Universidad Nacional de Salta

Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales

CLASE PÚBLICA

Concurso Público (8 de abril de 2011) para el cargo “Profesor Regular Asociado”, con dedicación
semiexclusiva, de la Cátedra de Derecho Público (con extensión a Derecho III) de las carreras de
Contador Público y Licenciado en Administración.

Tema: “El Estado: noción, distintas concepciones. Funciones” 1

Estado: noción, distintas concepciones

- Las fuentes más importantes para estudiar el Estado y los tipos de ordena-
mientos políticos anteriores a su aparición en la época moderna, son funda-
mentalmente: 1) la historia de las instituciones políticas; 2) el estudio de las
leyes que regulan la relación gobernante / gobernado, y finalmente 3) la histo-
ria de las doctrinas políticas.

- Abordar el estudio de este tema resulta muy importante en tanto la Administra-

ción es un aspecto de la actividad estatal, y su conformación, diseño y marco
jurídico estarán claramente determinados por el tipo de Estado de que se trate.

- Analicemos el origen del estado tal como hoy lo conocemos. Tanto en lo antro-
pológico como en lo filosófico se advierte que este concepto tiene una larga
evolución en los distintos tipos de organización social en los que el hombre
estuvo inserto desde su misma aparición en el mundo, cuyas etapas o estadios
desde el tiempo en que se encontraba en “estado de naturaleza” pueden seña-
larse como: salvaje, bárbara, sociedad civil (por civilizada) y Estado.

- Tres filósofos destacados en la historia aportan su mirada sobre la sociedad

civil (esta era la expresión que representaba los ordenamientos políticos exis-
tentes, lo que hoy llamaríamos estado) tal como era advertida en cada tiempo:
1) Hegel: La sociedad civil representa un momento en el proceso de formación
del Estado
2) Aristóteles: Con el término sociedad civil se designa a la ciudad como forma
de comunidad diferente a la familia y superior a ella.
Se le reconocía a la sociedad civil autosuficiencia e independencia, cualida-
des que son connaturales del Estado tal como hoy lo conocemos
3) Maquiavelo: Estado es el máximo poder que se ejerce sobre los habitantes
de un determinado territorio y del aparato del que algunos hombres o gru-
pos se sirven para adquirirlo o conservarlo.

1
Hay que tener en cuenta que en este campo de estudio, la preferencia por una definición depende de un
criterio de oportunidad (contexto histórico político) y no de verdad.

Alfredo Gustavo Puig Pá gina 1

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- Al estado se lo concibe como una red de relaciones políticas, entendiéndose por

relación política a una relación entre dos sujetos: uno que tiene el derecho de
mandar y el otro el deber de obedecer2.

- Según sea el modo como analicemos al Estado, cambiará el resultado de la refle-

xión. Así, según Norberto Bobbio, si se analiza Ex parte principis, se lo hace desde
el punto de vista de los gobernantes, es decir desde el poder. En cambio, si se lo
hace Ex parte populi, su representación y análisis lo es desde la perspectiva de los
gobernados, es decir, desde la libertad.

- Poder y libertad son dos conceptos que a guisa de un eje vertical transitan todo el
derecho administrativo, en cuyo seno se representan como en una tensión inesta-
ble y dinámica que caracteriza el desarrollo jurídico de esta rama del derecho.

- Entre los autores existen una división sobre si es posible considerar que todos los
ordenamientos políticos que responden al nombre de Estado provienen desde la
antigüedad en una continua evolución, o si en realidad la palabra Estado responde
solo a un nuevo tipo de organización que no tiene vinculación con lo acontecido en
la antigüedad.

- Dos filósofos expresan de alguna forma estas dos concepciones referidas:

1) Para Aristóteles (S. IV AC) el estado (en ese tiempo la referencia era la polis y
su sociedad civil) existe por naturaleza (no es instituido por los hombres) y es
anterior a cualquier individuo.
2) Por su parte y concibiendo que los derechos naturales pertenecen al individuo
y son anteriores a la formación de cualquier sociedad política y del poder, está
Althusius (Alemania, 1603), para quién: La política es el arte por medio del cual
los hombres se asocian con objeto de instaurar, cultivar y conservar entre sí la
vida social3.

- De ello se siguen distintas dicotomías que tienen precisamente origen en la

aludida tensión entre libertad y autoridad:
 Libertad vs. Poder
 Bienestar y prosperidad vs. Potencia del Estado
 Derecho de resistencia vs. Deber de obediencia

2
Metáfora de Platón: “El fin de la tela de la acción política es un buen tejido”.
3
Concreta consecuencia de dicha concepción es la “Declaración de los Derechos del Hombre” en Francia y la
“Declaración de Derechos” de los Estados Unidos.

Alfredo Gustavo Puig Pá gina 2

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 Articulación de la sociedad política aún con partes contrapuestas

(como es fácil advertirlo en nuestro tiempo) vs. Unidad compacta de
la organización social
 División y contraposición del poder vs. Concentración del poder
 Mérito del gobierno en virtud del número de derechos personales que
reconoce vs. Medida del poder de los gobernantes

- La expresión de Althusios anticipa lo que luego desarrolló Ruosseau como el

Contrato Social, en cuya tesis se expone un análisis sobre el fundamento del
poder y la relación (o contrato) de sujeción que vincula al individuo y al Estado.
En el s. XIX se rechazaron las teorías contractualistas pero hoy han vuelto a la
actualidad porque son útiles para entender la función mediadora de los gran-
des conflictos sociales4.

- En cuanto al nombre Estado, es indiscutible que fue impuesto gracias al presti-

gio de una obra famosa, no solo desde su aparición sino hasta nuestros días,
como es “El Príncipe”5 de Nicolás Maquiavelo (1513) aunque no fue introducida
por él.

- La palabra estado pasó de tener un significado genérico de “situación” (origina-

da en la expresión satus rei publicae), para luego adquirir un alcance específi-
co de “posesión permanente y exclusiva de un territorio y situación de mando
sobre sus habitantes”.

- No es que no hubiera expresiones para designar los distintos tipos de ordena-

miento que se sucedieron a lo largo de la historia: polis, cívitas, res pública,
regnun, imperium y principatus (esta última es más bien propia de la época de
Maquiavelo y refería a un tipo específico de organización política como era Ve-
necia, Génova y otras ciudades estado de la baja edad media).

- Los romanos diferenciaron entre cívitas y regnun, distinguiendo el gobierno de

uno del gobierno por un cuerpo colectivo, pero no tuvieron una palabra para
designar la diferencia entre regna y Res pública.

- Después del S. XVI los ordenamientos y estado de cosas son tan diferentes de
los anteriores, que los nombres antiguos no permiten comprenderlos, con lo
4
Puede colegirse como corolario de todo lo anterior la razón de una difundida expresión en cuanto a que: El
gobierno es para los individuos y no los individuos para el gobierno.
5
El Príncipe comienza con la siguiente frase: “Cuantos estados y cuantas dominaciones que ejercieron y
ejercen todavía una autoridad soberana sobre los hombres, fueron y son principados o repúblicas”. Deben
advertirse dos palabras que claramente configuran lo dicho; estado y dominio.

Alfredo Gustavo Puig Pá gina 3

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cual la palabra Estado viene a ser un “nombre nuevo para una cosa nueva”. Es
una expresión que surge de la crisis de la sociedad medieval y refiere funda-
mentalmente a funciones políticas.

- Para la generalidad el Estado, entendido como ordenamiento político de una

comunidad6, nace de la disolución de la comunidad primitiva basada en víncu-
los de parentesco y de la unión de grupos familiares por razones de sobrevi-
vencia interna (sustentación) y externa (defensa).

- Antes de la aparición del término Estado, el problema de distinguir entre orde-

namiento político y sociedad civil nunca se había planteado, en tanto eran con-
siderados una misma cosa.

- La evolución del término es permanente y los estudiosos creen encontrar razo-

nes para explicar que más allá de la palabra, siempre hubo continuidad entre
los ordenamientos de la antigüedad y la época moderna.

- Max Weber (1864) vio con toda lucidez este fenómeno de expropiación de par-
te del poder público de los medios de servicio como las Armas, el que corre en
paralelo con la expropiación de los medios de producción poseídos por los ar-
tesanos a los poseedores de capital.

- Ello le lleva a la conclusión de que el Estado moderno tiene dos elementos consti-
tutivos:
1) Presencia de un aparato administrativo que tiene la función de ocuparse de la
prestación de los servicios públicos, y
2) el monopolio legítimo de la fuerza.

- Si a lo expuesto le agregamos aquellas cualidades referidas de independencia y

autosuficiencia a que alude Aristóteles, y las integramos con los demás elementos
configurativos señalados por Maquiavelo, de poder, habitantes y territorio, se va
configurando una clara noción del concepto Estado.

- Es cierto que con distintas palabras se ha tenido siempre una idea clara sobre la
noción de estado, aunque su alcance y realidad no necesariamente fueron iguales
en cada tiempo. Al respecto, quizás los griegos antiguos (sobre todo con Platón y
Aristóteles) fueron los que primero lo caracterizaron con mayor aproximación; los
romanos a su vez distinguían entre cívitas (comunidad de ciudadanos), Res públi-

6
Conforme se afirma, lo que el Estado y la política tienen en común es su relación con el poder.

Alfredo Gustavo Puig Pá gina 4

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ca7 (comunidad y cosa común del pueblo) e imperium (relación de poder entre la
autoridad y la realidad material de la comunidad); y desde la teoría política fue en-
tendido como una sociedad política jurídicamente organizada. Fueron los filósofos
cristianos los que a mi criterio expusieron el concepto más acabado y comprensivo
del tema: “Perfecta organización jurídico – política de la comunidad que procura el
bien común”8.

- Ahora bien, como fuera anticipado, los elementos del Estado son generalmente,
según la concepción de Bidart Campos que siguen distintos autores los siguientes:
geográfico (territorio), humano (pueblo), poder y gobierno.
Cassagne clasifica los elementos en originarios en una causa material (pueblo y
territorio) y en una causa final (bien común).

- En cuanto a las formas de gobierno, la clasificación más exitosa proviene de dis-

tintos autores en diferentes tiempos. Para Aristóteles, las formas de gobierno se
dividían en Monarquía, Aristocracia y Politeia, las que se contraponían a sus for-
mas corruptas como Tiranía, Oligarquía y Democracia.
Pareciera que la palabra Politeia, a la que se adjudicaban las cualidades positivas,
no tuvo un término equivalente en latín, por lo que fue a democracia a la que se le
incorporaron luego las cualidades positivas de la clasificación aristotélica.

- Para Maquiavelo había dos formas de gobierno: monarquía y república. Montes-

quieu respeta la clasificación anterior afirmando que a monarquía (cuya cualidad
es el honor) y república (que tiene como cualidad la virtud), cabe adicionar la for-
ma corrupta que es Despotismo (cuyo componente más notorio es el miedo). Kel-
sen, desde lo estrictamente jurídico, las clasifica en autocracia (en donde el pueblo
se sujeta a normas heterónomas pues no provienen de su mismo seno) y demo-
cracia (en donde las normas que rigen son autónomas pues surgen del mismo
pueblo).

- No es posible concluir el punto sin hacer referencia a dos estadios evolutivos de la

palabra estado, que se incardina en dos tipos que aparecen en tiempos históricos
diferentes: Estado de Derecho y Estado de Bienestar.

7
Para Cicerón, Res pública es “cosa del pueblo”, en tanto pueblo es sociedad que se mantiene integrada por
vínculos jurídicos y utilitatis comunioe.
8
El bien común constituye un principio amplio y totalizador de los fines estatales (aunque no es exclusivo del
Estado). La mejor descripción de ‘bien común’ es la que realiza a mi criterio Juan XXIII en la encíclica Pacem
in Terris: “Todos los individuos y grupos intermedios tienen el deber de prestar su colaboración personal al
bien común. De donde se sigue la conclusión fundamental de que todos ellos han de acomodar sus intereses
a las necesidades de los demás y la de que deben enderezar sus prestaciones en bienes y servicios al fin que
los gobernantes han establecido, según normas de justicia y respetando los procedimientos y límites fijados
por el gobierno”.

Alfredo Gustavo Puig Pá gina 5

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Al respecto se afirma que con su aparición se pasa de la “democracia en la esfera

de lo político” a la “democracia en la esfera de lo social”, y refleja una ampliación
de las formas de poder ascendente, es decir, de un mayor espacio de poder que
ejerce el pueblo en forma directa. Debe señalarse asimismo que lo contrario al
Estado de Derecho (su forma corrupta) lo fue el Totalitarismo, forma de ejercicio
del poder instituida por los regímenes marxista, fascismo y nazismo, que tuvieron
desarrollo y caída durante el s. XX.
La cuestión surge al considerar que al lado del problema del fundamento del po-
der, la doctrina clásica del Estado siempre se ha ocupado del problema de los lími-
tes del poder, que generalmente es planteado dentro de las relaciones entre el
derecho y el poder, o el derecho y el Estado.

- En el Estado de Derecho, caracterizado fundamentalmente como abstencionista y

no intervencionista, se destaca no obstante lo siguiente: 1) separación del poder
constituyente del poder legislativo común; 2) existencia de un sistema constitucio-
nal (con constitución generalmente escrita y semirígida); 3) distribución de las fun-
ciones del poder en órganos diferentes, separados y mutuamente limitados; 4)
medios eficaces para hacer valer los derechos ante el Estado.

- Cuando se habla de Estado se alude siempre a un determinado y especifico orden

normativo, consecuencia de lo cual el Estado se subordina al Derecho por él crea-
do y, consecuentemente debe considerarse que el derecho preexiste a la actividad
de la Administración que solo puede actuar en un determinado marco jurídico. Es-
tado de Derecho equivale entonces a supremacía de la Constitución y separación
de las funciones del poder a través de dos principios: de proporcionalidad (ade-
cuada relación entre daño y beneficio del acto estatal) de exceso (que no se afec-
ten los intereses en una medida superior a la necesaria).

- La posición abstencionista o no intervencionista ante la mayor complejidad de las

relaciones sociales y económicas, no asegura las libertades y derechos de los in-
dividuos sino que posibilita en realidad que sean desconocidos ante las objetivas
desigualdades que se dan en el poder de negociación que tienen unos en detri-
mento de los otros. Surge así el Estado de Bienestar que se caracteriza por un
activismo intervencionista y supletorio del Estado (fomenta, posibilita y realiza di-
rectamente cometidos públicos en beneficio de las personas). No desconoce ni
niega al Estado de Derecho, sino que lo actualiza y revitaliza.

- La característica más saliente entonces de su existencia la constituye el que se

trata de una forma de ordenamiento de intensa intervención en la vida social y
económica, tanto con carácter general como en lo individual, resultando sus carac-
terísticas: 1) activismo intervencionista; 2) la promoción de los derechos sociales y

Alfredo Gustavo Puig Pá gina 6

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3) en un tiempo posterior, el surgimiento y desarrollo de los llamados derechos

culturales o de incidencia colectiva.

Funciones del Estado

- Gordillo, siguiendo la tradicional y clásica división del poder que establece

Montesquieu, señala que tres son las funciones del Estado: administrativas,
legislativas y jurisdiccionales; las que se corresponden a tres órganos: Ejecuti-
vo, Legislativo y Judicial.

- Distintos autores, en nuestro país Escola, a las señaladas de administrar, legis-

lar y juzgar le agregan la función constitucional, en el entendimiento de que se
trata de una actividad originaria que cabe distinguirla de las demás funciones
del estado que surgen de ese acto creativo.

- Cassagne, Marienhoff, Dromi y otros autores nacionales adoptan una categoría

originada en el derecho francés, que a la función administrativa, legislativa y
jurisdiccional le adicionan la función Gubernativa.

- La división de funciones referida resulta en los hechos notoriamente imperfec-

ta, pues es posible en la práctica observar que ellas son realizadas por los tres
órganos aunque con diferente intensidad. El autor francés, al concebir la divi-
sión del poder para que el “poder contenga al poder”, no dejó de tener en cuen-
ta las relaciones de coordinación, equilibrio y especialidad que cada uno de los
órganos debía tener y ejercer. Cada país tiene un modo propio de resolver la
distribución de las funciones del Estado, pero en todos existe la referencia ne-
cesaria a su separación.

- El límite lo constituye en el régimen jurídico argentino la delegación o transfe-

rencia de competencias de un poder a otro, instrumento prohibido por el art. 76
CN, solo habilitado en temas determinados de administración y emergencia,
siendo además ello posible hacia el interior de cada órgano pero no entre es-
tos.

- Al detallar las distintas funciones, Roberto Dromi distingue las funciones del
Estado, a las que refiere como actividades de orden económico, social, de jus-
ticia, seguridad, asistencia social, etc., es decir que hacen al cumplimiento de
sus específicos fines; de las funciones del Poder, a las que alude como la ac-
tuación de éste en lo gubernativo, administrativo, jurisdiccional y legislativo.

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- En general se dice que la función legislativa es una actividad estatal, reglada o

discrecional, con límites jurídicos constitucionales, para la elaboración o crea-
ción del derecho por medio de normas jurídicas generales. Es especializada,
privativa del órgano legislativo, indelegable y se traduce en leyes y actos legis-
lativos con efectos jurídicos generales, abstractos, objetivos, impersonales e
imperativos.
El órgano legislativo tiene también a su cargo funciones administrativas que
hacen al cumplimiento de fines específicos como el juicio político, la emisión de
reglamentos, el dictado de normas reconociendo derechos individuales (pen-
siones, la constitución de servidumbres públicas sobre dominio privado, etc.) y
cuantas resoluciones de naturaleza administrativa necesita emitir para poder
cumplir su finalidad y sostener su organización.

- El órgano Judicial, que se organiza como un órgano imparcial e independiente,

tiene a su cargo función jurisdiccional, que está destinada a dirimir conflictos de
intereses que alteren o puedan alterar el orden social, función especializada
que surge como consecuencia de que en el Estado de Derecho ha sido pros-
cripta la autodefensa.
Su objeto es el de “decidir, con fuerza de verdad legal, controversias entre par-
tes para determinar y restablecer el derecho en el caso concreto”, aunque tam-
bién tiene a su cargo la función punitiva que le reserva en derecho penal.
Constituye una actividad instrumental, indelegable, coercitiva y ejecutoria.

- La función administrativa quizás sea la más difícil de conceptualizar, dada la

amplitud de las actividades que corresponden a su ejercicio (bástese imaginar
al Ejecutivo que tiene a su cargo la seguridad a través del régimen penitencia-
rio y policial; la recaudación tributaria, las obras públicas, los servicios públicos,
las contrataciones de orden administrativo, la administración del presupuesto y
el tesoro del Estado, las finanzas públicas, el arreglo de las calles, los cemen-
terios, el sistema de pesas y medidas, la asistencia social, los hospitales, y un
largo etcétera).
Para evitar definirla se la ha descripto como una “actividad desplegada por ór-
ganos públicos en relación jerárquica, para la ‘ejecución concreta y práctica de
los cometidos estatales’”. De tal modo que se trata de una actividad directa,
directiva, de gestión y de servicio que busca satisfacer las necesidades colecti-
vas y realizar los fines estatales. Es realizada por un conjunto de órganos esta-
tales y no estatales, siendo que sus limitaciones se establecen en cada caso
tanto en interés público como en interés privado.

- La función gubernativa es quizás la cuestión más polémica en esta categoriza-

ción de las funciones del Estado. Para Dromi es la “…actividad estatal discre-

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cional sin límites jurídicos que se realiza en ejecución de una directa atribución
constitucional”; comprendiendo el dictado de las grandes directrices de la
orientación política de un país mediante la gestión de asuntos que afectan inte-
reses vitales de la comunidad incidiendo sobre la organización y, a veces, en la
misma subsistencia del Estado.

- Desde el punto de vista orgánico y de acuerdo a las competencias que fija la

Constitución nacional, corresponden en exclusividad o concurrencia tanto al
poder legislativo como al ejecutivo, y se expresan a través de un conjunto de
modalidades de actos de poder que se denominan – según los autores que los
analizan- como actos políticos, actos de gobierno o actos institucionales.

- Por su contenido son siempre actos con efectos jurídicos generales, es decir
no se emiten para casos concretos aunque pueden afectar o incidir sobre dere-
chos y garantías individuales, siendo su característica más destacada el que
no se consideran sujetos a revisión o control por el poder judicial.

- Entre muchos autores de nuestro país y del extranjero, Gordillo tiene la posi-
ción de que este tipo de actos no difieren en ningún aspecto sustantivo de los
demás a los que refiere la Constitución o a los que se emiten en cumplimiento
de la función administrativa (sea que produzcan efectos generales o individua-
les), siendo por otra parte que en virtud de lo previsto en el art. 116 CN no hay
ningún acto de los poderes del estado que pueda sustraerse al control y menos
aún al correspondiente al del Poder Judicial9.

- Una cosa es establecer una simple clasificación a los efectos didácticos desti-
nada a distinguir distintos tipos de acto por su contenido, efectos o alcances y
otra muy distinta considerar alguno de ellos ajenos a todo control jurídico. No
podrán los jueces por ejemplo anular la declaración de estado de sitio, o una
declaración de guerra, pero sin duda atenderán cualquier planteo en el que
dicha declaración afecte los derechos o garantías de las personas10.

9
Art. 116 CN: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes….”.
10
Ver los casos Bussi, Fayt, Nicosia, Sosa, Halabi entre muchos, que la CSJN declaró admisibles y analizó
tanto en sus aspectos sustanciales y procesales.

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