sus declaraciones o
de su comportamiento en cuanto fueran razonablemente entendidas por la otra parte. El art. 2103 considera
cuando estamos frente a un acuerdo suficiente, siendo sumamente importante lo establecido para las cláusulas
no negociadas (2104) y las cláusulas de absorción (2105). (40)
En cambio en el Código Europeo de Contratos, vemos que terminológicamente se opta por el rotulo de
Código de Contratos y no de obligaciones, ello obedece a la razón de que este último concepto, que es básico en
el derecho continental, es ajeno al derecho anglosajón y por ello no está ausente en las normas proyectadas pero
se lo considera como uno de los efectos del contrato, sin hacer hincapié en la noción técnica de obligación,
también se opta por una vocación a la completitud, la redacción de normas o reglas contienen soluciones de
modo que el juez estatal no requiera integrarlas con su propio ordenamiento, pero por ejemplo se ha obviado el


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hablar de las considerations el Derecho anglosajón y de la causa tan importante en el Derechos francés, en
el español y en el italiano. (41)
En el Título III bajo el nombre Contenido del contrato, se regula lo que habitualmente denominamos objeto
del contrato, incorporándose en su tratamiento las modalidades contractuales del contrato a condiciones
generales y también la cuestión de las cláusulas implícitas, mientras que vemos que el contrato tipo o formulario
se encuentra regulado en el art. 38 (dentro del título referido a la forma del contrato).
En materia de interpretación la solución adoptada si bien abre paso a la polémica hay que rescatar la
referencia a la equidad contractual que se realiza de modo residual en el art. 41.
El título VII respecto a la ejecución del contrato que incluye temas como el cumplimiento, las obligaciones
pecuniarias, el lugar, la mora, las obligaciones alternativas, las solidarias y las indivisibles y el título VIII sobre
Incumplimiento del contrato, sobre todo su Secc. 3ª sobre Efectos del incumplimiento (su carácter relevante, los
supuestos de los arts. 108 y 114 similar a nuestra exceptio —art. 1201 CC Arg. y al pacto comisorio tácito— art.
1204 CC Arg.), hay que resaltar lo previsto en el art. 90 respecto al deudor que declara no querer cumplir, el art.
91 respecto del deudor que no está en condición de hacerlo, también el art. 99 sobre el deber de corrección que
directamente preceptúa que la responsabilidad será extracontractual o aquiliana, tal situación en nuestro derecho
suele ser de aplicación de la buena fe y es importante asimismo el 102 que recepta la frustración del fin del
contrato con ciertos parámetros.
El Título XI se habla de anomalías del contrato y sus posibles remedios, regulándose la inexistencia, la
nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la inoponibilidad, también los supuestos de simulación y reserva mental
(art. 155), en la Secc. 2ª que aborda los remedios contractuales, se regula la rescisión por lesión, la
renegociación del contrato por lo que conocemos en nuestra tradición como Imprevisión o excesiva onerosidad
sobreviniente, la resolución por incumplimiento y varias normas relativas a la responsabilidad contractual (art.
162 y ss.).
Se establece en el art. 173, como corresponde a la dinámica contractual, el arbitraje voluntario colegiado
fijando los supuestos de exclusión, esto permitiría agilizar la resolución de los conflictos emergentes de la
relación contractual evitando demoras y excesivos costos y brinda a la vez una mayor especialidad en el sujeto
destinado a dirimir los alcances del contrato.
El CEC puede ser aplicado por jueces y árbitros en cuanto no se oponga a normas imperativas, y tanto sea
que nos hallemos frente al supuesto de normas acordadas por las partes como reguladoras de su conducta
contractual, como que nos encontremos frente a una interpretación de una norma positiva a la que el proyecto
pueda darle una interpretación más clara o adecuada, actuando aquí como fuente doctrinal del Derecho, lo cual
le asigna una gran trascendencia, es devolverle la importancia a los "argumentos de autoridad" propios del
sistema romano en su esplendor.
Para lograr que este "código" sea aceptado y no sea una imposición, es que numerosas disposiciones
normativas tienen un valor meramente "dispositivo", por lo tanto los mecanismos de los ordenamientos
nacionales que prevean soluciones análogas son plenamente admisibles y utilizables.
En cuanto a los principios de Unidroit, estos fueron elaborados por el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, y se propone establecer reglas generales aplicables a los contratos
internacionales mercantiles y actuar como principios generales o lex mercatoria, servir de modelo para las
legislaciones nacionales, ser utilizados por los particulares en los contratos nacionales y han tenido mucha
difusión.
4. El aporte del análisis económico del Derecho
Como ya lo hemos sostenido en varios trabajos la tendencia doctrinal más moderna es utilizar en la
actualidad el análisis económico del Derecho (AED) en materia contractual. (42)


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La visión positiva que aporta el AED es explicar cómo determinadas medidas o efectos pueden incidir en la
relación jurídica, y evaluar en el tema de la responsabilidad por daños contractuales los costes o beneficios que
derivan del incumplimiento, de la aseguración y de la prosecución los procesos judiciales o de las vías
alternativas de solución de conflictos. (43)
Al ser el contrato una creación artificial de los juristas para dar solución a los problemas que se suscitasen la
satisfacción de la adquisición de bienes y servicios y al considerarse por ende al derecho de los contratos como
el instrumento que permite hacer efectivos y eficaces estos intercambios, le es de aplicación los property rights
como base a partir de la cual se maximiza el valor de los bienes. (44)
Siempre nos ha resultado interesante, que en el análisis económico, se parta de la noción del contrato
perfecto, siendo este el ideal en el cual se han previsto por las partes, todas las contingencias y vicisitudes
contractuales, es el "deber ser" del contrato, el ideal, el parámetro de referencia al cual debemos acudir; creemos
que tiene una importancia práctica pues representa el sistema central de referencia del legislador y la
jurisprudencia, pero reconocemos con otros autores que abordan el tema que conlleva un altísimo costo de
previsión, lo cual lo torna antieconómico.
Sin embargo se dice que el contrato perfecto (45) solo constituye un juego de ideas o una ficción, a la que se
recurre como referencia, ya que los altos costes de transacción sobre todo de información solo nos permiten
contratos cuyos riesgos estén incompletamente identificados,
La estructura del contrato nos lleva a imputar el riesgo a una de las partes y determinar que prestación tiene
que soportar su titular en caso de que se produzca alguno de los extremos planteados. (46)
Por ello hemos dicho que la tarea de la legislación y la jurisprudencia ante un contrato alterado, en el cual
esa alteración no haya sido prevista en el contrato, será, la de maximizar racionalmente la utilidad, ello consiste
en imputar el riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo al menor costo. El derecho contractual tiene la
función de reconstrucción del contrato imputando las consecuencias a través de normas supletorias o limitando
sus alcances mediante normas imperativas,
La reconstrucción del contrato nos llevara a la base del negocio jurídico y a los institutos correctores que
cada derecho recepta, pero sobre todo a la buena fe (en la celebración, interpretación y ejecución de los
contratos). En nuestro derecho institutos como la lesión y la imprevisión son claros ejemplos normativos y la
frustración el fin del contrato uno de interpretación jurisprudencial.
Al buscar ejemplos concretos en la legislación argentina surgen inmediatamente figuras como el Pacto
Comisorio Tácito previsto en el 1204 del CC arg., la Imprevisión prevista en el 1198 2da. parte, los institutos de
la Lesión (art. 954), el Abuso de Derecho (art. 1071), las normas relativas a las garantías de evicción y vicios
previstas por el Código Civil y también las disposiciones de la Ley del consumidor, las normas que establecen
los alcances de la responsabilidad contractual, etc.
Las normas contractuales establecidas en los ordenamientos tienen la función de establecer las condiciones
generales que evitan la negociación particular de todas las contingencias, y solo cuando los beneficios del
apartamiento del sistema regulado son superiores a los costes de la modificación, la regla privada contractual
aparece como necesaria. (47)
El reconocimiento jurídico en las legislaciones de la libertad contractual abre a los sujetos la posibilidad de
regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de carácter negocial según su libre albedrío y su
responsabilidad, es la expresión del principio de autonomía y es conocido como el pilar básico de la estructura
del derecho contractual como clásicamente lo concebimos. (48)
En virtud de esta libertad contractual cada cual determina por sí mismo con quien quiere mantener
relaciones contractuales y a que debe referirse esta libertad de contratación; y determinan por sí mismos sus
obligaciones mutuas y sus modalidades (autonomía reguladora), pero aclaremos una vez más, que desde una


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perspectiva económica solo estaremos frente a un contrato válido cuando un determinado acuerdo cumple la
función económica de utilidad a ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto de que una de ellas
renuncie conscientemente a sus preferencias. (49)
Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los contratantes actúan racionalmente, que
disponen de todas las informaciones contractualmente relevantes, que regulan todos los puntos igualmente
relevantes, que el contrato se ha concluido de buena fe, suponiéndose por ello que el engaño, amenazas y la
influencia de poder o monopólico quedan excluidas.
5. La adaptación del contrato a las nuevas realidades
Debemos tener presente los fenómenos de la globalización y la internacionalización del derecho, la
presencia de contratos realizados por Internet y de los contratos vinculados; la tendencia a establecer normas
estatutarias de protección (Contratos de adhesión, consumidores) y el auge de la autorregulación mediante los
contratos atípicos que configuran las transformaciones que ha sufrido y sufre el instituto que nos ocupa. (50)
Nos interesara ver en nuestro desarrollo, lo que se ha denominado "orden público de protección" que tiende
a resguardar a una de las partes contratantes considerada la más débil y a mantener el equilibrio interno del
contrato haciendo a la justicia del contrato o mejor dicho a la justicia conmutativa.
Se puede distinguir teóricamente las aproximaciones que tienen frente a los problemas contractuales, por un
lado la teoría económica del derecho contractual, que ve a la cuestión como la redacción judicial de una cláusula
omitida por las partes, de la que tiene la doctrina jurídica que al haber desarrollado categorías conceptuales tales
como oferta, consentimiento, objeto, etc., realiza una tarea con el fin de poder analizar y ordenar las normas de
derecho contractual, partiendo de clasificar un asunto como de interpretación, justificación o incumplimiento.
(51)
La reconstrucción del contrato se realiza mediante la interpretación judicial supliendo la voluntad hipotética
de las partes teniendo en cuenta lo que ellas habrían acordado si hubieran contratado con un comportamiento
honrado, con un examen calculado de sus intereses según la buena fe, se trata de un criterio objetivo que refiere
a la conducta de partes honradas, en colaboración leal, que hubiesen acordado observando los parámetros de
buena fe y la costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una compensación justa de
intereses. (52) A veces también mediante la integración incorporando al contrato una serie de normas que le dan
completitividad al negocio jurídico
Como siempre recalcamos, en este contexto actual es importante reflexionar sobre la etapa de la negociación
contractual, pues es allí donde surgirán primigeniamente los problemas. Solemos decir que la negociación ideal
es aquella en la que observamos la presencia de interacción o intercambio entre las diferentes partes que tienen
un fin común que es el de lograr un acuerdo, teniendo en claro sus respectivos objetivos y márgenes de acción
en correlación de fuerzas.
Hay que distinguir si estamos en presencia de partes que estarán vinculadas por un hecho aislado (ej. una
compraventa puntal) o frente a partes que mantendrán un vínculo en el futuro (ej. el contrato de suministro)
puesto que el comportamiento será necesariamente distinto en ambos casos y se manifestara en la previsión, en
la dureza de las cláusulas y el margen de negociación. (53)
No deben dejar de valorarse la existencia de contratos similares o vinculados que las partes tengan con otras
personas, a fin de establecer las variables que puedan entorpecer o favorecer la negociación y que por ende
lleven a la necesidad de prever ciertas circunstancias en cláusulas especiales.
La situación variará si estamos en presencia de partes unipersonales o plurales, dado que en este último
supuesto puede haber divergencias internas que retarden, la conclusión del contrato y esto puede ser utilizado
como arma o estrategia tanto por la parte plural como por la otra en la fijación de cláusulas que afecten el
equilibrio contractual. (54)


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En la negociación decimos que tiene suma importancia la información y su veracidad, ya que ello es
determinante para la realización de un contrato, y suele sostenerse que en realidad no importa cuál es el estilo en
que se desenvuelva la negociación si este es cordial o agresivo o si las partes dan a conocer abiertamente sus
objetivos reales y márgenes de maniobra, lo importante es que cada parte sepa cuál es la expectativa de
rendimiento mínimo eficiente que persigue lograr con el acuerdo. (55)
Sí, hay que tener en claro que el contrato supone ventajas para todos los protagonistas, tiende a la
cooperación para obtener un resultado común de eficiencia y por ello es aconsejable que cada parte internalice
que podría suceder si no arriban al acuerdo, un análisis de costos y beneficios, tener conciencia del tiempo
invertido en la negociación, las posibilidades de obtener el mismo fin con otro sujeto y los márgenes de
maniobra antes de retirarse de una negociación ya iniciada o endurecer tanto una posición que obligue a la otra a
retirarse.
Específicamente con respecto al desequilibrio entre los contratantes decimos que, debe haber una
correlación de fuerzas entre las partes, ya que no es posible negociar con un desequilibrio o asimetría insalvable,
pues acarrea en la parte dominante falta de interés y ninguna utilidad el realizar concesiones, un ejemplo de esta
situación de falta de correlación se da en los contratos de adhesión.
Una manifestación del poder negocial es sin duda la información y vemos que claramente influye en la
posición que se adopte al contratar, ya que el poseer información relevante o conocimientos de igual naturaleza
posiciona mejor en una negociación, permitiendo al que la posee tomar las medidas preventivas necesarias o de
acción que más le favorezcan, incorporando cláusulas especiales en el contrato o fijando estrategias. (56)
Otra manera de analizar el poder con que se actúa en la negociación, es tener en cuenta tanto el poder actual
como el poder potencial, que es el que deriva de otras interrelaciones que las partes tienen con terceros, sobre
todo en el ámbito empresarial.
También debe tenerse en cuenta la reputación de las partes, conocido en el análisis económico como
"mecanismo de Goodwill" que es una forma de reducción de inseguridad que se apoya en el principio de
extrapolación, donde el comportamiento futuro de una persona se valora por su comportamiento en el pasado,
este modo de análisis está tan presente en nuestra vida cotidiana que motiva continuamente nuestras
transacciones. (57)
Las relaciones de confianza se establecen para resolver problemas de información y ahorrar en los costes de
transacción, pero hay que tener en cuenta y recordar que se puede dar lo que Williamson llama el
comportamiento oportunista, que se presenta cuando quien ha despertado la confianza en el otro, —que
mantiene una actitud cooperativa—, quiebra dicha confianza y elige una actitud no cooperativa defraudando la
buena fe del otro.
Generalmente el Derecho mediante el juego armónico de sus normas nos permite establecer las
consecuencias de las negociaciones tanto en la etapa pre-contractual, como la post-contractual, permitiéndonos
también reordenar al contrato cuando este ha sufrido alteraciones, fijar sus alcances y a través de la aplicación
de las teorías de la apariencia, de los actos propios y/o de la buena fe solucionar los conflictos que el tráfico
negocial presenta a diario. (58)
6. Las manifestaciones de las desigualdades en el poder de negociación
Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera es el
reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones contractuales (59), muchas veces se habla de
modalidades o categorías contractuales a fin de poder asir estas desigualdades que se dan a veces en lo
económico y también en el poder de negociación.
Una propuesta de recepción normativa de estas desigualdades ya la encontramos en el Proyecto Argentino de
Unificación de 1998, que considera contrato discrecional a aquel cuyas disposiciones han sido tomadas de


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común acuerdo por todas las partes, denomina contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido
determinadas unilateralmente por alguna de las partes (conforme a la Directiva Consejo de la Comunidad
Europea 93/13 art. 3.2), contrato a condiciones generales, al que refiere a las cláusulas incluidas en el
instrumento del contrato particular que estén separadas de él, y contrato celebrado por adhesión al contrato
predispuesto en que la parte no pre-disponente ha estado precisada a declarar su aceptación (conforme al C C. de
Québec). (60)
Veamos primero lo que ocurre en los contratos negociados: Los principios de UNIDROIT establecen que las
partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido dejándose a salvo las leyes
imperativas, el mismo criterio resulta del proyecto de Código Europeo de Contratos, (art. 2º) y de los Principios
de Derecho Europeo (art. 1102). La autonomía de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o
autodecisión, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad de autorregulación. (61)
Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para una categoría de sujetos y tipos
contractuales y plasman una porción de la realidad. (62) En la Argentina el denominado dogma de la autonomía
de la voluntad es considerado un principio general de derecho de fuente constitucional. (63) Esta libertad de
autorregulación del contrato, implica no solo la fijación de su contenido sino también la facultad de modificarlo
y de extinguirlo unilateral o bilateralmente.
Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Códigos o leyes generales, que consagran el
principio de la autonomía de la voluntad y se habla de contrato negociado, contrato plenamente consensuado y
hasta de contrato relacional (64) pudiendo referirse tanto a personas físicas como jurídicas y siempre teniéndose
presentes los límites tradicionales de orden público.
Se ha discutido mucho sobre la crisis de este tipo de contrato por diferentes causas, aun por los institutos que
permiten su adecuación vía jurisdiccional (65) y para Larroumet lo que a veces se ha denominado crisis del
contrato no es más que la crisis de la autonomía de la voluntad y no un verdadero ocaso del contrato. (66)
El contrato-formulario es en realidad una modalidad de contratación que no siempre implica un
desequilibrio sino que evidencia una pre-redacción por una de las partes o de un tercero.
Con respecto a los contratos celebrados por adhesión señalan Garrido y Zago que estos constituyen una
nueva forma de contratación, en que el consentimiento tiene matices diferentes. (67) En la Argentina se ha
desarrollado desde la década del 80 tanto por los civilistas como por los comercialistas una profusa doctrina y
jurisprudencia, estableciéndose pautas para la interpretación de esta categoría contractual. (68)
Para Vallespinos el contrato por adhesión es aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado
con prelación por uno solo de los contratantes, y al cual deberá adherir el otro co-contratante que desee
formalizar una relación jurídica. (69)
Para Spota en esta figura o modalidad contractual solo subsisten la igualdad y la libertad jurídica porque la
libertad e igualdad económica están desequilibrados; una de las partes establece los términos, fija todas las
cláusulas y a la otra solo le resta aceptar o no, se limita su facultad a la autodecisión. (70) Pero a veces ni
siquiera ella existe cuando se trata de bienes imprescindibles ofrecidos en el mercado únicamente mediante este
medio. (71)
En la contratación impuesta suele denominarse también contratos celebrados por adhesión al contrato
predispuesto que la parte no pre-disponente se ve precisada a realizar, la mira esta puesta en la aceptación no en
la pre-redacción o en la sujeción a condiciones generales, la adhesión es un modo de aceptar la propuesta, es
común en la contratación masiva pero puede darse también en la contratación singular (Proyecto Argentino de
1998 y el CC de Québec),
Los códigos clásicos no se ocuparon específicamente del consumidor, no obstante se lo consideraba el
comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el locatario en la locación y la jurisprudencia fue dándole


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perfiles propios a una categoría. (72)

Las relaciones entre consumidores y usuarios y proveedores de bienes o servicios han estado
tradicionalmente sometidas al Derecho comercial por aplicación de las teorías del acto de comercio, hoy es en
realidad interdisciplinario o multidisciplinario. (73)
El sistema tiene notas típicas del régimen estatutario como se observa por la consideración especial del
sujeto y la función de tutela. La idea de protección es derivada de una idea fuerza la de la inferioridad de los
profanos respecto de los profesionales.
En cuanto a que se entiende por consumidor, Alterini señala que es un tema problemático, recordando que
hay definiciones objetivas y subjetivas y ambas tienen componentes o notas positivas y negativas. (74)
Las nociones objetivas suelen exigir que el acto de consumo ponga en contacto a un consumidor con un
profesional y las nociones subjetivas es necesario que el sujeto denominado consumidor destine el bien para su
uso personal o familia, siendo a veces indiferente la calidad de profesional del otro sujeto.
Para el Código de Defensa del Consumidor brasileño consumidor es toda persona física o jurídica que
adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final y la relación de consumo se cierra con el
proveedor que desenvuelve actividades de producción o comercialización de productos o prestación de
servicios.
La definición objetiva es adoptada por la legislación Argentina, también por la Directiva europea 93/13, pero
en la primera quien adquiere a titulo oneroso para su consumo o beneficio propio o de su familia puede ser una
persona física o jurídica, mientras que la Directiva requiere que sean personas físicas y que el contrato no
pertenezca al área de su actividad profesional. (75)
Hay que recordar la noción de sub-consumidor o consumidor especialmente frágil con la que se alude a los
niños y a los gerontes, la Directiva de 1992 alude a aquellos sujetos que se encuentren en mayor riesgo en la
utilización del producto.
La legislación Argentina (76) reformada por la ley 26.361 trae en varios artículos sucesivos, la
individualización del rol de consumidor, del proveedor y finalmente define la relación de consumo. En su art. 2º
enmarca a quienes en forma profesional, aun ocasionalmente produzcan, importen distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a consumidores o usuarios, siendo personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o
privada. (77)
El consumidor esta perfilado por el art. 1º como toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social, comprendiendo también a quien sin ser parte en una relación de consumo como consecuencia o en
ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final y a quien de cualquier manera está
expuesto a una relación de consumo. La relación de consumo es entendida como el vínculo jurídico entre el
proveedor y consumidor (art. 3º). (78)
Hay que recalcar también la importancia que se le asigna a la información, y nuestra ley establece que el
proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con
las características esenciales de los bienes o servicios y las condiciones de su comercialización, esta debe ser
siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión, esta
disposición está en perfecta alineación con el art. 42 de la CN Arg. que dice los consumidores y usuarios tienen
derecho a una información adecuada y veraz.
La Ley 24.240 se aplica a bienes muebles (nuevos y usados), inmuebles y derechos, contiene como principio
la interpretación en sentido más favorable al consumidor, el trato digno, previsiones en cuanto al recaudo de la
formación del consentimiento, la oferta y la fuerza vinculante de la publicidad, revocabilidad de la aceptación de
las ventas a distancia, prohibición de condiciones generales sorpresivas, legitimación de las asociaciones, la


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protección al consumidor, el régimen para las cosas o servicios riesgosos, el daño directo, los daños punitivos
etc. (79)
Como otra característica sobresaliente de este tipo de contratación hoy se reconoce sin discusión la
importancia de la publicidad, la gente adquiere como percibe conforme a la publicidad, un producto es ante todo
la imagen, lamentablemente en Argentina se carece de un régimen orgánico que la regule y solo contamos con
normas dispersas.
La ley original ya contenía en su articulado referencias a los contratos de adhesión, en formularios y a los
contratos tipo en los arts. 38 y 39, se establece que la autoridad de aplicación vigilara que los contratos de
adhesión o similares (realizados en serie, y en formularios) no contengan las denominadas cláusulas abusivas,
sobre todo cuando estas cláusulas son redactadas unilateralmente por el proveedor sin que la otra parte tenga
posibilidad de discutir su contenido.
El actual art. 36 establece un régimen detallado de aplicación a las operaciones financieras de consumo que
busca tutelar de un modo más efectivo al consumidor o usuario (80), que consideramos muy positivo y que
plasma lo sostenido por la jurisprudencia y doctrina autorizadas.
Como ha podido observarse la teoría tradicional del contrato se ha visto impactada por las transformaciones
sociales que se han operado en el ámbito de la negociación y de la autonomía de la voluntad y la manera de
manifestar el consentimiento, pero los principios generales de buena fe y de solidaridad continúan en nuestro
criterio más presentes que nunca.
7. El tratamiento de las cláusulas abusivas
Las cláusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio de autorregulación y de la
autonomía de la voluntad, y son de utilización usual en la dinámica contractual, sean ellas previstas para el caso
concreto como así también, para la generalidad de la figura contractual, (como por ej. las cláusulas de escape o
las de rescisión unilateral en contratos de franquicia, concesión o suministro) pero no siempre serán
consideradas válidas o serán respetadas en una revisión judicial del contrato, pues podemos encontrarnos con
supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo de la misma.
Hemos sostenido en varios trabajos que el carácter de abusivo de una cláusula podría surgir de ella misma o
de su combinación con otras y se considerara tal a la que limita indebidamente la responsabilidad por daños
personales, importa renuncia de los derechos del adherente o ampliación de los derechos del pre-disponente,
conforme lo prescripto en la Directiva 93/13 de la Unión Europea.
En el derecho común se reputan como jurídicamente ineficaces o nulas diversas cláusulas, por ejemplo el
art. 507 del CC Arg. que prohíbe la dispensa anticipada el dolo; y se ha sostenido que si bien la dispensa de
culpa estaría siendo posible en la letra de la ley, cuando ella es total no puede ser admitida porque le quita
seriedad al vínculo negocial, situándonos según parte de la doctrina en las obligaciones potestativas y se
contrariaría la moral y las buenas costumbres, pero que si su alcance es parcial y alude a una culpa concreta o
fija un tope limitativo en principio serian validas. (81) Vemos que tampoco se puede limitar la responsabilidad
establecida por la ley en posadas u hoteles (82), ruina de obra, o acortar los plazos de prescripción. (83) Se
entiende que la nulidad es parcial y circunscripta a la cláusula limitativa a menos que estén afectados elementos
esenciales del contrato.
Podemos hablar de tipos de cláusulas exonerativas o limitativas: las que se refieren a los factores de
atribución, donde ubicaremos las dispensas de dolo y culpa propios y ajenos y los factores objetivos, y las
limitativas o reductoras del quantum indemnizatorio y que abarcan desde la total eliminación de la
indemnización a una suma irrisoria, la limitación a una suma a forfait, a un porcentaje de los daños sufridos.
Vallet de Goytisolo las denomina cláusulas de carácter subjetivo, las cláusulas cuantitativas y las cláusulas que
excluyen determinados bienes.


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La incorporación de este tipo de cláusulas presentan ciertos inconvenientes según suele puntualizarse pues
suelen ser impuestas por quien tiene una supremacía en la contratación, no siempre son informadas
adecuadamente al co-contratante, generan una despreocupación en el cumplimiento adecuado de las
prestaciones, alimenta el descuido, la desidia y la negligencia, o constituyen una ventaja sin una adecuada
equivalencia en el programa prestacional del contrato.
Frente a la existencia de este tipo de cláusulas en la Argentina se ha aplicado en muchos casos el art. 1071
del abuso de Derecho y con anterioridad el art. 953 del CC o bien se ha aludido a vulneración de la causa fin,
planteándose por consiguiente la nulidad o ineficacia parcial de la cláusula en cuestión. (84)
También importante la noción de desnaturalización de las obligaciones de las partes frente a ciertas cláusulas
ya que indica que se cambiaría lo que se considera la normalidad del "ser" del contrato. Constituye un standard
de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de situaciones que conciernen al mantenimiento de la
equivalencia en la relación conforme a todas las circunstancias del caso y se vincularía también con la noción de
causa final.
El Proyecto de reforma de la legislación argentina de 1998 estableció como regla que los tribunales estarán
impedidos de interferir en los contratos discrecionales, solo se permite su intervención en situaciones muy
puntuales, a pedido de parte, si lo autoriza la ley y de oficio si es transgredido el orden publico pues nunca la
libertad de regulación pueden traspasar los límites que ya la 17.711 reconoció.
En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las cláusulas abusivas o condiciones
generales írritas hablando de su contraposición al contenido ético, con la utilización de los argumentos de la
buena fe, la moral, las buenas costumbres y la debilidad jurídica de uno de los co-contratantes (85) y suele
contraatacarse tal argumentación diciendo que no se tiene por qué presumir que el co-contratante tenido por
débil es un ignorante.
Haciendo uso del análisis económico del derecho se puede sostener que las consecuencias desfavorables de
las cláusulas lesivas deben recaer siempre sobre el pre-disponente. (86)
Las técnicas de protección frente a estas cláusulas en el derecho comparado han seguido dos vías no
excluyentes entre sí A) la intervención mediante las leyes de condiciones Generales y B) el sometimiento al
control bajo la ley de protección al consumidor. (87) También hay que decidir si es preferible un enunciado
general o el puntual de la lista negra y si esta debe ser cerrada o abierta, vemos que en realidad la fórmula
general es útil y necesaria y además las infinitas variantes en la negociación atípica hacen que la realidad las
supere.
En las legislaciones vemos que se emplea a veces mecanismos de listas negras y listas grises, en las primeras
las cláusulas son inválidas, en las segundas pueden ser invalidadas por el Tribunal. La ley Alemana de 1977
contenía ambas, la Directiva europea 13/93 trae una lista indicativa de cláusulas que pueden ser consideradas
abusivas, en España habría una lista negra sin perjuicio de merituar el carácter abusivo de otras cláusulas. (88)
El art. 3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la cláusula predispuesta es abusiva cuando
ofendiendo la exigencia de Buena Fe da origen a un desequilibrio significativo entre los derechos de las partes
resultante del contrato en detrimento del consumidor.
En el Proyecto Argentino del 98 se previó que si son celebrados por escrito deben redactarse de manera
clara, completa y fácilmente legible y las Condiciones Generales deben ser asequibles al no pre-disponente. Se
ha sostenido que la práctica de las cláusulas abusivas no constituye usos y costumbres y el Proyecto de
Unificación lo dice expresamente al establecer los alcances de la actividad contractual
En lo que atañe a la interpretación, estas cláusulas deben ser interpretadas en sentido favorable a la parte no
pre-disponente si esta no actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato; cuando es
dudosa la existencia de una obligación se presume la liberación y cuando son dudosos los alcances de la


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obligación, se está por la menos gravosa.

En el proyecto mentado se tienen por no convenidas las estipulaciones que por sí sola o combinadas con otra
desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las responsabilidad del pre-disponente por daños al
proyecto de vida, limitan su responsabilidad por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica,
importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no pre-disponentes o una ampliación de los derechos
del pre-disponente
La excepción de oponibilidad al no pre-disponente (salvo desnaturalización y daño al proyecto de vida) se
da cuando se pruebe que antes de concluir el contrato la parte las ha conocido o hubo de haberlas conocido y
que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, siempre que esto resulte razonable sin embargo tal
excepción no se aplicaría de ser un contrato celebrado por adhesión.
Según Larroumet aunque los consumidores constituyen una categoría a la que se debe privilegiar mediante
las técnicas de lucha contra las cláusulas abusivas, no deberían ser los únicos beneficiarios de esa protección.
(89)
La Ley de Protección al Consumidor Argentina, Ley 24.240 (90), establece en el art. 37 hipótesis de nulidad
de la cláusula y el juez podrá en estos supuestos si es necesario integrar el contrato con otros contenidos a fin de
que se cumpla con la finalidad perseguida al contratar.
Recordemos que el art. 37 se refiere a las cláusulas que invierten la carga de la prueba, importen renuncia o
restricción de los derechos del consumidor, amplíen los derechos de la otra parte, desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños. (91) Son situaciones en las que se entiende que se conlleva
a una pérdida del equilibrio entre las prestaciones del contrato. Se tratan de fórmulas abiertas que permiten al
Juez también efectuar un análisis de conjunto para determinar si se justifica la descalificación de la cláusula.
Vemos que el Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor Argentino nos brinda un concepto
y establece que se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o
usuario en el cotejo entre obligaciones y derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13.
Una mención que no podemos evitar pues ha estado presente sobrevolando todo el desarrollo del tema por
su vinculación necesaria al ser un principio general rector, es el de la Buena fe establecida en nuestro derecho
positivo por la 17.711/68 en nuestro art. 1198 del CC siendo de plena e imperiosa aplicación las
transformaciones contractuales. (92)
Demolombe que se refería a la "buena fe" como el alma de las relaciones sociales, Clemente de Diego aludía
a ella como al alma que ha de presidir la convivencia social y todos los actos (93), y nuestra Corte Suprema ha
dicho que el principio de la "buena fe" informa todo el ordenamiento jurídico tanto público como privado al
enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura. (94)
La "buena fe" obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las razones que determinan la formación de
las relaciones obligacionales; es cierto que el deudor debe cumplir, pero también lo es que el acreedor no puede
pedir más que lo que armonice con la equidad y la "buena fe", atendiendo a las circunstancias del caso, a las
particularidades de persona, tiempo, lugar y al tipo de negocio jurídico.
En todos los ordenamientos afines a la tradición jurídica ibérica la "buena fe" se reconoce como un principio
de derecho, lo que supone con su utilización la continua renovación de la comunicación entre los valores éticos
y los formales e institucionales del Derecho. (95)
8. Estas cuestiones en el Proyecto de Reformas de la Legislación Civil y Comercial del 2012
El tema que venimos tratando debe articularse con la 1ª parte de la reforma propuesta que aborda los
Principios generales que regirán la legislación y su aplicación en el Título preliminar sobre todo los capítulos 1
y 3 y por supuesto con las normas específicas en materia contractual a partir del Libro Tercero, Derechos
Personales, Título II Contratos en General a partir del art. 957. Veremos entonces que se plasma la


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constitucionalización del derecho privado, la importancia del principio de la buena fe, del abuso de la posición
dominante y de la interpretación coherente de todo el ordenamiento repudiando el ejercicio abusivo de los
derechos y reafirmando que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto leyes en las que esté
interesado el orden público.
En la materia específica que nos ocupa también observaremos varias nociones de contratos: el paritario, art.
957 (96), el contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el art. 984 (97) y el contrato de
consumo previsto en el art. 1093 (98), por lo tanto se reconocen diferencias en el poder de negociación, lo que
indefectiblemente lleva a plasmar diferentes normas de interpretación a fin de proteger la buena fe y corregir la
debilidad contractual.
En los contratos paritarios los jueces deben articular los arts. 959, 960 y 961 (99) y tener presente el Capítulo
10 específico de interpretación. (100) En los contratos por adhesión los arts. 986, 987, 988 y 989 (101) y en los
contratos de consumo los arts. 1094, 1095 (102) y concordantes
Vemos que la buena fe cubre las tratativas previas como se preceptúa en el art. 991 con su correlato del
deber de confidencialidad del art. 992 (103), y también es de suma importancia en los contratos de larga
duración art. 1011 in fine aplicándose lo previsto en el Título preliminar (104) y en materia de cláusulas
abusivas ellas tienen un tratamiento específico tanto para los contratos por adhesión (arts. 988 y 989) como en
los contratos de consumo, de igual modo creemos que la existencia de este tipo de cláusulas en los contratos
paritarios podrá tener un solución judicial cuando vulnere los principios generales
9. Reflexión Final
Vemos que en la realidad socio-económica del siglo XXI, la cuestión contractual y los fenómenos a los que
se aplica conllevan a una de las tareas más importantes que consiste en darle al contrato, los alcances debidos, el
instituto precisa no solo la conformidad con el orden público y las buenas costumbres, la sinceridad, la
confianza, el honor de la palabra empeñada, si no sobre todo, del intento de realizar la Justicia en esta norma
particular, con dimensión social enmarcada en la buena fe y el "honeste vivere". (105)
No perdamos de vista que el contrato desde el momento mismo de la negociación debe propender a fines
éticos y de utilidad social y no meramente a fines egoístas y oportunistas y además que con ese término genérico
de contrato abarcamos en realidad situaciones bien diversas que no pueden ser asimiladas al criterio clásico, a
riesgo de cometer injusticias.
En este continuo proceso de transformación o de reconstrucción al que asistimos en el siglo pasado y en este
que hemos comenzado hace una década, de nosotros dependerá el cuestionarnos como intérpretes jurídicos los
conceptos y concebir a veces otros nuevos, adaptar o formular nuevas normas que nos permitan una mejor
realización individual y social del hombre y de volver la mirada a lo esencial y a la finalidad misma del Derecho
para salir airosos de este desafío. (106)
(1) GARRIDO, R. F.- ZAGO, J. A., Contratos Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Universidad 1985, 1ª
ed. ALTERINI, A. A., Contratos - Teoría General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, 1ª ed.; LORENZZETTI,
R., Tratado de los Contratos Parte General, Rosario, Rubinzal-Culzoni, 2004, 1ª ed., MOSSET ITURRASPE, J.
- PIEDECASAS, M. A. Contratos - Aspectos Generales, Rubinzal-Culzoni, 2005, 1ª ed., DIEZ PICAZO, L. y
GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil Madrid 2005, Tecno, 9ª ed., LOPEZ DE ZAVALIA, F. Teoría general
de los Contratos, Buenos Aires 1971, Zavalía; 1ª ed., SPOTA A. G., Instituciones de Derecho Civil - Contratos,
Buenos Aires, 1980, Depalma, 2ª ed.
(2) DUGUIT, L., Las transformaciones del Derecho (Público y Privado) Buenos Aires Heliasta 1975, 1ª ed.,
traducción Adolfo G. Posada y Ramón Jaén, Las transformaciones del Derecho Público y Carlos G. Posada, Las
transformaciones del Derecho Privado, p. 223 y ss.
(3) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe como pauta de interpretación en los contratos. en


Documento
Tratado de la Buena fe en el derecho Buenos Aires, La Ley, 2004, 1ª ed.; GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., ob.
cit.
(4) RISOLIA, M. A., Soberanía y Crisis del contrato Buenos Aires 1958, Abeledo Perrot, 1ª ed.
(5) ALTERINI, A. A. - LOPEZ CABANA, R. M., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno,
Buenos Aires 1989, Abeledo Perrot, 1ª ed.
(6) GARRIDO, R. F. - ANDORNO, L. O., Ley 17.711 Reformas al Código Civil, Buenos Aires, Zavalía,
1969, 1ª ed..
(7) ALTERINI, A. A. - LOPEZ CABANA, R. M., ob. cit. p. 15 y ss.
(8) NICOLAU, N. L., "El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato" en Tratado de la Buena
fe en el Derecho, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ª ed.
(9) NICOLAU, N. L., Fundamentos del derecho contractual, Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 14 y ss., 1ª ed.
(10) ALTERINI, A.A. - LOPEZ CABANA, R.M., ob. cit. p. 71 y ss.
(11) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La interpretación de los actos jurídicos en "Revista Zeus" 1987;
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., Interpretación en GARRIDO, R. F. — ZAGO, J. A., ob. cit..GARRIDO
CORDOBERA, L. M. R., Contratos Civiles y Comerciales, Actualización de GARRIDO, R. F. — ZAGO, J. A.,
Buenos Aires, Universidad, 1998, 1ª ed..
(12) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., ob. cit. de GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A..
(13) Con anterioridad a la reforma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artículo 953 referido
al objeto del negocio jurídico y los artículos concernientes a la causa brindaron soluciones justas a situaciones
disvaliosas.
(14) Se puede recordar los clásicos fallos de Corte Suprema Cine Callao, Horta, Ercolano, Peralta y más
recientemente los referidos a la emergencia económica, Smith, San Luis, Bustos.
(15) VALLESPINOS, G., El contrato por adhesión a condiciones generales, Buenos Aires 1983,
Universidad, 1ª ed., GARRIDO, R. F. - ZAGO J. A ob. cit.
(16) ALTERINI, A. A. - LOPEZ CABANA, R. M., ob. cit. p. 80 y ss.
(17) ALTERINI A. A., ob. cit.
(18) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La buena... ob. cit.
(19) En la República Argentina primero en la Ley de Protección al Consumidor Ley 24.240 y en 1994 con
la Reforma Constitucional en el art. 42 de nuestra Carta Magna.
(20) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La negociación contractual y el análisis económico del Derecho
en Análisis Económico, Buenos Aires 2006, Heliasta, 1ª ed.. MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M.,
ob. cit.
(21) DUGUIT, L., ob. cit.
(22) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. Los daños colectivos y la reparación, Buenos Aires, Universidad,
1993, 1ª ed.. GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., Los daños colectivos-prospectiva general Bogotá, Pontificia
Universidad Javeriana, 2009, 1ª ed..
(23) DUGUIT, L., ob. cit., pp. 171 y 172.
(24) MORENEO PEREZ, J. L. y J. CALVO GONZALEZ, Leon Duguit (1859-1928) Jurista de una
sociedad de transformación, en ReDCE nº 4 julio-diciembre 2005, p. 483 y ss., España 2005.
(25) MORENEO PEREZ, J. L. y J. CALVO GONZALEZ, ob. cit., p. 515 y ss.

Documento
(26) DUGUIT, L., ob. cit., p. 180 y ss.. El hombre no tiene derecho a la inactividad, a la pereza. DUGUIT,
L., ob. cit., p. 179.
(27) MORENEO PEREZ, J. L. y J. CALVO GONZALEZ ob. cit., p. 516.
(28) DUGUIT, L., ob. cit., p. 183 y ss.. Deja de lado expresamente la organización de la familia
expresamente.
(29) GARRIDO CORDOBERA, L M. R., La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños: de
las fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas, Bogotá, Nº 118, 15-30, enero-junio de
2009.
(30) ALTERINI, A. A., ob. cit..
(31) ALTERINI, A. A., ob. cit..
(32) CAMARA LAPUENTE, S., "Un derecho privado o un Código Civil para Europa en Derecho Privado
Europeo" (Colex).
(33) MARTINEZ SANZ, F., Principios de derecho europeo de los contrato, proyecto Lando, en Derecho
Privado Europeo, Madrid 2003, Colex, 1ª ed..
(34) ROCA TRIAS E., El Study Group a European Civil Code en Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,
Ed. Colex, 1ª ed..
(35) GARCÍA CANTERO, G., El anteproyecto de Código Civil europeo de contratos - proyecto Gandolfi o
del Grupo de Pavia en Derecho Privado Europeo, Madrid 2003, Colex, 1ª ed..
(36) CAMARA LAPUENTE, S., El núcleo común del derecho privado europeo, proyecto de Trento en
Derecho Privado Europeo, Madrid 2003, Colex, 1ª ed.
(37) MARTINEZ SANZ, F.- Principios de derecho europeo de los contrato, proyecto Lando, en Derecho
Privado Europeo, Madrid 2003, Colex, 1ª ed..
(38) DIEZ PICAZO, L., ROCA FRIAS, E. y MORALES A. M., Los principios del derecho Europeo de los
Contratos, Madrid 2002, Civitas, p. 142 y ss., 1ª ed..
(39) DIEZ PICAZO, L., ROCA FRIAS, E. y MORALES A. M., ob. cit. p. 144.
(40) Principios de Derecho Contractual Europeo, Partes I y II, Madrid, 2003 Consejo del Notariado p. 185 y
ss., 1ª ed.
(41) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., Reseña Bibliográfica sobre El Código Europeo de Contratos de
la Academia de Pavía Traducción de José Luis De Los Mozos y Agustín Luna Serrano, Rev. La Ley 2 de julio
2007.DE LOS MOZOS, J. L., Los tratos Preparatorios del Contrato y el proyecto de Pavia en Revista General
de Legislación y Jurisprudencia. Reus. ROGEL VIDE, C., En torno a la conclusión de los contratos en el
Proyecto de Código de Pavia en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Reus.
(42) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La negociación contractual y el análisis económico del Derecho,
en Análisis Económico, Buenos Aires 2006, Heliasta, 1ª ed..El Derecho tiene como rol el de lograr el equilibrio
del mercado, propiciando la correcta asignación de los recursos. Hemos dicho que el Derecho de los Contratos
debe ser mirado y elaborado con relación a la eficiencia económica pero sin olvidar la equidad. SHAFER, H. B.
y OTT, C., Manual de Análisis económico del derecho, Madrid 1991, Tecnos, 1ª ed.; TORRES LÓPEZ, J.-
Análisis económico del derecho Madrid 1987, Tecnos, 1ª ed.; KORNHAUSER, L., Derecho de los contratos en
Elementos del análisis económico del derecho, Buenos Aires 2004, Rubinzal Culzoni, 1ª ed. PORTO MACEDO
J.R. R., Contratos relacionales y defensa del consumidor, Buenos Aires 2006, La Ley, 1ª ed..
(43) CALABRESI, G., El coste de los accidentes Barcelona 1985, Ed. Ariel Derecho, 1ª ed. GARRIDO
CORDOBERA, L. M. R. ¿Sirve al legislador la teoría económica de la eficiencia?, Responsabilidad por daños


Documento
en el Tercer Milenio, Buenos Aires 1997, Abeledo Perrot, 1ª ed. GARRIDO CORDOBERA L. M. R., La
responsabilidad por la participación en el Mercado (Market Share) en La responsabilidad, Buenos Aires 1995,
Ed. Abeledo Perrot 1ª ed.; GARRIDO CORDOBERA L. M. R. Bioética, la actividad industrial, los criterios
económicos la salud y el derecho de daños, en Salud, Derecho y Equidad, Buenos Aires 2001, Ed. Ad Hoc, 1ª
ed.; GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La negociación contractual, ob. cit.
(44) SHAFER, H. B. y OTT, CLAUS, ob. cit.; TORRES LÓPEZ, J., ob. cit. SPECTOR H. (coor.),
Elementos del análisis económico del derecho, Buenos Aires 2004, Rubinzal Culzoni, 1ª ed.
(45) Estaríamos ante un contrato perfecto cuando las partes contratantes antes de concluir el contrato, se han
puesto de acuerdo sobre la imputación de todos los riesgos asociados a su ejecución por ejemplo cumplimiento
perfecto, imposibilidad, mora, cumplimiento defectuoso, producción de daños etc.
(46) SHAFER, H. B. y OTT, C., ob. cit. Shafer y Ott consideran que el derecho contractual desde la
perspectiva del análisis económico del derecho, es el intento de reconstruir el contrato perfecto y de imputar los
riesgos sobre los que las partes no se han puesto de acuerdo ya sea expresa o tácitamente, de tal forma que se
logra maximizar las ventajas del contrato.
(47) TORRES LÓPEZ, J., ob. cit.
(48) Debemos recalcar que reconocemos esta autonomía dentro de los marcos establecidos por el derecho
mediante las normas de orden público y respetando los principios generales del derecho.
(49) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La negociación... ob. cit. SHAFER, H. B. y OTT, C., ob. cit.
(50) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., actualización de GARRIDO R. F. - ZAGO J. A. ob. cit.;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob. cit.; ALTERINI, A. A., Contratos... ob. cit.;
LORENZZETTI, R., ob. cit..
(51) KORNHAUSER, L., ob. cit.
(52) SHAFER, H. B. y OTT, C., ob. cit.
(53) Suele hablarse también de contratos aislados o no relacionales y de contratos relacionales.
(54) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La negociación contractual... ob. cit.
(55) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., ob. cit.
(56) Se puede contar con la presencia de terceros que realizan ciertos estudios específicos, asesores o
técnicos especializados que permiten procesar y establecer la aplicación o incidencia de la información, por
ejemplo a informes técnicos legales, contables, químicos, de producción, marketing o ambientales, que deben
traducirse al lenguaje común para poder ser evaluados por la parte o por ambas partes para la toma de
decisiones.
(57) SHAFER, H. B. y OTT, ob. cit. Frente a esto Hume pensaba que solo un demente o un bufón podría
renunciar a utilizarlo y está tan extendido dado que ante los costes de información altos para realizar un contrato
perfecto los individuos en relaciones estables se apoyan en él.
(58) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe... ob. cit.
(59) GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M., ob. cit.
ALTERINI, A. A., ob. cit.; LORENZZETTI, R., ob. cit.; ORDOQUI CASTILLA, G., Desequilibrio de los
contratos (Privados y Públicos) Ed. Diversidad Católica del Uruguay.
(60) Ver Art. 899 del Proyecto de Unificación y nota de elevación.
(61) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., ob. cit.; BAROCELLI, S. S., ¿Existe obligación de contratar? Análisis
de supuestos particulares. Doctrina judicial, La Ley.
(62) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., en actualización de GARRIDO R. F. - ZAGO J. A. ob. cit.


Documento
(63) GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. ob. cit.;
ALTERINI, A. A ob. cit.; LORENZZETTI, R., ob. cit.
(64) PORTO MACEDO JR. R., ob. cit.
(65) RISOLIA, M. A., ob. cit.
(66) ALTERINI, A. A., ob. cit.
(67) GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.
(68) VALLESPINOS, G., ob. cit.
(69) VALLESPINOS, G., ob. cit.
(70) SPOTA A. G., ob. cit.
(71) GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.; BAROCELLI, S. S., ob. cit.
(72) ALTERINI, A. A., Contratos... ob. cit.
(73) MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R., Defensa del Consumidor, Santa Fe 1993, Rubinzal
Culzoni, 1ª ed.FARINA, J., Defensa del Consumidor y del usuario, Buenos Aires 1995, Astrea 1ª ed.
(74) ALTERINI, A. A., Estudios... ob. cit.
(75) ALTERINI, A. A., Estudios... ob. cit.
(76) Ley 24.240. El decreto-reglamentario había vetado el art. 40 que establecía la responsabilidad y
quiénes eran los legitimados pasivos, pero resultó inoperante ya que se aplicaba el art. 1113 del CC para
establecer una responsabilidad objetiva en materia de productos de consumo, esta situación varió con la con la
ley 24.999 que al incorporar el nuevo texto. En el art. 40 se alude a que los sujetos de la cadena de
comercialización, —el productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, quien puso la marca en la cosa
o servicio— responden solidariamente y solo se libera parcial o totalmente quien demuestra que la causa le ha
sido ajena, con lo cual nos hallamos ante una responsabilidad objetiva. Aclara que con respecto al transportista,
este responderá por los daños ocasionados con motivo o en ocasión del transporte.
(77) SANTARELLLI, F., Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada, PICASSO, S. - LÓPEZ
FERREIRA, R. (Dtes.), Buenos Aires 2009, La Ley, 1ª ed..
(78) ALTERINI, A. A., Las reformas a la ley de defensa al consumidor (primera lectura 20 años después)
Suplemento La Ley Reforma a la ley de defensa al Consumidor, abril 2008.
(79) PICASSO, S. LOPEZ FERREIRA, R. (Dtes.), Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,
Buenos Aires 2009, La Ley, 1ª ed.
(80) MULLER, E. - SAUX, E. - SANTARELLLI, F., Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,
PICASSO, S. - LOPEZ FERREIRA, R. (Dtes.), Buenos Aires 2009, La Ley, 1ª ed.
(81) CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., Cláusulas exonerativas
y limitativas de responsabilidad, en Las responsabilidades profesionales, La Plata 1992, Platense, 1ª ed..
(82) GARRIDO R. F., Hoteles y responsabilidad civil, LA LEY, 1981-C, 959; LÓPEZ MESA M.,
Hotelerías y responsabilidad civil en El derecho argentino e Iberoamericano-Melanges en honneur de Philippe le
Tourneau, Dalloz.
(83) CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., ob. cit.
(84) GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.
(85) MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R., ob. cit.
(86) SHAFER, H. B. y OTT, C., ob. cit.


Documento
(87) ALTERINI A. A., Contratos, ob. cit.

(88) ALTERINI A. A., Contratos ob. cit.
(89) ALTERINI A. A., Contratos ob. cit.
(90) La Ley 26.361 incorpora además las prácticas abusivas en el art. 8º bis.
(91) MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R., ob. cit.
(92) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe... ob. cit.
(93) ALSINA ATIENZA, D., Efectos Jurídicos de la buena fe, tesis. Sostiene Alsina Atienza que el deber de
conducirse con probidad se traduce en las recíprocas relaciones de las partes contratantes, en sus relaciones con
el orden público, en el ejercicio de los derechos y hasta en las reglas de la prueba.
(94) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe..., ob. cit.
(95) DE LOS MOZOS J. L., Buena fe, en Enciclopedia jurídica de Responsabilidad civil, Buenos Aires,
1996, Abeledo-Perrot, 1ª ed.
(96) Art. 957. Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.Art. 958.
Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.Art. 959. Efecto vinculante.
Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o
extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
(97) Art. 984. Definición. El Contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el
adherente haya participado en la redacción.
(98) Art. 1093. Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario
final con una persona física o jurídica que actúe profesional o ocasionalmente o con una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes
o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
(99) Art. 959. Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo
prevé. Art. 960. Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de una de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de
modo manifiesto, el orden público. Art. 961. Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor.
(100) CAPÍTULO 10. Interpretación. Art. 1061. Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a
la intención común de las partes y al principio de la buena fe. Art. 1062. Interpretación restrictiva. Cuando por
disposición legal o convencional se establezca expresamente una interpretación restrictiva, deberá estarse a la
literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Esta regla no se aplica a los contratos celebrados
por adhesión y de consumo regulados en este Código. Art. 1063. Significado de las palabras. Las palabras
empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un
significado especifico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de
celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato.Se aplican iguales reglas a las
conductas, signos y expresiones no verbales con los que se haya manifestado el consentimiento. Art. 1064.
Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y


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atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.Art. 1065. Fuentes de interpretación. Cuando el
significado de las palabras interpretado contextualmente no fuere suficiente, se deben tomar en consideración: 1)
las circunstancias en que fue celebrado, incluyendo las negociaciones preliminares; 2) la conducta de las partes,
incluso la posterior a su celebración; 3) la naturaleza y finalidad del contrato. Art. 1066. Principio de
conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el
sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el
alcance más adecuado al objeto del contrato. Art. 1067. Protección de la confianza. En caso de duda, la
interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible
la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Art. 1068.
Expresiones oscuras. Cuando, a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores, persistan las dudas, si
el contrato es a título gratuito se interpretará en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título
oneroso, en el sentido que produzca una ajuste equitativo de los intereses de las partes.
(101) Art. 985. Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente inteligible. Se tienen por no convenidas aquéllas que
efectúen un reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica o
electrónica, o similares. Art. 986. Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquéllas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad
entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas. Art. 987. Interpretación. Las cláusulas
ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente. Art.
988. Cláusulas abusivas. En los contratos con cláusulas predispuestas o que sean concluidos por adhesión, se
deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente; b) las que
importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponente que resulten
de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no sean razonablemente
previsibles. Art. 989. Control judicial de las cláusulas abusivas. Las cláusulas abusivas se tienen por no
convenidas. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no
puede subsistir sin comprometer su finalidad. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a
su control judicial
(102) Art. 1094. Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo
deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al
consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la
más favorable al consumidor. Art. 1095. Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el
sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta
la que sea menos gravosa
(103) Tratativas contractuales Art. 990.- Libertad de negociación. Las partes son libres para promover
tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento. Art. 991.- Deber de
buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar
de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato. Art. 992.-
Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con
carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su
propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha
obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la
medida de su propio enriquecimiento.
(104) Art. 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los


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valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Art. 9º.- Principio de buena fe. Los derechos
deben ser ejercidos de buena fe. Art. 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.El juez debe ordenar lo necesario
para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. Art. 11.- Abuso de posición dominante. Lo
dispuesto en los DOS (2) artículos anteriores se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el
mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales. Art. 12.- Orden
público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
esté interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un
resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la
ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. Art. 13.- Renuncia. Está
prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser enunciados en el caso particular,
excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.
(105) La triada romana del "honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere" parecería abarcar a
las diferentes momentos o fases de la vida jurídica, la relación contractual, la extracontractual y la distribución
de los bienes.
(106) Apostamos como respuesta en estas transformaciones a apuntalar las renegociaciones y las soluciones
alternativas de los conflictos que puedan surgir en la vida contractual, conocidas también como soluciones
amigables (conciliación, mediación, arbitraje, amigable componedor etc.).

Teoría General Del Contrato. Nuevas Perspectivas

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Título: Nuevas perspectivas de la teoría general del contrato

Sumario: 1. El contrato como punto de partida. 2. Recordando algunas ideas de Duguit. 3.

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El solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado del moralismo organizado y de la pacificación

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obligación, se está por la menos gravosa.

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(87) ALTERINI A. A., Contratos, ob. cit.

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