Pluralidad de Intervinientes en El Hecho - CJL - 1.6.18

PLURALIDAD DE INTERVINIENTES EN EL HECHO DELICTIVO.
AUTORÍA 
Carlos Julio LASCANO
I.- INTRODUCCIÓN
1. Concepto de participación criminal. Participación en sentido amplio y

restringido
Cuando se analizan las diversas figuras delictivas que integran el Código Penal y
la legislación complementaria se puede observar que, en principio, el legislador se
ha limitado a describir conductas humanas realizadas por una sola persona 1.
Empero, el delito – como cualquier actividad humana – puede presentar, tanto en su
gestación como en su ejecución, los mismos fenómenos de especialización y
división del trabajo que se observan en las actividades lícitas 2. La simple
constatación anterior justifica que, dentro del marco de las disposiciones generales
de la ley de fondo se incluyan previsiones destinadas a regular la pluralidad de
intervinientes en el mismo hecho delictivo o, más simplemente, la participación
criminal. Se trata de tipos genéricos que amplían la punibilidad de los tipos de la
Parte Especial.
La intervención de una pluralidad de sujetos activos en un mismo contexto
delictivo ha sido denominada “participación criminal”. Esta expresión, en el ámbito del
Derecho Penal puede ser entendida en dos sentidos diferentes: uno amplio y el otro
restringido.
a) En la acepción amplia, participación criminal significa la concurrencia de
varias personas en el delito. “Esta es la forma en que se utiliza el vocablo en el Título

Clase impartida en la cuarta cohorte de la Especialización en Derecho Penal organizada conjuntamente por la
Universidad Nacional de Córdoba y la Universidad Nacional del Litoral, el día viernes 1° de junio de 2018.
1
Varios de los conceptos que se exponen en este trabajo siguen los lineamientos desarrollados con precisión por
JOSÉ DANIEL CESANO, Un esquema de la teoría de la participación criminal, versión anotada de la clase de
postgrado dictada en la Especialización de Derecho Judicial (Universidad Católica de Córdoba), 20/3/2009.
2
Cfr. FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ., Derecho penal. Parte general, 3ª edición, Temis, Bogotá, 1997, p.
606.
2
VII, Libro Primero, del Código Penal. Con esta denominación se pretende abarcar a
quienes son autores, cómplices e instigadores”3.
“Autor es el que realiza el tipo previsto, en principio en la Parte Especial del
Derecho penal, en donde se prevén las lesiones o puestas en peligro que quiere
evitar la ley penal –por lo que el autor es el sujeto de dichos hechos-. Partícipe es el
que induce o coopera a la ejecución del hecho del autor. Ej.: es autor del asesinato
el que envenena a otro, mientras que es partícipe de dicho delito el que induce a
hacerlo”4.
La autoría significa que el verdadero autor de un hecho sería aquél que lo
realiza y del que se puede afirmar que es “suyo” 5. Esta categoría de partícipación
en sentido amplio comprende el autor individual, el autor mediato y el coautor.
b) Desde un punto de vista restringido, con la expresión “participación criminal”
se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes intervienen en una
conducta delictiva ajena, sin ser autores o coautores. En este sentido se comprende
solamente a quienes son cómplices e instigadores6.
Según explica DONNA7 la participación criminal en sentido restringido se
caracteriza por estudiar el problema de aquéllos que, tomando parte en el delito, no
tienen el dominio del hecho. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e
instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor,
pero no son acciones típicas, en sí mismas, en el sentido que no realizan por sí solas
la acción descripta en el tipo: determinar a otro a matar a un tercero no es matar a
otro, sino instigar a hacerlo; prestar cooperación a otro para que robe no es robar
sino ser cómplice en este delito.
3
BALCARCE, FABIÁN, Participación criminal, en LASCANO (H), CARLOS JULIO (Director), Derecho Penal.
Parte General. Libro de Estudio, Advocatus, Córdoba, 2002, p. 523.
4
MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal. Parte General, 10ª edición actualizada y revisada con la colaboración
de Víctor Gómez Martín (Catedrático acreditado de Derecho Penal) y Vicente Valiente Ivañez (Becario de
Investigación), B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2016, pp. 159 y 160.
5
MIR PUIG,, ob. cit., p. 276 y ss.
6
Parte General. Libro de Estudio, p. 525.
7
DONNA, EDGARDO A., La autoría y la participación criminal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pp. 53 y 54.
3
De acuerdo a la explicación de ZAFFARONI8, este doble sentido de la palabra

participación obedece a que puede haber participación de personas en el delito, pero
también participación de personas en la conducta del autor del delito.
2. Casos de pluralidad de intervinientes en el mismo delito excluidos de la

participación criminal
De acuerdo a la caracterización recién formulada, la pluralidad de sujetos
activos en un mismo delito es un elemento esencial para configurar una hipótesis
participativa9. No obstante ello, es uniforme entre los autores excluir del ámbito de la
participación diversas situaciones a pesar que, desde una perspectiva óntica, se
aprecie tal pluralidad de intervinientes. Esto sucede en los siguientes casos:
a) Codelincuencia: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento
del delito la intervención punible de dos o más personas (v.gr. asociación ilícita, art.
210, C.P.; duelo, art. 97, C.P.). En tales hipótesis, la cooperación hace a la
existencia misma del delito y, por ello, los distintos sujetos no están comprendidos
dentro de la teoría de la participación10.
b) Encubrimiento: por cuanto se trata de un delito (art. 277, C.P.) que posee
independencia funcional y, por lo tanto, tiene categoría de figura autónoma. Vale
decir: sólo es posible hablar de encubrimiento sobre la base de la existencia de un
delito previo ejecutado por otro y del que no se ha participado.
c) Finalmente, respecto de los delitos cometidos por la prensa, el art. 49, C.P.,
excluye de aquel concepto a quienes solamente prestaren al autor del escrito o
grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta (v.
infra, comentario al art. 49).
8
ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 567.
9
Así, GUILLERMO J. FIERRO, Teoría de la participación criminal, 2ª edición, Ed. Astrea, Buenos Aires., 2001, p.
1.
10
Se trata, en puridad, de hipótesis de participación necesaria –terminología inconveniente desde que puede dar
lugar a equívocos frente a la complicidad primaria– en los que, la acción descripta por el tipo es inconcebible si
no se conjugan las conductas por lo menos de dos autores. Al respecto, cfr. CARLOS CREUS, Derecho penal.
Parte general, Astrea, Buenos Aires., 1988, p. 322. De la misma opinión, SEBASTIÁN SOLER, Derecho penal
argentino, 5ª edición actualizada por Guillermo J. Fierro, Tea, Buenos Aires., 1989, T° II, p. 275.
4
3. Principios comunes a la participación

Desde las primeras elaboraciones de la dogmática vernácula, ha sido motivo
de preocupación el desarrollo de los diversos principios comunes que rigen la
participación criminal.
En tal sentido, el panorama se presenta como un tanto heterogéneo;
pudiendo distinguirse un sector de nuestros autores que construye su doctrina
desde una acepción amplia de la participación (Soler, Nuñez, Fontán Balestra,
Creus y Fierro); en tanto que, otro (especialmente a partir de la irrupción del
finalismo) limita su análisis a los principios comunes vinculados con la instigación y
complicidad; “alcance restringido que se acentúa por el desplazamiento de formas
de complicidad primaria al ámbito de la autoría” (Bacigalupo y Zaffaroni)11.
Como exponente del primer criterio se destaca, por su simplicidad, la
propuesta de Nuñez. Para este autor existe participación criminal si varias personas
intervienen como sujetos activos en el proceso de comisión del mismo hecho
delictivo, en ayuda recíproca o unilateral; con lo cual, los principios comunes – en su
concepto – se reducen a dos: a) comunidad de hecho y b) convergencia intencional.
En orden al primer principio, enfatiza que la participación gira alrededor de un
hecho común a todos los partícipes en el delito. Ese hecho común puede ser un
delito consumado o tentado. Es posible, por consiguiente, participación en una
tentativa, pero no una tentativa de participación, porque en este caso no se hace
aporte alguno al proceso de comisión del delito12.
En lo que concierne a la convergencia intencional, Nuñez afirma que para
que el concurso de personas en la comisión de un delito constituya una auténtica
participación criminal, es necesario que a ese concurso material se le agregue el
concurso anímico. Éste se verifica si los participantes, al concurrir materialmente, lo
hacen con el ánimo de obrar en común, puesto en evidencia por actos que lo
11
Cfr. JORGE DE LA RÚA, Código penal argentino. Parte general, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires., 1997, pp.
825 y 827.
12
Cfr. RICARDO C. NUÑEZ, Manual de Derecho Penal. Parte general, 4ª edición actualizada por Roberto E.
Spinka y Félix González, Lerner, Córdoba, 1999, p. 242. Por la imposibilidad de una tentativa de participación,
cfr., Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal, 13/03/2000, “Bardagi, César E.”.
Incluimos el respectivo sumario, infra II.
5
pongan de manifiesto; lo que no es únicamente compatible con la participación en

un delito doloso sino igualmente, con la participación referida a un delito culposo,
pues tanto participa en el delito el que se unió a otro para cometerlo, como el que se
unió a otro para realizar la conducta culposa que causó el delito13.
Por su parte, y entre aquellos que desenvuelven estos principios comunes
pero desde la perspectiva de una acepción restringida de la participación, merece
ser destacada la concepción de Bacigalupo. Dicho autor parte de la premisa del
carácter accesorio de la participación. Tal accesoriedad significa “dependencia del
hecho de los partícipes respecto del hecho del autor o de los autores” 14; aspecto que
debe analizarse desde una doble perspectiva: a) en primer lugar, desde el punto de
vista del grado de realización que debe haber alcanzado el hecho principal
(accesoriedad externa) y, b) en segundo término, desde el punto de vista de los
elementos del hecho punible que se deben dar en el hecho principal (accesoriedad
interna)15. A este principio (accesoriedad) y en íntima relación con el mismo,
Bacigalupo añade otro: el de la dependencia del dolo del autor del hecho
principal. En tal sentido refiere que la dependencia “del dolo del autor del hecho
principal en la instigación o inducción está impuesta por la propia naturaleza de
ésta. Instigar o inducir es crear en otro la decisión al hecho antijurídico” 16; situación
que también se verifica en la complicidad, que sólo es posible en relación con un
hecho principal en el cual el autor tenga el dominio del hecho, lo que sin dolo no es
posible.
13
Cfr. RICARDO C. NÚÑEZ, Las disposiciones generales del Código penal, Lerner, Córdoba, 1988, p. 190.
Respecto de la posibilidad –afirmada por este autor– de participación en la criminalidad imprudente, cfr., infra,
N° 9.
14
Cfr. ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 342.
15
Como se verá más adelante, MARCELO SANCINETTI ha cuestionado el concepto de accesoriedad a partir de la
concepción del injusto personal. Al respecto, cfr. Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos
Aires., 1991, p. 731 y ss. Con matices particulares, pero - igualmente - postulando la autonomía del concepto de
participación, Cfr. JULIO CÉSAR CASTRO, “La participación como un tipo autónomo. Hacia un concepto no
accesorio en la participación criminal”, Revista de Derecho penal. Autoría y participación – I, Rubinzal –
Culzoni, Santa Fe, 2005/1, p. 279 y ss.
16
BACIGALUPO, Derecho Penal, op. cit., p. 344.
6
Por su parte, BALCARCE17 enseña que, aunque no existe consenso, la doctrina

ha elaborado una triple accesoriedad como principios comunes a la participación en
sentido restringido:
3.1. Accesoriedad externa o cuantitativa: ningún acto de participación es
punible si el autor no ha comenzado, al menos, la ejecución del delito; sin embargo,
la tentativa de participación no es punible. En consecuencia, el apotegma es: hay
participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación.
3.2. Accesoriedad interna o cualitativa: la participación es necesariamente
accesoria de un hecho principal. Como explica BOCKELMANN18, la participación (en
sentido estricto) presupone conceptualmente algo al cual se presta. No obstante, el
grado de dependencia puede ser muy diferente y ha dado lugar a distintos sistemas
expuestos por MAX ERNST MAYER19 de esta manera: accesoriedad mínima, limitada,
máxima e hiperaccesoriedad. Aclaramos por nuestra parte que la accesoriedad
mínima sólo requiere que el autor haya realizado una acción típica; la accesoriedad
limitada exige que el hecho principal sea típico y antijurídico, y, en los autores
finalistas o cercanos a ellos, el hecho principal debe ser además doloso; la
accesoriedad máxima requiere que el hecho principal sea típico, antijurídico y
culpable; por último, según la hiperaccesoriedad el hecho principal debe ser también
punible.
Nos detendremos en la segunda porque la opinión dominante entiende que
debe regir el sistema de accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser típico y
antijurídico; la culpabilidad de cada partícipe es individual20.
3.3. Accesoriedad normativa: en la posición de JAKOBS se distinguen dos
categorías de delitos: por un lado, los delitos de infracción a un deber en los cuales
no rige la accesoriedad porque los titulares de un determinado status no pueden ser
meros partícipes, sino sólo autores en virtud de su competencia institucional.
17
Parte General. Libro de Estudio, pp. 538 a 541.
18
BOCKELMANN, PAUL, Relaciones entre autoría y participación, trad. C. Fontán Balestra y E. Friker, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1960, p. 7 y ss.
19
M.E. MAYER, Lehrbuch, 1915, p. 391.
20
BACIGALUPO, ENRIQUE, Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1996, p. 201.
7
Por el otro, los delitos de dominio, en los cuales la competencia organizacional

del sujeto no se vincula a deberes especiales, sino a su libertad de organización y se
puede responder a título de partícipe (accesoriedad). BALCARCE21 expresa que en
este grupo rige la denominada prohibición de regreso como criterio negativo de la
imputación objetiva destinado a excluir del ámbito de lo punible las conductas
socialmente adecuadas. Con la prohibición de regreso, cuya denominación proviene
de FRANK22, se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participación
criminal –cualquiera sea su modalidad- si la conducta realizada es un
comportamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido23.
A continuación, afirma que JAKOBS24 llega a las siguientes conclusiones:
3.3.1. Si las prestaciones necesarias para cometer un delito son aportadas en
forma sucesiva por varias personas, sólo responden –y en tal caso, siempre-
aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de salirse del rol de
ciudadano respetuoso con los demás. Respecto de estos intervinientes, la ejecución
constituirá injusto propio.
3.3.2. a) No hay quebrantamiento del rol cuando el autor anuda su actuación
de modo arbitrario a la de otro o cuando la comunidad existente entre el autor y el
otro sólo abarca una transferencia de prestaciones socialmente estereotipada como
adecuada. Desde luego, puede que por otras razones distintas la responsabilidad se
fundamente de manera independiente a ese comportamiento. b) Quebranta su rol
quien no mantiene bajo control objetos peligrosos, especialmente cuando hace
entrega de ellos, o quien adapta su comportamiento a la planificación delictiva de
otra persona.
3.3.3. A este respecto, el lado subjetivo del hecho carece de relevancia. En
este punto, hemos visto que Bacigalupo agrega el principio de dependencia del dolo
del autor del hecho principal.
21
Parte General. Libro de Estudio, pp. 540 y 541.
22
Confr. NAUCKE, WOLFGANG, Sobre la prohibición de regreso en derecho penal, trad. Manuel Cancio Meliá,
Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 18.
23
SANCINETTI, MARCELO, Ilícito personal y participación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 88.
24
JAKOBS, GÜNTHER, La imputación objetiva en derecho penal, trad. M. Cancio Meliá, Civitas, Madrid, 1996,
pp. 169 y 170. Hay edición argentina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pp. 95 y 96.
8
3.3.4. Ha de llegarse a la conclusión de que un comportamiento es accesorio

cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el autor. En
lo demás, rige una prohibición de regreso25.
En nuestra dogmática jurídico-penal resulta interesante la posición de
SANCINETTI26 quien propone un criterio que prescinda de ambas formas de
accesoriedad y permita formular límites autónomos de responsabilidad por
participación.
En tal sentido, el destacado catedrático del Puerto sostiene que la
accesoriedad interna o cualitativa de la participación ha sido puesta en cuestión por
diversos autores en los últimos años en la dogmática alemana y, a su juicio, no existe
un argumento más fuerte a favor de esa clase de accesoriedad que los parágrafos 26
y 27 del Código Penal alemán hayan receptado la llamada teoría de la accesoriedad
limitada. Agrega que para un texto como el del Código Penal argentino, que no dice
nada sobre la accesoriedad desde el punto de vista interno, no hay ningún motivo
para atenerse a un principio que no conduce a soluciones razonables. Respecto de
la accesoriedad externa, que en general sigue siendo no controvertida y está
receptada en el Código Penal argentino (arg. arts. 42 y 47 in fine C.P.), a pesar de
esto, también constituye, en su opinión, un principio equivocado.
Centraremos nuestra atención en la posibilidad de prescindir del comienzo de
ejecución del autor principal, para poder penar al instigador o al cómplice.
Al respecto, SANCINETTI27 entiende que toda reflexión sobre la teoría de la
participación tiene que partir del dato indudable de que si el partícipe realiza un
hecho punible, es porque también él infringe una norma. Para que un imperativo
dirigido personalmente al instigador o al cómplice tuviese sentido, “tendría que ser
formulado con los elementos propios de la conducta del partícipe, es decir, para el
instigador, prohibirá crear en otro la voluntad de realizar un hecho que a juicio del
partícipe sea capaz de lesionar; para el cómplice, contribuir de cualquier otro modo a
25
En su trabajo póstumo, BALCARCE, FABIÁN I. – GARCÍA AMUCHÁSTEGUI, SEBASTIÁN, Autoría, participación y
tentativa en el Derecho Penal de tres velocidades, Editorial Mediterránea, 2017, p.51, se expresa: “Jakobs estima
que la accesoriedad es parte de la imputación objetiva. Su anverso es la prohibición de regreso”.
26
SANCINETTI, MARCELO, Ilícito personal y participación, pp. 60 y 61.
27
Ob. cit., pp. 67 a 69.
9
la realización de esa misma acción”. Sin embargo, reconoce que con ello se correría
el riesgo de un exagerado adelantamiento de la punición porque se estaría
prohibiendo algo que no está próximo al quebrantamiento de la norma del hecho
final. «Si suprimimos mentalmente la pluralidad de participantes y reunimos en una
sola persona –el autor- los pasos de acción que dan instigador y cómplice antes del
hecho, es decir, si pensamos en el autoconvencimiento del autor que se dice a sí
mismo “tengo que hacerlo” (instigador), o en la adquisición del arma lograda por él
mismo (cómplice), nadie dudaría de que estaríamos allí ante actos impunes (ideación
y preparación de un autor principal). Por qué podría modificarse esta condición de
ámbito libre de prohibiciones y mandatos, cuando son otros los que intervienen en la
ideación y preparación?».
Más adelante SANCINETTI28 se pregunta cuándo comienza el ílícito de la
participación, respondiendo que la norma de la participación se funda en el mismo
valor del bien jurídico en que se funda la norma principal, referida al autor. Pero el
juicio de disvalor sobre la conducta se adelanta a un momento anterior al del
comienzo de ejecución del autor; por un lado, este quebrantamiento de la norma
refleja un menor contenido de disvalor en razón de la lejanía del menoscabo al objeto
del bien jurídico, pero, por otro lado, ese minus se compensa con la circunstancia de
que el aporte del instigador o cómplice queda en manos de otra voluntad ya no
siempre dominable por el partícipe: aquí reside el plus de ilícito de la participación.
Al referirse a las consecuencias prácticas de lo antes apuntado, SANCINETTI29
explica: “El ilícito propio de participar en el hecho conducido por otro aparece cuando
el instigador o cómplice da el paso que, según su representación, podría determinar
un aumento de esfuerzos ulteriores para poder retroceder; es decir, cuando da el
paso tras el cual disminuirá su capacidad de señorío sobre la influencia de su
inducción o de su aporte”. Agrega que “para lograr mayor certeza desde el punto de
vista del principio de legalidad, se podría formular la regla diciendo que el ilícito
inacabado del partícipe comienza cuando él pierde el control absoluto de poder
28
Ob. cit., pp. 73 y 74.
29
Ob. cit., p. 75 a 77.
10
impedir el comienzo de ejecución del autor principal, y que su ilícito está acabado
cuando pierde el control correspondiente para frustrar la consumación. Con
frecuencia, ambos momentos podrían coincidir”.
Con acierto destaca ROBLES PLANAS30 que en la concepción de la participación
como delito autónomo parece de difícil solución «la cuestión –también advertida por
LESCH- de “por qué la fase preparatoria es punible, en tanto injusto, en caso de que
alguien coopere en división de trabajo, y, por el contrario, por qué debería quedar
impune, cuando el todo ha sido planeado y ejecutado por un mismo autor” 31.
SANCINETTI cree encontrar la respuesta en que en el primer caso, “la prestación de
cualquier aporte puede tener ya el significado de un ilícito cuando el partícipe se
desliga del hecho”. Sin embargo, tampoco los esfuerzos de SANCINETTI solucionan el
problema de fondo al que viene condenada la teoría del delito autónomo de
participación: pues sigue sin fundamentar por qué razón debe castigarse a quien
obra causalmente pero sin estar comprendido por el tipo, esto es, por qué quien
dispone una condición causal para el resultado, pero sin realizar una conducta típica,
debe responder si ya existe alguien que obrando típicamente y de forma
autorresponsable ha causado ese mismo resultado».
Creemos que si no es plausible prescindir de la “accesoriedad externa” e
“interna” de la participación, resulta preferible intentar reformular tales conceptos
conforme la propuesta que correctamente plantea ROBLES PLANAS.
El Profesor de la Universidad Pompeu Fabra 32 afirma que lo que
tradicionalmente se ha denominado “accesoriedad cuantitativa”, deja de ser un
requisito específico para castigar al partícipe y pasa a ser un requisito general de la
atribución de responsabilidad de todo interviniente en el delito: si no hay inicio de la
fase ejecutiva, no puede haber responsabilidad para nadie en un Derecho Penal
respetuoso de los principios del hecho y lesividad. Por su parte, la llamada
30
ROBLES PLANAS, RICARDO, La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid-
Barcelona, 2003, p. 164.
31
LESCH, HAIKO HARTMUT, Intervención delictiva e imputación objetiva, traducción de Javier Sánchez-Vera
Gómez-Trelles, en ADPCP, núm. 48, 1995, p. 56.
32
ROBLES PLANAS, RICARDO, Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en los delitos especiales,
Atelier, Barcelona, 2007, p. 29.
11
“accesoriedad cualitativa” también pierde su razón de ser y para poder sostener la

participación basta con que ésta se refiera a la parte objetiva del injusto, es decir,
debe tratarse de un hecho objetivamente típico y no debe estar objetivamente
justificado.
Cuando FABIÁN BALCARCE hace dieciocho años abordó el tema de los
principios comunes de la participación criminal en sentido restringido, junto a las
clásicas explicaciones sobre la accesoriedad externa e interna, adicionó como
“accesoriedad normativa” la cuestión de la prohibición de regreso, que es un principio
central de la teoría de la imputación objetiva actual.
Citando a JAKOBS, tuvo el acierto de explicar que no hay quebrantamiento del
rol cuando quien realiza un aporte previo al delito sólo realiza una transferencia de
prestaciones socialmente estereotipada como adecuada. De tal manera, se convirtió
en uno de los primeros autores que se ocupó brevemente de una cuestión que había
merecido escaso tratamiento en la doctrina nacional y que se ha convertido en un
“tema de moda” en la dogmatica jurídico-penal reciente. Me refiero a las “conductas
neutrales” de complicidad.
En su obra póstuma33 BALCARCE expone más ampliamente sobre ese tópico
cuando expresa que lo que antes se denominaba “adecuación social” hoy integra el
conjunto de “acciones neutrales” como antípoda a la imputación objetiva (rectius:
imputación normativa) de un comportamiento. “La exclusión de la responsabilidad
jurídico-penal en el caso de conductas cotidianas o típicamente profesionales es …
un asunto que no atañe al dolo, sino más bien a la imputación objetiva. En el fondo
se trata de determinar los límites del comportamiento jurídicamente permitido”.
II.- AUTORÍA
1. Caracterización
JORGE DE LA RÚA y AÍDA TARDITTI34 expresan que la fórmula del art. 45 del
Código Penal argentino alude a “los que tomasen parte en la ejecución del hecho” y
33
BALCARCE, FABIÁN I. – GARCÍA AMUCHÁSTEGUI, SEBASTIÁN, Autoría, participación y tentativa en el Derecho
Penal de tres velocidades, p. 50.
34
Derecho penal. Parte general, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 300.
12
que su mención como primera forma de la participación indica gramaticalmente que

se refiere a la autoría, lo que reitera al mencionar seguidamente a los que prestaren
al “autor o autores” una colaboración sin la que no habría podido cometerse y a los
que cooperen de otro modo (art. 46), que, por lo tanto, se vinculan con otra
categoría de partícipes, los cómplices. El art. 45 C.P. asimismo recepta una tercera
categoría de participación en sentido amplio que no consiste en la autoría sino en
determinar al autor a cometer el hecho (instigación).
Por ello, concluyen DE LA RÚA y TARDITTI, que si bien el Código Penal
establece una parificación punitiva (con excepción de los cómplices secundarios),
«no hay duda que ha receptado como categorías diferenciadas a los autores,
cómplices e instigadores, lo que conduce al rechazo de un concepto extensivo de
autor y a la admisión de un concepto restrictivo».
En rigor de verdad, los mencionados juristas cordobeses seguramente
habrán querido referirse al rechazo por parte de nuestro Código de la teoría unitaria
de la autoría y a la recepción del sistema diferenciador entre autoría y participación.
En este punto seguimos las enseñanzas de ENRIQUE BACIGALUPO35 para quien
desde principios del siglo XX existen en Europa dos sistemas legislativos: un
sistema diferenciador y un sistema unificador de la autoría y la participación. El
sistema diferenciador concibe las formas de la participación como actos accesorios
de los del autor, considerando que expresan diversos niveles de gravedad de la
culpabilidad o, si se quiere, distinta intensidad de la “energía criminal” del sujeto. El
sistema unificador, por el contrario, considera autoría a todas las formas de
concurrencia en el delito y es consecuencia de una concepción de la acción humana
entendida como la manera en la que el individuo incide en el mundo exterior en el
sentido de la causalidad entendida mayoritariamente desde el punto de vista de la
teoría de la conditio sine que non o de la equivalencia de las condiciones.
Por consiguiente, BACIGALUPO sostiene con acierto que no debemos confundir
el concepto unitario de autor con el concepto extensivo de autor, como
35
Acerca de la autoría y la participación en el delito, Revista La Ley, Buenos Aires, martes 20 de noviembre de
2012, p. 1 y ss.
13
frecuentemente ocurre. El concepto extensivo de autor es una construcción

destinada a posibilitar la figura de la autoría mediata en una dogmática basada en la
teoría formal objetiva de la autoría –que veremos en el apartado subsiguiente- y en
textos legales como los arts. 45 y 46 C.P., en los que, a diferencia de los códigos
penales alemán y español, no se prevé expresamente la autoría mediata. Con la
teoría formal objetiva es imposible admitir la autoría mediata, dado que no se
concibe que alguien pueda ser autor de la acción típica realizada por otro, del que
se vale como instrumento. “Para superar esa teoría Eb. Schmidt propuso en 1930,
apoyándose en la idea de lesión del bien jurídico, un concepto extensivo de autor,
que permitiera alcanzar también al que realizaba el tipo valiéndose de otro. El
concepto extensivo de autor elimina de la teoría formal objetiva de la autoría la
exigencia de la ejecución personal de la acción típica”36.
El sistema diferenciador rige solo para el delito doloso; en el delito culposo el
sistema es el del concepto unitario de autor. El parágrafo 29 del Código Penal
alemán regula la accesoriedad limitada; el Código Penal argentino ni el español
contienen alguna indicación referente al grado de accesoriedad y el tema tampoco
ha sido tratado en la doctrina nacional.
La distinción de ambos sistemas se da a nivel conceptual: el sistema
diferenciador debe operar con conceptos de autor, de cómplice y de instigador de
contornos precisos y, por lo tanto en la categoría tipicidad; por el contrario, el
sistema unitario de autor no requiere la misma precisión conceptual al nivel de la
tipicidad y las eventuales diferenciaciones sólo tienen repercusión en el momento de
individualización de la pena.
2. Teorías diferenciadoras entre autoría y participación (en sentido

restringido)
No han faltado opiniones en el sentido que no es admisible realizar ningún
tipo de distingo entre las conductas de autoría y participación (en sentido
restringido). Tal postura -que se desarrolla bajo la denominación de concepto
36
BACIGALUPO, ob. cit., p. 2.
14
unitario de autor- parte de considerar que, son autores todos aquellos intervinientes
que han realizado algún aporte causal al hecho37.
Sin embargo esta postura no parece gozar de aceptación frente a las
diversas objeciones que se le han formulado. En tal sentido, y limitándonos sólo a
uno de los aspectos en que se la critica, no podemos desconocer que, su posible
adopción, entrañaría un notorio apartamiento respecto de la ley positiva; la cual
expresamente distingue entre autor y partícipe, como lo sostienen BALCARCE, DE LA
RÚA y TARDITTI38.
Si estamos de acuerdo con la necesidad de estructurar tesis diferenciadoras,
será necesario ubicar criterios que permitan llevar a cabo dicha tarea. En esa
dirección, las distintas teorías desarrolladas difieren sustancialmente; siendo factible
su sistematización a partir de dos ejes: a) exterioridad – interioridad y b) legalidad -
valoración39. Teniendo en cuenta el primer cartabón, la distinción entre autoría y
participación dependerá de criterios fácticos generales, válidos para todos los casos
(teorías objetivas) o si el distingo se debe practicar teniendo en cuenta la
significación que el propio partícipe le atribuyó a su aporte al hecho (teorías
subjetivas). Desde otra perspectiva, y atendiendo ahora al eje legalidad –
valoración, se busca la diferenciación exclusivamente partiendo de las previsiones
de la ley (teorías formales) o apelando a criterios valorativos basados en la
importancia del aporte realizado al hecho (teorías materiales)40.
2.1. Tesis subjetiva

Las teorías subjetivas parten de la imposibilidad de determinar “una
diferenciación exterior del papel del autor y del de los partícipes, dado que todas las
condiciones del resultado tienen idéntica significación con respecto a la causalidad
37
Esta postura aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones, “de manera que todas las condiciones tienen
igual valor y no pueden hacerse ninguna distinción o diferencia entre ellas” (Cfr. FABIÁN I. BALCARCE,
“Participación criminal”, en Carlos J. Lascano (Director), Derecho penal. Parte general. Libro de estudio, Ed.
Advocatus, Córdoba, 2002, p. 527.
38
Así, BALCARCE, “Participación (...)”, op cit., p. 528; DE LA RÚA y TARDITTI, Derecho penal. Parte general, t.
2, p. 300.
39
De acuerdo con estos parámetros, BALCARCE, “Participación (...)”, op. cit., p. 528.
40
Cfr. BALCARCE, “Participación (...)”, op. cit., p. 528.
15
del mismo”41. Frente a tal postulado, necesariamente, a los efectos de practicar el

distingo, deben recurrir a elementos subjetivos. Así se considera que el autor es el
que quiere el hecho como propio, el que obra con animus auctoris, por oposición al
partícipe que actúa con animus socii –quiere el hecho como ajeno-. En suma,
conforme con esta concepción se tiene en cuenta la voluntad del sujeto y si la ha
subordinado a la del autor42.
Desde una perspectiva valorativa, la tesis recién sintetizada –que no ha
tenido recepción en la doctrina argentina- es susceptible de importantes reparos.
Por una parte, y desde un punto de vista práctico, no pueden soslayarse las
dificultades existentes para indagar la voluntad real de los sujetos. Desde otra
perspectiva, el criterio distintivo que se propugna puede tensionar el principio de
legalidad al reemplazar la comisión objetiva del hecho por el criterio subjetivo de
querer el hecho como propio y además conduce a consecuencias inadmisibles
como sucede con la catalogación como cómplice a quien mata al recién nacido a
pedido de la madre43
2.2. Tesis formal objetiva

Para esta tesis, la delimitación entre autor y partícipe surge del verbo típico:
autor es el sujeto que ejecuta la acción expresada por el núcleo 44 (quien mata, se
apodera, etc.), mientras que el cómplice no ha desplegado la mecánica del proceso
causal, aunque haya aportado algún elemento (v.gr. alcanzar el arma para matar)45.
Tanto Soler como Núñez, en nuestro ámbito cultural, han sostenido que, el
Código penal vigente (art. 45, C.P.), adscribe a esta teoría al aludir a quienes
“tomasen parte en la ejecución del hecho”46. Ambos subrayan el papel de la
causalidad en la teoría de la participación, pero discrepan con relación a la autoría
mediata, que Soler admite y que Nuñez rechaza. El problema es quién realiza la
41
Cfr. BACIGALUPO, Derecho penal (...), op. cit., p. 314.
42
Así, D’ALESSIO – DIVITO, Código (...), op. cit., p. 489.
43
De acuerdo con estas críticas, BALCARCE, “La participación (...)”, op. cit., p. 529. En similar sentido: DE LA
RÚA y TARDITTI, op. cit., p. 303.
44
45
Cfr. D’ALESSIO – Divito, Código (...), op. cit., p. 490.
46
NUÑEZ, Manual (...), op. cit., p. 245; Soler, Derecho penal (...), op. cit., p. 286.
16
acción típica y quién coopera cuando el delito es obra de varios. Los tipos penales
de la Parte Especial no ofrecen la menor ayuda.
Modernamente, diversas son las censuras ensayadas respecto a esta tesis.
Por una parte – se afirma - no permite resolver los casos de autoría mediata, en
donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sino que éste es ejecutado
por el instrumento. Además tampoco permite captar ciertos casos de coautoría
funcional, en los que cada individuo efectúa una parte de la acción típica 47. Por fin,
la expresión legal que se utiliza como argumento interpretativo decisivo para
articular dicha teoría con nuestro sistema positivo, resulta insuficiente e inadecuada
para resolver el problema; toda vez que, las palabras de la ley sólo dicen lo que hay
que diferenciar, sin dar un contenido sustancial para saber cómo se llega al distingo.
En efecto: tanto toman parte en la ejecución los autores como los partícipes que
concurren a la misma.
2.3. Tesis material objetiva del dominio del hecho

Las críticas cosechadas por la teoría formal objetiva hicieron surgir la
necesidad de buscar otros criterios distintivos.
Así aparece la teoría material objetiva; concepción heterogénea bajo la que
se reúnen tanto tesis basadas en las diferencias causales como aquéllas orientadas
en lo material, predominantemente a criterios objetivos48.
Uno de los primeros desarrollos en esta dirección estuvo representado por la
teoría de la necesidad de la aportación causal. A través de ella - y según la
descripción de ROXIN - “al que realiza una aportación imprescindible al hecho, sin la
cual éste no se habría podido ejecutar, hay que equipararlo al que ejecuta el hecho
de propia mano”49.
47
De acuerdo con la crítica BALCARCE, “Participación (...)”, op. cit., p. 530 y D’ALESSIO – DIVITO, Código (...),
op. cit., p. 490
48
Cfr. CLAUS ROXIN, Autoría y dominio del hecho en el Derecho penal, 7ª edición, Marcial Pons, Madrid –
Barcelona, 2000, p. 58.
49
Cfr. ROXIN, Autoría (...), op. cit., p. 58.
17
Sin embargo, las elaboraciones vinculadas con este marco teórico se

multiplicaron, dando lugar -a su vez- a diversos posicionamientos50; pudiendo
afirmarse que, la expresión moderna de la concepción material-objetiva encuentra
su manifestación en la tesis del dominio del hecho51.
El desenvolvimiento de esta teoría se debe a Welzel; no obstante
reconocérsele antecedentes en Hengler, Bruns, Frank, Goldschmidt y Weber52.
En su lineamiento más elemental y primigenio, para esta versión finalista,
autor es a quien se “le puede imputar el tener las riendas del suceso” 53. Por eso se
dice que goza del dominio del hecho “quien mantiene en sus propias manos,
abarcado por el dolo, el curso del hecho típico –es decir el que tiene la posibilidad
fáctica de dirigir la configuración típica-. Así, cuando varios individuos concurren en
un suceso, es autor quien actúa con tal plenitud de poder que se lo puede comparar
con el autor individual”; en cambio, los partícipes –por regla general– carecerán de
ese dominio54. Se ha objetado que según los tipos penales no basta el dominio
subjetivo para ser autor del hecho.
Debe consignarse empero que, a lo largo del tiempo, esta teoría ha
experimentado diversas profundizaciones, que significaron su complejización. La
versión del funcionalismo moderado encarnado por ROXIN dio cuenta acabada de
este proceso55. Por ello, para este autor, y sin dejar de reconocer la premisa
conceptual básica descripta en el párrafo anterior, el dominio del hecho debe
caracterizarse, más bien, como un concepto indeterminado; renunciándose a
cualquier intento de petrificar la noción y debiendo decidirse la cuestión “de quien
tiene el dominio del hecho en cada caso en función de una visión global de todas las
circunstancias del supuesto de hecho concreto”56. De tal modo, para ser autor no
50
Cfr. ROXIN, Autoría (...), op. cit., p. 61 y ss.
51
Así, BACIGALUPO, Derecho penal (...), op. cit., p. 313.
52
Así, ROXIN, Autoría (...), op. cit., pp. 81-85.
53
Cfr. MAXIMILIANO RUSCONI, en David Baigún y Raúl Eugenio Zaffaroni (Directores) – Marco Antonio
Terragni (Coordinador), Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T° II,
Hammurabi, Buenos Aires., 2002, p. 154.
54
Cfr. D’ALESSIO – DIVITO, Código (…), op. cit., p. 491.
55
Cfr. ROXIN, Autoría (...), op. cit., pp. 90-111.
56
Cfr. ROXIN, Autoría (...), op. cit., p. 130. De la misma opinión, en nuestra doctrina, cfr. GUSTAVO EDUARDO
ABOSO, “El criterio del dominio del hecho en la teoría del autor”, en Hans Joachim Hirsch – José Cerezo Mir –
18
sólo se requiere el dominio subjetivo, sino también una posición que determine el
dominio objetivo del hecho.
Sobre la base de la apreciación anterior, luce justificada la afirmación que
realizan ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR en el sentido que, el dominio del hecho no
puede ser concebido –al menos en el estado actual en que se encuentra esta
doctrina- desde una caracterización amplia del fenómeno, lo que obedece a que
siempre éste se presenta en forma concreta; que puede ser: la de dominio de la
acción, dominio funcional del hecho o de dominio de la voluntad 57. Dicho en otras
palabras, el dominio del hecho puede darse: a) a través del dominio de la acción,
cuando el sujeto es la figura central del acontecimiento y tiene las riendas de la
acción típica58; b) a través del dominio funcional del hecho, en las hipótesis de
coautoría en virtud de una división de tareas; y c) por medio del dominio de la
voluntad de otro, en los supuestos de autoría mediata 59 en el cual el “hombre de
atrás” no interviene en el hecho ejecutándolo sino que lo configura por su
predominio sobre otro que lo realiza (el ejecutor material).
Pese a que en la doctrina vernácula se han elevado críticas a esta
concepción60; coincidimos con quienes la ponderan como la teoría que ofrece una
mayor capacidad de rendimiento como instrumento para lograr una adecuada
Edgardo Alberto Donna (Directores), Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad, Rubinzal –
Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 311: “Esta teoría del dominio del hecho ha adquirido un desarrollo que resulta
muchas veces difícil de armonizar con las distintas posturas sostenidas sobre la fijación de un criterio plausible
que logre su inicial determinación”.
57
Cfr. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI – ALEJANDRO ALAGIA – ALEJANDRO SLOKAr, Derecho penal. Parte general,
Ediar, Buenos Aires., 2000, p. 742.
58
En esa dirección se orienta la propuesta de Maurach al identificar “la determinación material del dominio del
hecho con la dirección final del acontecimiento típico por parte del autor, en el tener – en – las – manos el curso
típico de los acontecimientos”. Al respecto, cfr. ABOSO, “El criterio (...)”, op. cit., p. 285.
59
Cfr. D’ALESSIO – DIVITO, Código (...), op. cit., p. 492. Igual criterio, Zaffaroni – Alagia – Slokar, Derecho
penal (...), op. cit., p. 742.
60
Así, por ejemplo, GUILLERMO J. FIERRO, en su actualización a la obra de SOLER (5ª edición), p. 290: “En lo
concerniente a la teoría material –objetiva, más precisamente a la teoría del dominio del hecho, entendemos que
además de resultar insuficiente como criterio distintivo para diferenciar a las categorías de autor y cómplice
primario, al menos con respecto al texto de nuestra ley vigente, sin provecho alguno y con el único propósito de
expresar integralmente una determinada sistemática (la de la teoría de la acción finalista), altera soluciones claras
y simples que, por lo demás, han venido funcionando hasta ahora satisfactoriamente. Se trata, pues, de un planteo
sectorial que no tiende a superar una situación mal resuelta por los enfoques dominantes anteriores, sino a
manifestar orgánicamente la tesis de una particular fracción de la doctrina nacional”. También, críticamente,
CREUS, Derecho penal (...), op. cit., pp. 326 y 327.
19
delimitación entre autores y partícipes; extremo que podrá ser demostrado, en la

medida en que estructuremos algunas respuestas puntuales frente a los planteos
interpretativos que se nos presenten.
El análisis diacrónico de la jurisprudencia nacional permite observar que,
aunque en otros tiempos se admitió –como criterio diferencial– la tesis formal
objetiva61, en algunos casos, incluso utilizando como complemento la postura
subjetiva62; modernamente la teoría prevaleciente es la del dominio final del hecho63.
3.- Distintas categorías de autoría basadas en la teoría del dominio del

hecho
DE LA RÚA y TARDITTI64 afirman que los criterios que concretan la teoría del
dominio del hecho en diversos grupos de casos prevalece en la doctrina
contemporánea, aun con divergencias en la autoría mediata y en la coautoría. En tal
sentido, el dominio de la acción o dominio final-objetivo para caracterizar al autor es
aceptado en amplios sectores, en la medida que se admita que tiene el dominio el
que realiza el tipo e interviene en su ejecución. Otro tanto ocurre con el dominio de
la voluntad para la autoría mediata, aunque sean discutibles ciertos grupos de
casos. Y de modo similar en cuanto al dominio funcional para la coautoría, con
discrepancias que se analizarán en relación a la intervención en los actos
61
Rechazándose, firmemente, la tesis del dominio del hecho. Así, cfr. el voto disidente de los ministros Caballero
y Belluscio, in re “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en
cumplimiento del dec. 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional” (30/XII/!986): “La doctrina científica en el derecho
comparado no ha aceptado, en la legislación penal común, que el criterio del dominio del hecho sea decisivo para
distinguir el concepto de autor del de partícipe”. Por su parte, el mismo voto, al definir la tesis considerada como
correcta refirió que: “Frente al criterio legal, que define a la autoría o a la coautoría bajo la exigencia de tomar
parte en la ejecución del hecho, cualquier otra intervención vinculada a la realización del delito importa una
cooperación, un auxilio o una ayuda” (L.L. 1987-A, p. 535).
62
Así, Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala penal, (6/V/1969): “Es coautor no sólo
quien cumple actos típicamente consumativos, sino también quien con su presencia activa y concomitante y
queriendo el hecho como obra propia, cumple actos que integran la objetividad y subjetividad del suceso
delictuoso” (cfr. María Cristina Barberá de Riso, Doctrina penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba,
T° I, Ed Depalma, Bs. As., 1983, p. 209.
63
Así, Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, in re “Libra, Marcelo D. y Traverso, Nancy E. s/ Recurso de
casación” (13/IX/1999): “De acuerdo a la teoría del dominio del hecho, autor, a diferencia de los partícipes, es
quien tiene el dominio del suceso (por su parte), y la coautoría consiste en compartir el dominio funcionalmente
con otro u otros. El codominio del hecho en la coautoría presupone la comisión común del hecho” (cfr. Revista de
Derecho penal. Autoría y participación-II, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2005, p 325.
64
Derecho penal. Parte general, t. 2, pp. 306 a 308.
20
preparatorios y en la distinción con la complicidad. En cuanto a si la teoría del

dominio del hecho permite explicar la autoría para cualquier clase de delitos, existe
consenso en que no se aplica a los delitos culposos. Este rechazo se fundamenta
en la doctrina que adscribe al dominio del hecho en la versión finalista (en lo
subjetivo) como dolo por la incompatibilidad de ese concepto con la culpa. Ello se ha
extendido en las reformulaciones posteriores, entre las cuales hemos destacado la
del funcionalismo moderado.
3.1. Autor directo o inmediato

Autor directo o inmediato es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la
acción; es el que comete por sí mismo el hecho punible.
El concepto exige realizar ciertas precisiones de orden general y particular.
La primera alude al dominio del hecho. “Lo tiene (...) quien concretamente
dirige la totalidad de suceso a un fin determinado” 65. Este principio, empero,
depende de la posición relativa del sujeto concreto respecto de los demás
partícipes. Sólo en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el suceso total
habrá dominio del hecho.
Por su parte, en ocasiones, puede suceder que una figura exija respecto de la
autoría ciertas características especiales; a más del dominio del hecho. Entre estas
situaciones destacan, en particular, los siguientes casos66:
3.1.1. En los delitos en que el tipo requiere un especial elemento subjetivo
de lo injusto o de la autoría, ésta dependerá del dominio del hecho y de la
existencia, en el sujeto actuante, del elemento subjetivo especial.
3.1.2 En los delitos especiales, en el que el tipo sólo puede ser realizado
como autor por quien tiene una determinada calificación objetiva (vgr. funcionario
público), el sólo dominio del hecho también será insuficiente para caracterizar al
autor. El prevaricato (art. 269, C.P.), por ejemplo, es realizable por quien, además
de dominar el hecho, sea juez.
65
Así, BALCARCE, “La participación (...)”, op. cit., p. 534.
66
Seguimos en esta sistematización los desarrollos de BACIGALUPO, Derecho penal (...), op. cit., pp. 319/324.
21
En estos casos el sujeto infringe un deber especial que sólo le incumbe en la

medida en que se dan en él las características objetivas que lo emplazan como
sujeto de ese deber especial.
BACIGALUPO67 explica que el Código Penal español, como el Código Penal
argentino, no preveía el supuesto de participación de un sujeto no cualificado
(extraneus) en el delito especial cometido por un intraneus. Por ejemplo: el caso de
un particular que coopera con un funcionario público o lo instiga a cometer un delito
de malversación o con un administrador a cometer un delito de administración
fraudulenta (art. 173 inc. 7° C.P. argentino). En estos casos la aplicación al
extraneus de la pena prevista para el funcionario o el administrador fue considerada
en la antigua jurisprudencia española como imposible, pues se suponía que la
cualificación, prevista en la ley para el autor, era también requisito de la punibilidad
de la participación. El resultado carecía de fundamento. Sin embargo, en la
sentencia conocida como el caso del alcalde de Burgos se produjo un giro
importante: el Tribunal Supremo español decidió que el particular que había
colaborado en el delito de prevaricación cometido por el alcalde era punible, aunque
con una pena atenuada, dado que no había vulnerado el deber específico del
funcionario. La atenuación se fundamentó en una situación de análoga significación
(art. 21.7ª. CP actual). Ello permitía imponer una pena atenuada, pero siempre
dentro del marco penal previsto para el autor, solución que Bacigalupo estima como
posible en el Código argentino. De todos modos, el legislador español en el año
2003 (L.O. 15/2003) prefirió establecer una norma general para regular estas
situaciones, el art. 65.3 C.P., adoptando el mismo criterio que el Tribunal Supremo,
aunque con una redacción poco afortunada pues la atenuación debería ser
obligatoria y no sólo facultativa.
3.1.3. Respecto de los delitos de propia mano, para que haya autoría,
además de que el sujeto posea la dirección final del suceso, será necesario que
realice personalmente la acción prohibida.
67
Acerca de la autoría y participación en el delito, p. 3.
22
Con acierto DE LA RÚA y TARDITTI68 expresan que no existe consenso en la

doctrina nacional acerca de cuáles serian estos delitos, ya que al pasar a
individualizarlos se incluyen como tales a ciertos delitos especiales (como los de
funcionarios públicos).
También se ha sostenido que en el delito de abuso sexual con acceso carnal
(antigua violación, art. 119, 3° párrafo, C.P.) se exige la realización personal del
núcleo verbal; con lo cual, el acceso carnal no sería susceptible de ser realizado por
otro. La doctrina mayoritaria –Creus, Sancinetti, Zaffaroni, Alagia y Slokar- ha
considerado a los delitos sexuales como “delitos de propia mano” y, en virtud de
esta tradicional concepción, únicamente puede ser responsable penalmente el autor
material del hecho, no siendo factible concebir ninguna otra forma de autoría.
Sin embargo, el ocaso de esta visión –tanto en la doctrina nacional (Aboso,
Buompadre) como en el Derecho comparado- parece haber llegado de la mano del
cambio de paradigma operado sobre el bien jurídico que esta figura protege. La
honestidad era el bien jurídico tutelado, lo que llevaba a la absurda conclusión de
que las trabajadoras sexuales no podían ser sujetos pasivos de este delito..
Mirado desde la perspectiva del sujeto activo, el tipo penal condenaba la
conducta del agente en virtud del placer, lascivia o móviles de contenido libidinoso,
que solo pueden darse en el autor material del hecho, o sea quien ejecuta la
conducta. Es decir que en los delitos sexuales sólo podía ser autor quien obtiene el
“beneficio” sexual y no todos los otros posibles autores.
Con las sucesivas modificaciones que sufriera la norma, el debate,
correctamente, giró en torno a la tutela de la libertad sexual en tanto y en cuanto éste
es el bien jurídico protegido por la figura, junto a la integridad física y psíquica de la
víctima. Por lo tanto, poco importa el móvil del agente, es decir, si éste siente o no
placer en la actividad desplegada y con este cambio de paradigma no existe
obstáculo para objetivar el dominio del hecho, en virtud de que serán responsables
todos aquéllos que intervengan en el ataque a la libertad sexual de la víctima.
68
Derecho penal. Parte general, t. 2, p. 331.
23
Conforme sostienen JAVIER DE LUCA y JULIO LÓPEZ CASARIEGO69, lo que define

un delito sexual no es el placer o “rédito” sexual de un sujeto, ya que puede no
haberlo en los casos en que se persigue un único fin o móvil de ultrajar sexualmente
a una persona
Dichos autores70 afirman, con respecto al sujeto activo en los abusos
sexuales con acceso carnal: «entendemos que no se trata de delitos de propia mano,
por lo cual el significado sexual y abusivo que debe revestir la conducta para ser
típica de estos delitos y no de otros, conduce a la necesidad de precisar, para
distinguir la autoría de las formas de participación, las situaciones en que hay
dominio del hecho –individual o compartido- de aquellas en las que no lo hay y el
aporte sólo califica para alguna forma de participación».
71
Adherimos a la posición de DE LA RÚA y TARDITTI quienes reducen esta
categoría dogmática de contornos problemáticos a aquellos delitos cuyo tipo
objetivo demanda una ejecución personal del autor y no pueden ser subsumidos
dentro de los delitos especiales que requieren un previo deber jurídico extrapenal
infringido. Con ello se estrecha considerablemente el espectro, básicamente al
aborto de la propia mujer y al falso testimonio, conforme al tenor literal de esos
delitos, en tanto el autoaborto debe ser realizado por la mujer, si ella consiente el
aborto por otro no encuadra su obrar en aquél; el testigo debe prestar por sí la
declaración mendaz o reticente.
3.1.4. Los delitos de infracción a un deber

El surgimiento de la categoría de los delitos de infracción de deber
(“Pflichtdelikten”) tuvo lugar en 1963 en la primera edición del clásico trabajo de
ROXIN sobre autoría y dominio del hecho. Allí se diferenciaría esa categoría del
modelo estándar de los delitos de dominio (Herrschaftsdelikte), en los cuales el
dominio del hecho constituiría el criterio decisivo de la autoría.
69
Código Penal y normas complementarias, Hammurabi. Buenos Aires, 2010, artículos 118 y 119 a cargo de
Javier De Luca y Julio López Casariego, p. 595.
70
JAVIER DE LUCA y JULIO LÓPEZ CASARIEGO, Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires,
2009, p. 78.
71
Derecho penal. Parte general, t. 2, p.332.
24
Según lo expone con precisión CARO JOHN72 ello tuvo lugar porque quizá el
dominio del hecho como único criterio ya no estaba en condiciones de resolver toda
la problemática en torno de la autoría. El prestigioso catedrático peruano explica:
«Existen tipos penales que per se no precisan de ningún dominio del hecho para su
realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la posición del
autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que –dicho en términos
más directos- sólo son imaginables mediante la infracción de un deber especial del
actuante, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de funcionarios, en los que sólo el
intraneus puede ser autor. En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el
dominio fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino
el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse
correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, “el
obligado es siempre autor, y ciertamente al margen de que él ostente el dominio del
hecho o no”».
De acuerdo al planteamiento de ROXIN, el centro de los delitos de infracción de
deber lo constituye el deber especial del autor, que no se refiere al deber general de
respetar la norma, que afecta a todas las personas –que tiene como base la lesión al
bien jurídico y es definido por una relación negativa- sino más bien a deberes
extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son
necesarios para su realización: «Se trata siempre de deberes que están antepuestos
en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas
jurídicas»73.
En la nota 16 al pie de página74, CARO JOHN expresa: «Que los deberes en los
delitos de infracción se refieren únicamente a determinados obligados especiales
quedó más claro en el pensamiento de Roxin a partir de la 3ª edición de su
monografía sobre la autoría, puesto que en ella Roxin corrigió su concepción
originaria según la cual los delitos imprudentes también debían considerarse como
72
Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber, disponible en Internet:
https://www.perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf.
73
ROXIN, Autoría y dominio del hecho, p. 387.
74
CARO JOHN, Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber.
25
delitos de infracción de deber. Esto fue así porque con posterioridad Roxin advirtió
que el deber en los delitos imprudentes –deber general de cuidado- se refería a un
mandato general que alcanza a todas las personas y no sólo a un grupo limitado de
personas conocidas en el uso del lenguaje jurídico-penal como obligados especiales;
así cfr.. la explicación en detalle sobre esta cuestión del mismo Roxin en la 7ª
edición, p. 697». Con ello queda claro que el fundamento de los delitos de infracción
de deber es la violación de un deber jurídico y específico para un determinado
ámbito social.
Tal explicación es ampliada por BERND SCHÜNEMANN75 quien agrega a la
referencia a los delitos imprudentes la concerniente al grupo de los delitos omisivos,
en estos términos: «Los dos grupos de casos más importantes nombrados a estos
efectos en la monografía de ROXIN de 1963, a saber: los delitos imprudentes y los
delitos omisivos, han sido eliminados desde entonces por él mismo: los delitos
imprudentes, que en la 1ª edición de “Autoría y dominio del hecho” eran calificados
como delitos de infracción de deber, fueron inmediatamente eliminados en las
siguientes ediciones. Pues con el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva por
el propio ROXIN, fue evidente que el injusto penal en los delitos imprudentes no
depende de la infracción de un deber extrapenal, sino de la creación de un riesgo no
permitido, que se debe constatar desde un punto de vista penal. Tampoco el injusto
de los delitos de omisión impropia es visto ya hoy por ROXIN como la infracción de un
deber especial extrapenal. Aquello era todavía absolutamente consecuente en 1963,
cuando “Autoría y dominio del hecho” se publicó en su 1ª edición, porque en aquel
momento era absolutamente dominante la llamada teoría del deber jurídico formal.
Hoy es prácticamente indiscutible que el injusto no depende de la infracción de un
deber extrapenal, sino de la asunción de una función de protección: bien en el
sentido de la vigilancia o supervisión de una fuente de peligro, o bien en el sentido de
la protección total de un bien jurídico desvalido o desamparado. Por lo tanto, el
injusto de los delitos de omisión impropia es hoy también descrito por ROXIN en su
75
BERND SCHÜNEMANN, La tesis de Jakobs sobre los delitos de infracción de deber vs. dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurídico en los delitos especiales, traducción de Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz, en
“Foro FICP – Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es), N° 2017-1 (mayo), pp. 246 y 247.
26
Tratado en conexión con la concepción desarrollada por mí del dominio sobre una
fuente de peligro o sobre el bien jurídico desprotegido (vulnerable); ….como
candidatos para la categoría especial de delitos de infracción de deber restan
únicamente algunos grupos dispares de tipos penales, como por ejemplo los delitos
de los titulares de un cargo público, la administración desleal y peculado conforme al
Derecho alemán o las lesiones corporales a menores por sus progenitores o
personas a cargo de su educación. En 1979 expuse por primera vez en una
monografía sobre la delincuencia empresarial, con el ejemplo de la actuación en
lugar de otro, que en estos delitos también se trata de delitos de dominio, salvo
algunas excepciones, y acuñé simultáneamente para estos grupos el concepto de
delitos especiales de garante (Garantensonderdelikte)…».
CARO JOHN76 expresó que si bien los delitos de infracción de deber fueron
descubiertos por ROXIN hace ya más de cuatro décadas, sin recibir de parte de él un
desarrollo posterior, la evolución de dicha categoría es impensable sin el tratamiento
efectuado por JAKOBS quien, en el marco de un pensamiento normativista del sistema
penal, en los últimos veinte años ha efectuado una fundamentación ampliada de esa
clase de delitos.
En JAKOBS la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de
deber se explica mediante el criterio del ámbito de competencia del autor, según el
cual la persona que vive en un mundo regido por normas debe satisfacer una
diversidad de deberes que dan forma a una competencia personal. La infracción de
aquellos deberes mediante la incorrecta administración del ámbito de competencia
personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico-penal.
El primer fundamento de la responsabilidad consiste en la lesión de los
deberes generales de actuación, que en la terminología jakobsiana se conocen como
“deberes en virtud de competencia de organización”, cuyo equivalente en el lenguaje
de ROXIN lo constituirían los delitos de dominio. Entre esos deberes generales cuyo
cumplimiento incumben a todos, el deber que antecede a todos es el de no lesionar a
los demás en sus bienes, acuñado en latín con la expresión neminem laede. La
76
CARO JOHN, Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber.
27
existencia de ese primer grupo de deberes hace que la libertad general de

configuración que tiene cada persona -que posibilita para sí y para los demás una
convivencia pacífica- no sea ilimitada. Los límites a la libertad surgen de la posición
jurídica que ocupa cada persona en la sociedad. Cuando una persona vulnera los
deberes de su estatus está haciendo un uso arbitrario de su libertad, está
configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba y si ello se hace
dañando los bienes de los demás se le debe atribuir responsabilidad jurídico-penal.
Es lo que se conoce como el sinalagma “libertad de organización/responsabilidad por
las consecuencias”.
El segundo fundamento de la responsabilidad deriva de la inobservancia de
deberes especiales, es decir, “deberes en virtud de competencia institucional”, a los
que pertenecen los delitos de infracción de deber. Un estatus especial como el de
padre, policía o juez fija una determinada forma de comportarse porque existe un
deber positivo de corte institucional –pues garantiza el funcionamiento de la
sociedad- que convierte a la persona en un obligado especial. En la lesión de ese
deber radica para JAKOBS el fundamento de la imputación jurídico-penal, a diferencia
de ROXIN, para quien la lesión del deber es sólo un criterio que determina la autoría
del hecho.
En el sistema de JAKOBS sólo se recepta la denominación acuñada por ROXIN
para desarrollar un nuevo título de imputación de la responsabilidad penal que se
añade al clásico de la “responsabilidad por el comportamiento organizador”. Este
nuevo título de imputación se denomina por JAKOBS “responsabilidad institucional”,
en la cual se produce el desplazamiento del “dominio” por la “competencia”, dando
lugar a un concepto unitario de autor que no se construye en base a datos
naturalísticos como la causalidad, sino a partir del quebrantamiento de un
determinado rol, donde lo trascendente es la posición de garante dentro de la
sociedad y resulta indiferente el modo en que el sujeto infrinja su deber, sea por
acción o por omisión. Para afirmar la presencia de los delitos que derivan de la
infracción de deberes en virtud de competencia institucional no es necesario que el
deber se encuentre legalmente tipificado, porque esa clase de ilícitos penales
28
consiste en toda forma de conducta que lesiona una institución y ello también es así
pese a que el tipo de la Parte Especial haya sido formulado por el legislador como
delito común.
En su tesis doctoral Ricardo ROBLES PLANAS77 ha efectuado serios
cuestionamientos a la categoría de los delitos de infracción de deber. En este
sentido, el destacado profesor de la Universidad Pompeu Fabra expresa 78 que la
construcción de ROXIN ha sido muy criticada y no puede afirmarse que se haya
impuesto ni en Alemania ni en España. A continuación agrega: «Aparte de las
objeciones –nada despreciables- basadas en su incompatibilidad con el principio de
legalidad, esta teoría no ha demostrado aún por qué la cualidad especial (el deber
extrapenal) fundamenta, por sí sola una decisión específicamente penal: la decisión
sobre la autoría. JAKOBS ha tratado de explicar que esta razón existe y obedece a
que la diferencia entre delitos en virtud de organización y delitos en virtud de una
institución es de carácter material-estructural (y no meramente formal): la
defraudación de expectativas se produce de una manera distinta y, en consecuencia,
también la imputación es distinta». Ello es así porque JAKOBS considera que el injusto
viene definido exclusivamente con la lesión a la institución a la cual sirve el deber.
En una monografía posterior79 ROBLES PLANAS explica que la fundamentación
última de los “deberes (especiales) institucionales” de los delitos de infracción de
deber en JAKOBS es aún hoy por hoy confusa: «En esencia, se afirma que se trata de
mantener un determinado “orden social” que se considera valioso y no
suficientemente garantizado a través de la libertad de los ciudadanos. Al revés, se
halla amenazado, precisamente, por la existencia de la libertad individual. Ese “orden
social” básico y necesario lo integrarían dos elementos: los presupuestos de la
vigencia organizada del Derecho y los presupuestos de la existencia personal. Entre
los primeros se encuentra la garantía de seguridad exterior e interior del Estado,
entendiendo ésta última no sólo en el sentido del monopolio estatal de la violencia,
77
ROBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003,
pp. 226 a 238.
78
La participación en el delito, pp. 226 y 227.
79
Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en los delitos especiales, Colección Justicia Penal,
Atelier, Barcelona, 2007, pp. 32 a 34.
29
sino en un sentido más amplio, abarcando todas aquellas condiciones que hacen
posible el funcionamiento de un Estado (en terminología clásica vendrían en
consideración, sobre todo, los deberes de los funcionarios, pero no sólo, pues por
ejemplo, también se afirma por muchos autores que el deber de tributar es un deber
institucional). Entre los segundos, se mencionan la protección elemental de los
individuos frente a peligros drásticos (situaciones de necesidad existencial) y,
especialmente, las relaciones paterno-filiales». «…En suma, y expresándolo
gráficamente, el núcleo del reproche que se lanza en este modelo de atribución de
responsabilidad penal no reside en la “organización externa del daño” (…), sino en la
lesión, desde dentro, de deberes de lealtad hacia la institución a la que está
vinculado el sujeto activo».
Luego de sostener que SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES ha profundizado en los
planteamientos de JAKOBS, proponiendo una fundamentación filosófica de los delitos
de infracción de deber y desarrollando importantes consecuencias para la dogmática
de la autoría y la participación, ROBLES PLANAS80 afirma: «Las consecuencias a las
que conduce la teoría de los delitos de infracción de deber en el terreno de la autoría
y la participación son conocidas por todos. En estos delitos el obligado especial es
siempre autor individual. No cabe la coautoría, la autoría mediata, la inducción o la
cooperación (necesaria o no) cuando varios sujetos especialmente obligados
incumplen su deber: son siempre autores accesorios. Por otro lado … para el caso
en el que el extraneus participa en el delito del obligado especial, la teoría del delito
de infracción de deber afirma, sin reparos, la punibilidad del extraneus».
Más adelante, ROBLES PLANAS81 en relación a los fundamentos de dicha
categoría, sostiene: «…el jurista, después de aprehendido los postulados básicos de
esta teoría que se vienen repitiendo insistentemente por Jakobs, Lesch y Sánchez-
Vera, puede comenzar preguntándose lo siguiente: ¿Cómo se determina el que una
persona se halle vinculada a un bien de forma positiva o negativa? A mi modo de ver,
no se puede resolver esta cuestión de un plumazo, afirmando que existen (sin más)
80
La participación en el delito, p. 228.
81
La participación en el delito, p. 229.
30
instituciones sociales que determinen tal vinculación positiva. Este planteamiento

deja en manos de la “sociedad” (¿?) la decisión sobre cómo se vincula una persona a
un bien». Fija su clara posición del siguiente modo: «Más bien, me parece que la
vinculación con los bienes jurídicos debe partir del propio individuo. La dogmática
penal ha desarrollado un impresionante aparato teórico basado en la noción de
asunción para derivar deberes positivos, sin tener que renunciar al pensamiento
individual. Es el propio individuo quien, con su actuar, asume la protección de o
garantiza determinados bienes. Creo que este planteamiento es mucho más
garantista de la libertad individual (a) y mucho más preciso (b) que el recurso a las
instituciones positivas».
Señala ROBLES PLANAS82: «No cabe negar, sin embargo, que nuestro
ordenamiento jurídico penal incorpora deberes de solidaridad (p. ej., la omisión del
deber de socorrer o de impedir determinados delitos). Pero tales deberes,
precisamente por suponer una clara interferencia en el sinalagma
libertad/responsabilidad por las consecuencias, deben ser restrictivamente
interpretadas y, en todo caso, exigir su expresa plasmación en la Ley para generar
responsabilidad penal por su infracción».
Además de tan sólidas razones de ROBLES PLANAS para rechazar en bloque
la teoría de JAKOBS y sus seguidores sobre los delitos de infracción de deber y sobre
la admisión de la punibilidad del partícipe extraneus en un delito especial,
encontramos las dos objeciones fundamentales expuestas por SCHÜNEMANN83.
En primer lugar, el destacado discípulo de Roxin señala que el sistema actual
de Jakobs no es funcionalista sino hegeliano, pues a partir de 1992 el entonces
catedrático de Bonn define al delito como «un daño a la vigencia de la norma, y
mediante la pena se opone a la contradicción a la norma, radicada en la conducta
del autor, una contradicción de su contradicción, hecha efectiva a sus expensas. El
significado de la pena consiste por lo tanto en la contradicción de la vigencia de la
norma por el delincuente; el fin de la pena consiste en el aseguramiento cognitivo de
82
La participación en el delito, pp. 230 y 231.
83
La tesis de Jakobs sobre los delitos de infracción de deber vs. dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico
en los delitos especiales, pp. 249-254.
31
la vigencia de la norma. …Es por ello sencillo de ver que esta teoría del hecho
punible y de la pena representa una moderna reformulación de la célebre frase de
HEGEL, conforme a la cual el delito sería la negación del Derecho y la pena la
negación de la negación. …Tal concepto del Derecho penal no es funcionalista, sino
puramente deontológico. Quien en Derecho penal abogue por un funcionalismo en
el sentido de JAKOBS, por lo tanto, o bien no ha entendido correctamente la posición
de JAKOBS, o bien utiliza el término “funcionalismo” de una manera incorrecta»84.
En segundo término, SCHÜNEMANN expresa que del concepto de delito como
lesión a la vigencia de la norma se deduce sin más que para Jakobs la esencia del
delito no consiste en el daño a un bien jurídico real por una persona real que ejerce
el dominio sobre el suceso dañoso, «sino en el criterio formal de la lesión o
vulneración del deber. Y ello sería válido para todos los delitos, que para JAKOBS no
se subdividen como para ROXIN en los dos grupos de delitos de dominio y delitos de
infracción de deber, sino solo según la naturaleza de los deberes infringidos, en
cuanto deberes denominados “negativos” o “positivos”. El concepto de infracción de
deber es así en la obra de JAKOBS uno totalmente diferente al de la obra de ROXIN.:
mientras ROXIN quería originalmente determinar los delitos de infracción de deber
mediante la lesión de un deber especial extrapenal, para JAKOBS se trata de un
deber penal en sí mismo, cuya concreta infracción sería idéntica al daño para la
vigencia de la norma penal general»85.
A continuación SCHÜNEMANN desarrolla tres argumentos para criticar el
concepto jakobsiano del hecho punible como vulneración del deber:
a):que «la definición del hecho punible mediante la infracción de la norma
prohibitiva típica resulta circular, ya que no se puede indicar ningún criterio mediante
el que diferenciar las normas prohibitivas penales de las otras miles y miles de
normas prohibitivas. Este criterio debe derivarse del fin del Derecho penal, es decir,
determinarse de manera funcional. Quien no quiera hacer eso, no debe entonces de
ningún modo llamar a su concepto “funcionalismo”»86.
84
SCHÜNEMANN, op. cit., p. 250.
85
SCHÜNEMANN, op. cit., pp. 250 y 251.
86
32
b) «Este fin no puede tampoco consistir solo en el restablecimiento de la

vigencia de la norma: eso sería otra vez un puro argumento circular»87.
c) «El tercer error sería concluir la punibilidad ya de la infracción de una
norma, es decir, de cualquier antijuridicidad. La tarea del Derecho penal debe ser
más bien determinada socialmente. ….prevenir daños sociales o, con otra
formulación de idéntico sentido, de proteger los bienes jurídicos indispensables para
el individuo y la comunidad para una pacífica vida en común»88
SCHÜNEMANN89 resume sus conclusiones diciendo que la mayoría de los
delitos especiales son delitos especiales de garante, en los cuales el autor ejerce
un dominio de supervisión sobre el fundamento o causa del resultado,
principalmente sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. Sólo puede haber delitos
puros de infracción de deber en un marco estrecho, porque la lesión de deberes
institucionales puede ser por lo general suficientemente castigada mediante
sanciones dentro de la institución.
Para una solución dogmática definitiva, resulta importante la diferenciación
entre deberes externos e internos de una institución, que SCHÜNEMANN explica con
el ejemplo de la corrupción. Cuando un funcionario acepta dinero para cometer un
acto ilegal en el ejercicio de su cargo, se trata de una infracción de los deberes
externos de la institución, sobre los que ejerce el dominio en cuanto funcionario
competente. En cambio, cuando cobre dinero para un acto debido y conforme a la
ley, entonces quedan intactas las relaciones externas, y únicamente ha infringido un
deber interno de la institución; el de contentarse con su salario mensual y no sacar
ninguna ventaja de sus actos en el ejercicio del cargo. Los numerosos ejemplos de
funcionarios que están autorizados a cobrar las tasas o comisiones que les
corresponden por su actividad evidencia que se trata aquí de deberes internos, cuya
infracción puede ser por lo general suficientemente castigada mediante sanciones
institucionales90.
87
88
89
90
33
Por último, afirma que «para las cuestiones de la autoría no rige nada
especial en los delitos especiales de garante: también aquí hay formas de coautoría
y de autoría mediata. En los delitos puros de infracción de deber, en la extensión en
que se pueden ser reconocidos, el injusto penal consiste en cambio exclusivamente
en la infracción del deber, de modo que éste también constituye el único criterio
para la autoría»91.
Respecto de la coautoría sostiene92 que no existe motivo concluyente por el
que el dominio de protección o de supervisión no pueda ser ejercidos
conjuntamente, como sucede con la división del trabajo en el dominio del hecho.
Usa como ejemplo el cuento alemán de Hänsel y Gretel: tanto si los padres deciden
ahorrarse la manutención de sus hijos conduciéndolos al desierto y abandonándolos
allí como si en mitad de lo que en principio era una inofensiva excursión al desierto
deciden dejar a los niños en la estacada, en ambos casos hay coautoría, en uno
mediante un hacer activo y en otro mediante omisión.
Con relación a la forma especial de autoría mediata por empleo de un
instrumento doloso no cualificado, SCHÜNEMANN entiende que no existe «ningún
reparo fundamental en contra de que el poseedor del dominio utilice para sus planes
fuerzas subordinadas que, por su parte, no puedan ejercer dominio por falta de una
visión de conjunto sobre el acontecimiento global, cometiendo así el primero el
hecho “a través de otro”»93.
3.2. Autoría mediata. Requisitos y limitaciones

3.2.1. Concepto y discusión respecto de la extensión de las posibles
hipótesis de autoría mediata
Autor mediato es el que, dominando el hecho y poseyendo las demás
características de la autoría, se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecución
91
92
SCHÜNEMANN, op. cit., pp. 256 y 257.
93
34
de la acción típica94. Se trata de una categoría dogmática que, en nuestro medio,

por regla no ha sido mayormente discutida en orden a su raigambre legal.
Sin embargo, es lícito afirmar que el estado actual de los casos susceptibles de
ser resueltos a través de la autoría mediata se encuentra en plena discusión;
admitiéndose algunas situaciones sin controversias mayores y encontrándose,
otras, muy distantes de generar respuestas unánimes.
Veamos:
a) Algunos autores resuelven la utilización del violentado por fuerza física
irresistible a partir del concepto de autoría mediata95. No compartimos dicha
solución. Es que, cuando no existe un comportamiento humano voluntario (lo que
precisamente ocurre en los casos de aplicación del art. 34, inc. 2°, 1ª disposición,
C.P.) no se halla justificado acudir a la autoría mediata, “pues la utilización
meramente material de una persona, sin que ésta actúe como tal bajo el control de
su voluntad, no tiene por qué distinguirse del empleo de otro instrumento no
humano”96. Conviene, pues, en estos casos, considerar a la persona de atrás autor
directo97.
b) Hay firme consenso respecto del tratamiento como autoría mediata de la
hipótesis de quien se vale de un instrumento que obra sin dolo. Se trata de casos en
donde el autor aprovecha o provoca el error de tipo en el instrumento. Tal situación,
por ejemplo, se dará cuando se utilice un mensajero que ignora el contenido del
paquete para entregar una bomba que estallará al ser recibida por el destinatario o
cuando se emplee a una enfermera, ignorante del contenido de la jeringa, para
inyectar a otro una dosis mortal98. En tales casos el dominio de la voluntad por parte
del autor mediato se funda en el mayor conocimiento de aquél de las circunstancias
del tipo con respecto al instrumento99.
94
BACIGALUPO, Derecho penal (...), op. cit., p. 325.
95
Así, NUÑEZ, Manual (...), op. cit., p. 249.
96
Cfr. SANTIAGO MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 5ª edición, Tecfoto S.L., Barcelona, 1998, p. 374.
97
Cfr. DE LA RÚA - TARDITTI, op. cit., t. 2, p. 317.
98
Los ejemplos son de BACIGALUPO, Derecho penal (...), op. cit., p. 328.
99
35
c) Existe una constelación de situaciones que se vinculan con hipótesis en

donde el instrumento actúa conforme a Derecho. Si bien es verdad que, en
determinado momento del desarrollo de la teoría, este grupo de casos mereció
cierta discusión100, en la actualidad pareciera haber algún grado de consenso en
reconducir su análisis a través de la autoría mediata. En tal sentido, se suele
ejemplificar con la persona que señala un sujeto a un funcionario policial diciéndole
que es quien lo acaba de asaltar para que éste lo detenga. El policía lo detiene y en
ello actúa, si bien como víctima de un error, jurídicamente 101. Al respecto –refiere
Jescheck– que el instrumento (funcionario público que detiene de buena fe) actúa
objetiva y subjetivamente de acuerdo a Derecho, pero no se trata de la actuación
jurídica del mismo, «sino de la disconformidad con el Derecho por parte de la
actuación del ‘hombre de atrás’, y éste [el autor mediato] sabe que la privación de
libertad no tiene justificación en realidad. Aquí, el dominio del hecho se fundamenta
argumentando que el instrumento, en virtud de las disposiciones jurídicas en vigor
[en nuestro caso, cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, art. 34,
inc. 4°, C.P.], tiene que comportarse como pretende ese hombre de atrás» que
actúa de mala fe, sin que el instrumento conozca tal circunstancia 102. Otra situación
que suele desarrollarse al amparo de esta categoría se vincula con el supuesto -
referido por RUSCONI- en el que el autor mediato ha provocado intencionalmente la
situación de legítima defensa del instrumento frente a una agresión –también
dominada por el que sujeto de atrás– ilegítima a un tercero. Para el autor directo no
queda otra salida que comportarse de un modo lesionador, pero, de todos modos,
lícito –para él -103.
d) Hay quienes también consideran como casos de autoría mediata la
utilización de un instrumento que obra coaccionado. En este aspecto, también se
100
Así, EDMUND MEZGER, calificó la cuestión como “muy discutida”; aspecto que encuentra correlato en sus
propios cambios de criterio sobre el tópico (cfr. Derecho penal. Libro de estudio. Parte general, D.I.N. Editora,
Buenos Aires, 1989, p. 309). RUSCONI, op. cit., p. 162, recuerda, también el debate entre el mismo Mezger y
Hengler.
101
Cfr. EDGARDO ALBERTO DONNA, La autoría y la participación criminal, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa
Fe, 1998, p. 29.
102
Cfr. HANS HEINRICH JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte general, 4ª edición, Comares, Granada,
1993, p. 608.
103
RUSCONI, op. cit., p. 162.
36
advierten posturas contrapuestas. Ello así por cuanto, mientras que un sector de la
doctrina considera que quien coacciona (art. 34, inc. 2°, 2ª disposición, C.P.) tiene el
dominio del hecho sobre el coacto, debiendo aquél responder a título de autor
mediato; otros en cambio, al entender que el que obra coaccionado lo hace con dolo
(coactus voluit) terminan por resolver la cuestión desde la perspectiva de la
instigación. De cualquier manera, la discrepancia de soluciones, en la práctica, no
reviste gran incidencia en nuestro sistema positivo dada la equiparación de pena
que surge del artículo 45 del Código penal104.
e) Otras situaciones que suelen ser tratadas bajo la forma de autoría mediata
se vinculan con las hipótesis en que el instrumento carece de capacidad para
motivarse de acuerdo a la norma. Aquí tampoco se aprecia una paridad de criterios
respecto de la aplicación del instituto; conviviendo casos que ofrecen una alta dosis
de consenso con otros de aristas más opinables. Esto exige presentar su
tratamiento de manera autónoma:
e.1) Tradicionalmente se ha entendido -sin que existan mayores
controversias al respecto- que constituye un caso de autoría mediata aquel en que
el instrumento obra en estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad); sea
por tratarse de un enfermo mental (art., 34, inc. 1°, C.P.) de un caso de inmadurez
(art. 1, ley 22.278) o grave perturbación de la conciencia (art. 34, inc. 1°, C.P.). Sin
embargo, existe consenso en relación a que, si el inimputable ha conservado el
dominio del hecho, a pesar de su inimputabilidad, no habrá autoría mediata en el
hombre de atrás sino instigación105.
e.2) Mayor discusión existe respecto al tratamiento dogmático que ofrece el
caso de quien se vale de un instrumento que obra con error de prohibición. Mientras
que en la doctrina existen opiniones favorables a considerar la hipótesis como una
forma de autoría mediata; desde las tempranas elaboraciones de Welzel, hay
quienes niegan, en tal caso, el dominio del hecho del sujeto de atrás; postulando la
solución del caso a través de la instigación. Así, y partiendo del ejemplo del propio
104
Así lo afirma BACIGALUPO (Cfr. Derecho penal [...], op. cit., p. 329), quien soluciona la cuestión a partir de la
autoría mediata.
105
Así, BALCARCE, “Participación (...)”, op. cit., p.537 y BACIGALUPO, Derecho penal (...), op. cit., p 330.
37
Welzel, si una mujer se traslada de Alemania central a Alemania occidental y se

realiza aquí un aborto, en el convencimiento, al que ha llegado a partir de la práctica
de su patria de que el aborto ya no es punible, el sujeto que auxilia a la mujer en el
aborto o la induce a realizarlo obrará como cómplice o instigador. No obstante ello,
Welzel reconoce una importante excepción: “si el sujeto de detrás suscita el error de
prohibición del ejecutor directo intencionalmente para que se cometa el delito existe
autoría mediata del sujeto de detrás”106.
f) Más recientemente – aunque, como veremos enseguida, ya con
reconocimiento jurisprudencial en nuestro medio- es dable observar una nueva
hipótesis de esta categoría dogmática. Nos referimos, concretamente, a la autoría
mediata a través de un aparato organizado de poder, también conocida como
dominio de la organización Con toda precisión, STRATENWERTH refiere que, en
estos casos «aparecen los ‘autores de escritorio’ que en sí mismos no colaboran en
la ejecución del hecho, pero tienen propiamente el dominio del suceso porque, al
disponer de la organización, cuentan también con la posibilidad de convertir las
ordenes del ‘aparato’ en la ejecución del hecho. Dado que el sujeto que lleva a cabo
la ejecución se puede reemplazar por otro cualquiera [fungibilidad], no se necesita ni
la coacción ni el error para atribuirle el dominio del hecho al que obre por detrás»107.
Este supuesto de autoría mediata se encuentra vinculado al juzgamiento de los

crímenes de lesa humanidad cometidos por el régimen nacionalsocialista en la
segunda guerra mundial, más precisamente al proceso realizado en Jerusalén contra
Adolf Eichmann –alto funcionario nazi encargado de localizar a los judíos y
conducirlos a los campos de concentración donde eran asesinados dentro de las
cámaras de gas- que despertó en 1963 el interés de ROXIN, quien desarrolló una
teoría según la cual es posible concebir otra manifestación de autoría mediata: el
dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder.
106
Cfr. ROXIN, Autoría (...), op. cit., p. 218.
107
Cfr. GÜNTER STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, I. El hecho punible, Edersa, Madrid, 1982, p.
242. Cierta jurisprudencia ha distinguido esta situación de lo que se denomina participación en cadena (por
ejemplo: instigando a instigar). Así, Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala 1ª,
13/11/2003, “Ríos, Gregorio y otros s/Recurso de casación” (incluimos el respectivo sumario, infra II).
38
ROXIN comprende en esa categoría a toda clase de organización que utiliza

para la comisión de delitos una estructura jerárquica de poder, con una relación
vertical entre sus miembros. Los órganos de mando se encuentran en la cúspide,
desde donde se toman las decisiones y se imparten las órdenes. Los encargados de
cumplirlas, o sea los ejecutores, no toman parte en la decisión original de realizar el
hecho o en la planificación del mismo, ni siquiera conocen el plan en su globalidad,
siendo conscientes únicamente de la parte que a cada uno de ellos les toca cumplir.
En estos supuestos, el sujeto de atrás, sin intervenir directamente en la concreción
material de los ilícitos, domina su realización sirviéndose de una “maquinaria”
personal, generalmente organizada por el Estado desde los más altos rangos que
emiten las directivas criminales, hasta los meros ejecutores materiales de éstas,
pasando por las personas intermedias que organizan y controlan el cumplimiento de
tales órdenes108.
Los delitos cometidos con esta modalidad se apartan de los casos
tradicionales de autoría mediata, en los que el dominio de la voluntad del sujeto de
atrás encuentra sustento en error de tipo o de prohibición o en situaciones de
coacción padecidos por el ejecutor material, quien actúa sin dolo o sin culpabilidad,
respectivamente, y por ello no debe responder penalmente.
En la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder el dominio
de la voluntad tiene fundamento en la fungibilidad del ejecutor porque este tipo de
organizaciones funciona automáticamente sin que importe su identidad. El sujeto de
atrás, que ocupa los mandos de la estructura organizativa, puede confiar en que la
orden será cumplida sin necesidad de tener que conocer al ejecutor. Tampoco
resulta necesario que recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que sabe que
si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos no
acata la orden, automáticamente otro va a suplirle, no resultando afectada la
ejecución del plan global. Por supuesto que el ejecutor último de la orden, es decir,
quien en definitiva comete el crimen de propia mano, responde plenamente como
autor inmediato o directo, pero ello en modo alguno afecta el dominio de la voluntad
108
ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 269 a 280.
39
por parte del sujeto de atrás, pues desde la cúspide el ejecutor no se presenta como
una persona libre y responsable (aunque efectivamente lo sea), sino como una figura
anónima y sustituible109.
Pero además de un aparato de poder organizado y del carácter fungible del
ejecutor, ROXIN limita el dominio de la organización sólo a los aparatos que actúan al
margen del ordenamiento jurídico, pues en tanto que la dirección y los ejecutores se
mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos,
las directivas de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes
tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes
antijurídicas y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrás. El aparato debe
funcionar por fuera del Derecho, aunque puede no hacerlo en su totalidad sino
únicamente en razón de los tipos penales en cuestión, como es el caso del aparato
estatal en relación al homicidio. No obstante reconocer que constituye un tema
discutible, CESANO110 considera que el aparato de poder no debe tener
necesariamente carácter estatal111. Lo único que constituye un claro requisito es el
de que la organización “tenga a su disposición una reserva suficientemente grande
de personas de las que pueda servirse; de otra manera, el agente individual no sería
reemplazable”112. Asimismo, resulta imprescindible que el que obra por detrás dentro
de la organización tenga un efectivo poder para ordenar y no ser un simple emisario
pues, de otro modo, carecerá del dominio sobre el suceso113.
En un artículo publicado en 2007114 ROXIN mencionó un cuarto presupuesto
para el dominio de la organización: la constatación de una disposición relevante por
109
ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pp. 272 y 273.
110
JOSÉ DANIEL CESANO, Un esquema de la teoría de la participación criminal, cit.
111
Por el contrario, nosotros no admitimos la utilización de esta categoría dogmática respecto de la empresa,
CARLOS J. LASCANO, “Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales ” Nuevas
formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Lerner-La Lectura, Córdoba, 2001, p. 347 y ss.
112
STRATENWERTH, Derecho penal (...), op. cit., pp. 242-243.
113
STRATENWERTH, Derecho penal (...), op. cit., p. 243.
114
ROXIN, “Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer Täterschaft”, ZStR, vol.125, 2007, p. 15 y
ss. Anteriormente, en “Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit”, en HOYER/MÜLLER/PAWLIK/WOLTER
(eds.), Festschrift für Schroeder, C.F., Müller, Heidelberg, 2006, p. 387 y ss., ROXIN había expresado que el
aporte de SCHROEDER contribuye a la fundamentación de su teoría y refuerza el dominio del hecho del “hombre
de atrás”, aunque no se trata “de un requisito propiamente”, sino que se “deriva” de los tres requisitos anteriores
(AMBOS, “Sobre la organización en el dominio de la organización”, InDret, Barcelona, julio de 2011, p. 6,
disponible en www.indret.com.).
40
parte del ejecutor a la práctica del hecho delictivo, criterio aportado por SCHROEDER
en su tesis doctoral de 1965, cuyo título traducido al español es “El autor detrás del
autor”115. Sin embargo, en una exposición más reciente 116, el ilustre maestro alemán
volvió atrás, afirmando que tal elemento –si bien puede existir en concreto- no es
esencial para la configuración de la autoría mediata en aparatos de poder. La razón
que motivó el retiro del requisito es simple: con él se efectuaba una revalorización de
la voluntad individual del ejecutor inmediato, lo que iría en contra de las ideas de
fungibilidad y de seguridad en el resultado antes referidas, viéndose afectada la
solidez de la teoría117.
La construcción del dominio de la organización ha tenido por primera vez en el
mundo recepción en la sentencia de fecha 9 de diciembre de 1985 118, por la cual la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Buenos
Aires condenó como autores mediatos a varios de los integrantes de las tres
primeras Juntas Militares que gobernaron nuestro país entre los años 1976 y 1982,
siendo éste el primer antecedente registrado en el mundo sobre la aplicación judicial
de aquella teoría, según lo reconoce el propio ROXIN119.
Como bien apunta SANCINETTI120 la afirmación en la sentencia de la Cámara
Federal porteña de que los ex comandantes militares eran autores mediatos de un
hecho propio y no meramente cómplices necesarios de un hecho ajeno, debió haber
traído como consecuencia que se hiciera inaplicable el principio de accesoriedad en
su faz externa o cuantitativa. Sin embargo, en algunos casos en los que durante una
sesión de tortura se produjo la muerte no querida de una persona, el tribunal
115
SCHROEDER, Der Täter hinter dem Täter: ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft,
DunckerHumblot, Berlín, 1965.
116
“Sobre o mais recente discussão acerca do dominio da organização (Organisationsherrschaft)”, traducido por
Raquel Lima Scalcon, en AMBOS – BÖHM (orgs.), “Desenvolvimentos atuais das ciencias criminais na
Alemanha”, Gazeta Jurídica, Brasilia, 2013, p. 336. Ese mismo trabajo de ROXIN ya había sido publicado bajo el
título “Sobre la más reciente discusión acerca del dominio de la organización”, traducción de Leonardo Brond, en
Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley, Año 1, N° 3, noviembre de 2011, Buenos Aires, pp. 3 a 18.
117
ROXIN, Sobre o mais recente discussão, p. 337.
118
Fallos, 309:33.
119
Autoría y dominio del hecho, p. 724: «En el proceso contra la Junta militar argentina, tanto la acusación como
la sentencia del Tribunal Supremo se fundamenta sustancialmente en la tesis mantenida en esta obra».
120
SANCINETTI, Los Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial, Lerner, Buenos Aires, 1988, p. 29 y ss.
y p. 43 y ss.
41
consideró a los altos jerarcas autores mediatos del delito preterintencional del autor
directo (tormentos seguidos de muerte) con lo que hizo depender la punibilidad de
los altos jefes militares del comienzo de ejecución del hecho del autor directo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la condena dictada por la
Cámara porteña121; en dicha sentencia el voto de la mayoría de sus miembros
(Petracchi, Bacqué y Fayt) encuadró la intervención de los ex comandantes en los
hechos en la categoría de la autoría mediata, en base a la teoría de los aparatos
organizados de poder122. La posición minoritaria (Caballero y Belluscio) consideró
que habían sido cómplices necesarios.
Desde que fueron reactivadas las causas sobre violaciones a los derechos
humanos cometidas durante la última dictadura cívico-militar, a partir del precedente
“Simón” de la CSJN123, la gran mayoría de las instancias federales de instrucción, de
apelación y de juzgamiento viene adoptando el criterio de la autoría mediata por
dominio de la organización124
Algo similar ha ocurrido en los procesos contra los miembros del Consejo
Nacional de Defensa de la extinta República Democrática Alemana que ordenaron
disparar a los guardias fronterizos del muro de Berlín125 y en la sentencia de la Corte
121
CSJN, sentencia de fecha 30/12/86 (Fallos, 309:1657).
122
SANCINETTI, Los Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial, p. 60; LASCANO, “Teoría de los aparatos
organizados de poder y delitos empresariales”, en Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales, Homenaje al
Profesor Claus Roxin, Lascano, Dir., La Lectura –Lerner, Córdoba, 2001, p. 368.
123
Fallos 328:251. En el considerando 26 de esta sentencia el juez Fayt expresó claramente que su voto en el fallo
sobre las Juntas Militares coincidió con el de sus colegas Petracchi y Bacqué en lo referente a la admisión de la
teoría de los aparatos organizados de poder.
124
MALARINO, “El caso argentino”, Capítulo II del libro coordinado por AMBOS, Imputación de crímenes de los
subordinados al dirigente. Un estudio comparado, tercera edición revisada, primera edición argentina, colección
“Autores de Derecho Penal”, Donna, Dir., Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Santa Fe, 2010, p. 68,
afirma que la sentencia de la Cámara Federal de Buenos Aires «ha sido seguida casi sin excepción por la
jurisprudencia posterior y hoy en día la aplicación de la teoría de la autoría mediata en virtud del dominio de un
aparato organizado de poder para resolver este tipo de casos es ampliamente aceptada».
125
Así lo manifiesta el propio ROXIN en el prólogo a la séptima edición alemana de su obra Täterschaft und
Tatherrschaft, según se puede leer en la versión traducida por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo
como Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 9. Luego lo ratifica en la
misma obra (§ 43, n° 38, pp. 654 y 655; § 44, p. 724) al comentar la sentencia de la Sala V de 26 de julio de 1994
(BGHSt., 40,218). Sin embargo, R. FALCONE y A. FALCONE, “Elevada disposición al hecho e infracción de
deberes especiales en el marco del terrorismo de Estado argentino”, en Revista de Derecho Penal y Criminología,
Eugenio R. Zaffaroni, Dir., Año II, n° 4, mayo 2012, Buenos Aires, p. 10, nota 59, expresan: «Más discutible es
si esta teoría se aplicó en los homicidios del muro de Berlín en la ex DDR; nosotros pensamos que en verdad se
aplicó la teoría del profesor Schroeder a la que luego nos avocaremos».
42
Suprema de Justicia peruana contra el ex presidente Alberto Fujimori 126. Las

decisiones de la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional –en
especial la que confirma los cargos en el caso "Katanga“(2008)127- se basan en la
figura del "autor detrás del autor” diseñada por ROXIN.
Correctamente afirma MALARINO128 que en la doctrina, en cambio, no existe
acuerdo acerca de cómo resolver este tipo de casos, ni tampoco una posición que
sea claramente mayoritaria. Las soluciones propuestas han sido las siguientes:
autoría mediata por dominio de un aparato organizado de poder; autoría mediata en
virtud de coacción –aunque sólo para algunos casos-; complicidad necesaria;
coautoría; inducción.
Quienes sostuvieron que los jerarcas del régimen que elaboraban el plan
delictivo e impartían las órdenes debían ser considerados instigadores no
respondían satisfactoriamente a la constatación que –en la gran mayoría de esos
delitos contra la humanidad- los ejecutores materiales no eran penalmente
inimputables ni obraban sin dolo ni coaccionados, razón por la cual también eran
penalmente responsables.
Aquéllos que catalogaron de coautores tanto a los directivos del aparato
estatal como a los que sólo se limitaban a consumar materialmente los delitos
planificados y ordenados por sus jefes, no explicaban cómo era posible la ejecución
conjunta del hecho por parte de los primeros cuando sólo actuaban en la fase
preparatoria del mismo.
La teoría de los aparatos organizados de poder elaborada por ROXIN implicó

un avance decisivo para considerar a los mandos superiores y medios de la
estructura jerárquica estatal como autores mediatos de los delitos de lesa humanidad
126
Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Sala Penal Especial, sentencia del 7/4/2009, confirmada
por la Corte Suprema, Primera Sala Penal Transitoria, sentencia del 30/12/2009.
127
ICC, PTC I, “Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui”, Decision ICC-01/04-01/07,
30.09.2008, parag. 495 y ss. (498, 500 y ss.).
128
Imputación de crímenes de los subordinados a dirigentes. Breve exposición del caso argentino, en “Derechos
humanos y Derecho Penal”, Colección Internacional n° 40, Pontificia Universidad Javeriana – Grupo Editorial
Ibañez, Bogotá, 2012, pp. 137 y 138.
43
planificados por el sistema del terrorismo de Estado. Por ello, las críticas esbozadas
a sus supuestas imperfecciones no deben conducir al abandono de esa categoría.
Por el contrario, creemos que la subsunción en la categoría de los delitos de
infracción de deberes especiales para realizar la imputación de crímenes de lesa
humanidad a los funcionarios ubicados en los niveles superiores o intermedios de la
estructura represiva montada por el terrorismo de Estado, podría significar extender
el concepto de autoría de un modo que entraría en tensión con importantes principios
constitucionales.
En tal sentido, compartimos los cuestionamientos de RUSCONI129 a las
consecuencias de la autoría entendida como infracción al deber o institucional, que
implicarían la vulneración de los principios de legalidad 130, de Derecho Penal de acto,
de culpabilidad (con el peligro de generar una responsabilidad objetiva), de
personalidad y proporcionalidad de la pena.
Con RUSCONI131, adherimos a las objeciones de ROBLES PLANAS, quien en la
citada monografía de 2007132 sostiene que existe cierta tendencia a pensar que
interpretando los tipos de la Parte Especial como delitos de infracción de un deber se
129
RUSCONI, La evolución de las herramientas para imputar autoría: a su vez una reflexión sobre la debilidad de
las fronteras actuales del derecho penal, en “Autoría, infracción de deber y delitos de lesa humanidad”,
RUSCONI/LÓPEZ/KIERSZENBAUM, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2011, pp. 60 a 70. En una ubicación contraria están R.
y A. FALCONE, “Elevada disposición al hecho e infracción de deberes especiales…”, p. 19, nota 119, quienes
califican de “extraña” la posición de RUSCONI sobre la afectación del principio de legalidad; sostienen que esto
«podría ser atendible en la dogmática penal alemana ya que hace algunas décadas que el § 13 StGB permite
expresamente la equiparación de la acción y la omisión en caso de que existan posiciones de garantía, cosa que el
legislador argentino desconoce (por lo menos de forma expresa. La pregunta que hemos de hacernos es entonces
cómo es posible que la teoría de los delitos de infracción de deber lesione el principio de legalidad mientras que
las posiciones de garantía no».
130
Según refiere ROBLES PLANAS, La participación en el delito, p. 227, nota 123, en España autores como
Gimbernat Ordeig, Gracia Martín, Hernández Plasencia, Díaz y García Conlledo y Bolea Bardón han efectuado
críticas orientadas en este sentido. Agrega que en Alemania, de manera rotunda STRATENWERTH, AT, 4ª. Ed.,
12/40, afirma que los delitos de infracción de un deber suponen una «clara infracción del principio nullum crimen
sine lege». MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 9ª.edición, Reppetor, Barcelona, 2011, nº 48, pp. 386 y
387, sostiene criteriosamente: «La doctrina española ha objetado a la construcción de Roxin de los “delitos
consistentes en la infracción de un deber” que se opone al principio de legalidad, porque desconoce la
necesidad de que en tales delitos se realicen también los actos expresamente requeridos en el tipo. La validez de
esta crítica depende, claro está, del concepto de “realización” de los actos típicos. Sólo será válida si ésta se
entiende exclusivamente en el sentido de “ejecución material del último acto decisivo”. Habrá que ver, pues, si
los “delitos consistentes en la infracción de un deber” pueden considerarse “realizados” en autoría mediata por el
titular del deber infringido que se sirve de otra persona no obligada para la práctica material de los actos últimos
necesarios para completar el tipo. La cuestión será respondida afirmativamente más abajo».
131
RUSCONI, La evolución de las herramientas para imputar autoría, pp. 72 a 78.
132
ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, p. 34.
44
ha efectuado ya una legitimación del castigo de las conductas que infringen tales
deberes. Con acierto concluye: «En mi opinión, sucede exactamente lo contrario.
Aquéllos que interpretan un delito como delito de infracción de un deber deben
entonces proceder a legitimar de dónde surge tal deber y por qué razón debe
castigarse penalmente su infracción».
3.2.2. Exclusión de la autoría mediata respecto de los delitos de propia

mano y especiales
Existen algunas formas típicas de comisión dolosas que no admiten la autoría
mediata “porque exigen una ejecución personal e intransferible por parte del autor,
entre los que cabe mencionar los llamados delitos de propia mano y los delitos
especiales”133.
En los primeros, la imposibilidad se explica por cuanto -como viéramos-
exigen una ejecución personal directa del autor (por ejemplo, abuso sexual con
acceso carnal). Sin embargo, ya expresamos que en la actualidad asistimos a un
cambio de concepción del bien jurídico en los delitos contra la libertad sexual que
permiten llegar a otras conclusiones.
DE LA RÚA y TARDITTI134 sostienen con acierto que las consecuencias de las
restricciones para la autoría al aborto de la propia mujer y al falso testimonio, se
trasladan a la autoría mediata dado que no puede existir ésta en quien tiene la
calidad requerida porque el delito de propia mano exige la ejecución personal. A la
vez, quien no tiene esa calidad tampoco puede ser autor mediato. Si es posible
tanto la instigación como la complicidad, según el caso, siempre que la mujer o el
testigo obren con dolo y con culpabilidad.
En los delitos especiales, por su parte, al depender la exigencia típica de
determinadas características del sujeto, un extraño no lo podría llevar a cabo en
forma mediata, ya que no tiene esa característica fundamental para ser autor135.
133
Cfr. JUAN BUSTOS RAMÍREZ- HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho penal, T° II, Trotta,
Madrid, 1999, p. 293.
134
Derecho penal. Parte general, t. 2, p. 232.
135
En otras palabras: como el autor mediato es autor, si no tiene esa característica especial, no puede ser ni
mediato ni inmediato. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ – HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones (...), op. cit., p. 294.
45
3.2.3. Recepción de la autoría mediata en la jurisprudencia

En la doctrina judicial se han detectado concretas aplicaciones de algunas de
estas manifestaciones que asume la autoría mediata. La más común es aquella que
se vincula con la utilización, por parte del hombre de atrás, de un instrumento que
obra sin dolo, por estar incurso en error de tipo. Así, se consideró autor mediato
respecto del delito del art. 288, inc. 1°, C.P., a un sujeto que, argumentando ser
funcionario de la justicia federal, encargó a la empleada de una librería la confección
imitativa de un sello oficial136; o el empleo de un cerrajero, con la finalidad de abrir la
puerta de un inmueble, para luego usurparlo 137; o el cobro de cheques por parte de
dependientes, que previamente habían sido confeccionados por el jefe de tesorería,
desviando los montos en su provecho138.
Asimismo, también se han individualizado casos en donde se aplicó el
concepto de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder. Los fallos
detectados se vinculan con el juzgamiento de los hechos de terrorismo de estado
que tuvieron lugar en el último período de facto. Con votación dividida (ya que los
jueces Caballero y Belluscio no reconocieron esta categoría dogmática,
considerando a los miembros de las juntas militares juzgadas como cómplices
necesarios de los hechos que le atribuía la acusación), la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (convalidando la argumentación de la Cámara Federal) hizo expresa
136
Cfr. Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, in re “Pazos, Ever Orlando s/ Recurso de casación”
(14/11/2003): “La autoría de un hecho es atribuible no sólo a quien lo ejecuta por sí mismo sino también a quien
tiene el dominio de la voluntad de otro, es decir, valiéndose de un tercero que en principio no quiere la
realización del hecho delictivo. El artículo 288, inciso 1°, del Código Penal acuña un delito doloso que castiga la
fabricación imitativa ilegítima del instrumento sellador. La norma no excluye la posibilidad de que el delito sea
ejecutado por un tercero inculpable del que se vale el autor para inducirlo a cumplir parte de la acción, siendo
concebible representarse que el sujeto que confeccione el sello apócrifo pueda ser uno diferente de aquel que
detenta el rol dominante – el mandante- siempre que se mantenga la calificación exigida para el autor. Por lo
tanto, tal como viene acreditado el hecho en autos y teniendo en consideración la altura en que se ncuentra la
investigación, la posición del imputado y la circunstancia de aparecer, prima facie, como el único involucrado en
autos, no puede descartarse que haya actuado como autor mediato del delito de falsificación de sellos oficiales al
encargarle a la empleada de una librería la confección del sello con la inscripción ‘Ley de Elecciones Nacionales
- Dpto. Buenos Aires’, argumentando pertenecer a la Justicia Federal, pues cabe la posibilidad de estar frente a un
‘instrumento’ que actuó sin dolo, con error o ignorancia de las circunstancias del tipo” (cfr. Revista de Derecho
Penal. Autoría y participación – II, Rubinzal – Culzoni, 2005, p. 330.
137
C.N.C y C., in re “Ambesi” (31/V/2004), Revista de Derecho Penal. Autoría y participación – I, Ed. Rubinzal
– Culzoni, 2005, pp. 417/418.
138
T.O.Cr. N° 7, “G., E.” (20/IV/2001), L.L., Suplemento de Jurisprudencia Penal del 13/VIII/2001, p. 35.
46
alusión a esta categoría139; volviéndose a utilizar el concepto en el contexto de

procesos posteriores similares140.
3.2. Coautoría
DE LA RÚA y TARDITTI141 afirman que, aunque se acepta pacíficamente que la
coautoría requiere tanto una decisión conjunta como un aporte objetivo, esencial
y efectuado en la fase ejecutiva del delito, es necesario aclarar en qué consiste,
frente a una fórmula legal como la argentina que compre como tales a los que
“tomasen parte en la ejecución del hecho”, expresión que es diferente al aporte del
cómplice necesario que presta “al autor o autores un auxilio o cooperación sin los
cuales no habría podido cometerse” (art. 45 C.P.).
Doctrinariamente suelen distinguirse tres formas de coautoría142: a) paralela o
concomitante; b) funcional y c) sucesiva.
La primera forma se manifiesta cuando varios individuos, en función de una
decisión común, realizan –cada uno de ellos – la totalidad de la conducta típica. Se
trata del clásico ejemplo de los dos ladrones y el pesado leño “quod singuli tollere
non potuerint”143.
Más complejos resultan los problemas que entraña la coautoría funcional. Aquí
nos encontramos frente a la hipótesis en la cual, «en base a una división de tareas
previamente consensuada, distintos individuos realizan sólo una parte de la acción
descripta por la ley, completándose los elementos del tipo por el co-dominio que
cada uno tiene de una porción del acontecimiento» 144. Se trata de situaciones en las
que existe un fraccionamiento de la faena criminal que consiste en un reparto de
139
Cfr. L.L. T° 1987-A, p. 535 y ss., votos de los ministros Petracchi, Fayt y Bacqué.
140
C.S.J.N., in re “H., R. s/ Denuncia c/ Tte. de Navío A.I.A.” (25/II/1988), Fallos:311:175: “Es posible
considerar como autor de un delito a quien, si bien no ha ejecutado directamente la figura típica correspondiente,
ha mantenido total o parcialmente el dominio final de los acontecimientos mediante la utilización de una
estructura organizada de poder, no siendo imprescindible que se halle en la cúspide de la estructura de poder,
bastando la realización de su parte de conducta – aun en una relación de subordinación – que tienda a mantener
en funcionamiento la mencionada organización”.
141
Derecho penal. Parte general, t. 2, pp. 311 y 312.
142
Así, ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR, Derecho penal (...), op. cit., pp. 752-754.
143
Así, SOLER, Derecho penal (...), op. cit., T° II, p. 300.
144
Cfr. D’ALESSIO – DIVITO, Código penal (...), op. cit., p. 518.
47
tareas. Ello significa «que el delito, en su totalidad, se reparte, se fragmenta. Y cada

uno de dichos fragmentos debe ser cumplido (ejecutado) por distintos sujetos. Aquí
ya no hay un único agente que, dominando finalmente su acción, con exclusión de
otra persona, ordena los sucesos causales que componen la totalidad del evento
delictual. Por el contrario, nos encontramos frente a supuestos en los cuáles media
un ‘plan sceleris’, en cuya virtud, cada uno de los concurrentes al delito tiene a su
cargo la concreción de sólo una parte (fragmento) del mismo. Y es precisamente la
ejecución del fragmento delictual aquello que permite que el agente que lo cumple
domine el hecho (funcionalmente)»145.
Esta modalidad de coautoría ofrece diversas cuestiones que exigen la
formulación de ciertas precisiones:
 La primera se vincula con la distinción entre coautor y cómplice, desde la
perspectiva de cuándo existe co-dominio del hecho. BACIGALUPO señala que,
el criterio más seguro para efectuar este deslinde se vincula con la determinación
de si la división de tareas acordadas importa o no subordinación de unos respecto
de otro o de otros. «Para la existencia de coautoría es necesario que no haya
subordinación a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus manos la
decisión sobre la consumación del delito»146. Los coautores se encuentran en un
plano horizontal.
 Desde el punto de vista del aporte, habrá co-dominio del hecho cada vez que el
partícipe haya puesto una contribución al hecho total en el estadio de la
ejecución147. De esta manera -y aún cuando el tema es objeto de discusión
doctrinaria- consideramos que quedan comprendidos aquellos actos realizados
desde el principio de ejecución y hasta la consumación del delito; excluyéndose
las colaboraciones que, no obstante su relevancia en orden al valor objetivo del
aporte, hayan sido prestadas en la etapa de preparación (previa al comienzo de
145
Cfr. ALBERTO A. FERNÁNDEZ – LUIS G. PASTORIZA, Autoría y participación criminal, Lerner Editores
Asociados, Buenos Aires., 1987, p.74.
146
147
Así, BALCARCE, “Participación (...)”, op. cit., p. 535: “Para conceptualizar a alguien como coautor es
indispensable que preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho”.
48
ejecución), que caracterizan la faena del cómplice primario148. El aporte del

coautor debe ser de tal naturaleza que sin esa contribución el hecho no hubiera
podido cometerse149. ¿Cómo se determina la decisividad de ese aporte? La
doctrina, en este punto, no es uniforme. Para algunos, un procedimiento plausible
consistiría en acudir a la fórmula de la supresión mental hipotética propia de la
teoría causal de la equivalencia de las condiciones: si se suprime mentalmente el
aporte y la ejecución no puede llevarse a cabo, se trata de un aporte esencial 150.
Otros, en cambio -incluso con alguna recepción en la jurisprudencia- refieren que
la contribución debe consistir en una cosa o actividad esencial y necesaria, difícil
de reemplazar (teoría de los bienes escasos)151.
Por fin, otra forma que puede asumir la coautoría es la que se denomina como
sucesiva. Se trata del caso en donde alguien participa co-dominando el hecho en un
delito que ya ha comenzado a ejecutarse. El problema, en estos casos, consiste en
saber si se le puede imputar al sujeto la parte del hecho ya cumplida. En tal sentido –
148
Así, BACIGALUPO, Derecho penal (...), op. cit., pp. 338-339 y FERNÁNDEZ – PASTORIZA, Autoría (...), op. cit.,
p. 76. Igual criterio, D’ALESSIO – DIVITO, Código (...), op. cit., p. 520: “Se abarcan los actos realizados desde el
principio de ejecución y hasta el agotamiento, excluyéndose los actos preparatorios”. En la jurisprudencia, esta
fue la postura sustentada por la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Dolores, 03/02/2000,
“Cabezas, José L.” (incluimos el respectivo sumario, infra II.) No obstante ello –y como lo anticipamos en el
texto- el tema resulta discutible. En efecto, existen autores que sostienen la inconveniencia de practicar el
deslinde a partir de este criterio puramente temporal. En esa dirección, RUSCONI (Código [...], op. cit., p. 158)
expresa: “La división entre coautoría y cooperación necesaria, desde ese punto de vista, genera la dificultad
adicional de casi aniquilar la posibilidad de que exista cooperación necesaria durante la ejecución del ilícito (...)”.
De la misma opinión, DE LA RÚA, Código (...), op. cit., p. 855.
149
150
Así, FERNÁNDEZ – PASTORIZA, Autoría (...), op. cit., p. 75; BACIGALUPO, Derecho penal (...), p. 339.
151
Así, BALCARCE, “Participación (...)”, op. cit., p. 535 y nota n° 45. En la jurisprudencia ese es el criterio de la
de la C.N.C. y C., sala I, in re “O., I. , I.A.” (6/X/1994): “No puede considerarse coautor del hecho el acusado que
se limitó a conducir a los asaltantes al lugar donde robaron, y a esperarlos, (...)”; argumentando, enseguida, que:
“Constituye participación primaria el accionar del imputado que en ocasión del robo tiene el rol de esperar en un
auto, con el motor en marcha, la salida de los autores del hecho, puesto que la ayuda prestada es de real
importancia, a tal punto que todo el plan delictivo de fuga dependía de su accionar, pues sin él, debería haberse
pensado de otra manera la ejecución planeada; de allí que la colabroaciónha sido escas [para la configuración de
un caso de coautoría] y por ende primaria [respecto de la complicidad], es decir no reemplazable en el caso
concreto” (el énfasis y las aclaraciones nos corresponden. Para el texto del sumario, cfr., EDGARDO ALBERTO
DONNA - JAVIER ESTEBAN DE LA FUENTE – MARÍA CECILIA I. MAIZA – ROXANA GABRIELA PIÑA, El Código
penal y su interpretación en la jurisprudencia, T° I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pp. 461-462). Como
veremos luego, la búsqueda de criterios diferenciadores respecto de ambas categorías dogmáticas, se habrá de
reproducir cuando se trate de distinguir entre cómplices primarios y secundarios. De acuerdo con esta afirmación,
FRANCISCO MUÑOZ CONDE – MERCEDES GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993, p. 395.
49
se afirma – puede ocurrir que el hecho se encuentre consumado pero que aún no se
haya agotado su ejecución, supuesto en que la doctrina admite la posibilidad de
coautoría. Un aspecto particular, que ofrece esta modalidad, se vincula con aquellos
casos en los que la parte ya ejecutada contiene circunstancias típicas de mayor
gravedad; hipótesis en las que, cierta doctrina, se inclina a admitir la imputación en
tanto fueran conocidas; en tanto que, otro sector, niega esta posibilidad
enfáticamente152.
Rige el principio de imputación recíproca entre los coautores.
3.3.1. Recepción de la coautoría en la jurisprudencia

11.- [Coautor: dominio del hecho]
“Resulta coautor del delito de sustracción de persona agravada por la muerte de la
víctima el acusado que ha tenido el pleno dominio del hecho y que sin su aporte el
plan se hubiera frustrado, constituyendo su contribución un presupuesto fundamental
en la realización del resultado buscado, dado que en su condición acreditada de
director-organizador del plan procedió a reclutar al grupo, trasladarlo en su propio
auto al terreno de los hechos, planear una auténtica división de funciones entre los
distintos partícipes, suministrarles un arma, indicándoles ante su presencia que
sustrajeran a la víctima y se la entregaran.”
(Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Dolores, 03/02/2000, “Cabezas,
José L.”, La Ley 2000-A, 501 y ss.).
152
Así, ZAFFARONI – ALAGIA – SLOKAR, Derecho penal (...), op. cit., p. 754. En contra STRATENWERTH, Derecho
penal (...), op. cit., p. 249: “Resulta discutible si el que entra en el último término debe responder sólo por la
ilicitud cometida con posterioridad a su incorporación, o si se lo debe responsabilizar por la totalidad del hecho al
que éste ilícito pertenece, es decir, también por los momentos parciales previamente dados a su ingreso. El
GBHSt trata un ejemplo práctico en su sentencia 2, 344: X asalta por la noche un quiosco, se apodera de
comestibles y los lleva a casa de Y. Enterado del hecho, Y busca juntamente con X, otras mercaderías que son
sustraídas del quiosco; luego reparten todo el botín. ¿Se debe considerar a Y coautor de hurto simple o de hurto
con fractura? (...). Anteriormente se consideraba que la autoría sucesiva sólo implicaba responsabilidad a partir
del momento de la incorporación (...). El BGH, por el contrario, ha adoptado la posición opuesta, según la cual,
las circunstancias agravantes llevadas a cabo antes de la incorporación se deben imputar señalando, ante todo,
que la complicidad posterior de un hecho cuya comisión está en desarrollo debe ser tratada de la misma manera
(...). La teoría anterior es la que, sin embargo, merece aprobación. En la nueva concepción resulta ya dudosa la
corrección de lo resuelto con relación a la complicidad (...). Desde este punto de vista, el que se incorpora una
vez comenzado el delito puede ser responsabilizado, en todo caso, - fuera de la coautoría por la co-realización del
ilícito en el que colabora – como cómplice en el delito total, y esto es lo único aceptable”.
50
12.- [Coautoría: elementos objetivos y subjetivos que la estructuran]

“El elemento subjetivo de la coautoría radica en la existencia de un acuerdo basado
en la distribución de roles entre quienes toman parte en la ejecución del hecho, y el
aspecto objetivo de este grado de participación es la ejecución de esa decisión
mediante división del trabajo.”.
(Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, 09/12/2004, “Acosta, María Estela y
otro”, publicado en La Ley Online).
13.- [Diferencia entre la coautoría y la complicidad primaria: distinción a partir del
momento en que se prestó el aporte]
“Si bien los aportes efectuados a una empresa criminal ponen de relieve que la
voluntad de los acusados se encontraba orientada finalmente hacia el mismo
acontecimiento, implicando ello la adhesión psicológica al delito que ejecutaban los
otros miembros, dado que sus contribuciones fueron en la etapa preparatoria que,
aún indispensable, no ingresa en la etapa propiamente ejecutiva, corresponde
calificar su participación como cómplices primarios, y no coautores, en el delito
cometido, en el caso de sustracción de persona agravado por la muerte de la víctima
(arts. 45 y 142 bis, Cód. Penal).”.
(Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Dolores, 03/02/2000, “Cabezas,
José L.”, La Ley 2000-A, 501 y ss.)
14.- [coautoría funcional]
Hay coautoría funcional entre los imputados si la mayoría de los intervinientes en
las privaciones ilegales de la libertad, efectuadas por un grupo de presos durante un
motín, se comprometieron con anterioridad al comienzo de ejecución, con
conocimiento previo de todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar y se
dividieron la tarea a realizar.”.
(Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Azul, 13/04/2000, “Brandan
Juárez, Marcelo y otros”, La Ley, 2000-E, p. 832 y ss.)
17.- [Posibilidad de considerar partícipe de un delito especial a quien no tiene las
características exigidas por la ley para ser autor]
51
“Respecto de los delitos que requieren en el autor una característica especial -delitos
especiales-, no existe en la actualidad mayor discusión en la doctrina acerca de la
posibilidad de imputar, en calidad de partícipe, a aquella persona que dolosamente
coopera con el hecho de otro, en la medida en que exista accesoriedad, aun cuando
no reúna las características típicas para ser autor, ya que el partícipe no es autor en
forma directa sino que actúa típicamente cuando lo hace por la vía del hecho del
autor. (...)”.
(Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal, sala 1ª, 08/04/2003, “Massholder,
Juan A. y otros s/ procesamiento”, Lexis Nº 9/6860).

Pluralidad de Intervinientes en El Hecho - CJL - 1.6.18

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PLURALIDAD DE INTERVINIENTES EN EL HECHO DELICTIVO.

Carlos Julio LASCANO

1. Concepto de participación criminal. Participación en sentido amplio y

De acuerdo a la explicación de ZAFFARONI8, este doble sentido de la palabra

2. Casos de pluralidad de intervinientes en el mismo delito excluidos de la

3. Principios comunes a la participación

pongan de manifiesto; lo que no es únicamente compatible con la participación en

Por su parte, BALCARCE17 enseña que, aunque no existe consenso, la doctrina

Por el otro, los delitos de dominio, en los cuales la competencia organizacional

3.3.4. Ha de llegarse a la conclusión de que un comportamiento es accesorio

“accesoriedad cualitativa” también pierde su razón de ser y para poder sostener la

que su mención como primera forma de la participación indica gramaticalmente que

frecuentemente ocurre. El concepto extensivo de autor es una construcción

2. Teorías diferenciadoras entre autoría y participación (en sentido

2.1. Tesis subjetiva

del mismo”41. Frente a tal postulado, necesariamente, a los efectos de practicar el

2.2. Tesis formal objetiva

2.3. Tesis material objetiva del dominio del hecho

Sin embargo, las elaboraciones vinculadas con este marco teórico se

delimitación entre autores y partícipes; extremo que podrá ser demostrado, en la

3.- Distintas categorías de autoría basadas en la teoría del dominio del

preparatorios y en la distinción con la complicidad. En cuanto a si la teoría del

3.1. Autor directo o inmediato

En estos casos el sujeto infringe un deber especial que sólo le incumbe en la

Con acierto DE LA RÚA y TARDITTI68 expresan que no existe consenso en la

Conforme sostienen JAVIER DE LUCA y JULIO LÓPEZ CASARIEGO69, lo que define

3.1.4. Los delitos de infracción a un deber

existencia de ese primer grupo de deberes hace que la libertad general de

instituciones sociales que determinen tal vinculación positiva. Este planteamiento

b) «Este fin no puede tampoco consistir solo en el restablecimiento de la

3.2. Autoría mediata. Requisitos y limitaciones

de la acción típica94. Se trata de una categoría dogmática que, en nuestro medio,

c) Existe una constelación de situaciones que se vinculan con hipótesis en

Welzel, si una mujer se traslada de Alemania central a Alemania occidental y se

Este supuesto de autoría mediata se encuentra vinculado al juzgamiento de los

ROXIN comprende en esa categoría a toda clase de organización que utiliza

Suprema de Justicia peruana contra el ex presidente Alberto Fujimori 126. Las

La teoría de los aparatos organizados de poder elaborada por ROXIN implicó

3.2.2. Exclusión de la autoría mediata respecto de los delitos de propia

3.2.3. Recepción de la autoría mediata en la jurisprudencia

alusión a esta categoría139; volviéndose a utilizar el concepto en el contexto de

tareas. Ello significa «que el delito, en su totalidad, se reparte, se fragmenta. Y cada

ejecución), que caracterizan la faena del cómplice primario148. El aporte del

3.3.1. Recepción de la coautoría en la jurisprudencia

12.- [Coautoría: elementos objetivos y subjetivos que la estructuran]

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