Prevaricato por acción juez tutela

GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
SP3578-2020
Radicación n° 55140
Acta No 201
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil

veinte (2020).
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto

por la defensa de HUGO HERNANDO MORENO MÚNEVAR
contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2019 por el
Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual lo
Segunda Instancia 55140
A/ Hugo Armando Moreno Munévar
condenó a cuarenta y ocho (48) meses de prisión como

autor del delito de prevaricato por acción.
HECHOS
A HUGO HERNANDO MORENO MUNÉVAR, en su

calidad de Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá, le
correspondió por reparto conocer la acción de tutela
instaurada mediante apoderado judicial por Carlos Manuel
Ramírez Duque y Doris Patricia Sánchez Rivera contra la
Fiscalía 28 Especializada en Extinción de Dominio y Lavado
de Activos de la ciudad, al considerar que en el proceso N.º
8253ED de extinción de dominio de 88 inmuebles, se les
había violado los derechos fundamentales de propiedad, al
debido proceso y a la defensa.
El 23 de julio de 2010, el citado juez amparó los dos

últimos derechos invocados por los accionantes, declarando
la nulidad de lo actuado en dicho proceso desde el 20 de
abril de 2009 y ordenando la cancelación de los embargos
que recaían sobre los inmuebles, por no habérseles
notificado dentro del término legal la resolución de inicio del
trámite extintivo y enterado de las medidas cautelares
decretadas contra esos bienes.
Esta decisión, la adoptó sin tener competencia para

decidir la acción constitucional.
ACTUACIÓN PROCESAL
2
El 6 de noviembre de 2013, ante el Juez 31 Penal

Municipal de Bogotá con función de control de garantías, la
Fiscalía formuló imputación a MORENO MUNÉVAR como
autor del delito de prevaricato por acción -art. 413 del Código
Penal-, cargo que no aceptó.
El 28 de enero de 2014 la Fiscalía radicó el escrito de

acusación, y el 7 de julio de 2016 ante el Tribunal Superior
de Bogotá en la continuación de la audiencia de formulación
de acusación, la verbalizó.
El 25 de febrero de 2019, el Tribunal en consonancia

con el anuncio del sentido del fallo, lo condenó a cuarenta y
ocho (48) meses de prisión, multa equivalente a 66,66
SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por 80 meses, decisión contra la cual la
defensa interpuso recurso de apelación.
DECISIÓN IMPUGNADA
Después de referirse a los elementos configurativos del

delito de prevaricato por acción, el Tribunal advierte que no
existe la menor duda sobre la calidad de servidor público del
acusado, quien el 23 de julio de 2010 en su condición de
Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá profirió la sentencia de
tutela cuestionada.
Aun cuando el juez, con apoyo en el auto 124 del 25 de

marzo de 2009 de la Corte Constitucional, asumió la
competencia de la acción de tutela, en el que se reconoce la
3
posibilidad del superior funcional ante un supuesto conflicto

de competencia devolver el asunto, con sujeción al Decreto
1382 de 2000, en el caso de presentarse una “distribución
caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación
grosera de las reglas de reparto”, el a quo manifiesta que esa
obligación también está dirigida al funcionario que lo recibe
directamente.
Estima que a pesar de no haber la fiscalía acreditado la

asignación irregular de la acción de tutela, tal circunstancia
no impide predicar que el exjuez profirió una sentencia
manifiestamente ilegal, porque de acuerdo con los artículos
86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, aquella
tiene un carácter residual y subsidiario.
Considera que la decisión de declarar nulo lo actuado a

partir de la resolución del 20 de abril de 2009 y ordenar la
cancelación de los embargos, con fundamento en la violación
de los derechos de defensa y debido proceso propuesta por el
accionante, desconoce que conforme con los artículos 15 y
16 de la Ley 793 de 2002, contaba con la posibilidad de
solicitar la nulidad al interior del proceso de extinción de
dominio, mientras advierte que el demandante no alegó la
evitación de un perjuicio irremediable ni el acusado sustentó
la ineficacia del medio de defensa ordinario que impusiera la
protección de los derechos fundamentales.
Precisa que el juez adujo como fundamento del amparo

constitucional la omisión de la Fiscalía de notificar la
iniciación del proceso en el término previsto en el numeral 2
4
del artículo 13 de la citada Ley 793, lo cual impidió a los

accionantes enterarse de las medidas cautelares decretadas
en contra de sus bienes.
Reprocha al acusado pasar por alto lo contemplado en

el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, modificado
por el Decreto 2282, artículo 1º numeral 86, norma aplicable
por remisión, de acuerdo con la cual las irregularidades
procesales afectan únicamente la actuación que dependa de
ellas, debiendo en su lugar ordenar surtir la notificación y no
invalidar el proceso, pues el inciso final del artículo 13 de la
Ley 793 invocado por él, no lo autorizaba para decretarla, al
prever solo como falta disciplinaria la omisión de los
términos establecidos en ese precepto.
Apoyado en una decisión de la Sala, el a quo rechaza la

supuesta incongruencia alegada por la defensa, según la cual
al acusado no se le imputó el hecho de no hacer referencia a
los principios que rigen las nulidades, al señalar que cuando
se trata de la imputación fáctica su desconocimiento opera
frente al núcleo esencial de los hechos, el cual se mantuvo
inalterable en este asunto.
Concluye que el actuar del juez MORENO MÚNEVAR es

doloso. Su amplia trayectoria, más de 9 años ocupando el
mismo cargo desde su traslado de Florencia a esta ciudad, es
indicativa de su conocimiento acerca de la naturaleza
residual y subsidiaria de la tutela y del principio conforme
con el cual la nulidad comprende los actos viciados por ella,
contenido en una norma del Código de su especialidad.
5
Además, lo demuestra la circunstancia de haber librado

a través de la secretaría los oficios de desembargo de los
bienes sobre los que pesaban medidas cautelares, facultad
ajena al juez de tutela cuyo actuar se limita a impartir una
orden al obligado para que actúe o se abstenga de hacerlo.
Finalmente, considera irrelevante no haber establecido

algún interés del acusado en los bienes desembargados o
demostrado el incremento de su patrimonio, en tanto no son
elementos del tipo penal, como también que el Tribunal
encargado de resolver en segunda instancia la tutela no haya
dispuesto expedir copias para investigarlo, lo cual no impedía
a la fiscalía promover la acción penal pertinente. Y, sobre el
supuesto de hallarse acreditada más allá de toda duda la
ocurrencia del hecho y la responsabilidad, el Tribunal lo
condena como autor del delito de prevaricato por acción.
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La defensa, en la sustentación de la apelación, acusa

al a quo de valerse de hechos jurídicamente relevantes no
previstos en la imputación, acusación y presentación de la
teoría del caso, e invadir, de esta forma, órbitas radicadas
en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, según lo
previsto en el artículo 250 de la Carta Política.
Agrega que la acusación delimitada en los literales a)

al f) del escrito, al procesado no le atribuye la interpretación
sesgada del auto 124 de 2009 de la Corte Constitucional ni
6
tampoco haber desconocido el carácter residual y

subsidiario de la tutela, siendo carga de la Fiscalía probar
este dislate y cómo, el “novedoso reproche” traído en la
sentencia configura el delito de prevaricato.
A su juicio, los 5 hechos contemplados en la acusación

no fueron probados. El problema relativo con las normas de
reparto fue resuelto en aquel auto, posterior a los citados en
la acusación, mientras el Tribunal invoca preceptos nuevos
ajenos a ella, tales como los artículos 15 y 16 de la Ley 793
de 2002 relativos a las nulidades, sorprendiendo de este
modo a la defensa con temas que no fueron debatidos en el
juicio oral.
El perjuicio irremediable y la falta de argumentación

del juez sobre la ineficacia del medio de defensa ordinaria
aducidos por el Tribunal, para la defensa son hechos
nuevos y, por tanto, extraños al factum de la acusación, al
igual que las consideraciones sobre el alcance del artículo
146 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el
Decreto 2282 de 1989, artículo 1º numeral 86, y la falta de
aplicación por remisión de la misma Ley de Extinción de
Dominio.
De otro lado, lamenta que el a quo nada dijera sobre el

poder vinculante del auto 124/2009 de la Corte
Constitucional, referente jurisprudencial traído a colocación
en su alegato de cierre, que según lo dicho es posterior a las
decisiones que según la Fiscalía dejó de aplicar el inculpado,
tema trascendental para establecer si incurrió en el delito de
7
prevaricato al avocar la acción de tutela que constituye el

objeto de este juicio.
No sin antes haber advertido que a la actuación no se

trajo la totalidad de los oficios utilizados para levantar las
medidas cautelares que pesaban sobre los inmuebles, solicita
revocar la condena y absolver a HUGO HERNANDO
MORENO MUNÉVAR, al probarse que su proceder constituyó
un acierto constitucional.
LOS NO RECURRENTES
El delegado de la Procuraduría General de la Nación,

contrario a lo expresado por la defensa, estima que la
sentencia impugnada respeta el principio de congruencia,
conforme puede concluirse del examen del núcleo fáctico de
la acusación.
A su juicio, la falta de rigor del acusado en la aplicación

de los artículos 86 superior y 6 del Decreto 2591 de 1991,
implica desconocer la naturaleza residual y subsidiaria de la
tutela, la acreditación del perjuicio irremediable que permita
su ejercicio, y la posibilidad de acudir a los medios de
defensa ordinarios. Estos hechos no son nuevos ni ajenos a
la acusación de la fiscalía.
El examen realizado por el Tribunal es fruto del estudio

de los problemas jurídicos del marco fáctico de la acusación
8
y corresponden a valoraciones propias y pertinentes al caso,

por tanto, no comportan hechos o reproches que desborden
las circunstancias de modo, tiempo y lugar referidas en ella.
Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público

solicita confirmar el fallo impugnado, debido a que el
Tribunal no desconoció el principio de congruencia.
CONSIDERACIONES
1. La Sala de conformidad con lo previsto en el

numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es
competente para conocer del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia de primer grado proferida el
25 de febrero de 2019 por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, que condenó al exjuez HUGO
HERNANDO MORENO MUNÉVAR por el delito de
prevaricato por acción.
Con observancia del principio de limitación que rige la

apelación, artículo 320 del Código General del Proceso por
integración, se estudiarán únicamente los reparos concretos
formulados por el impugnante.
2. La conducta de prevaricato por acción se halla

descrita en el artículo 413 del Código Penal así:
«El servidor público que profiera resolución, dictamen o

concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en
prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a
9
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales

vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.».
De acuerdo con la anterior configuración típica, son

elementos del tipo penal objetivo los siguientes:
«(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de

servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o
concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea
manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la
providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de
procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del
acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados
-contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no
admite justificación razonable alguna»1.
Del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la

ley”, se tiene dicho:
«…para que la actuación pueda ser considerada como

prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente
ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y
el sentido de la norma”2, dependiendo siempre de su grado
de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de
dificultad para la interpretación de su sentido o para su
aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente
ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como
prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de
desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un
1
CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031.
2
CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n° 2424, pág. 438 – 442.
10
concienzudo examen del material probatorio y en el análisis

jurídico de las normas aplicables al caso»3.
«Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el

concepto del funcionario público sea manifiestamente
contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato
jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente
que es producto del simple capricho, de la mera
arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia
de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo
y mal intencionado del marco normativo.»4.
La materialidad de la conducta exige que el acto

calificado de prevaricador corresponda al capricho y arbitrio
del servidor público, que desconoce abiertamente y se
aparta ostensiblemente de los mandatos normativos o
exigencias de análisis probatorio que regulan el caso
sometido a su conocimiento, y no obedezca a la divergencia
de criterios o posiciones distintas frente a lo resuelto en la
decisión adoptada.
En este sentido, a la descripción típica no se adecúan las

providencias donde la complejidad del asunto resuelto hacía
procedente y comprensible asumir distintos enfoques en su
solución, sea porque los preceptos jurídicos admitan
diversas interpretaciones ajustadas a un texto poco claro o
las pruebas ofrezcan disímil alcance demostrativo o
valorativo acerca del hecho que prueban, pues su
contrariedad con la ley se establece sobre un juicio de
legalidad y no de acierto en la conclusión del caso.
3
CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n° 2424, pág. 438 – 442.
4
CSJ SP4620-2016
11
En los términos del artículo 21 del Código Penal, la

conducta es dolosa, incurriendo en ella el servidor público
que con conocimiento y voluntad profiere la resolución,
concepto o dictamen apartada de la ley.
3. Sustancialmente el reproche al a quo, la defensa lo

sustenta en la atribución en el fallo de hechos
jurídicamente relevantes no previstos en la imputación,
acusación, ni en la teoría del caso presentada por la fiscalía
al inicio del juicio oral, que considera violatoria del debido
proceso, el derecho a la defensa y del principio de
congruencia.
4. La Sala conforme con lo propuesto por la recurrente

procede a constatar la transgresión de la congruencia, al
derivar su desconocimiento en las afectaciones del debido
proceso y del derecho a la contradicción, en la medida que
la inclusión en la sentencia de hechos nuevos
sorprendieron a la defensa y le impidieron controvertirlos
con perjuicio para la situación jurídica del acusado HUGO
HERNANDO MORENO MUNÉVAR.
El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, consagra la

garantía establecida a favor del acusado, de acuerdo con la
cual no podrá ser declarado culpable por “hechos que no
consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se
ha solicitado condena”. La congruencia legal es personal,
fáctica y jurídica, siendo inmodificable las dos primeras.
12
La consonancia entre acusación, alegación final y

sentencia constituye principio de ineludible acatamiento, su
quebrantamiento lesiona el debido proceso, y por esa vía, el
derecho de defensa.
Ahora bien, el artículo 337 de la citada ley dispone que

el escrito de acusación, entre otras exigencias, contenga
“Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
relevantes, en un lenguaje comprensible”.
Hecho del participio hacer, es una acción o una obra.

El hecho jurídico es la acción que tiene consecuencias
jurídicas. Relevante es lo importante o significativo 5.
El precepto legal exige la relación de los hechos con

significancia jurídica, teniendo en cuenta las circunstancias
conocidas de tiempo, modo y lugar que los fundamentan 6.
Estas, no pueden confundirse con los hechos jurídicos
relevantes como lo piensa el Ministerio Público. Uno son los
hechos y otro las circunstancias.
Los hechos jurídicamente relevantes corresponden a

los supuestos fácticos que guardan relación con la
descripción del tipo penal objeto de la acusación, permiten
su adecuación a la figura típica y delimitan el ámbito de la
conducta atribuido con todas sus circunstancias, de modo
que al inculpado ofrezca claridad sobre el delito por el cual
se le acusa.
5
Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, Edición del
tricentenario, actualizada.
6
Ley 906 de 2004, artículo 8, literal h.
13
“La Sala ha precisado, entre otras, en la CSJ SP del

20 de marzo de 2019, Rad. 48073, que los hechos
jurídicamente relevantes son aquellos que se
subsumen en un tipo penal. No son los indicios o
hechos de los cuales se infiere el hecho desconocido,
ni los medios de prueba. Son los supuestos fácticos
que se adecúan al tipo penal descrito
abstractamente por el legislador, con las
circunstancias que lo acompañan, y, cuya claridad y
necesaria precisión influye en el desarrollo de la
actuación, como ocurre por ejemplo al discernir sobre
la pertinencia y conducencia de las pruebas en la
audiencia preparatoria”7.
La defensa discute no la indeterminación sino la

atribución por el Tribunal en la sentencia de nuevos hechos
jurídicamente relevantes, no endilgados al procesado en la
imputación y la acusación.
La residualidad y subsidiaridad de la tutela, el

perjuicio irremediable para su procedencia, la inobservancia
de los artículos 15 y 16 de la Ley 793 de 2002 acerca del
trámite y causales de nulidad, y del artículo 146 del Código
de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º
numeral 86 del Decreto 2282 de 1989, sobre el alcance de
las nulidades aplicable al proceso extintivo de dominio por
remisión del artículo 7º de la citada Ley 793, son hechos y
7
CSJ AP, 31 jul 2019, rad. 55667
14
disposiciones jurídicas que según la apelante no hacen

parte de la acusación.
Siendo estos los puntos de divergencia aducidos por la

recurrente, para la Sala resulta imperativo acudir al escrito
de acusación y reproducirlo en lo pertinente en orden a
establecer la alegada transgresión del principio de
congruencia y, si en realidad, su vulneración en este asunto
conduce a la absolución del inculpado.
En él, la Fiscalía considera que la sentencia de tutela

proferida el 23 de julio de 2010, mediante la cual el juez
MORENO MUNÉVAR amparó los derechos fundamentales al
debido proceso y a la defensa de los accionantes,
declarando nulo lo actuado en el proceso 8253ED desde el
20 de abril de 2009 y ordenando la cancelación de las
medidas cautelares sobre los inmuebles, conforme con lo
solicitado en la acción constitucional, es manifiestamente
contraria a la ley debido a que:
“a) El juez aquí indiciado, violó las normas de

reparto que rigen la acción de tutela, pues, según el
Decreto Reglamentario 1382 de 2000, las acciones
de tutela que sean presentadas contra la Fiscalía
General de la Nación deben ser tramitadas por el
superior jerárquico del juez ante el cual actúa el
fiscal.
Por lo que la tutela presentada debía ser conocida

por el Tribunal Superior de Bogotá y no por el
15
indiciado, pues, si bien el Decreto mencionado no

contiene normas de competencia sino de reparto,
estas son también de obligatoria observancia para
todos los operadores de justicia del país como quiera
que no están al libre arbitrio de estos su
cumplimiento y, en consecuencia, su
desconocimiento, como ocurrió en el presente caso,
tiene ribetes de abierta contrariedad con lo
dispuesto por la ley como así lo ha reseñado de
manera reiterada la jurisprudencia al reprochar la
conducta de funcionarios judiciales que se arrogan
el trámite de tutelas más allá de la ley, ya que
respecto de la norma en comento, esto es, respecto
del reparto de tutela, en su interpretación no ofrece
dificultad alguna, “POR EL CONTRARIO, TODO
ESCOLLO HABÍA SIDO SUPERADO CON CRECES
POR LA JURISPRUDENCIA, TANTO DEL H.
CONSEJO DE ESTADO (SENTENCIA DEL 18 DE
JULIO DE 2002 DE LA SECCIÓN PRIMERA DE LA
SALA CONTENCIONSA ADMINISTRATIVA), COMO
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (A PARTIR DEL
AUTO NÚM. 0161 DEL 27 DE AGOSTO DE 2002,
CUANDO UNA Y OTRA CORPORACIÓN
INTERPRETARON CON GRADO DE AUTORIDAD (LA
PRIMERA) Y CON CRITERIO DE CIERRE O DE
CLAUSURA DEL DEBATE (LA SEGUNDA) QUE LA
DISTRIBUCIÓN DEL REPARTO DEL TRABAJO PARA
EL CONOCIMIENTO DE LA ACCIÓN DE TUTELA
PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1 DEL DECRETO 1382
16
DE 2000 ERA AJUSTADA AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO”.
b) De suerte que, para el momento en que el Juez 37

Civil del Circuito de Bogotá, optó por arrogarse la
función de tramitar la acción de amparo (13 de julio
de 2010), conceder el amparo de los derechos
fundamentales del debido proceso y el derecho de
defensa, decretar la nulidad de lo actuado por la
Fiscalía 28 Especializada de la Unidad de Extinción
de Dominio de Bogotá y de ordenar el inmediato
desembargo de los bienes afectados con esa medida
cautelar con fines de extinción de dominio, el trámite
de la acción de amparo correspondía al Tribunal de
Distrito Judicial de Bogotá, que es el superior
jerárquico de los jueces especializados del circuito
ante los cuales tiene que actuar la fiscalía en
comento, lo cual no ofrecía dificultad alguna en su
interpretación, porque para ese entonces era claro (y
sigue siéndolo) que todos los jueces del país debían
obedecer el precedente jurisprudencial que zanjó
toda interpretación divergente en relación con la
exequibilidad y deber de acato a lo dispuesto en el
Decreto 1382 de 2000 sobre la distribución de
trabajo en materia de acción de tutela.
c) Porque los fundamentos de la decisión del juez

aquí indiciado resultan completamente infundados,
pues, no existe en la Ley 793 de 2002, norma
alguna que obligue a la Fiscalía a notificar
17
previamente las medidas cautelares y un Juez de la

República no puede, usurpando las facultades del
legislador, crear así sea por analogía normas
procedimentales.
d) Empero, esto no es todo. El indiciado libró el

mismo los oficios de desembargo de los bienes
sometidos a extinción de dominio por la Fiscalía, lo
que en realidad correspondía a la fiscalía de
conocimiento hacerlo en cumplimiento de la tutela,
siendo que por demás dispuso el desembargo de un
total de 188 predios, es decir, 30 más de los
embargados. Esto es indicativo del malhadado
interés que tenía este funcionario en los resultados
de la tutela.
e) 50 días antes de fallar esta tutela, el mismo

indiciado había fallado otra presentada por una de
las mismas accionantes contra la Fiscalía 28 con
idéntica pretensión, la cual fue revocada en segunda
instancia por el Tribunal de Bogotá por resultar
abiertamente improcedente. Es decir, ya el indiciado
sabía que no era competente para conocer de esta
tutela y no obstante ese conocimiento, se arrogó la
competencia, la tramitó y falló e insistió en su
determinación a pesar de la reposición en donde la
fiscalía le ponía de presente su incompetencia.
f) Siendo ello así, el Juez Hugo Hernando Moreno

Munévar, desobedeció abierta y conscientemente la
18
legislación vigente respecto de la competencia para

conocer de la acción de tutela, comportamiento
manifiestamente contrario a derecho e injustificado
en un funcionario de la experiencia del aquí
acusado, como quiera que es abogado desde 1985,
esto es, tiene 29 años de experiencia en la profesión
y se encuentra vinculado a la Rama Judicial en
calidad de Juez cuando menos desde el 2002, esto
es, con 13 años mínimo de experiencia como Juez
Civil. Actuar de la manera como lo hizo el aquí
acusado, es constitutivo de prevaricato por acción,
que solo admite la modalidad dolosa”8.
De la transcripción anterior se colige sin dificultad

alguna la censura legal al acusado de haber asumido, sin
tenerla, la competencia para conocer y decidir la tutela
instaurada mediante apoderado judicial por Carlos Manuel
Ramírez Duque y Doris Patricia Sánchez Rivera, en franca
contravención de lo establecido en el Decreto 1382 de 2000.
Sin embargo, el Tribunal para afirmar el respeto del

núcleo esencial de los hechos, parte de una premisa
errónea al señalar que “al juez Moreno Munévar se le
atribuye haber proferido de manera manifiestamente ilegal
la sentencia de fecha 23 de julio de 2010”, cuando según la
acusación la conducta reprobable es la de abrogarse el
conocimiento de un asunto que correspondía a otro
autoridad.
8
Escrito de acusación, folios 237, 238 carpeta 1.
19
No se reprocha al procesado, como juez constitucional,

haber desconocido la naturaleza de la tutela consagrada en
el artículo 86 de la Carta Política, ni los principios
contenidos en su inciso 3º para acudir a ella en demanda
de protección de los derechos fundamentales.
No obstante, después de considerar que el acusado

estaba obligado con fundamento en el auto 124/09 de la
Corte Constitucional a devolver la tutela al centro de
reparto para que fuera remitida al competente y, tras
evidenciar, que la fiscalía no acreditó irregularidad alguna
en su asignación, el Tribunal sostiene que:
“La anterior conclusión, sin embargo, no impide

predicar que el doctor Hugo Hernando Moreno
Munévar profirió una sentencia manifiestamente
ilegal. En efecto, la acción de tutela, de acuerdo con
los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del
decreto 2591 de 1991 y lo expuesto por la
jurisprudencia nacional, es residual y subsidiaria,
de manera que solo procede cuando no exista otro
medio de defensa judicial, salvo que se le utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable o cuando el instrumento alternativo
resulte ineficaz para proteger de manera adecuada
los derechos fundamentales vulnerados o bajo
amenaza de vulneración”9.
9
Folio 14 de la sentencia de 1ª instancia.
20
En este sentido, tal como lo manifiesta la defensa, la

invocación del carácter residual y subsidiario de la tutela
demostrativo de la contrariedad de la sentencia con la ley,
al cual hace referencia el Tribunal, desconoce el ámbito de
la acusación, en tanto en ninguna parte de esta se le
atribuye al procesado haber reconocido el amparo
desconociendo dichos principios.
Tampoco se le cuestiona pasar por alto, la posibilidad

de los accionantes de invocar la nulidad al interior del
trámite extintivo con fundamento en los artículos 15 y 16
de la Ley 793 de 2002, esto es, la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial, u omitir el alcance de las
irregularidades procesales según lo contemplado en el
artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, preceptos
mencionados por el juez de primera instancia en su
sentencia y, a su juicio, de obligatoria consideración para el
acusado.
Lo exigió el a quo, cuando afirmó:
“No obstante, el juez pasó por alto que las

irregularidades procesales sólo conducen a viciar la
actuación que dependa de ellas, principio de derecho
procesal claramente previsto en el artículo 146 del
Código de Procedimiento Civil, modificado por el
Decreto 2282 de 1989, artículo 1º numeral 86,
vigente para la época de los hechos y de imperiosa
observancia por el entonces juez civil del circuito”10.
10
Folio 16 de la sentencia de 1ª instancia.
21
En el escrito de acusación no se imputa ni insinúa que

el contenido de la decisión sea contrario a la ley, o que el
inculpado no mostró que la alegación de la nulidad dentro
del proceso fuera un medio de defensa ordinario ineficaz, en
cuyo caso, la tutela procedía por la existencia de un
perjuicio irremediable que tampoco fue invocado por los
accionantes.
Ahora bien, si se entendiera que, en el literal c) de la

acusación, la Fiscalía además de la competencia aduce la
ilegalidad del fallo de tutela bajo el supuesto de exigirse en
él la notificación previa de las medidas cautelares
haciéndolo arbitrario, el Tribunal se encarga de precisar
que ese hecho jurídicamente relevante no es fuente del
prevaricato.
Así lo dijo:
“Ahora bien, es verdad -como lo deja entrever la

defensa- que el funcionario acusado no sustentó el
otorgamiento del amparo constitucional con el
fundamento consistente en que la Fiscalía omitió
notificar previamente las medidas cautelares. En
realidad, el cimiento de esa decisión radicó en que el
órgano investigativo no notificó la iniciación del
proceso de extinción de dominio dentro del término
previsto en el numeral 2º del artículo 13 de la Ley
793, esto es, 5 días siguientes a la expedición de
esa resolución y, por consiguiente, no enteró a los
22
accionantes de las medidas cautelares decretadas

en contra de sus bienes”11.
Entonces, el a quo al agregar que, si el acusado

estimaba vulnerados los derechos de los accionantes al
debido proceso y de defensa por no haberles sido notificada
la resolución de inicio, lo indicado era que ordenara surtir
dicho trámite y no invalidar la actuación por la dilación
injustificada observada, alude a hechos que al acusado no
le son imputados.
Así mismo, independientemente si el juez de tutela

está facultado para librar directamente las comunicaciones
que permitan hacer efectiva la protección de los derechos
amparados, supuesto aducido en el literal d) de la
acusación y demostrativo de la intención del juez en los
resultados de la tutela, el Tribunal limita su actividad a
reproducirlo, sin constatar la incorporación a la actuación
de los oficios de los bienes desembargados que no harían
parte del proceso extintivo conforme lo afirmado en él, lo
cual en estas condiciones no deja de ser una afirmación
más sin comprobación alguna.
En este sentido, la acusación no hace otra cosa que

resaltar el interés del juez por decidir la tutela a pesar de no
tener la competencia, pero de ningún modo insinúa que con
él se evidencie la contrariedad del fallo con la ley.
11
Folio 15 de la sentencia.
23
Por lo demás, la Fiscalía en su alegato de conclusión

además de pedir indebidamente condena por un concurso
homogéneo de punibles, al imputarle a MORENO
MUNÉVAR la ilegalidad de la decisión proferida el 18 de
mayo de 2010, en relación con la emitida el 23 de julio de
ese año, materia de este asunto, refiere como sustento de
su petición los mismos hechos de la acusación 12.
De este modo, el juzgador al sustentar la sentencia en

hechos nuevos transgrede la congruencia que debe guardar
con la acusación, con lo cual desconoce el debido proceso y
el derecho a la defensa, sorprendida esta e imposibilitada
para alegar respecto de hechos que no fueron sometidos a
su consideración.
La Sala ha negado tal posibilidad:
“Por consiguiente, al fallador le está vedado

sustentar su decisión de condena incluyendo
acciones, comportamientos o circunstancias que,
aunque se encuentren probadas en el plenario, no
hayan hecho parte de la acusación fáctica 13.
En este caso, el a quo olvida el marco fáctico de la

imputación, circunscrito por el órgano acusador competente
para determinarlo por mandato constitucional y legal, al
abuso de la función, al considerar plenamente establecido
con el Decreto 1382 de 2000, única norma que invoca para
12
Juicio oral, sesión del 18 de enero de 2018, récord 02:10:38 del audio.
13
CSJ SP 15 abr 2020, rad. 49672.
24
mostrar la contrariedad de la decisión con la ley, que la

competencia estaba atribuida al Tribunal Superior y cómo
la insistencia del acusado de acogerla, a pesar de las
prevenciones de la autoridad tutelada, a su juicio era
constitutiva del delito de prevaricato por acción.
Aspecto fáctico inmodificable según lo establecido

pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala, sin que la
tangencial referencia del Ente acusador en su alegato de
conclusión a lo expresado por el tribunal en el fallo de
tutela del 30 de junio de 2010 que nada tiene que ver con el
que es objeto de este asunto14, sobre la improcedencia del
amparo constitucional, supla la deficiencia de la acusación
en virtud de la precitada prohibición.
Ahora, la acusación no alude expresa ni tácitamente a

las normas reseñadas por el Tribunal en la condena para
evidenciar la contradicción del fallo de tutela con la ley, las
cuales, según la defensa, debieron enlistarse en
cumplimiento de lo contemplado en el numeral 2 del
artículo 337 de la Ley 906de 2004.
Es obvio, que tales disposiciones no aparezcan

insinuadas al advertirse del relato de los hechos, dirigida la
censura a la asunción del conocimiento de la tutela
pasando por alto las prescripciones del Decreto 1382 de
2002, tema basilar y central de la imputación al que la
sentencia impugnada dedica escasos dos párrafos, para
controvertir la insistencia del acusado en mantenerlo.
14
Juicio oral, sesión del 18 de enero de 2018, récord: 02:33:35 del audio.
25
Así las cosas, resulta evidente que la sentencia del

Tribunal no respeta la congruencia tal como lo advirtiera la
apelante en la sustentación del recurso; sin embargo, la
solución no corresponde con la propuesta por ella,
conforme con las siguientes consideraciones.
El principio de congruencia acusación, alegación final

del fiscal y sentencia acogido en el procedimiento
consagrado en la Ley 906 de 2004 rígido en lo fáctico y lo
personal, es flexible en lo jurídico.
En consecuencia, es permitido variar la calificación

jurídica, cuando el factum siendo el mismo corresponda a
un delito que comporte menor punibilidad, debido a la
relatividad de aquella en los términos del artículo 448 de la
citada ley, y no afecte los derechos y garantías de las partes
o intervinientes en el proceso penal.
En este sentido,
“Según lo ha definido la Sala, es procedente variar

la calificación jurídica para condenar por una
conducta punible distinta a la definida en la
acusación, incluso cuando no corresponda al mismo
título, capítulo y bien jurídico tutelado, a condición
de que la nueva conducta corresponda al mismo
género, la modificación se oriente hacia un delito de
menor entidad, no se afecten los derechos de los
sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa
26
respete el núcleo fáctico de la acusación, siendo la

inmutabilidad de los hechos presupuesto inamovible
de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía
esencial del derecho a la defensa”15.
Así las cosas, cumpliéndose los presupuestos fijados

en la jurisprudencia para tal modificación, la condena se
ofrece legítima por el delito más beneficioso.
En las condiciones vistas, siendo objeto de la conducta

investigada la competencia que para sí se atribuyó el
acusado y no el de la motivación de la sentencia del 23 de
julio de 2010, surge la equivocación en su adecuación al
tipo penal del prevaricato por acción, pues frente a los
hechos de la acusación ella se acomoda a la figura típica de
abuso de función pública, descrita en el artículo 428 del
Código Penal.
Este tipo penal sanciona con pena de dieciséis (16) a

treinta y seis (36) meses de prisión, al servidor público que
con abuso de su cargo realiza funciones públicas diversas
de las que por ley le correspondan, conducta que en el caso
particular se adecúa al comportamiento del juez MORENO
MUNÉVAR.
Ello por cuanto la ilegalidad en esta clase de punible

no se predica de la decisión como ocurre con el prevaricato
sino del funcionario que la emite, en cuanto actúa por fuera
15
CSJ SP, 19 feb 2020, rad. 55368.
27
del ámbito de su competencia, esto es, se abroga la función

que está delegada a otro servidor público.
Valga advertir, en los términos de la acusación, que el

acusado asumió como suyo el conocimiento para decidir la
tutela asignada por reparto, en vez de remitirla al
funcionario competente, en este caso, el Tribunal conforme
con las reglas establecidas en el Decreto 1382 de 2000.
La Sala así lo ha reconocido, en tanto el objeto de la

discusión no sea el contenido de la decisión proferida por el
funcionario con abuso de la función, sino el hecho de
conocer un asunto que por ley está atribuido a otra
autoridad.
Luego resulta pertinente recordar,
“Entonces, cuando la única irregularidad advertida

se reduce a la transgresión de la competencia en
cualquiera de sus factores, la figura delictual
tipificable sería la de abuso de la función pública;
pero cuando el contenido del acto, sin importar quién
lo hubiere proferido, es contrario a derecho, la
conducta traspasa este tipo penal y se ubica en el
de prevaricato por acción.
A pesar de no ofrecer mayor discusión que el

procesado no podía conocer de una acción
constitucional que cuestionara una decisión
expedida por su superior, pues ni la misma defensa
28
lo desconoce, debe indicarse que la simple decisión

de admitir la petición no resulta prevaricadora per
se, pues, en primer lugar, se trata de la misma
orden que hubiere dispuesto el funcionario
competente, y en segundo lugar, porque, aunque
irregular, fue un acto de mero trámite.
En ese orden de ideas, la indebida asunción del

conocimiento del trámite constitucional sólo
quebrantó las reglas de reparto obligatorias en el
presente asunto, circunstancia que objetivamente
implica la comisión del delito de abuso de la función
pública”16.
En reciente decisión, reiteró:
Esta Sala respecto de la diferencia entre las dos

conductas punibles debatidas, ha señalado que “(…)
tanto en el delito de abuso de función pública como
en el prevaricato, el acto es contrario a la ley (…)”.
No obstante, se diferencia una infracción de otra
“(…) por el contenido singular de la conducta y la
manera como se interfiere el bien jurídico de la
administración pública (…)”. Para llegar a esa
conclusión, la Corte ha considerado: “El eje de la
conducta del delito de abuso de función pública se
refiere a una ilegalidad signada por desbordar una
atribución funcional que le corresponde ejecutar a
otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del
16
CSJ SP, 10 oct. 2018, rad. 51585
29
acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede

ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al
hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico.
En otras palabras, mientras en el abuso de función
pública el servidor realiza un acto que por ley le está
asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo
lícitamente, en el prevaricato el acto es
manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo
haga”17.
Bajo estas precisas consideraciones, sería procedente

examinar la conducta de MORENO MUNÉVAR a la luz de
las previsiones del tipo penal de abuso de función pública,
si la Sala no observara el decaimiento de la acción penal por
prescripción.
En efecto, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004

dispone la interrupción del término prescriptivo con la
formulación de la imputación, el cual comienza a correr de
nuevo por un lapso igual a la mitad del previsto en el
artículo 83 del Código Penal, sin que en ningún caso pueda
ser inferior a tres (3) años.
Esta disposición prevé el fenecimiento de la acción

penal en un término igual al máximo de la sanción
señalada en abstracto para el delito.
Así mismo contempla un aumento de una tercera

parte de dicho lapso, cuando el delito es cometido por
17
CSJ SP, 1 jul 2020, rad. 56302.
30
servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o

con ocasión de ellos. (Ello, dado que los hechos tuvieron ocurrencia el 23
de julio de 2010, esto es, antes de la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley
1474 de 2011, precepto que, modificando el inciso 6º del artículo 83 del Código
Penal, estableció para estos eventos un incremento de la mitad del término de
prescripción de la acción penal).
Aplicadas las anteriores reglas y teniendo en cuenta la

pena máxima de treinta y seis (36) meses de prisión
prevista en el artículo 428 del Código Penal para el punible
en mención, en este asunto la acción penal prescribe en
cuatro (4) años.
Formulada la imputación el 6 de noviembre de 2013,

el fenómeno extintivo de la acción penal operó el 6 de
noviembre de 2017, fecha para la cual no había concluido el
juicio oral.
En tales circunstancias, la sentencia impugnada es

emitida cuando el Estado por el transcurso del tiempo
había perdido el ejercicio de la potestad punitiva, lo cual
impone decretarla nula y, en su lugar, declarar la
prescripción de la acción penal seguida MORENO
MUNÉVAR con fundamento en el artículo 82 numeral 4 del
Código Penal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,
31
RESUELVE
1. Decretar nula la sentencia proferida el 25 de febrero

de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, conforme con
las consideraciones de esta providencia.
2. Declarar prescrita la acción penal adelantada a

HUGO ARMANDO MORENO MUNÉVAR por el delito de
abuso de función pública y ordenar el archivo del
expediente.
Contra esa decisión procede el recurso de reposición.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
32
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
Nubia Yolanda Nova García

Secretaria
33

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GERSON CHAVERRA CASTRO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto

condenó a cuarenta y ocho (48) meses de prisión como

A HUGO HERNANDO MORENO MUNÉVAR, en su

El 23 de julio de 2010, el citado juez amparó los dos

Esta decisión, la adoptó sin tener competencia para

El 6 de noviembre de 2013, ante el Juez 31 Penal

El 28 de enero de 2014 la Fiscalía radicó el escrito de

El 25 de febrero de 2019, el Tribunal en consonancia

Después de referirse a los elementos configurativos del

Aun cuando el juez, con apoyo en el auto 124 del 25 de

posibilidad del superior funcional ante un supuesto conflicto

Estima que a pesar de no haber la fiscalía acreditado la

Considera que la decisión de declarar nulo lo actuado a

Precisa que el juez adujo como fundamento del amparo

del artículo 13 de la citada Ley 793, lo cual impidió a los

Reprocha al acusado pasar por alto lo contemplado en

Apoyado en una decisión de la Sala, el a quo rechaza la

Concluye que el actuar del juez MORENO MÚNEVAR es

Además, lo demuestra la circunstancia de haber librado

Finalmente, considera irrelevante no haber establecido

La defensa, en la sustentación de la apelación, acusa

Agrega que la acusación delimitada en los literales a)

tampoco haber desconocido el carácter residual y

A su juicio, los 5 hechos contemplados en la acusación

El perjuicio irremediable y la falta de argumentación

De otro lado, lamenta que el a quo nada dijera sobre el

prevaricato al avocar la acción de tutela que constituye el

No sin antes haber advertido que a la actuación no se

El delegado de la Procuraduría General de la Nación,

A su juicio, la falta de rigor del acusado en la aplicación

El examen realizado por el Tribunal es fruto del estudio

y corresponden a valoraciones propias y pertinentes al caso,

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público

1. La Sala de conformidad con lo previsto en el

Con observancia del principio de limitación que rige la

2. La conducta de prevaricato por acción se halla

«El servidor público que profiera resolución, dictamen o

doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales

De acuerdo con la anterior configuración típica, son

«(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de

Del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la

«…para que la actuación pueda ser considerada como

concienzudo examen del material probatorio y en el análisis

«Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el

y mal intencionado del marco normativo.»4.

La materialidad de la conducta exige que el acto

En este sentido, a la descripción típica no se adecúan las

En los términos del artículo 21 del Código Penal, la

3. Sustancialmente el reproche al a quo, la defensa lo

4. La Sala conforme con lo propuesto por la recurrente

El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, consagra la

La consonancia entre acusación, alegación final y

Ahora bien, el artículo 337 de la citada ley dispone que

Hecho del participio hacer, es una acción o una obra.

El precepto legal exige la relación de los hechos con

Los hechos jurídicamente relevantes corresponden a

“La Sala ha precisado, entre otras, en la CSJ SP del

La defensa discute no la indeterminación sino la

La residualidad y subsidiaridad de la tutela, el

disposiciones jurídicas que según la apelante no hacen