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From the SelectedWorks of Javier Fernando

Quiñones Guanilo

September 2011

“Autoría y Participación en los Delitos Especiales”

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Available at: http://works.bepress.com/quinoneslaw/8


“Autoría y Participación en los Delitos
Especiales”.
Javier Fernando QUIÑONES GUANILO1.

§ 1. Introducción:

La cuestión esencial a la que se aludirá es la autoría y participación en los delitos


especiales propios. La posición que se tenga sobre la autoría y la participación, depende
a su vez de la concepción que se tenga del Derecho Penal.

Como es bien sabido los delitos especiales son bastantes comunes en el Derecho
Penal Económico, por ello esta investigación será especialmente aplicable. Se afirma
comúnmente en los contados manuales de parte general del derecho penal económico
que las concepciones sólo serán útiles si se adaptan a la realidad económica. Ello sin
embargo, no debe tomarse en el sentido de construir soluciones dogmáticas ad hoc e
inservibles para el derecho penal en general.

Como un claro indicador del ámbito en el que se está, puede mencionarse a


Ambroce BIERCE en el sugestivo The Devil’s Dictionary al definir Corporación: “An

1
Abogado por la Universidad Privada del Norte. Autor de la tesis “El delito de administración desleal en el
código penal de 1991: una perspectiva crítica de la cuestiones conexas de la parte general, histórico-comparatista y
complementaria del ordenamiento jurídico peruano”.
1
Ingenious device for obtaining individual profit without individual responsibility2”es decir: Un
Ingenioso dispositivo para obtener ventajas sin responsabilidad individual.

Puede verse entonces que es casi consustancial a la idea de corporación, empresa o


persona jurídica, la dificultad en la individualización de la responsabilidad3 en general.
Si a estas dificultades se le añaden instrumentos dogmáticos incompatibles, la
consecuencia será la impunidad ó el temido versare in re illicita4ó Erfolgshaftung.

Para ello se analizarán las diferentes concepciones de autoría y participación


existentes en el Derecho Penal, para luego sentar posición. No obstante se parte de la

2
Citado por Kathleen F. BRICKLEY. “Enron’s Legacy”. Pág. 2. Buffalo Criminal Law Review
http://wings.buffalo.edu/law
3
Debe dejarse sentado que no se utiliza el término Responsabilidad en el sentido de Claus ROXIN, es decir
añadiendo finalidades preventivas a la culpabilidad. Claus ROXIN. “Derecho Penal” op cit. pág. 204. Tampoco
en la acepción jurídica del término que brinda la Real Academia de la Lengua. A la letra:”Capacidad
existente en todo sujeto activo de Derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho
realizado libremente”. http://buscon.rae.es/draei/srvltconsulta?tipo_bus=3&lema=responsabilidad.
Buscador de la Real Academia de la Lengua.

Esta concepción además de tomar partido por el libre albedrío, de no considerar los comportamientos
omisivos, se subordina a si se acepta ó no las consecuencias de un hecho lo que es del todo irrelevante en
el actual estado de evolución de la teoría del delito.
4
Que, en el Código Penal Peruano está en el Artículo VII: “La pena requiere de la responsabilidad Penal
del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Como indican MATUS/ POLITOFF/
RAMÍREZ. “Lecciones de Derecho Penal Chileno”. op.cit Pág. 21. JIMÉNEZ DE ASÚA. “Introducción al Derecho Penal”.
op.cit. PÁG. 112, Este concepto fue la base del antiguo Derecho Penal germánico.

Desde la perspectiva de Fernando CAPEZ: “El Desvalor material del resultado sólo puede ser concebido en
la medida en que evidencia el desvalor de la acción. Establece un compromiso de lealtad entre el Estado y
el Ciudadano, porque las reglas son cumplidas no tanto por coerción, sinó por el compromiso ético social
que se establece mediante la vigencia de valores como el respeto a la vida ajena, la salud, la libertad y la
propiedad, etc.”(traducción libre) Fernando CAPEZ. “Curso de Direito Penal”. Parte Geral. Pág. 2. Volume 1.
Arts 1 a 120. 7 Edicao, revisada actualizada.2004.

2
premisa de que el concepto de delito especial no puede ser determinado al margen de la
concepción de autoría que se defienda5.

§2.-El Concepto Unitario de Autor en los delitos especiales:

El concepto unitario de autor en la concepción clásica, niega en absoluto la


trascendencia de la accesoriedad: todo aquel que toma parte ha de considerarse autor
de un hecho antijurídico y culpable sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la
contribución de los demás que toman parte.6.

5GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op. cit. Pág. 30. Considerar lo contrario como señala el
mismo autor líneas adelante es como considerar que puede existir autoría mediata en un delito de propia
mano.
6
JAKOBS, Gunther. “Derecho Penal”. Parte General. Segunda Edición. Marcial Pons. Madrid. 1997. Pág. 719.
Capítulo IV. Apartado 21. N.m 4,5 y 6. Para KIEPNAFEL, exponente de esta teoría la autoría debería
comprender toda forma imaginable de la colaboración en el acontecer típico, sin distinción alguna
debiendo sólo diferenciarse en la medición individual de la pena. Referencia de Edgardo DONNA. “La
autoría y la Participación Criminal”. Segunda Edición. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni. 2008. Pág. 14.

En términos de Víctor GÓMEZ MARTÍN: “Según el concepto unitario de autor, no es posible o conveniente
distinguir entre la autoría de un delito y su participación en el mismo, sinó que es preferible castigar
como autor a todo sujeto que intervenga en el mismo imponiendo una causa del resultado GÓMEZ
MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. Tesis Doctoral. Universidad de Barcelona. Facultad de Derecho.
2003. Pág. 40.

Este planteamiento para JAKOBS es incompatible con el principio de legalidad en tanto implica forzar los
límites de los tipos de la parte especial hasta límites inconstitucionales. Esta concepción tiene en efecto
consecuencias bastante nocivas pues si no se va a diferenciar entre autores, participes y grados de
participación tampoco se diferenciaría entre tentativa, delito consumado y preparación con lo que ya
debería punirse una preparación sin perjuicio alguno. Por ello con buen criterio JAKOBS es de la opinión
que la solución del autor unitario llega cuantitativamente demasiado lejos JAKOBS, Gunther. op.cit. N.m 6.
DONNA resalta la notoria ineptitud de este concepto frente a los delitos especiales en donde habría que
considerar como autor a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo Penal, como el
particular en los delitos contra la Administración Pública Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación
Criminal”. op. cit. Pág. 16.

Para Ricardo C. NUÑEZ ya en el Derecho Penal Romano se distinguía entre coautores, instigadores y
auxiliares. Ricardo. C. NUÑEZ. “ Derecho Penal”. PG. op cit. Pág. 22.

3
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO citado por Víctor GÓMEZ MARTÍN7 Señala que para este
planteamiento contrario a lo comúnmente resaltado no es que no sea posible distinguir
entre los sujetos que intervienen en el hecho, sinó, más bien, que no es conveniente
hacerlo en un primer momento, el del tipo, sinó que es preferible llevarlo a cabo en uno
posterior y más flexible: la determinación de la pena. Como señala este mismo autor es
usualmente defendido de lege ferenda, en tanto parte de la premisa de que no se puede
distinguir entre las formas de participación frente a un sistema legal diferenciador. En
cambio, se trata de una perspectiva de lege lata únicamente en los casos que el concepto
unitario de autor ha sido recogido expresamente, como los casos del Código Penal
Italiano de 1930, el Código Penal Noruego de 1902, el Código Penal Danés y la OWiG.

A la concepción defensora de la Teoría Unitaria Víctor GÓMEZ MARTÍN8 responde que


no todas las formas de intervención en el delito son objetivamente idénticas pudiendo
distinguirse, así, entre formas de autoría y participación en el delito.

Esta distinción para ser coherente tiene que ir en dos sentidos: a) Tiene que
distinguirse conceptualmente al autor y a los partícipes b) La distinción tiene que tener
paralelo en la pena. En este entendimiento, el Art. 24 del Código Penal es notoriamente
incoherente. Esto porque no tiene sentido distinguir entre Inducción y Autoría (Autoría,
Autoría Mediata, Coautoría) si después se declara que tienen la misma pena. Por su
lado, el Art. 25 si es coherente porque distingue las formas de complicidad tanto
conceptualmente como en la pena.

Es de destacar el caso del Art. 184 que sigue claramente un concepto unitario de
autor en la pena, ya que si bien diferencia conceptualmente la participación, no en el
quantum de la pena.

7
GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit. Pág. 41.

8
Ibídem.

4
Dejando de lado el Derecho positivo en materia de autoría, en el ámbito de los
delitos especiales, la concepción unitaria de la autoría se muestra incompatible con la
propia esencia de los delitos especiales en la medida que no diferencia entre las
diferentes formas de participación, y con ello tampoco entre intraneus y extraneus.

§3.- La Teoría extensiva de la autoría en los delitos especiales:

JAKOBS considera que extensivo debe entenderse en el sentido de que los tipos
penales de la parte especial abarcan toda forma de tomar parte y la regulación de la
parte general constituye una limitación de la responsabilidad9. Se señala que el
Concepto extensivo de autor es además incompatible con la legislación peruana en
tanto éste recoge a la autoría mediata10. No obstante, ello no es necesariamente cierto en
la medida que el concepto extensivo se busca defender de lege lata en sistemas
diferenciadores. Como ha señalado Víctor GOMEZ MARTÍN: “El concepto extensivo de autor
se ve obligado a algo que el concepto unitario de autor por principio ignora: la búsqueda de
criterios que permitan distinguir entre autoría y participación.”11

3.1 La Teoría subjetivista (extensivo-subjetivista) de la autoría en los delitos especiales:

9
JAKOBS, Gunther. op.cit. N.m 8. En síntesis para este autor esta teoría considera todos son autores
teniendo en cuenta los límites del Derecho positivo vigente. Así por ejemplo incluso el que interviene en
la preparación puede ser autor si el código penal lo permite. Por eso –siempre según Jakobs- se considera
“extensivo” y no “unitario” en tanto no se igual a todos sinó se les equipara dependiendo del Derecho
positivo. Esta teoría para JAKOBS también tiene el defecto de poder convertir en autor a alguien que no
realiza tipo alguno.

10 LÓPEZ PEREGRÍN, Carmen. “El Artículo 25 del Código Penal Peruano: Complicidad Primaria y Secundaria. Pág. 3.

11 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit. Pág. 79.

5
Según este planteamiento la condición de autor ó participe estaba plenamente
determinada por la voluntad. Este planteamiento es usualmente denominado teoría
subjetivista, cuando el nombre correcto sería más bien extensivo-subjetivista.

Señala ROXIN que esta concepción es una consecuencia lógica del sistema causal-
naturalista clásico en la medida que al partir de la base de que las circunstancias
objetivas pertenecen al injusto y son reconciliables al principio de modificación causal
del mundo externo, entonces no se puede señalar ninguna diferencia objetiva entre
autoría, inducción y complicidad pues las tres formas de intervención son igualmente
causales respecto del resultado. Entonces se está obligado a buscar diferencias en el lado
subjetivo.12

12
ROXIN, Claus. “Derecho Penal”. op. cit. §7 n.m 40 En el mismo sentido se pronuncia JAKOBS, Gunther. op. cit.
n.m 27. Pág. 736.También Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal”. op. cit. Pág. 17.

Para GIMBERNAT ORDEIG ya que se parte de la teoría causal de la condición, y en base a ella, se niega toda
distinción objetiva entre la actividad del autor y la del cómplice: ambos no hacen más que colocar una
condición del resultado, y a una condición no es posible distinguirla de otra condición citado por Edgardo
DONNA. Ibídem. Pág. 18. Sobre los excesos de la teoría de la equivalencia de condiciones Ricardo C. NUÑEZ.
“Derecho penal”. op.cit. Pág. 126.

Para este punto de vista como resalta DONNA el facilitar el arma al homicida o el acto de disparar
produciendo la muerte son idénticos. Ibídem.

Dentro de esta teoría pueden ubicarse pareceres similares en sus resultados: La teoría del dolo fundada
por KOSTLIN y difundida por VON BURI que consideraba que “lo distinto del autor con respecto al
partícipe sólo cabe individualizarlo en la independencia de la voluntad del autor y en la dependencia del
partícipe. Se presuponía entonces una subordinación de la voluntad.

El otro planteamiento era el de la “teoría del interés” que diferenciaba entre animus autoris y animus socii. Lo
vital en ambos planteamientos es la irrelevancia de los objetivo. Para la teoría de los intereses, si una
persona tuvo un animus autoris será considerada como autor (lato sensu), aun cuando hubiera contribuido
objetivamente de manera secundaria a la comisión de la infracción. Al contrario, según este
planteamiento se califica de participe (stricto sensu) el que haya actuado animus socii, a pesar de que su
contribución hubiera sido importante ó de que haya incluso realizado la acción típica. HURTADO POZO,
José. “Manual de Derecho Penal”. op. cit. Pág. 857.

6
Sin embargo, tiene que tenerse en cuenta como señala Víctor GOMEZ MARTÍN que no
todos los autores que han defendido un concepto extensivo de la autoría lo hacen a
partir de la teoría de la equivalencia de condiciones, o incluso la rechazan13. Por ello
acoger el planteamiento extensivo, no lleva necesariamente a buscar diferencias
subjetivas, y prueba de ello es que también existieron planteamientos extensivo-
objetivos.

Volviendo al planteamiento subjetivo, este consiste en averiguar si en el caso


concreto se tuvo “ánimo de autor” ó “ánimo de partícipe”, sin tener en cuenta lo
objetivo sinó más bien privilegiar si efectivamente se tuvo un ánimo u otro. El problema
de esta teoría subjetivista es que es inútil y arbitraria. En este mismo sentido se ha
dicho por STRATENWERTH “la teoría del animus consiste en que ella permite manipulaciones –
en virtud de lo cual no son los roles de la intervención, sinó que la sanción deseada es la que
decide sobre los roles de la intervención”.14 En el ámbito concreto de los delitos especiales

Sólo en este punto se podría decir que debería existir una máquina capaz de verificar las almas para poder
hacer distinciones en los animus. Parece más bien que una tesis de esta entidad se presta a ser fuente de
arbitrariedades ya que objetivamente e incuestionablemente no se puede afirmar estar ante u otro animus.
Es muy parecido a quien afirma conversar con un espíritu. Objetivamente no lo va a poder demostrar a
nadie. De igual forma una distinción basada en verificaciones imposibles simplemente no sirve para nada
que no sea servir como un automatismo ó como dice JAKOBS: “Alguien es autor porque tiene voluntad de autor,
pero no cabe averiguar porque posee la voluntad de autor y lo que ello significa JAKOBS, Gunther. op. Cit. Pág. 737. n.m
29.

Sin embargo esta teoría se considero en su momento un avance respecto del momento en el cual la
distinción entre autoría y participación simplemente no existía. Todos los que intervenían eran como se
ha visto considerados autores. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. Tomo II. Madrid.
Marcial Pons. 2002. Pág. 256.

13 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit. Pág. 82.

14
La referencia es de VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. Parte General. Lima. Grijley. 2006. Pág. 464.

De opinión similar era el profesor BUSTOS quien consideraba que:” Estas teorías caen en completa contradicción,
ya que o dejan entregado el hecho totalmente a lo que diga el sujeto, o bien a lo que determine el juez respecto del ánimo del
sujeto. En definitiva es totalmente arbitraria. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Obras
Completas. Ara Editores. Lima. 2004. Pág. 6.
7
puede mostrarse lo inidóneo de este planteamiento. Con esta teoría el tercero ajeno con
el ánimo de autor, sería considerado autor para esta teoría a pesar de que objetivamente
no tenga las calidades especiales exigidas por el tipo.

En aplicación de esta teoría a los delitos especiales, BAUMANN considera que el modo de
saber cuándo puede decirse que la intervención de un sujeto en un delito especial se produce con ánimo
de autor y cuándo tiene lugar con ánimo de partícipe es el siguiente: si el sujeto es un intraneus, entonces
actúa con ánimo de autor, si es extraneus, lo hace con ánimo de partícipe15.

En el plano jurisprudencial y como muestra de aplicación práctica la teoría subjetiva en su versión de la


teoría de los intereses tuvo como estandarte dos conocidos ejemplos (HURTADO POZO, José. Pág. 858; CARO
JOHN, José Antonio. “Algunas Consideraciones sobre los Delitos de Infracción de Deber”. Web Site Derecho Penal.
www.unifr.ch/ddp1 ” Visualizado el 17/04/2010. Pág. 2

El primero es el de la bañera en el que se utiliza expresamente como criterio diferenciador:” la voluntad del
autor por medio del interes en el hecho”- JAKOBS. N. M. 30. PÁG. 737.- y el segundo el de Staschinsky. Este
planteamiento fue muy criticado. Por eso no es de extrañar que BELING ya en 1932 dijera “la teoría subjetiva
de la participación es simple producto de la fantasía que se aparta categóricamente de la ley y en el resultado la viola con
frecuencia”14. A esta teoría se le hacían otros reproches respecto a su punto de partida, en el sentido de que
los conceptos de animus autoris y animus socii no tenían ni realidad psíquica no normativa y además se
acusaba a esta teoría de contradecir el principio de legalidad como base del Derecho moderno. (HURTADO
POZO, José. “Derecho Penal” op.cit. Pág. 858; VILLAVICENCIO TERREROS, “ Derecho Penal”. op.cit. Pág. 464.)
Esta última crítica parece muy certera en la medida que no era necesario que se realice ninguna conducta
típica ya que se podía considera a discreción que alguien era autor o no lo era, dejando de lado totalmente
la realidad. Por ello JAKOBS citando a SAX considera que esta teoría podría tener como resultado la “versión
fantasmagórica de un hecho sin autor alguno”. JAKOBS, Gunther. “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 738. N.m 30.

Al respecto KINDHAUSER: “Es enteramente inservible. En un Derecho Penal de hecho, que alguien sea autor o cómplice no
puede ser exclusivamente dependiente de lo que él, subjetivamente quiera”. KINDHAUSER, Urs. Infracción de deber y
autoría. Una crítica a la teoría del dominio del hecho. Traducción de Juan Pablo Mañalich R. Texto distribuido por
Taller de Ciencias Penales de la UNMSM en el seminario realizado del 23 al 25 de setiembre 2009. Disponible
en www.unifr.ch/DerechoPenal. Visualizado el 17/04/2010

Esta teoría en su modalidad de intereses como señala GOSSEL se enfrentaba en el homicidio a ruego (§226
StGb) con el problema de que había que considerar autor a la víctima y partícipe al sujeto que causa o
intenta la muerte. Edgardo DONNA. “La Autoría y la Participación Criminal”. op.cit. Pág. 23.

15 Cit GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit. Pág. 106.

8
De esta forma, -muy ingeniosa sin duda- se desvirtúa la esencia de este planteamiento:
el ser subjetivo. Si se acoge el planteamiento del autor se estaría por el contrario ante –
en una auténtica contradictio in terminis- animus objetivos.

Una gran dificultad de esta teoría es que permitiría considerar autor al extraneus
inductor en un delito especial, lo que es rechazado por la doctrina dominante16.

§ 4..- La Teoría Objetiva de la Autoría en los delitos especiales:

. Esta teoría dentro de sí conoce dos planteamientos diferenciados: el criterio formal


objetivo y el criterio material objetivo.

a.- El Criterio formal objetivo:

Este planteamiento fue defendido en los años 20 por autores como VON LIZT, DOHNA

y MEZGER.17

Según esta teoría es autor quien por sí mismo realiza total o parcialmente la acción
descrita en el tipo legal18ó en términos de JAKOBS; “objeto de esta teoría es una sujeción
de la autoría a las descripciones típicas de la Parte Especial y citando a BELING

“abarcando el contenido de los distintos tipos legales”19. Este planteamiento parece seguir
actualmente el profesor ZAMBRANO PASQUEL cuando afirma:” [autor] es la persona que

16 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit. Pág. 86.

17
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 260. La referencia temporal es de JAKOBS,
Gunther. “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 734. Libro II. Cap. IV.
18
VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 465; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Derecho Penal”. op.cit.
Pág. 1070
19
JAKOBS, Gunther. “Derecho Penal” op. cit. Pág. 734.n.m 25.

9
ejecuta la conducta típica”20. Lo mismo podría decirse respecto del profesor JIMÉNEZ DE

ASÚA quien afirmaba: “Suele definirse al autor como el que toma parte directa en la ejecución
del hecho. Autor es quien ejecuta la acción que forma el núcleo de cada delito in species”21

Poco importa según este planteamiento el peso causal de su intervención. Los otros
implicados que no llegan a intervenir de la misma manera sólo pueden ser participes.

Este planteamiento ha sido muy criticado en cuanto al partir de un formalismo


exagerado no permite considerar ni al autor mediato, ni al coautor22

20
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Derecho Penal. Parte General. 3era edición. Ara. Perú. 2006. Pág. 192.
21
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Teoría del delito”. México. Editorial Jurídica Universitaria. 2002. Pág. 574.
22
HURTADO POZO considera que presenta la grave desventaja de las lagunas a las que da lugar; por
ejemplo no permite considerar la categoría de autor mediato. HURTADO POZO, José. op. cit. Pág. 856.
(2005) Al respecto y en sentido similar MUÑOZ CONDE afirma: “Muchos tipos se limitan a declarar el resultado,
pero no los medios a través de los cuales puede lograrse con lo cual cualquier contribución podría entenderse como acto
ejecutivo previsto” VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. Parte General. op. cit. Pág. 465

Además al no siempre describir el tipo exactamente la acción existen problemas como el delito de
homicidio. Por ello LÓPEZ BARJA DE QUIROGA afirma críticamente ¿Quien es el que mata? ¿El que pone la
bomba o el que apreta el botón? A esta planteamiento se le crítica sus limitaciones con respecto a la
coautoría, pues al depender del verbo rector las acciones del co-autor que no cumplan estrictamente
deben ser excluidas de la autoría. Por ejemplo quien sujeta a la víctima mientras otro le apuñala. No se
puede decir que quien sujeta “mate” por lo tanto infelizmente según esta teoría tendrá que decirse que
sólo pueda participe quien sujeta LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Pág. 260. Como refieren
VILLAVICENCIO TERREROS y DONNA también se le crítica a esta teoría el caso del jefe de la banda que al no
realizar la acción descrita en el tipo no puede ser considerado coautor sinó inadmisiblemente partícipe
(VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. Parte General. Pág. 461 Edgardo DONNA. “La autoría y la
Participación Criminal”. op.cit. Pág. 29.) Aún puede mencionarse a BUSTOS quien de forma similar a los
anteriores autores considera que el gran defecto de este planteamiento es que no permite considerar
dentro del concepto de autor al autor mediato ni tampoco ciertos supuestos de autoría. BUSTOS RAMÍREZ,
Juan. “Derecho Penal. Parte General”. op.cit. Pág. 1070.

Por su parte JAKOBS al igual que BUSTOS rechaza esta teoría por su incapacidad de esta frente a la autoría
mediata destacando además como LÓPEZ BARJA DE QUIROGA las limitaciones de esta teoría frente a los
ámbitos de participación. JAKOBS, Gunther. op.cit. Pág. 734 n.m 25 Los autores están en lo correcto ya que
esta teoría en el ejemplo de ROXIN del médico que queriendo matar la paciente le da a una enfermera que
10
Este planteamiento parece especialmente diseñado para los delitos de propia mano, y
en efecto con ellos concuerda de forma absoluta. El problema, es que no todos los
delitos son de este tipo. En muchos delitos especiales, es irrelevante si la acción típica es
una acción o una omisión. Respecto de estos últimos el criterio formal-objetivo es
simplemente incompatible.

b.- Criterio material objetivo:

En lugar del criterio de la ejecución total o parcial de la acción descrita en el tipo


legal, este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del hecho o causa ejecutada
concretamente por quien participa, colmándose de esta manera para sus seguidores las
lagunas de la teoría formal objetiva. Esta teoría parte del punto de vista de la causa.
Para ser autor es preciso ser causa del hecho pero establece graduaciones en función de
la importancia que tenga la causa de que se trate.23 Como dice LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
parte de distinguir entre causa y condición, por tanto quien pone la causa es autor y
quien aporta sólo una condición para el resultado es cómplice. 24

Esta teoría toma entonces “la importancia del hecho”, es decir la relevancia que
causalmente pudo tener una conducta con finalidad delictiva.

Es también limitado este planteamiento, de cara a los delitos especiales porque se basa
en la importancia causal de la acción, sin tener en cuenta la importancia normativa. No se
tiene en cuenta la importancia de la omisión. Como bien se señala la concepción
correcta de la autoría radica pues en la realización del tipo, no en su causación25.

no lo sabe, una inyección letal para que se la coloque al enfermo tendría como consecuencia inevitable la
impunidad del autor. Así, Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal”. op. cit. Pág. 27.
23
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal” op. cit. Pág. 260.
24
Ibídem. Pág. 261.

25 LÓPEZ PEREGRÍN, Carmen. op.cit Pág. 3.

11
§ 5.- La Teoría del Dominio del Hecho:

En la teoría del dominio del hecho se funden criterios objetivos y subjetivos. Los
dogmaticos26 se planteaban la necesidad de una teoría que encuadre mejor los dos lados
del hecho27. Así es que surge la teoría del dominio del hecho y así también puede
explicarse el por qué de su amplia aceptación28.

En el Derecho penal se habló en 1915 por vez primera sobre dominio del hecho, si
bien en ese entonces el planteamiento de HEGLER en una monografía titulada Los
elementos del delito29 que estuvo más bien relacionado a la culpabilidad del autor y por
tanto lejano de lo que hoy se relaciona al concepto de “dominio del hecho”.30 El
concepto de dominio del hecho no es unívoco y acoge diversos planteamientos, entre
los cuales están los de WELZEL, GALLAS, MAURACH/GOSSEL y ROXIN.

26
Mario GARRIDO MONT apoyándose en Carlos CREUS afirma que la ciencia que estudia el Derecho se
denomina dogmatica jurídica y su objetivo es lograr un conjunto de conocimientos sobre la estructura del
delito y los valores que considera para calificarlos de tales a través del análisis del Derecho Penal objetivo,
cumpliendo un método predeterminado. La teoría del delito es su consecuencia. GARRIDO MONT, Mario.
“Derecho Penal”. Parte General. Tomo II. “Nociones Fundamentales de la Teoría del delito”. Tercera Edición
actualizada. Santiago de Chile. Editora Jurídica de Chile. 1992. Pág. 8

.Como bien señala HURTADO POZO el empleo del término dogmatica tiene que ver con la fuerte influencia
del pensamiento alemán y la strafrechtsdogmatik. ROXIN ha definido a la dogmatica como la ciencia que abarca
la interpretación, sistematización y el perfeccionamiento de las normas legales y de los conceptos jurídicos en materia Penal.
La referencia es HURTADO POZO .Pág. 63- 64. Por su parte HURTADO POZO brindando su propia definición:
“La dogmatica Penal sirve de esta manera, para un mejor conocimiento del sistema normativo y para garantizar su
aplicación coherente e igualitaria, concurriendo así a la proyección de una correcta política criminal”. HURTADO POZO.
“Derecho Penal”. op. cit. Pág. 67.
27
Precisamente BUSTOS RAMÍREZ llama a esta teoría objetivo-subjetiva ó del dominio del hecho. BUSTOS
RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. op.cit. Pág. 1070.
28
Reconociendo que la teoría del dominio del hecho es la dominante en la actualidad KINDHAUSER, Urs.
Infracción de deber y autoría. op. cit. Pág. 2.
29
Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal”. op.cit. Pág. 30.
30
CARO JOHN, José. “Algunas Cuestiones” .op.cit. Pág. 2

12
WELZEL, en 1939 y en conexión con su teoría finalista de la acción otorgó a la autoría
un contenido propio, fijando el dominio del hecho como criterio determinante del
concepto de autor.31 WELZEL decía “dueño del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista,
sobre la base de su decisión de voluntad”32 y “El dominio del hecho surge de las determinaciones
fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto personal de lo injusto para la acción
dolosa, dado que la teoría del autor no tiene otra finalidad que es establecer el centro personal de
la acción del hecho antijurídico”33 Como se ve la concepción de WELZEL de la autoría,
estaba íntimamente relacionada a su concepción ontológica del Derecho Penal y a lo que
él denominaba las estructuras lógico-objetivas ( previas al Derecho Penal) que no podían
ser dejadas de lado ni por la construcción científica del Derecho Penal ni por el
legislador. Su concepto de autoría también estaba relacionado a su concepto de
culpabilidad basado en la reprochabilidad como lo hicieran los neokantianos FRANK,
GOLDSCHMIDT y FREUDENTHAL34, por ello no existía la relación entre culpabilidad y
prevención que existe en la doctrina actual y que influye en el contenido de la autoría.

En este sentido, tenía que tenerse en cuenta la “finalidad” de la voluntad de quién


dominaba el hecho. Por eso WELZEL afirmaba “autor es el señor del hecho, donde es el
señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora con él, participa
ciertamente en el hecho pero no es señor sobre el hecho”35 En términos de DONNA para

31
CARO JOHN, José. Ibídem. Pág. 2 HURTADO POZO, José. op.cit. Pág. 860 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo.
“Derecho Penal” op. cit. Pág. 265.
32
WELZEL, Hans. “Derecho Penal”. Traducción de Carlos Fontan Balestra. Buenos Aires. De Palma. 1956.
Pág. 105.
33
La referencia es de VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 461
34
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 72.
35
CARO JOHN, José Antonio. “Algunas Cuestiones”. op. cit. Pág. 2
13
WELZEL es autor quien realiza el hecho en forma final, en razón de su decisión volitiva,
dirigida en forma planificada36.

WELZEL además afirmaba que el concepto de autor que el definía era un concepto
objetivo en el sentido de que vinculaba la autoría a la posesión real del dominio final del
hecho37. Este autor consideraba que a diferencia de su planteamiento, la teoría subjetiva
prescindía de la posesión del dominio final del hecho y atribuía la autoría también a
aquél que da lugar al hecho en cuanto tenía la “voluntad de autor”, especialmente
cuando quiere hacer cometer el hecho para él.38

WELZEL daba el siguiente ejemplo: Si A hace dar una paliza a su enemigo F, por B a
quien paga para ello, B es autor de acuerdo con el dominio del hecho porque posee el
dominio final del hecho. Este autor afirmaba correctamente que el interés propio no
puede convertir al instigador en autor, como al ayudante en autor.39

Era correcta la crítica de WELZEL porque como se ha dicho más arriba, la teoría
subjetiva cual magia convertía la realidad en algo diferente. Sin embargo el
planteamiento ontologicista de WELZEL basado en la voluntad y en la finalidad lo
llevaba a resultados inadecuados40.

36
Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal. op.cit. Pág. 33
37
WELZEL, Hans. “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 130.
38
Ibídem.
39
Ibídem.
40
A modo de adelanto se puede mencionar a Gunther JAKOBS quien en unas cuantas líneas resume las
incoherencias de brindarle preponderancia a lo ontológico cuando afirma : “A través de la fidelidad al
ordenamiento jurídico quedan constituidas las personas, pero- y esto dificulta la cuestión- estas no son
solo espíritu sinó que administran un cuerpo que se les adscribe, y en la representación de esa
administración hay procesos psíquicos que desempeñan su papel, etc. : sistemas no normativos se
inmiscuyen con sus reglas en el Derecho. A pesar de ello, el Derecho decide de manera autónoma lo que es
un caso jurídicamente relevante y que consecuencias conlleva.”.JAKOBS, Gunther. “Sobre la normativización
de la dogmatica-jurídico penal”. Madrid. Thompson-Civitas. 2003. Pág. 11
14
El Tribunal Constitucional Peruano sigue fielmente a WELZEL en tanto fundamenta la
autoría en la sentencia del EXP. N 1805- 2005-HC/TC con la siguiente cita textual de la
obra Derecho Penal Alemán de este autor: “Aquél que mediante una conducción consciente
de fin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del
tipo”41

El penalista nacional Grover RICARDO CALDERÓN EN 1988 se mostraba a favor de esta


teoría en tanto consideraba sobre esta teoría: “Esta última es la más aceptada y fue
propugnada por Welzel en 1939. La teoría del dominio del hecho soluciona problemas generados
por el autor mediato y por la coautoría”42

Por su parte GALLAS siempre dentro de la defensa del dominio del hecho consideraba
que hay autoría cuando el suceso es “obra” de aquél que “lo tiene en su mano”, cuando
hay dominio del hecho que pueda equipararse a la comisión inmediata del hecho.

En el planteamiento dogmático del dominio del hecho también fue importante el


aporte de MAURACH/GOSSEL quienes afirmaban “dominio del hecho es tener en las
manos, abarcado por el dolo, el curso típico del suceso” y “tiene dominio del hecho
todo interviniente que se encuentre en la situación fáctica por él conocida que pueda
conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o interrumpir la realización del
tipo”43. En la versión de DONNA: “Para MAURACH/GOSSEL autor es quien mantiene en
sus manos, abarcado por el dolo, el curso causal del hecho típico. Por lo tanto, el

41
Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú Expediente Número 1805- 2005-HC/TC.LIMA. Caso
Máximo Humberto Caceda Pedemonte. Nota 8. Pág. 10. www.tc.gob.pe Visualizado el 7/02/2010.

No Considero que a partir de este uso de la doctrina de WELZEL pueda concluirse que el finalismo tenga
alguna presencia en la doctrina nacional. Este uso es atribuible al azar.
42
Grover RICARDO CALDERÓN. op.cit. pág. 166.
43
CARO JOHN, José. “Algunas Cuestiones” op. cit. Pág. 2

15
dominio del hecho lo tiene todo aquel que puede impedir o hacer avanzar, a su
albedrío, el hecho hasta su resultado final”44

Como bien afirma CARO JOHN tanto en los planteamientos de WELZEL como los de
MAURACH/GOSSEL el dato de la voluntad de la teoría subjetiva está presente en el
dominio del hecho, pero con la diferencia de que además en su contenido ocupa un
lugar la aportación del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del
autor como dueño y señor del suceso delictivo.45

Precisamente la tan ansiada mezcla de datos objetivos llevó a la rápida aceptación de


esta teoría.

5.1 El Dominio del Hecho de Claus ROXIN para los delitos especiales:

Esta teoría ha sido desarrollada contemporáneamente por el profesor Claus ROXIN


quien considera que es autor quien por el papel decisivo que representa aparece como
la figura clave o central del suceso46. Se considera al autor en el centro del hecho, del
acontecimiento47.

44
Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal. op. cit. Pág. 33.
45
CARO JOHN, José. “Algunas Cuestiones”. op. cit. Pág. 3
46
HURTADO POZO, José. Derecho Penal. op. cit Pág. 860. Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación
Criminal. op. cit .Pág. 35.
47
Edgardo DONNA. “La autoría y la Participación Criminal. op.cit. Pág. 36.

Razonamientos similares han sido vertidos en la jurisprudencia nacional. Véase el Expediente Número
4354-97 – Callao en donde se afirma: “En el Proceso ejecutivo del delito es autor y no cómplice, aquel que
ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que
permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho, que el sentenciado ha sostenido las riendas del
acontecer típico o la dirección del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el
resultado”. En SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. op.cit. Pág. 939.

Al Respecto puede decirse que si se entiende por “moderno” lo “reciente”, ello como es bien sabido no es
exacto respecto de esta teoría.

16
Además, a juicio de ROXIN la teoría del dominio del hecho atribuye una significación
equivalente a los factores objetivos y subjetivos. El dominio del hecho es un elemento
objetivo de la autoría y por ello, elemento del tipo objetivo y a su vez es objeto del tipo
subjetivo.48 De este modo el dominio objetivo del hecho y la voluntad de dominio,
constituyen los elementos del dominio final del hecho.49

Para ROXIN se está ante el Dominio de la acción50, entendido como realización directa e
inmediata de todos los elementos del tipo doloso. En segundo lugar, puede tratarse de
un dominio de la voluntad51 del que actúa, como instrumentalización de un sujeto
constitutiva de autoría mediata. Y, por último, puede ser un Dominio funcional del hecho52
fundamentador de la coautoría y basado en la correalización en fase ejecutiva según
división del trabajo, de una parte esencial del plan delictivo.

Como ha dicho LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, el tipo objetivo abarca el dominio objetivo
del hecho, mientras que en el tipo subjetivo se encuentra la “voluntad de dominar el
hecho” (elemento subjetivo de la autoría). 53Como se ha dicho, con todo, el dominio del

48
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. op. cit Pág. 264.
49
Ibídem.

50 LÓPEZ PEREGRÍN, Carmen. op.cit. Pág. 4.

51 Ibídem.

52 Ibídem.
53
Este planteamiento ha tenido algunas críticas. Entre ellas destaca la crítica del profesor GIMBERNAT
ORDEIG en el sentido de que estima que la teoría del dominio del hecho es una teoría totalmente objetiva
(y no subjetiva ni objetiva-subjetiva) y, para defender su posición indica expresivamente que “el que tiene el
dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es
titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga voluntad de autor aunque quiera el hecho como
propio, no por ello entra en posesión del dominio que antes no tenía”. Esta crítica parece acertar en el aspecto
relativo a las dificultades del dominio del hecho para explicar la omisión, pero respecto de los restantes
casos incompatible con el planteamiento de autoría de ROXIN quien que concibe la acción como “libre
desarrollo de la personalidad” un criterio de claro contenido ontológico. La referencia a la posición de
GIMBERNAT es de LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ibídem. Pág. 260.

17
hecho es el criterio aceptado por la doctrina dominante54. En este sentido es
paradigmático de la situación actual MUÑOZ CONDE cuando afirma: “Este concepto con ser
ambiguo es el más apto para delimitar quien es autor y quien es partícipe, porque por más que sea
a veces difícil precisar en cada caso quién domina realmente el acontecimiento delictivo, está claro
que sólo quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser considerado
autor”55 y también BUSTOS cuando considera citando a HERNÁNDEZ que “ Esta teoría no
ha permitido distinguir claramente entre autor y partícipe, sinó que también entre las
diferentes formas de autoría, la directa, la mediata y la coautoría”56

Por otro lado, es el propio ROXIN quien establece que el dominio del hecho no puede
fundamentar siempre la autoría, en la medida que el dominio del hecho o el control
fáctico no es siempre el criterio a utilizar. En este sentido p.e el caso de una persona que
obtiene de un juez el pronunciamiento de una sentencia injusta a través de coacciones.
A estos delitos ROXIN los considera delitos de infracción de un deber como “tipos
penales en los cuales únicamente puede ser autor aquel que lesiona un deber especial
extrapenal que existía ya con anterioridad al tipo”57, y “deberes que están antepuestos
en el plano lógico a la norma del Derecho Penal, y que, por lo general, se originan en

54
A título de ejemplo, HERRERA VELARDE en: Eduardo HERRERA VELARDE. “Los Delitos contables en el Perú y
las Falencias de su actual regulación”.) Originalmente publicado en: Revista Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica.
Agosto 2003 (Número 117). Disponible en: http://www.estudiolinares.com/news.php?n=28(sin paginación en versión online);
AMORETTI PACHAS, Mario. “Violaciones al Debido Proceso Penal”. Grijley. Lima. 2007. Pág. 133. Este autor
confunde gravemente los distintos planteamientos en materia de autoría en tanto parece partir de la
premisa de que ROXIN y JAKOBS tienen la misma concepción.

MEINI, Iván. “El dominio de la organización en Derecho Penal”. Colección Derecho Pucp. Monografías. Lima.
Palestra. 2008. Pág. 22 Además téngase presente, la referencia del propio ROXIN respecto de la aceptación
del dominio del hecho como doctrina dominante ROXIN, Claus. “Derecho Penal”. op.cit. §7 n.m 40
55
La referencia es de VILLAVICENCIO TERREROS, “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 466
56
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. op. cit. Pág. 1070.
57
La referencia es de María Magdalena OSSANDÓN. “Delitos especiales y de infracción de deber en el anteproyecto de
código Penal”. Pág. 4 Revista Política Criminal. N1, 2006, A4.Chile Pág.3 .

18
otras ramas jurídicas”58. Para ROXIN el resto de los ilícitos penales, en cambio, tiene
como fundamento el deber general de respetar las normas59.

Aquí tiene que resaltarse que la idea de la infracción del deber es bastante antigua -
no es atribuible a ROXIN-, en la medida que ésta ya puede encontrarse en el Derecho
Penal Romano clásico.60

En ROXIN los delitos de infracción de un deber no configuran un concepto diferente


de autor, sinó que son sólo una forma diversa de estructuración de los tipos penales. En
ellos, el fundamento último de la punibilidad es también la lesión del bien jurídico, en
tanto que el incumplimiento del deber especial fundamenta tan sólo la autoría.61

Además, para ROXIN, en los delitos de infracción de un deber sólo puede cumplir con
lo descrito en el tipo, la persona sobre quien recae el deber y lo quebranta y, por lo
mismo, cualquiera que sea su actuación, ella cumple siempre el tipo62. Es decir son sólo
delitos especiales. En este sentido Víctor GÓMEZ MARTÍN ha dicho que la perspectiva
general – a la que considera “simple” respecto de su concepto de los delitos especiales-
lleva a cabo una restricción del círculo de posibles autores del delito sin hacer referencia
al fundamento63.

58
La referencia es de María Magdalena OSSANDÓN. Ibídem
59
María Magdalena OSSANDÓN. Ibídem. Pág. 4.

60 GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op. cit. Pág. 8

61
Ibídem. .
62
Ibídem.
63
GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op. cit. Pág. 20.

19
Debe aceptarse la propuesta de este autor en el sentido que el modelo conceptual de
delito especial, debe ser simple, dependiente de la autoría y además que no incluya el
fundamento en el concepto, sino lo trate atendiendo a una diferencia de planos.64

Hasta aquí ROXIN ha sido de la opinión que la autoría debe partir del dominio del
hecho y sin embargo no considera lo mismo en los delitos especiales.

De cara a los delitos especiales, el dominio del hecho es limitado en la medida que en
muchos casos es irrelevante que se tenga ó no el dominio, si es que no se tiene
concretamente la posición que fundamenta la autoría.

§ 6.- La Autoría en el planteamiento de Gunther JAKOBS:

Se debe comenzar diciendo que JAKOBS conforma dos fundamentos de


responsabilidad de la persona y con ello de la autoría: una responsabilidad por
organización y una responsabilidad por competencia o institucional65. La responsabilidad por
organización se presentaría cuando se defraudan las expectativas mediante los delitos
de dominio, mientras que la responsabilidad institucional mediante los delitos de
infracción de un deber.

Para JAKOBS la complejidad de la estructura social actual llevaría a que las


expectativas se fundamenten sobre la base del anonimato de los sujetos participantes y
por ello generalizando lo individual se habla de rol66 Para CARO JOHN: “El rol es el
conjunto de expectativas vinculadas al comportamiento del portador de una

64 Ibídem. Pág. 38.


65
En contra de este concreto planteamiento jakobsiano Bernardo FEIJÓO SÁNCHEZ. “Imputación Objetiva en Derecho
Penal”. Pág. 138. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Grijley. Monografías Penales. Número 2.
66
GARCÍA CAVERO, Percy. “La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho: Criterios de Imputación”. Bosch.
Barcelona. 1999. Pág. 35.

20
determinada posición, como tal permite delimitar los contornos de los ámbitos de
competencia de los actores sociales. En el plano jurídico concreto, el rol se muestra
como una posición de deber que cada interviniente tiene y administra como parte del
sistema para posibilitar su funcionamiento”67.

Así, los delitos de dominio para JAKOBS se identificarían con el rol general de
ciudadano, el cual se fundamentaría en la separación de esferas de organización entre los
ciudadanos y su autonomía organizativa dentro de las mismas68. Esta libertad implica el
deber negativo de evitar organizaciones en su propia esfera que afecten o puedan
afectar a otras personas. Esto determina la existencia del principio de
autorresponsabilidad.

Esta autonomía organizativa implicaría una organización en sentido amplio, de forma


que incluya animales, máquinas, personas, e incluso p.e en el ámbito del administrador
desleal puede implicar la organización de la estructura empresarial para fines
delictivos. Este rol, además sería el rol común de todas las personas.69 Al ser roles
comunes imponen a todos, respeto frente a sus congéneres: no mates, no lesiones, no
robes, etc.; el “no” respectivo resaltaría el lado negativo del rol.70

67
CARO JOHN, José Antonio. “La Impunidad de las Conductas Neutrales. A la vez, sobre el deber de solidaridad mínima
en el Derecho Penal” Pág. 354. En: El Derecho Penal Contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor Raúl Peña Cabrera.
Tomo I. Efraín MONTES FLORES /Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE /Miguel Ángel SANCHEZ MERCADO
(Cordinadores). Ara
68
GARCÍA CAVERO, Percy. “Otra vez sobre la responsabilidad Penal del administrador de hecho: una cuestión general y
otra particular”. Pág.4 En: www.indret.com/code/getPdf.php?id=886&pdf=362_es.pdf Revista InDret.
Visualizado el 15 de Diciembre del 2009.
69
Ciertamente como dice JAKOBS en este tipo de delitos no se trata de que no exista una institución ya
que “ciertamente la juricidad también es una institución, sólo que se trata de la institución más general
posible en Derecho y, por ello, carece de una especificidad que merezca una mención especial en el marco
de consideraciones intrajurídicas” JAKOBS, Gunther.”Derecho Penal”. op.cit. Pág. 66. En el mismo sentido
GARCÍA CAVERO. El Administrador de hecho. op. cit. Pág. 38.

70
Así, JAKOBS, Gunther.” La Imputación Objetiva en el Derecho Penal”. Óp. Cit. Pág. 66.
21
Por el rol general ciudadano se impone el deber genérico y elemental de toda
sociedad de no causar daño a otro, no causar daño a nadie. Estamos frente a los
aforismos romanos neminem laedere71, alterum non laedere72 ó el “keep off”73 del Derecho
anglosajón. Se trata, para JAKOBS, del rol genérico de toda persona de reclamar Derechos
– libertad- y de reconocer los Derechos y la misma libertad de los demás.74 La
fundamentación filosófica de este planteamiento la brindaría HEGEL cuando afirma que
el reconocimiento recíproco de los hombres como personas exige que cada quien sea
tratado por el otro respectivamente como un ser libre: en tanto que cada uno sea
reconocido como un ser libre, él es una persona. Por eso el mandato jurídico general
reza: “Se una persona y respeta a los otros como personas”75.

Por su parte para JAKOBS los delitos de infracción de un deber no son lo mismo que
para ROXIN. No puede afirmarse como afirma la doctrina mayoritaria, que es ROXIN

71
Gráficamente FEIJÓO SÁNCHEZ destaca como “en ocasiones, las normas Penales establecen un castigo
con base en una imputación de hechos socialmente lesivos fundamentada en criterios normativos ajenos
al elemental principio de convivencia “no causes perjuicios a terceros”. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo.
“Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico y de la Empresa” http://www.indret.com/pdf/627_1.pdf 2/9.
InDret Mayo 2009. Visualizado el 20/12/2009. Elocuentemente JAKOBS con aquello de “No lesiones al otro,
puesto que también es participe del ordenamiento jurídico, déjale en paz”. JAKOBS. “Imputación Objetiva”. op.cit. Pág. 66
72
GARCÍA CAVERO, Percy. “La Responsabilidad Penal del administrador de hecho”. op. cit. PÁG. 37. NOTA 59.

73
Esta regla es descrita en el Derecho anglosajón de la siguiente manera en el ámbito del tort law del
common law ó la responsabilidad civil del Derecho europeo continental: “Y es que la regla significa que si me
tocas, y al hacerlo me dañas, entonces me pagas.” BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Responsabilidad Civil y
subdesarrollo.”. Pág. 714. Derecho y Economía. En: EL MISMO, El Análisis Económico de las Institucionales Legales.
Palestra Editores. Lima. 2009.
74
JAKOBS, Gunther. “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal”. op. cit. Pág. 21.

75
CARO JOHN,José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de un deber” Pág. 6; EL MISMO.
“La Impunidad de las Conductas Neutrales. A la vez, sobre el deber de solidaridad mínima en el Derecho Penal” .op. cit. Pág.
354.

22
quien idea los delitos de “infracción de un deber” en su obra Taterschaft und Taterrschaft76
ya que esta idea es muy antigua. Lo que si puede afirmarse es que allí plantea su
concepción de delito de infracción de un deber.

En la concepción roxiniana, este autor los concibe como delitos en los que la autoría requiere la
infracción de un deber extrapenal, entendido como un deber previo a la norma penal y procedente
de otras ramas del ordenamiento jurídico.

En realidad lo que hacía ROXIN es equiparar los delitos especiales con delitos de
infracción de un deber77. Esto se puede notar claramente cuando afirma en el primer
tomo de su Lehrbuch: “En cambio, en los delitos especiales sólo puede ser autor quien reúna
una determinada cualidad (cualificación de autor”). Por regla absolutamente general esa
cualidad consiste en una posición de deber extrapenal, por lo que en estos casos es mejor hablar
de “delitos de infracción de un deber”78.

Luego se ha pasado a entender los delitos de infracción de un deber, de forma que


sean los criterios normativos estrictamente jurídico-penales, los decisivos con
independencia del fundamento (extrapenal) del injusto penal de que estamos hablando.
En este sentido se ha señalado que la doctrina ha intentado en los últimos tiempos
superar la concepción primigenia de ROXIN. 79 Desde la óptica jakobsiana los delitos de

76
La referencia es de OSSANDÓN WISDOW, Mª Magdalena. “Delitos especiales y de infracción de deber en
el Anteproyecto de Código Penal”. Revista Política Criminal. N1, 2006, A4. Pág.3 y ZAFFARONI /SLOKAR
/ALAGIA quienes consideran que se trata de un juego de palabras intraducible que indicaría algo como
“fechoría” y “fecho-señorío”, que no es tomado en cuenta en la traducción común de “Autoría y dominio
del hecho” ZAFFARONI /SLOKAR /ALAGIA “Derecho Penal” op.cit. Pág. 774.
77
No Obstante algún matiz como el de delitos en los que se trata de un deber especial y delitos en los que
sólo se trata de la expresa tipificación. GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op.cit. Pág. 420.
78
ROXIN, Claus. “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 338. / § 10. n.m 128.
79
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico”.
http://www.indret.com/pdf/627_1.pdf Pág. 17 del documento pdf. Visualizado el 10 de Marzo del 2011.;
GARCÍA CAVERO. “Derecho Penal Económico”. op.cit. Pág. 435.

23
infracción de un deber no sólo tienen otra fundamentación sinó también un alcance
distinto. Señala José Antonio CARO JOHN, que mientras que para JAKOBS la lesión del
deber es el fundamento de la imputación en los delitos de infracción de un deber,
para ROXIN la lesión del deber es sólo un criterio que determina la autoría del hecho.80 En el
mismo sentido GARCÍA CAVERO considera que mientras la dicotomía delitos
comunes/delitos especiales se basa en condicionamientos formales, la dicotomía
delitos de dominio/delitos de infracción de un deber, recoge una diferenciación
material81.

En este rubro se encuadra la propuesta de JAKOBS. No se trataría de afirmar que


existen tipos penales que protegen deberes extrapenales, sinó de partir de la
constatación que existen en nuestro Derecho positivo, tipos penales mediante la
legítima estrategia de garantizar el cumplimiento de deberes especiales que tienen su
origen en el desempeño de determinados roles jurídico-económicos. Se trata además de
percatarse, como afirma Bernardo FEIJÓO SÁNCHEZ, si es que la sanción penal tiene como
sustento deberes de protección, más allá del simple “no dañes a otro”.82 Es
relativamente fácil de constatar además en el Derecho Penal económico, el hecho de que
simplemente no es posible explicarlo dogmáticamente a partir del simple deber de no
lesionar.83

Reconoce también los delitos de infracción de un deber y los delitos de dominio como un planteamiento
de ROXIN y destacando que sin tener nada que ver en el plano dogmatico esta concepción tiene un lejano
pasado únicamente a nivel de nomenclatura en la así llamada Escuela de Kiel. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo. “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 20.
80
CARO JOHN, José Antonio. “Algunas Cuestiones”. op. cit.Pág.5 d

81
GARCÍA CAVERO, Percy. La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho. op.cit Pág. 42.
82
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico”. www.indret.com. Pág. 18
del documento pdf. Visualizado el 2 de Marzo del 2011.
83
Ibídem. Pág. 8

24
Existirían entonces roles de protección y roles de simplemente no dañar. Estos roles
se ajustarían perfectamente a la realidad empresarial. Afirma JAKOBS que el Derecho
penal no se dirige a sujetos que operan dentro de un plano naturalístico de absoluta
libertad, sinó se mueven más bien en una sociedad donde existen competencias y roles
establecidos.84 Los seres humanos nos encontraríamos en el mundo social en condición
de portadores de un rol, esto es como personas que han de administrar un determinado
segmento del acontecer social conforme a un determinado standart.85

En el caso de los delitos de infracción de un deber para JAKOBS estamos ante el


surgimiento de roles especiales. Los contactos sociales no se reducen a una esfera de
organización, sinó más bien se fundamentan en vinculaciones entre esferas con bases en
instituciones sociales elementales. Estos deberes imponen jurídicamente que se edifique
un mundo en común, una prestación de ayuda y fomento.86 No se puede plantear el
desarrollo de las personas como un desarrollo limitado a la propia interioridad, sinó
que se quiere en mérito a la naturaleza social del hombre, relaciones estables con otras
personas que se fundan en roles especiales derivados de las instituciones sociales.87
Estos roles estarían determinados por la configuración junto con otras personas de un
mundo común.88

Se puede decir – siempre según JAKOBS- que la suma de estas instituciones sociales
lleva a la actual configuración de la sociedad. Un ejemplo de institución social elemental
es p.e la vinculación entre padre e hijo en los primeros años de vida del último. A éstos

84
JAKOBS, Gunther. “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal”. op.cit. Pág. 20.

85
Ibídem. Pág. 64
86
GARCÍA CAVERO, Percy. “Otra vez sobre la responsabilidad Penal del administrador de hecho: una cuestión general y
otra particular”. op.cit. Pág.5
87
Ibídem. Pág.5
88
JAKOBS, Gunther. “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal”. op.cit. Pág.64.

25
puede añadirse el rol de cónyuge, el de los servicios de asistencia en casos de
emergencia. Los titulares de roles especiales generalmente responden a título de autores
ya que están obligados de manera directa frente a la víctima a mantener un ámbito
común.89

En delitos especiales como el Art. 198 del Código Penal Peruano, la institución social
es la vinculación entre el administrador y la empresa. El rol de administrador es
asumido de forma voluntaria, pero la libertad no se extiende a la configuración de los
deberes específicos que conlleva, sinó que éstos están previamente configurados90.

Lo que hace JAKOBS es construir criterios normativos para interpretar el Derecho


penal marcando así distancia con los criterios ontológicos.

En general, se debe decir que el uso de criterios normativos ó “la normativización del
Derecho Penal” no es un capricho académico. No obstante el término normativo- como
también el término ontológico- es usado frecuentemente de forma mágica, vaciándolo
de contenido.

Se suele afirmar que la normativización es una necesidad que impone la modernidad,


las nuevas tecnologías y las diferencias entre el Derecho penal individualista que fue el
primero en ser protegido y el actual Derecho penal de “base colectiva”91.

89
Ibídem. Pág. 65. Es de destacar que JAKOBS propone un ejemplo relacionando la administración desleal
con la tutela lo que sería posible en el untreue del StGb Alemán, más no en la legislación peruana por no
estar dentro del ámbito de protección de la norma.
90
GARCÍA CAVERO, Percy. “La Responsabilidad del Administrador de Hecho”. op. cit. Pág. 41

91
Es de destacar que en el Derecho civil y concretamente en la Responsabilidad Civil se ha seguido el mismo
camino: de lo ontológico a lo normativo. Esta evolución en el ámbito del Derecho civil es destacada por el
civilista nacional FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Comentario al art. 1969 del código civil”. Pág. 14 y ss. Código civil
comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo de Responsabilidad Civil. Lima. Gaceta Jurídica . 2007

Por ello no resulta raro que en el Derecho Civil se encuentren un standart como el de “buen padre de familia”.
Hace referencia a él BULLARD GONZÁLES, Alfredo. op.cit. “Responsabilidad Civil y Subdesarrollo”. Pág. 720
26
Sin embargo, y más allá de que se esté a favor o en contra de la “normativización” como
se verá más adelante, cabe tener en cuenta las consecuencias del concreto planteamiento
en materia de autoría que JAKOBS realiza.

Volviendo a los roles debe dejarse claro que sus defensores consideran que no se
trata de propuestas de organización social, sinó de estructuras de expectativas sobre las
que se erige la sociedad actual. 92

La imputación de estos dos tipos de construcciones mostraría contornos


diferenciados, siendo así que la imputación no podrá ser la misma. Para GARCÍA CAVERO
en el caso de los delitos de dominio, las expectativas se verán defraudadas con la
producción de un riesgo no permitido que violenta el deber mínimo de no hacer daño a
terceras personas, mientras que en los delitos de infracción de un deber se defraudan las
expectativas, no con la creación de un riesgo no permitido, sinó con el incumplimiento
del deber institucional93.

En esta línea se encuentra la posición de José Antonio CARO JOHN: El juez que encarga
indebidamente a una de las partes la redacción de la sentencia, infringe su deber
especial a título de autor a pesar de no dominar personalmente el hecho de la redacción,
y viceversa el extraneus tampoco como autor, no obstante obrar con pleno dominio del
acontecer. Sencillamente él no es el portador del deber propio de un obligado especial, o
mejor dicho porque él no es el juez.94

Por otra parte, la diferencia entre ambos roles sería un mayor deber de solidaridad;
un deber de solidaridad más intenso. La intensidad de un deber de solidaridad

92
GARCÍA CAVERO, Percy. “Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho: una cuestión general y
otra particular”. op. cit. Pág.6
93
GARCÍA CAVERO. “La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho”. op.cit. Pág. 43.

94
CARO JOHN, José Antonio. “Algunas consideraciones”. op cit. Pág. 5

27
implicaría también su “direccionalidad”95.La direccionalidad de un deber institucional
determinaría que cuando una persona tiene un rol institucional tampoco sería
responsable por todo lo que pueda ocurrir sinó sólo un aumento de solidaridad. Por su
parte en estos delitos los aspectos fácticos tendrían relevancia sólo como posibilidad de
cumplir con el deber específico96.

6.1 .- Los delitos de infracción de un deber en la perspectiva de JAKOBS para los delitos
especiales:

Se debe comenzar diciendo que el planteamiento en materia de delitos de infracción


de un deber97 analizado es el utilizado originalmente por JAKOBS Y no el de la Tesis
Doctoral del Profesor SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES.

Aunque en realidad estos planteamientos no difieren en la fundamentación, ni en la


legitimación de los delitos de infracción de un deber, sinó más bien en algunas
consecuencias puntuales.

En los delitos de infracción de un deber, y como se ha mencionado, el autor


respondería sólo por la infracción de un deber especial, independientemente de cómo él

95
Eduardo MONTEALEGRE LYNETT de la siguiente manera: “El juicio de imputación se fundamenta en la
delimitación de ámbitos de competencia: sólo se responde por las conductas o resultados que debo
desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se
desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás salvo los deberes generales de solidaridad
que sirven de sustento a la omisión de socorro- no le conciernen al sujeto, no es de su incumbencia.””
MONTEALEGRE LYNETT. Libro Homenaje al profesor Gunther Jakobs. “El Funcionalismo en Derecho Penal”. Eduardo
Montealegre Lynett (Coordinador). Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. Universidad Externado de
Colombia. 2003. Bogotá. Pág. 30.
96
GARCÍA CAVERO, Percy. “El administrador de hecho”. op. cit. Pág. 84.

97
Los delitos de infracción de un deber y sus concretos planteamientos se han prestado a confusiones. Por
ejemplo, atribuir el concepto de infracción de un deber de JAKOBS a ROXIN. ASÍ, NIETO MARTÍN, Adán.
“Autoría y Participación en el Derecho Penal Económico”. Pág. 3 www.cienciasPenales.net Visualizado el 08/02/2010.

28
organice su conducta98, sea acción u omisión. La infracción del deber no admitiría
cuantificación porque su concreción no dependería de cuánto se aporte al hecho o de
quién hace más o de quién menos. Por ello, en estos delitos se rechaza la participación.
Esto porque si existiera la participación es porque se establece una graduación de
aportes, pero que en estos delitos no constituiría el fundamento del injusto99

Que en los delitos de infracción de un deber no rija la accesoriedad de la


participación da lugar a una consecuencia dogmática importante: todos los actos del
obligado especial que comporten una lesión para los bienes que deben proteger generan
para él una responsabilidad penal a título de autor100.

Esto porque el deber que impondría la institución sería personalísimo y así también
lo sería su lesión siempre individual. Varios funcionarios de prisiones que cooperan en
la huida de un preso, uno no cerrando una puerta, otro abriendo otra, un tercero
indicando al preso el mejor camino, no son coautores de un delito de infracción de un
deber, sinó todos autores. En caso de que los obligados organicen la lesión del bien
jurídico de forma conjunta podrá hablarse de coautoría, pero sólo respecto del delito de
dominio del hecho que también se cometió, y no respecto del de infracción del deber.101
Si los padres organizan con un tercero el asesinato de su hijo, no existiría un delito de

98
CARO JOHN, José Antonio. “Algunas Consideraciones” op.cit. Pág. 10.

99
CARO JOHN, José Antonio. Ibídem. 10 De la misma opinión SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES.” Los delitos de
infracción de un deber.” Pág. 283. En: Libro Homenaje al profesor Gunther Jakobs. “El Funcionalismo en Derecho Penal”.
Eduardo Montealegre Lynett (Coordinador). Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. Universidad Externado de
Colombia. 2003. Bogotá. . También María Magdalena OSSANDÓN. “Delitos especiales y de infracción de deber en el
anteproyecto de código Penal. Pág. 6.
100
CARO JOHN, José Antonio. Ibídem

101
SANCHEZ-VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier. op. cit. Pág. 282, 283.

29
infracción de deber en coautoría sinó para los padres, dos delitos de infracción de un
deber y un delito de dominio en coautoría.102

CARO JOHN proporciona el siguiente ejemplo: cuando una mujer y su amante son
descubiertos en la habitación conyugal por la hija menor de ella, de 12 años y el amante
con la finalidad de ocultar la relación amorosa decide matar a la menor, para lo cual la
madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante responde como autor del homicidio,
¡pero la madre también¡ ya que se ha vulnerado el deber especial103. O como dice Javier
SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, los delitos de infracción de un deber permiten
considerar autor a la madre que deja morir a su hijo tras el parto por falta de cuidados.
Aquí el dominio del hecho no dice nada104. Se trataría de un homicidio por omisión.

Para este autor, el dominio del hecho tampoco puede explicar el caso en el que el
padre que deja solo a su hijo que no sabe nadar, cuando éste está a punto de caer en una
piscina y alega que no le pudo ayudar por no encontrarse allí105.

Al ser en estos delitos la base de la responsabilidad, la lesión de un deber específico,


es irrelevante la forma como se produzca la lesión, por acción u omisión.

Que el funcionario público encargado de la custodia de un preso le ayude a fugarse


incumpliendo su deber funcional mediante la acción de abrir la puerta cerrada, ó
mediante la omisión de cerrar por la noche la puerta que durante el día se encontraba
abierta, es absolutamente irrelevante para la tipicidad del delito. No sólo cometería
prevaricato el juez que realiza una sentencia con hechos falsos, sinó también el que

102
Ibídem..
103
CARO JOHN, op. cit. Pág. 10

104
SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES. “Los delitos de Infracción de un deber”. op. cit. Pág. 280
105
Ibídem.

30
permite que una de las partes le haga la sentencia con hechos falsos106. Por ello no
importaría si junto a él un actuante con o sin dominio del hecho contribuye a que se
produzca el resultado107.

Javier SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES afirma: “Siempre que se lesiona una institución


positiva se está ante un delito de infracción de un deber, con independencia de la formulación
externa del tipo penal, y lo que es más importante con independencia de si se ha llevado a cabo
comportamientos organizativos de ayuda. Ejemplo: La madre que facilita al asesinó de su hijo
(de la madre) el arma homicida no responde como partícipe sinó como autora.”108

Este planteamiento tiene como consecuencia que en los delitos de infracción de un


deber la participación de los extraneus deba ser impune. Esta consecuencia es muy
criticada109 considerándola político-criminalmente insatisfactoria.

Al respecto debe decirse que ya hace algún tiempo se ha denunciado lo arbitrario de


lo “político-criminalmente correcto”110. Por ejemplo, un autor de la talla de DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO considera que es “político-criminalmente correcto” utilizar un concepto
unitario de autor para castigar al extraneus en un delito especial111. Sin perjuicio de que
se esté a favor ó en contra de la tesis del maestro DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, puede verse
la indeterminación de lo “político-criminalmente correcto.”

106
Ibídem.
107
Ibídem.
108
Ibídem.
109
Así,. ROBLES PLANAS, Ricardo/Eduardo Javier RIGGI “El extraño artículo 65.3 del Código Penal”. Un Dialogo con
Enrique Peñaranda sobre sus presupuestos dogmaticos y su ámbito de aplicación. Pág. 6. Revista InDret
http://www.indret.com/pdf/576_es.pdf. Visualizado el 15/01/2010.
110
GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico”. op.cit. Pág. 198.
111
GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los delitos Especiales”. op.cit. Pág. 63.

31
María Magdalena OSSANDÓN, partidaria de los delitos de infracción de un deber,
considera que para la sanción de los extraneus deberían crearse específicamente delitos
de dominio ó mejor aún una claúsula extensiva en la parte general112/113.

Se asegura que esta teoría atenta contra el Principio de Lesividad114. Ello no es exacto
en la medida que para los defensores de la Teoría de los delitos de Infracción de un
deber, tiene que atenderse a la concreta configuración del tipo. Aunque es cierto que a
veces no toman suficientemente en cuenta la configuración positiva.

De cara a los delitos especiales tan comunes en el derecho penal económico, este
planteamiento tiene ventajas. La principal es que toma en cuenta la existencia de algo
más que el “no dañes a otro”. En este sentido es innegable que la actual configuración
de la sociedad impone tanto deberes positivos como negativos. Sin embargo, este
planteamiento tiene también desventajas.

IX. “Un Planteamiento Ecléctico en materia de Autoría de cara a los delitos especiales”:

Un Planteamiento Ecléctico115 debería tomar en cuenta tanto los aspectos positivos


del Dominio del Hecho como de los delitos de Infracción de un deber. El Dominio del

112
María Magdalena OSSANDÓN. “Delitos especiales y de infracción de deber en el anteproyecto de código Penal”. Pág.
9, haciendo alusión a los defensores de los delitos de infracción de un deber que consideran que los
extraneus al delito especial propio pueden responder.
113
Esta solución parece un tanto utópica .
114
Hace referencia a esta crítica María Magdalena OSSANDÓN. “Delitos especiales y de infracción de deber en el
anteproyecto de código Penal. Pág. 11. Efectuando esta crítica ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. “Derecho Penal”. Parte
General. op cit. Pág. 488 nota. 17; NIETO MARTÍN, Adán. “Autoría y Participación en el Derecho Penal Económico”.
op.cit. Pág. 3 del documento pdf.
115
Se ha tenido a la vista los interesantísimos planteamientos de Jesús María SILVA SANCHEZ Y MARTÍNEZ-
BUJÁN PÉREZ de los que da cuenta FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal
Económico”. op.cit Pág. 17 nota 35. También los de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ. “El Derecho Penal Tributario en
España”. Págs.348-389. En: Tributación y Derecho. Juan Castillo Vargas. Liber in Memoriam. Biblioteca del
32
Hecho tiene como aspecto positivo, que en la mayoría de casos explica las conductas
delictivas. No suele tener problemas en caso de acciones comisivas del denominado
Derecho Penal Nuclear.

Tiene como defecto que no sirve para explicar posiciones especiales ni delitos omisivos.

Tiene que tenerse en cuenta que aceptar que existen deberes negativos y deberes
positivos no necesariamente implica aceptar el concreto planteamientos de los roles que
efectúa JAKOBS.

El planteamiento de los roles es un planteamiento altamente deudor del entorno en


el cual surge. El concepto de rol tiene paralelo – sólo eso- en la capacidad de aislamiento
del individuo en sociedades altamente desarrolladas. El individuo se aísla tanto en una
determinada posición social que dejaría un tanto de lado su condición básica de
persona. En el concepto de rol tal como lo entiende JAKOBS existe un alejamiento
subjetivo entre la posición social y la condición básica de persona.

Esto se puede ver claramente en el conocido ejemplo de JAKOBS del mesero. Este
insigne autor señala: “Un estudiante de biología gana algún dinero trabajando en las tardes
como camarero. Cuando se le encarga servir una ensalada exótica descubre en ella una fruta de la
que sabe por sus estudios que es venenosa. De todos modos, sirve la ensalada. Si partimos,
como se ha propuesto más arriba de que las expectativas relativas a un comportamiento que
también un lego puede desarrollar de modo socialmente adecuado se determinan con base en el
arsenal de las capacidades propias de dicho lego, en ambos ejemplos ha de excluirse la

Estudio Mario Castillo Freyre. CASTILLO FREYRE, Mario/COLLANTES GONZÁLES, Jorge Luis/ Ignacio LÓPEZ
DE ROMAÑA. Lima. Palestra .2009.

En el último artículo el autor da brevemente cuenta sobre su concepción de la autoría. También defienden
planteamientos mixtos RUDOLPHI, OTTO, STRATENWERTH. Referencia de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo. “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 404.

De los planteamientos de OTTO y STRATENWERTH en materia de delitos especiales da cuenta GÓMEZ


MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op cit. Pág. 400 y ss.

33
responsabilidad ya que nadie espera de quien alquila un automóvil que tenga especiales
conocimientos en materia técnicas, como del mismo modo nadie cuenta con que un camarero
tenga profundos conocimientos de biología. Por tanto, ninguno de los dos ha quebrantado el rol
en que se mueve y, en consecuencia, sus respectivos comportamientos no han sobrepasado el
nivel del riesgo permitido”116.

La solución de JAKOBS no es aceptable. Ello porque ninguna posición social en


ningún lugar del mundo puede constituir un alejamiento de la imputabilidad subjetiva
a la condición básica de persona. Muchos menos predicable es este planteamiento en
países no desarrollados como el Perú. Como señala Jesús María SILVA SÁNCHEZ el
Derecho penal no puede construirse de espaldas a su misión social, en un universo
abstracto, ahistórico e independiente de las realidades socioculturales117.

Si el mesero ha descubierto que la fruta es venenosa- por la razón que sea-, ya lo


sabe y desde una perspectiva cognoscitiva del dolo el hecho le es imputable
subjetivamente. Cuestión a parte, es si se puede hablarse de un tipo de homicidio o más
bien de un tipo de infracción general de la solidaridad.

La aceptación de los deberes negativos y positivos parte más bien como


acertadamente lo dice JAKOBS de la estructura social.

Por otro lado, nunca debe dejar de tenerse en cuenta lo sucedido en la realidad. Éste
es precisamente el gran problema de los delitos de infracción de un deber de JAKOBS,

cuando se les considera como delitos que niegan la participación118.

116
Gunther JAKOBS. “La Imputación Objetiva”.op.cit. Pág. 63
117
Jesús María SILVA SÁNCHEZ. “Aproximación al Derecho Penal”. op. cit. Pág. 15. Remarcando la usual
recepción acrítica de conceptos en el ámbito latinoamericano y específicamente chileno POLITOFF
/MATUS /RAMÍREZ. Lecciones de Derecho Penal Chileno .op.cit. Pág. 43.
118
O como delitos que “saltan” la participación. Así, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal” op.
cit. Pág. 403.

34
No se puede a partir de una teoría negar que en los delitos especiales propios en la
realidad intervienen y pueden intervenir otros sujetos. La Teoría debe adecuarse a la
realidad y no negarla119. Ya decía BETTIOL que el Derecho Penal no se sustenta en
ficciones ni abstracciones, sino en la realidad social en la que actúa el hombre120 Se
puede agregar que la abstracción no es per se ni una virtud ni un defecto, pudiendo ser
necesaria, siempre que no resulte absolutamente incompatible con la realidad. A
aquello de que el deber es tal en los delitos especiales que no permite la participación de
extraneus bien puede decírsele que es “demasiado hermoso para ser verdadero”121

Los defensores de la teoría de los delitos de infracción de un deber no han tenido


suficientemente en cuenta las completas consecuencias de negar la participación
delictiva. La participación delictiva es también una situación jurídica para el derecho
privado. Es decir como afirma Fernando HINESTROSA: “un modo de ser de la realidad en
cuanto es valorado por el derecho, esto es, tanto posee relevancia jurídica, dependiendo su
calificación de la competencia normativa del ordenamiento. La situación presenta interés por su
recepción por el derecho; el ordenamiento considera que ese estado natural tiene una particular
importancia social, lo ampara o lo rechaza, de todos modos le adscribe efectos, los más apropiados
según su naturaleza y las consideraciones generales imperantes122”

119
De la misma concreta opinión GIMBERNAT. Referencia de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ibídem. Pág.
412.
120
GARCÍA RADA, Domingo. “Sociedad Anónima y Delito” Segunda Edición. Lima. Editorial Recalme. 1985.
Pág. 9.
121
Tales son los términos que dedica HASSEMER a la teoría de la coacción psicológica como refieren
POLITOFF /MATUS /RAMÍREZ. Lecciones de Derecho Penal Chileno. op.cit. Pág. 60.
122
Fernando HINESTROSA. “Derecho Civil” Obligaciones. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1969.
Pág. 9

35
En el Derecho Civil Peruano la participación delictiva es causal de indignidad123. Ello
ha sido así desde el Derecho Romano y es así actualmente en todos los países del civil
law. No se trata de defender el principio de unidad del ordenamiento jurídico, pero
tampoco de aceptar teorías abiertamente incongruentes al sustrato normativo y cultural
de un país. En ninguno de estos países es aceptable una teoría que niegue la
participación.

Teniendo en cuenta la realidad no tiene por qué hablarse de un concurso aparente de


leyes124- cuando exista un delito común-, si lo que se ha cometido es un delito especial
propio. Como ha dicho Gunther GONZÁLES BARRÓN: “La excesiva abstracción de
cualquier teoría jurídica siempre conlleva un gran peligro cuando se olvida tener como
referencia a la vida y sus vicisitudes”125 El Fundamento Dikelógico ó de justicia
material debe imponerse.

Más arriba se ha dicho que los delitos de infracción de un deber no vulnerarían el


principio de lesividad porque atenderían a la configuración concreta del tipo. Aquí hay
un problema cerca. No es la configuración concreta del tipo, que es claramente
determinable lo problemático. Es más bien problemático y absolutamente arbitrario
determinar cuándo se está ante un verdadero delito de infracción de un deber en la tesis
jakobsiana y cuando no. Más aún cuando dentro de un mismo tipo se considera que
existen modalidades de dominio y de infracción de un deber.

123
Un interesante análisis sobre la normativa peruana en materia de indignidad en Leysser L. LEÓN.
“Consideraciones en torno de la Indignidad para suceder”. Una Lectura Civil del Caso “Espino Vásquez”. op.cit. passim.
124
Posición del Profesor SANCHEZ-VERA GÓMEZ- TRELLES de la que dan cuenta ROBLES PLANAS,
Ricardo/Eduardo Javier RIGGI “El extraño artículo 65.3 del Código Penal”. Un Dialogo con Enrique Peñaranda sobre
sus presupuestos dogmaticos y su ámbito de aplicación. Pág. 8. Revista InDret
http://www.indret.com/pdf/576_es.pdf. Visualizado el 15/01/2010.
125
Gunther GONZÁLES BARRÓN. “Derechos Reales”. Pág. 62. Lima. Jurista Editores. 2005..

36
El Profesor Víctor GOMEZ MARTÍN señala: “Para JAKOBS a pesar de que sólo el
obligado tributario puede ser autor de un delito fiscal, este delito no puede ser
considerado un delito especial. Ello es así porque la mera cualidad de deudor fiscal no
constituye, en opinión de JAKOBS, una institución. Según este autor, un status solo se
alcanza: a) cuando el deber sancionado jurídico-penalmente constituye una relación
institucionalmente asegurada – como sucede, por ejemplo, la de funcionario, soldado,
padre, madre, tutor, persona en quien se confía etc. -; o b) cuando este deber integra al
sujeto en una institución”126

Es el aspecto relativo a cuándo se está frente a un delito especial en sentido amplio ó


en sentido estricto- Pflichtdelikten donde JAKOBS desarrolla plenamente su planteamiento
de los roles- lo problemático. Se trata de una distinción que no responde a criterios
objetivos, sinó únicamente a la subjetividad – y arbitrariedad- del intérprete.

A JAKOBS se le han hecho otras críticas. Así p.e el Profesor GOMEZ MARTÍN: “Un
Derecho penal en el que el delito sea contemplado como la infracción de una norma
imperativa ó un deber es un ordenamiento jurídico más autoritario que otro en cuyo
marco el delito sea entendido como la lesión ó puesta en peligro de un bien jurídico.
Cuando se afirma-como en la actualidad hace, por ejemplo, JAKOBS – que el Derecho
Penal no persigue la protección de bienes jurídicos, sinó la protección de la vigencia
de la norma, lo que en realidad se está declarando es lo siguiente : el delito es algo
negativo que debe ser evitado; pero ello no responde a que represente una amenaza de
intereses socialmente relevantes cuya lesión ó puesta en peligro puede afectar a la
participación de los individuos en la vida social, sinó únicamente a que expresa una
oposición a la norma imperativa, con total independencia de su concreto contenido”127

126
GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales. op.cit. Pág. 463.

127
GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op.cit. Pág. 488.

37
Se añade: “ Como acertadamente afirma MIR PUIG, un Derecho Penal que proteja la
vigencia de la norma como fin en sí mismo, que defina el delito por tanto, como la
infracción de normas imperativas prohibitivas ó preceptivas, sea cual sea el contenido
de las mismas, es un Derecho Penal que pone el acento en los deberes de los
individuos. Un Derecho Penal que destaque en cambio, los bienes jurídico-penales
como intereses o valores merecedores de protección penal atiende en mayor medida a
los derechos de sus sujetos. La primera clase de Derecho Penal constituye un Derecho
Penal autoritario. La segunda, en cambio, un Derecho penal liberal”128.

Es acertado considerar que el planteamiento de JAKOBS se encierra en sí mismo de


forma exagerada, dejando de lado el contenido material. Sin embargo, no parece exacto
como se hace en la conclusión final del párrafo considerar que el planteamiento de JAKOBS es
siempre y con ello per se autoritario.

Si por ejemplo los doctrinarios de Frankfurt and Main – teniendo en cuenta los
matices de esta “Escuela”- lograran positivizar un Strafgesetzbuch conforme a sus
planteamientos- un autentico back to the basics- y luego JAKOBS afirmara que el fin de la
pena es la vigencia de la norma, seguramente nadie y ni siquiera los profesores de
Frankfurt dirían que el Derecho Penal basado en la vigencia de la norma es autoritario.
En realidad depende del caso, la ley es sólo la ley. La Ley no es por sí sola garantista o
por sí sola autoritaria129.

Por otro lado, tampoco es cierto que un Derecho Penal cercano al bien jurídico es per
se menos autoritario.

Si bien es cierto que teóricamente el bien jurídico, y su protección atañen a los


derechos de los individuos, la capacidad de rendimiento y la determinación de que este

128
Ibídem. Pág. 488.
129
Véase la interesante exposición del Profesor GARCÍA CAVERO sobre el Principio de Legalidad GARCÍA
CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico”. op.cit. Pág. 127 y ss.

38
planteamiento verdaderamente ha logrado históricamente proteger bienes valiosos es
cuando menos discutible.

En el Perú, gran parte de la doctrina mantiene el planteamiento clásico del bien


jurídico y sin embargo en el Perú existe el – ya existente en 1924- absurdo delito de
“Rufianismo”. La capacidad de contención del bien jurídico es pues- pese a que sería
deseable que cumpliera la función que se le quiere endilgar- limitada. Este es en general un
tema que constantemente buscar resaltar JAKOBS.

En la “elección” de que debe ser considerado delito ó no existe un alto grado de


decisionismo. Se parte de un determinado contexto histórico y realidad social. Cuando
se considera que la constitución determina que debe protegerse no se tiene
suficientemente en cuenta la naturaleza principista130 de las constituciones. La
constitución no sólo no indica que efectivamente debe merecer protección penal sinó
tampoco su intensidad.

Tiene que tenerse en cuenta además que existe una notable cantidad de conductas de
gran bagaje histórico y que a lo largo de los años han sido criminalizadas. Cuando en el
Perú se recepcionó el Derecho penal europeo se atendió a valoraciones de una realidad
totalmente diferente131.

Si bien se ha dicho que el bien jurídico partiendo de la constitución no tiene la


función limitadora que se le quiere señalar, ello no quiere decir que los valores
constitucionales resulten irrelevantes. La dilucidación de que debe ser delito debería
partir como se ha dicho de las concretas consecuencias de la criminalización en una
sociedad predeterminada .Si es correcto que una conducta constituya delito tiene que

130
La constitución no se trata de una que en términos de FORTSHOFT permita extraer de ella tanto el
contenido del Código Penal como de la ley de fabricación de termómetros para medir la fiebre. Citado por
Enrique BACIGALUPO. “Principios Constitucionales de Derecho Penal”. Buenos Aires. Hammurabi. 1999. Pág. 16.
131
En forma general lo resalta Ricardo C. NUÑEZ. “Derecho Penal”. op. cit. Pág. 31.

39
determinarse delito por delito y en cada sociedad. En este sentido, lo que es delito en
Estados Unidos no tiene que serlo en el Perú132.

Por otro lado, si es acertado tener en cuenta que JAKOBS se formaliza demasiado
atendiendo únicamente a la vigencia de la norma133.

Es acertada también la crítica a la función del “deber” en el Derecho Penal. El deber


no puede fundamentar el delito, sólo puede fundamentar las infracciones
administrativas, societarias, tributarias134. El Deber como fundamento del injusto debe
dejarse de lado en el Derecho Penal.

Autores como Sergio POLITOFF L./ Jean Pierre MATUS A. / María Cecilia RAMÍREZ G.
recuerdan lo que surgió de la pluma de WELZEL : “ La lealtad con respecto al pueblo, al
Estado, al Fuhrer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para servir
en las fuerzas armadas”135. Ello sin embargo, no debe tomarse en el sentido de que
existe una sombra en todo planteamiento del deber, ya que éste es antiquísimo- se

132
Es el caso del absolutamente innecesario delito conocido como “insider trading”. Ello especialmente si se
tiene en cuenta que el Derecho de Mercado de Valores se encuentra en grado incipiente en el Perú.
133
Ello lo tiene en cuenta el Prof. GARCÍA CAVERO en una interesantísima matización del planteamiento de
JAKOBS que atiende ya no a la vigencia, sinó a las expectativas. Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. “La
Responsabilidad Penal del Administrador”. op.cit. passim.
134
Idea del Profesor Jesús María SILVA SÁNCHEZ de la que da cuenta el Profesor FEIJOO SÁNCHEZ,
Bernardo. “Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico y Empresarial” op.cit. Pág. 19. De la misma
concepción señalando: “a diferencia del deber, que es el fundamento de la represión autoritaria”. Ricardo C. NUÑEZ.
“Derecho Penal”. op cit. Pág. 40.

Esta idea es sustentable en sede peruana pese a la mención del Art. 46 del CP peruano.
135
Sergio POLITOFF L./ Jean Pierre MATUS A. / María Cecilia RAMÍREZ G. “ Lecciones de derecho penal chileno”.
op.cit. Pág. 40. Añaden estos autores citando a BAUMANN y MAZZACUVA “El delito es ante todo “lesión del
bien jurídico y no violación del deber particularmente para un derecho penal que atribuya importancia
primordial a la víctima y a las consecuencias del hecho punible” Pág. 68.

40
remonta a Roma- e independiente del uso que hiciera de él la doctrina penal del
nacionalsocialismo.

Puede como se ha mencionado, tomarse los aspectos positivos de este planteamiento.

Los Delitos de Dominio, deberían dividirse en delitos de dominio común y de


Dominio Institucional. Los delitos de Dominio Común, deben concebirse como aquéllos
en donde siempre puede intervenir cualquier sujeto. Además habría que concebir
delitos de Dominio Institucional, con un componente de dominio y otro institucional.
El componente de dominio es el que permite la intervención de partícipes.

Estos delitos de Dominio Institucional pueden configurarse de manera formal y de


no formal. Se trataría de casos no formales cuando se permita la asunción fáctica.

En ambos casos, los extranei sólo pueden ser partícipes136. Esta conclusión vale tanto
si se está ante un delito especial propio como impropio137. El Art. 26 cumpliría la
importante función de constituirse en el fundamento para la atenuación de la pena del
extraneus. En este sentido BACIGALUPO- respecto del Art. 65 del Código Penal Español a
estos efectos bastante similar al Art. 26 del Código Peruano138 “la atenuación de la pena del

136
De la misma opinión LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. PG. op cit. Pág. 418.
137
Con ello se comparte la concreta idea de JAKOBS y de SANCHEZ-VERA de que el tratamiento de los
delitos especiales propios no tiene porque ser diferente de los delitos especiales impropios. GÓMEZ
MARTÍN reseña esta opinión y señala que es compartida también por RUEDA. GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los
Delitos Especiales”. op.cit. Pág. 151. Pág. 476, 478 T
138
El Art. 65 del Código Penal Español dice a la letra: “Las circunstancias agravantes o atenuantes que
consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de
aquellos en quienes concurran”.

El Art. 26 del Código Penal Peruano: “Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de
algunos de los autores y partícipes no modifican la de los otros autores o partícipes del mismo del
mismo hecho punible”.

En ambos artículos subyace la misma idea, esto es que las circunstancias “especiales” sólo deben tener
consecuencias en quien efectivamente las tiene.

41
partícipe que carece del elemento personal que fundamenta la punibilidad aunque haya tenido
conocimiento de esa circunstancia personal del autor”.139

En el caso del autor intraneus, su relación con el elemento institucional es el fundamento


de la determinación de su pena (Art. 46 inc. 3). Este fundamento no lo tiene el extraneus
y por ello la pena partiendo del marco del delito especial debe ser atenuada140.

Por otro lado, cabe ponerse en la hipótesis de delito especial impropio. Si el delito
fuera especial impropio, al intraneus tendría que sancionársele como autor lo que no
admite duda alguna. En el caso del extraneus, no podría decirse que como no tiene la
calidad especial, simplemente no se le puede sancionar a ningún título. Ello niega su
comportamiento en la realidad. Tampoco podría decirse que se le debe sancionar por el
delito base- de existir-, porque no es ése el que se ha cometido. En la realidad, se ha
cometido el delito especial, y por este delito es por el que se debe sancionar; aunque no
como autor sinó como partícipe141. Se trata además, de respetar la unidad del título de
imputación y accesoriedad de la participación142.

La postura contraria considera que es posible romper “la unidad de título de la


imputación” respetando en cambio “la unidad del hecho”. En este sentido se señala por el
maestro RODRÍGUEZ MOURULLO: “ Sin embargo, ello no significa que se rompa también la

139
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Derecho Penal”. op.cit. Pág. 359.

140
Esta discusión en GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. op cit. Pág. 441.
141
Como informa GÓMEZ MARTÍN son de esta última concreta idea MIR PUIG y MUÑOZ CONDE/GARCÍA
ARAN. GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ibídem. Pág. 143. Nota 38.

142
Informa GÓMEZ MARTÍN, que son de esta última concreta idea los defensores de la Teoría “unificadora”
GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Ibídem. Pág. 143.

Los Principios Básicos de esta concepción son como destaca este autor: 1) Que en un sistema que distinga
entre autoría y participación, el partícipe debe responder por el hecho principal cometido por el autor (
unidad de título de imputación y accesoriedad positiva); y 2) que sin un hecho principal de autor no cabe
castigar al partícipe ( accesoriedad negativa). Pág. 168.

42
unidad del hecho consistente en un hombre mata a otro, esto es, del homicidio como hecho, que es,
en realidad, en lo que participa el extraneus.”143. En realidad esta posición, -hecha en el
marco de una legislación como la española que tipificaba el parricidio- no toma en
cuenta la valoración jurídica del supuesto de hecho e implica desconocer la existencia
del tipo parricidio.

Se debería tener en cuenta también que los delitos especiales por lo general, a pesar
de ser formales, por partir de una decisión del legislador, también recogen una
diferenciación material pues limitan a quién puede imputársele en calidad de autor el
injusto. Los Delitos Institucionales son entonces por lo general Delitos especiales.

Existen contados casos en los que no existe ningún deber positivo a pesar de una
tipificación como delito especial. En estos casos se trata de que el sujeto activo es a pesar
de no tener una posición que genere deberes positivos el único que puede cumplir la
concreta conducta144. Aún en estos casos, no cualquiera puede ser autor y el tratamiento
en materia de intervención de un extraño debe ser el de un delito institucional. Esto
debido a que como en los en casos de deber especial, el autor no puede trasmitir su
concreta posición.

A resultas, todos los delitos serían de dominio. Unos serían de Dominio Puro y otro
de Dominio Institucional. En los Delitos Institucionales el autor tiene un mayor deber
de intervenir, una mayor cercanía al bien jurídico por el que resulta más fácil lesionarlo
ó ponerlo en peligro145. El Elemento institucional implica así mismo un deber de
garante. El elemento de dominio sirve como posibilidad concreta de intervención.

143 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. op.cit Pág. 135

144
Esta idea en GÓMEZ MARTÍN, Víctor .Ibídem. Pág. 429.
145
De la misma concreta opinión son la Profesora RUEDA y su maestro GRACIA MARTÍN respecto del
planteamiento del “Dominio Social” como informa GÓMEZ MARTÍN, Víctor “Los Delitos Especiales”. Ibídem.
Pág. 149.

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La diferencia en este punto con el planteamiento de los delitos de infracción de un
deber de JAKOBS y del Profesor SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES146 está en que no es
irrelevante si la conducta se da a través de una omisión ó de una comisión. El elemento de
institución positiva sólo generaría responsabilidad penal cuando se encuadre con la
estructura específica del tipo penal. Así. p.e en el caso del Art. 198.inc. 8 Uso en provecho
propio, o de otro del patrimonio de la persona jurídica, si se omite actuar en salvaguarda del
patrimonio con ello no se cumple la modalidad ya que hay que atender a la concreta
estructura del tipo.

Una Consecuencia del planteamiento asumido es que no puede existir coautoría


entre el intraneus y el extraneus147. En términos generales, se parte de reconocer la
existencia de una “relación de niveles”148. En un nivel está la autoría y en otro las
restantes formas de intervención.

En el ámbito de imputación objetiva, en cualquier tipo de delito se trataría de que el


riesgo no permitido se vincule en el resultado. La única particularidad sería en el caso
del intraneus para el que lo no permitido, en función del deber positivo es el standart en
esa institución. Para el extraneus lo no permitido es lo genéricamente prohibido.

Finalmente, con el profesor FEIJÓO SÁNCHEZ, debe decirse: “A pesar de no estar de


acuerdo con la [completa149] visión que tiene JAKOBS del fundamento de los delitos
ajenos a la libertad organizativa, la riqueza del debate actual, que condiciona en gran

146
La referencia a estas cuestiones. Ibídem. Pág. 149.
147
De la misma opinión es MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ. “El Derecho Penal Tributario en España”. Págs.374.
Tributación y Derecho. Juan Castillo Vargas. Liber in Memoriam. Palestra Editores. Biblioteca del Estudio
Mario Castillo Freyre. CASTILLO FREYRE, Mario/COLLANTES GONZÁLES, Jorge Luis/ Ignacio LÓPEZ DE
ROMAÑA. Lima. 2009; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “ Derecho Penal”.op cit. Pág. 418.
148
Esta idea en GÓMEZ MARTÍN, Víctor .Ibídem. Pág. 437.
149
Si en algunos puntos como se ha visto en el Texto. Los corchetes son añadidos.

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medida el alcance típico de diversos delitos económicos, sólo está siendo posible a
partir de la enorme aportación de su teoría de la imputación jurídico-penal”150.

150
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal Económico”. op.cit. Pág. 17 nota 35.

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