Autoría y Participación

Capítulo XXXIX
Autoría y participación
§ 1. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE1.
El acto delictivo comúnmente puede ser realizado por una sola persona,
situación que se describe en la mayoría de los tipos con la expresión “El que”,
y en ciertos tipos especiales con las frases “la mujer que” (como ocurre en el
aborto), “la madre que “, (abandono del Art. 128), “al que” (en la adopción
1
Sobre autoría y participación ver: Bockelmann Paul. Relaciones entre autoría y participación.
Buenos Aires: Ed. Abeledo Perrot, 1960; Salazar Marín Mario. Autor y partícipe en el injusto
penal. Bogotá: Ed. Temis, 1992; Terán Lomas Roberto A. M. La teoría del autor. Buenos Aires:
Ed. Manes, 1964; Terán Lomas. Derecho penal. II; Hernández Esquivel Jorge Alberto.
Concurso de personas en el delito. En: Derecho penal y criminología. No. 49, Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 1993; del mismo. Autoría y participación. En: Lecciones de derecho penal
(autores varios). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002; Bacigalupo Enrique. La
noción de autor en el código penal. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965; Gimbernat Ordeig
Enrique. Autor y cómplice en derecho penal. Ed. Universidad de Madrid, 1966; Romero Soto Luis
Enrique. Derecho penal. II, Bogotá: Ed. Temis, 1969; Maurach R. Derecho penal. II. § 47; Roxin
Claus. La delimitación entre autoría y la participación según el derecho alemán. En: Dogmática
penal y política criminal. Traducción Manuel A. Abanto Vásquez. Lima: Ed. Idemsa, 1998;
Roxin Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción del alemán por Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Ed. Marcial Pons, 1998;
Peñaranda Ramos Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid:
Ed. Tecnos, 1990; Díaz y García Conlledo Miguel. La autoría en derecho penal. Barcelona:
PPU, 1991; Suárez Sánchez Alberto. Autoría y participación. Ed. Universidad Autónoma de
Bucaramanga, 1992; Pérez Manzano Mercedes. Autoría y participación imprudente en el código
penal de 1995. Madrid: Ed. Civitas, 1999; en la misma obra: Acerca del fundamento penal de
la participación; Feijóo Sánchez Bernardo. Límites de la participación criminal. Bogotá: Ed.
Universidad Externado de Colombia, 2001; López Barja de Quiroga Jacobo. Derecho penal
parte general. III, España: Ed. Leyfor, 2001; López Barja de Quiroga Jacobo. En: Comentarios
al código penal. Dirigidos por Manuel Cobo del Rosal. Madrid: Ed. Edersa, 1999, II; Zaffaroni,
Alagia, Slokar. Derecho penal. Buenos Aires: 2000; Jakobs. Injerencia y dominio del hecho.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001; del mismo, Acerca del fundamento penal de
la participación. Ibidem; Garrido Montt Mario. Derecho penal. II, Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2001; Kindhäuser Urs. Cuestiones fundamentales de la coautoría. Trad: Manuel Cancio
Meliá. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002; Márquez Cárdenas Álvaro E. La
autoría mediata en el derecho penal. Bogotá: Ed. Gustavo Ibáñez, 2002; Márquez Cárdenas
Álvaro. La coautoría en la dogmática penal. Bogotá: Ed. Universidad Libre, 2008.
1750 Jesús Orlando Gómez López
irregular Art. 232), “el colombiano” (hostilidad militar, Art. 456), “El que
encargado por el gobierno colombiano” (traición diplomática, Art. 457), “El
productor” (especulación, Art. 298),“El director, administrador, representante”
(utilización indebida de fondos captados del público, Art. 314), etc.; en estos
casos se habla del “autor” del acto punible como la persona que individualmente
realiza el hecho delictivo. Pero así mismo, a la realización de la acción punible
pueden concurrir varias personas, bien en calidad de autores o partícipes,
situaciones en las cuales en sentido amplio se habla de “concurso de personas”
en el delito o “concurrencia de autores”2.
Con la expresión “Concurso de personas en la conducta punible” el artículo
28 del Código Penal quiere abarcar todas las formas posibles de participación o
concurrencia de personas, bien en calidad de autores, coautores, determinadores o
cómplices en la acción típica3; pero además de distinguir entre autores y partícipes
se indica que la concurrencia es en la realización de la conducta punible, siendo
necesario determinar por vía doctrinal cual es el alcance de la expresión “conducta
punible”, si basta la tipicidad del acto, o si también es necesario que el mismo
sea antijurídico y culpable. De esta manera concurren en términos generales a
realizar el delito los autores (autor material, autor mediato, los coautores, el autor
en nombre de otro, de persona jurídica o ente colectivo o persona natural) y los
partícipes4 (el instigador y el cómplice), excluyéndose el encubrimiento como
forma de participación en el delito, para considerarse en la codificación penal
como un hecho punible autónomo. (arts. 446, 447 C.P.).
El concurso de personas en la acción típica e injusta supone la concurrencia
de acciones externas e internas, esto es la realización de actos que constituyan
“autoría” o “participación”, así como debe presentarse el correspondiente dolo
o culpa propio de la concurrencia. El Código Penal colombiano siguiendo
la doctrina dominante –teoría diferenciadora– mantiene la distinción entre
autores y partícipes, sancionando siempre con menor gravedad al cómplice,
equiparando al instigador con el autor para efectos de punibilidad, pero recociendo
una reducción de pena de una cuarta parte al “interviniente” que no posee las
calidades especiales exigidas en el tipo (Art. 30 inciso final C.P.)5. El autor está
vinculado a la realización de la conducta punible, en tanto el partícipe realiza un
2
Fernández Carrasquilla. Derecho penal fundamental. II, Bogotá: 1982, p. 532; Zaffaroni,
Alagia, Slokar. Derecho Penal. p. 735.
3
Gaceta del Congreso, No. 432, noviembre 11 de 1999, p. 7.
4
Villalobos. Derecho Penal Mexicano. p. 477; Wessels. Derecho Penal. p. 149.
5
Sobre la interpretación que se ha dado a esta disposición pueden verse, Corte Suprema de Justicia,
Sala Penal, sentencia de 8 de julio de 2003.
Autoría y participación 1751
comportamiento accesorio6, pues determina e induce a otro al hecho, o colabora

con el autor; por tanto, la acción del partícipe supone la conducta típica e injusta
del autor principal, en consecuencia, sólo es posible participación en la autoría
del delito realizado por otro7.
El concurso de personas en el delito puede ser necesario o eventual8; será
necesario cuando la misma ley exige para la existencia del tipo la concurrencia
dolosa y mancomunidad de varias personas a un hecho punible (tipos
plurisubjetivos)9, tal como ocurre en los delitos de rebelión (Art. 467), sedición
(Art. 468), asonada (Art. 469), el aborto consentido (Art. 122), el concierto para
delinquir (Art. 340). En estos y similares casos, el tipo exige la concurrencia
de autores para que el delito se configure, por tanto, su solución punitiva no se
rige por las mismas reglas del concurso de autores (coautoría), no operando las
circunstancias calificantes generales o especiales que se prevén en la ley para los
casos en que se obre en “coautoría”.
La concurrencia de personas será por el contrario eventual, cuando la
acción típica puede ser realizada por una sólo persona, pero acuden varias a su
ejecución, como sucede en la inmensa mayoría de los delitos en los cuales el tipo
puede realizarse en asocio con otras personas, ejecutando todas ella, por actos
equivalentes o por división del trabajo el tipo legal. Esta es la clásica coautoría
que requiere pluralidad de autores, dolo mancomunado y aportes significativos
en la ejecución del hecho punible10.
Cuando se trata de concurrencia necesaria de autores por exigencia expresa del
tipo legal, no existe en sentido estricto verdadera coautoría, ni las consecuencias
que de ella desprenden, categoría jurídica que se reserva para la concurrencia
eventual de autores11; como quiera que la ley penal ha distinguido el autor del
partícipe, y entre los primeros al autor directo y al autor mediato, corresponde
estudiar los criterios presentados para establecer estas diferencias.
Como puntos de partida para el estudio de la presente temática debemos
considerar que la ley nacional diferencia claramente los autores de los partícipes12.
6
Bustos Ramírez, Hormazabal Malarée. Lecciones. II, p. 282; Jescheck. Tratado, II, p. 888;
Feijóo Sánchez Bernardo. Límites de la participación criminal. p. 13; Gimbernat. Autoría. p. 220.
7
Busch. Modernas trasformaciones. p. 31.
8
Reyes Echandía. La tipicidad. p. 216; Bettiol. Derecho penal. p. 497.
9
Romero Soto. Derecho penal. II, p. 323; Ranieri. Manual de derecho penal. II. pp. 75, 78.
10
Quintano Ripollés Antonio. Curso de derecho penal. I. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid.
1963. p. 243.
11
Romero Soto. Derecho penal, II. p. 324.
12
Véase, Gaceta del Congreso No. 432. pp. 7, 8.
Es autor quien realiza por sí mismo o por medio de un instrumento humano la

conducta punible, y por tanto responde por el delito ejecutado; es partícipe quien
sin ejecutar el hecho típico, dolosamente determina al autor, o dolosamente le
presta un auxilio para su ejecución13, en este aspecto la ley asimila para efectos
punitivos el instigador con el autor, en tanto el cómplice siempre tendrá la pena
correspondiente al delito disminuida de una sexta parte a la mitad.
§ 2. AUTORES
2.1. Quienes son autores. Arts. 28 y 29 C.P.
En la determinación del tratamiento que debe darse en la ley a los intervinientes

en la acción punible, se han presentado básicamente tres planteamientos o
posibilidades, el concepto unitario de autor –hoy casi abandonado en el derecho
penal–, el concepto extensivo de autor y, el concepto restrictivo14, construcciones
que ofrecen diferentes alternativas de solución. En síntesis, o se trata a todos los
que intervienen a cualquier título en el delito como autores (concepto unitario) o
se diferencia entre autores y partícipes15, según la importancia del aporte o según
el aspecto subjetivo (teorías diferenciadoras)16, siendo la concepción diferenciadora
la más extendida en la actualidad y la aplicable en nuestro derecho penal17.
2.1.1. Concepto unitario de autor
Según este criterio no se debe distinguir entre autor y partícipe, pues

todo sujeto que intervine en un hecho debe ser considerado autor; si toda
condición de un hecho en su concreta configuración es causa del resultado, se
tiene como lógica consecuencia que todos los que aportan alguna condición
para el resultado son causa del mismo y por tanto autores, sin que importe la
naturaleza o importancia del aporte, el cual podría tener relevancia simplemente
para el momento de dosificar la pena. Como corolario de esta tesis todos los
intervinientes responderían a título de autores del mismo delito, de otra parte, en
13
Wessels. Derecho penal. p. 151; Núñez. Derecho penal. II. p. 266; Zaffaroni, Alagia, Slokar.
Derecho penal. p.736; López Peregrini Mª Carmen. La complicidad en el delito. Valencia: Ed.
Tirant lo Blanch, 1997, p. 165 ss.
14
Véase exposición sobre estos criterios en Jescheck. Tratado, II, p, 889; Quinterno Ripollés.
Curso de derecho penal. I. p. 245.
15
López Barja de Quiroga. En: Comentarios. III, p. 123.
16
Véase su desarrollo en Jescheck. Tratado, II, p. 889 ss.
17
Arboleda Vallejo, Ruíz Salazar. Manual de derecho penal. I. pp. 436 ss.
los llamados delitos de propia mano, especiales y de incumplimiento de deber,

todos los intervinientes se consideran autores18; así mismo se podría llegar a un
mismo grado de sanción para todos los participantes en el hecho, con lo cual se
violentaría el principio de proporcionalidad al no cobrar consecuencias jurídicas
el significado de lo que cada uno realizó.
Nuestro derecho penal es ajeno al concepto unitario de autor, pues distingue
entre autores y partícipes, asignando diferentes responsabilidades a los cómplices,
dando así misma relevancia jurídica a la importancia del aporte (Art. 29). En la
autoría se distingue el autor inmediato del autor mediato, así como las formas de
participación (instigación y complicidad).
2.1.2. El concepto extensivo de autor
Otro grupo de teoría entre las cuales se encuentra el concepto extensivo de

autor por el contrario parten de la idea de diferenciar entre autor y partícipe, pero
estableciéndose variados criterios para ese propósito.
Igual que el concepto anterior, parte de la teoría de la equivalencia de las
condiciones, por tanto, toda persona que aporta alguna condición para el hecho
es causa del mismo, sin que sea necesario que se realicen actos propios de la
ejecución, pero la ley obliga a distinguir entre autores y cómplices y por tanto a
diferenciar grados de responsabilidad19. Las normas generales sobre participación
aparecen como “causas de restricción de pena”, puesto que de faltar ellas todos
deberían castigarse como autores. La distinción entre autor y partícipe no debe
buscarse en el plano objetivo o externo, sino en el subjetivo o interno; es autor
quien obra con ánimo de autor, y partícipe quien actúa con animus socii, llegando
así a una teoría subjetiva de participación, según la cual el ánimo del autor permite
distinguir al autor del cómplice.
Es autor el que realiza una contribución causal del hecho, cualquiera que ella
sea con tal que obre con voluntad de autor, en tanto el partícipe actúa con voluntad
de cooperador; el autor quiere el hecho como propio, en tanto el partícipe lo quiere
como ajeno. Así las cosas, quien dé muerte a una persona podría ser considerado
cómplice si sólo obró con ánimo de cooperarle a otro; al contrario, quien prestó
vigilancia en el homicidio sería autor si quiso el hecho para sí mismo.
Tampoco esta concepción resulta de recibo en la legislación penal colombiana,
que para determinar quién es autor aplica criterios subjetivos y objetivos, valorando
18
López Barja de Quiroga. En: Comentarios. III, p. 124.
19
López Barja, ibidem. p. 124
no sólo la intención sino también la importancia del aporte, no siendo suficiente

por otra parte que se obre con ánimo de autor.
2.1.3. Concepto restrictivo de autor
Parte del principio de que no todo el que causa el hecho es autor, pues no
siempre quien pone una causa del resultado realiza la acción tipificada, autor es
sólo quien realiza la acción prevista en el tipo20 (concepto restrictivo), en tanto
la simple contribución al hecho mediante actos que no desarrollan el tipo no es
autoría sino complicidad21; la causación del resultado no es criterio suficiente
para distinguir el autor del partícipe, pues también quien se vale de otro como
instrumento para realizar el tipo es autor22. La participación (instigación y
complicidad) prevista en la Parte General de la ley penal es en verdad causa de
extensión del tipo legal y de la pena a comportamientos que por sí mismos no
desarrollan el comportamiento típico23 y llegan a ser punibles en virtud de la
norma de la Parte General del Código Penal.
Como corolario de lo anterior autoría y participación deben distinguirse en
su esencia conforme a criterio objetivos valorando objetivamente, para lo cual se
han ensayado a su vez dos concepciones, la teoría objetivo-formal que parte de la
literalidad de descripción típica, considerando autor a todo aquel que se adentra
al desarrollo de la acción típica, en cambio el partícipe aporta una contribución
que no se adecua al tipo. Por su parte la teoría objetivo- material entiende que
la acción del autor debe representar una peligrosidad para el bien respecto de la
acción del cómplice, por lo que se impone la valoración de la importancia del
aporte para el hecho típico.
En síntesis, en la actualidad es casi unánime la diferenciación entre autoría y
participación24, en tanto el concepto extensivo de autor que siguiendo la teoría de
la equivalencia de las condiciones considera autor a todo aquel que aporta alguna
20
Bettiol. Derecho penal. p. 494; Arboleda Vallejo, Ruiz Salazar. Manual. I. p. 436.
21
Maurach. Tratado, II, 305 ss.
22
Fontán Balestra. Tratado. II. p. 430.
23
Suárez Sánchez. Autoría y participación. Ed. 1992. p. 33.
24
Bokelmann Paul. Relaciones entre autoría y participación. p. 7 ss.; Stratenwerth. Derecho
penal. p. 228; Fontán Balestra. Tratado. II. p. 430 ss.; López Borja. Derecho penal. III, p. 284;
Jescheck. Tratado. II, p. 887; Busch Richard. Modernas trasformaciones en la teoría del delito.
Bogotá: Ed. Temis, 1970, p. 29; Maurach, Güssel. Derecho penal, II, p. 295; Jakobs G. Derecho
penal. Parte general, p. 718 s.s.; Roxin Claus. La delimitación entre autoría y participación según
el derecho alemán. En: Dogmática criminal y política criminal. Traducción Manuel A. Abanto
Vásquez. Lima, Ed. Idemsa, 1998, p. 348 ss.; Roxin. Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
p. 19, ss.; Wessels. Derecho penal. p. 148.
condición que afecta el resultado –teoría unitaria de autor- está casi abandonado,
por considerarse más ajustado a la equidad y más práctico el concepto restrictivo
de autor, para el cual es autor no todo aquel que causa el resultado, pues no toda
condición aportada por un sujeto realiza el tipo, así, el “campanero”, si bien
aporta una condición, con todo no realiza la acción prevista en el tipo. Por tanto,
la posición hoy dominante y seguida tanto por la ley penal (arts. 28, 29, 30) es la
distinción entre autores y partícipes.
Para el concepto unitario de autor todos lo que intervienen de alguna manera
en la producción del resultado típico colocando una condición tendrían la calidad
de autores, por tanto lo serían el instigador, el cómplice y los ejecutores del hecho,
como también entrarían en calidad de autores quienes realicen una tentativa
de complicidad o una tentativa de instigación, situaciones que según la teoría
diferenciadora resultan impunes25. La teoría unitaria de autor no distingue entre
autoría y determinación, todos los intervinientes que han cooperado en forma
causal a la realización, y sin tener en cuenta la trascendencia concreta del aporte,
responden a título de sujetos activos del delito, pudiendo sancionarse a todos con
la misma pena o variando el grado de responsabilidad y la sanción a imponer.
Inclusive en los tipos especiales, quien no reúne las calidades exigidas para el
ejecutor (extraneus) tendría la calidad de autor, con lo cual se desnaturaliza y
desdibuja la existencia de tipos especiales. Este concepto ha sido abandonado
pues en el derecho penal contemporáneo que sigue el concepto restrictivo de
autor distinguiendo entre autores y partícipes26, los primeros ejecutan la acción
prevista en la ley como punible, los segundos llevan a cabo una conducta accesoria
diferente a la típica (auxiliador e instigación)27. Ello se ve en la forma de redacción
de los tipos de la parte especial, pues ellos están referidos únicamente al autor,
en cambio las disposiciones de la Parte General amplifican el contenido o el
ámbito de responsabilidad de los tipos, haciendo también punibles al instigador
y a los cómplices.
El concepto restrictivo de autor entiende que la autoría está limitada sólo
a la realización de la conducta prevista en el tipo, por tanto la instigación y la
complicidad no constituyen autoría sino causas de extensión de la punición28, pues
estos partícipes realizan una acción diferente a la típica. Como ha sido tradicional
25
Roxin. La delimitación entre autoría y participación. p. 349.
26
Por el contrario, para el concepto extensivo de autor cualquiera que cause el resultado típico es
autor, constituyendo la complicidad y la instigación restricciones de la autoría, pudiendo prescindir
de las figuras de instigación y complicidad pues todos serían autores.
27
Maurach, Gössel. Derecho penal. II, p. 295 ss.; Jescheck. Tratado, II, p, 887 ss.; Jakobs. Derecho
penal. p. 720; Feijóo Sánchez. Límites de la participación, p. 14.
28
Roxin. La delimitación entre autoría y participación. p. 351.
ya en nuestro sistema de derecho penal, se ha seguido en la legislación vigente la

teoría restrictiva de autor, pues se diferencia claramente entre autores y partícipes,
estableciendo en la Parte General del Código la participación como una forma de
amplificación de punibilidad.
2.2. Criterios diferenciadores entre autor y partícipes
2.2.1. El punto de partida
Como se ha dicho en la actualidad es dominante en derecho penal la posición

que distingue entre autor y partícipe del hecho punible, tal como lo hace nuestra
legislación, siendo entonces indispensable encontrar criterios que permitan
establecer esa diferenciación. Para distinguir entre autor y partícipe se plantean
criterios objetivos y subjetivos, los primeros atienden más a lo objetivo, por
tanto, debe valorarse la clase del aporte o contribución al hecho29, en tanto que
los segundos indican que ha de valorarse más a lo subjetivo o sea el propósito
del sujeto. Para delimitar la autoría de la participación se han presentado varias
concepciones: la teoría objetiva, la subjetiva, la teoría del dominio del hecho30 y
la teoría del dominio del acto injusto31. Por lo demás si para la autoría bastara el
aporte y el ánimo de autor o voluntad de autor, cualquier persona no calificada
podría realizar un tipo penal de autor calificado32.
La doctrina dominante siguiendo el concepto restrictivo de autor, entiende
que sólo es autor quien realiza la conducta típica33, sea por sí mismo o valiéndose
de un instrumento humano no doloso, o sea que el autor realiza actos ejecutivos
del tipo, en tanto los partícipes colaboran en el hecho punible ajeno mediante
un comportamiento accesorio diferente al del autor34. En tanto el artículo 28 del
Código Penal diferencia dos clases de concurrentes al delito, los autores y los
partícipes, el artículo 29 al reglamentar la autoría, suministra un concepto formal
de autor al señalar que “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo
29
Jescheck. Tratado, II. 892
30
Welzel. Derecho penal. p. 143; Gimbernat Ordeig Enrique. Autor y cómplice en derecho penal.
Madrid, 1966, pp. 19 ss.; Bacigalupo. La noción de autor, pp. 16, ss.;
31
Acertadamente Salazar Marín. Autor y partícipe en el injusto penal. Bogotá: 1998, p. 104.
32
Salazar Marín. Autor y partícipe, p. 83
33
Beling E. von. Esquema de derecho penal. p. 60; Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho
penal español. Parte general. 1995, p. 796; Ranieri. Manual. II. p.109.
34
Mir Puig. Derecho penal. p. 359; Hernández Esquivel. Concurso de personas en el delito. p.
66; Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal. p. 796; Feijóo Sánchez. Límites de la
participación criminal. p. 14.
o utilizando otro como instrumento”35, con lo cual vincula al autor directamente

con la ejecución de la acción prevista en el tipo y no ya a la simple causación del
resultado típico; así mismo se incluyen en esta disposición todas las modalidades
de autoría: la autoría directa o inmediata, la autoría mediata, la coautoría por
actos equivalentes o por división del trabajo y la autoría por representación.
“Art. 29. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando
a otro como instrumento”.
“Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división
del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”.
“También es autor quien actúa como instrumento u órgano de representación
autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin
tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se
detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en
él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
“El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para
la conducta punible”.
El inciso primero del artículo en cita distingue dos formas de autoría, el

autor directo o inmediato y el autor mediato, entendiéndose que ambas formas
constituyen realización del comportamiento punible, a diferencia del partícipe
(Art. 30) quien no realiza la acción punible y la punibilidad de su acción queda
supeditada a que el sujeto determinado ejecute la acción típica, siendo por ello
una forma de responsabilidad de naturaleza accesoria. Por lo anterior podemos
decir que de conformidad con el artículo 29 del Código Penal, autor es la persona
natural que por sí misma o por medio de un instrumento realiza la conducta
punible; pero como puede deducirse, el concepto de autoría está vinculado
necesariamente a la realización de un “comportamiento propio” o sea que puede
ser atribuido como obra voluntaria del autor, si el sujeto no ha realizado un acto,
o no hubo conciencia o voluntariedad en la ejecución la acción de suyo está
excluida y con ello la autoría.
De esta manera es perteneciente al autor un “acto propio” o ejecutado con
conciencia y voluntad del sentido del hecho; por el contrario, quien ha sido
movido o colocado en imposibilidad física o mental de actuar, no realiza acto
y, por consiguiente, no les es atribuible ni acción ni omisión; quien por un
35
A la anterior disposición debe añadirse el artículo 26 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999).
“Autores y determinadores. El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrirá
en la pena prevista para el mismo hecho”.
medio suficiente y eficaz mueve o utiliza a otro como instrumento se considera

el autor (autoría mediata).
2.2.2. La teoría “subjetiva” de autor
Esta teoría parte del concepto causal de acción, todas las condiciones del
resultado son equivalentes, por tanto, al no poderse distinguir en el plano causal-
objetivo entre causa y condición, todo el que coloca una condición sería autor, por
tanto, no queda otro remedio para distinguir entre autor y cómplice que acudir al
aspecto subjetivo de la conducta. Autor o coautor, es quien quiere el hecho como
propio, de allí la designación de teorías “subjetivas”. En su inicial formulación
se dijo que el autor tiene una voluntad independiente, el partícipe una voluntad
dependiente; von Buri había expresado, según cita de Roxin: “El carácter de autor
(Urherber) en relación con el cómplice sólo puede encontrarse en la independencia
de la voluntad autoral y la dependencia de la cooperadora. El cómplice quiere el
resultado sólo en caso de que el autor lo quiere; y para el caso de que el autor no
lo quiera, tampoco lo quiere él. Por ello debe dejar al arbitrio (anheimstellen) del
autor la decisión sobre si debe producirse o no el resultado”36.
Esta posición en su formulación más reciente hace consistir la diferencia entre
autor y partícipe del ánimo del sujeto, autor es quien actúa con dolo de autor o que
obra con animus actoris, no reconociendo otra voluntad que domine la suya, en
tanto que, el partícipe es quien actúa con dolo, pero dejando al autor la decisión,
pues actúa en interés ajeno37, y se dice que el hecho se quiere como propio cuando
se tiene interés en el resultado. Así, se expresa R. Busch, que en tanto el autor
quiere y persigue el hecho como propio, el partícipe lo quiere como ajeno38. Y
para resumir esta posición Gimbernat expresa: “El criterio subjetivo que parece
haber tenido más éxito en la doctrina y jurisprudencia alemanas es éste: “El
partícipe “somete” su voluntad a la del autor de tal forma “que deja al criterio de
éste el que el hecho llegue o no a consumarse” ... Este “dejar al criterio” es... lo
que constituye el animus socii”39.
Esta tesis posibilita excluir de la condición de autor a quien con sus propias
manos ejecuta la acción típica si obra para otro o no tiene interés concreto40; así
36
Von Buri. Die causalität und ihere strafrechtlichen Beziehungen. 1885, p. 41, citado por Roxin. La
delimitación entre autoría y participación. p. 352.
37
Bockelmann. Relaciones entre autoría y participación. p. 19.
38
Busch Richard. Modernas transformaciones en la teoría del delito. Bogotá: Ed. Temis, 1970, p. 30.
39
Gimbernat Ordeig. Autor y cómplice, p. 46.
40
Véase crítica a las tesis subjetivas en Maurach, Gössel. Derecho penal. II, p. 303.
un sicario terminaría no siendo autor, pues ha obrado para otro; también quienes
mediante el uso de la fuerza inmovilizan a una mujer para que otro la acceda
carnalmente no serían coautores sino cómplices. Como el autor no se distinguiría
por la relevancia del aporte, lo decisivo sería lo subjetivo del autor, esto es el
“sentimiento” de ser autor de la acción punible, o sea la convicción de tener el
hecho como propio, de esta manera el animus auctoris diferenciaría el autor del
partícipe, el cual actuaría con conciencia de realizar un hecho ajeno. En el fondo
esta teoría es una concepción extensiva de autor, pues cualquier aporte unido al
ánimo convierte al agente en autor, confundiéndose así de hecho la diferencia entre
autor y partícipe. Conforme a esta tesis autor es quien ha motivado la concreción
del tipo, si un sujeto aporta un acto que desarrolla el tipo no sería autor si ha obrado
con interés ajeno (animus socii), y a la inversa, no obstante, la insignificancia de
su aporte sería tratado como autor si obró con interés propio o animus actoris41.
Pero además la teoría subjetiva no resuelve el problema de la diferenciación
entre autor y partícipe, pues el concepto de “querer el hecho como propio” es
ambiguo e indefinido, pues aún quien no hace nada puede querer el hecho como
propio, pudiendo llevar a trastocar toda la base de la imputación, pudiendo llevar a
calificar a los cómplices como autores y a estos como favorecedores; pero además
desvirtúa totalmente el principio de estricta tipicidad, pues la adecuación típica
ya no dependería de lo que uno haga sino de lo que se quiera y aún más de lo
que se supone.
La teoría subjetiva de autor tiene estrechos vínculos con el llamado concepto
extensivo que define al autor a partir del resultado, es autor quien causa el resultado
típico42, por tanto, serían considerados autores todos los que concurren a causar
el resultado previsto en el tipo, desde esta perspectiva será autor no sólo quien
realiza los elementos del tipo, utiliza a otro como instrumento, sino también quien
induce a otro a cometer el hecho, como también quien presta una ayuda al autor;
es decir que autor será todo aquel que coloque una condición necesaria para el
resultado. Para esta posición no se distinguiría entre autor, instigador o cómplice,
pues todos han colocado una condición para la producción del resultado.
2.2.3. Teorías objetivas de autor

Según las teorías objetivas el autor se define a partir de la valoración de la
aportación objetiva que cada sujeto ha hecho a la acción punible. Desde un punto
de vista formal-objetiva autor es sólo aquel que realiza por sí mismo, total o
41
Ver resumen en López Barja de Quiroga. En: Comentarios al Código Penal. III, p. 125
42
Mezger. Tratado. II. pp. 292 ss.
parcialmente la conducta típica43 expresada en el verbo rector, en tanto que la

participación sería una forma de extensión de la tipicidad y su aporte es secundario
pues queda fuera de la realización del acto típico, el partícipe sólo realiza una acción
de contribución a la acción punible ajena, el autor realiza actos de ejecución del tipo,
por tanto, según el punto de vista formal-objetivo sólo será autoría la realización
de propia mano del tipo; como lo señala Maurach, autoría es producción del acto
propio; participación, producción del acto ajeno, o la cooperación en tal acto.44.
Como la autoría se define por la realización del verbo rector, debe establecerse
cuál es la actividad que desarrolla el tipo, por ejemplo, quien realiza la acción de
matar, hurtar, en cambio la participación es la realización de una contribución que
de acuerdo con el uso del lenguaje no desarrolla la hipótesis típica.
i) Según la teoría formal objetiva al limitarse la autoría únicamente a la

realización por propia mano de la acción típica, deja por fuera al autor mediato y
al autor intelectual45, sobre todo a quien utiliza un instrumento no doloso46, pues
en ambas modalidades el sujeto no realiza acciones que desarrollen por sí mismas
la hipótesis típica formal prevista en la norma, las cuales serán realizadas por un
tercero o por un “instrumento”47. Tampoco podría con esta tesis explicarse la
autoría en la omisión, pues en esta clase de tipos, precisamente el autor no causa
el resultado. Pero además la tesis tropieza con otra dificultad, pues cuando el
tipo no alude a la acción sino al resultado –aborto, torturas, homicidio– resulta
difícil saber a ciencia cierta con la interpretación del lenguaje, quien subsume su
conducta en el tipo.
La teoría objetiva presupone responder primero “quien realiza la acción típica”
y en este campo pueden darse las más encontradas respuestas: así, por ejemplo, ¿es
autor de homicidio el que dispara contra otro o también lo es quien lo distrae para
que el otro le dé muerte? ¿Es autor de hurto el que toma el bien ajeno o también
el que abrió la puerta del domicilio con llave falsa? Así mismo la teoría formal
objetiva, por sí misma no explica suficientemente al autor mediato, pues éste no
ejecuta directamente el tipo.
Para la concepción del autor como aquel que realiza la acción prevista en el
tipo, sólo sería autor quien ha subsumido directamente su comportamiento en
la hipótesis típica, la instigación, la complicidad, por tanto, quedan fuera de la
43
Beling. Esquema de derecho penal. p. 60; Dohna A. Graf Zu. La estructura de la teoría del delito.
Trad: C. Fontán Balestra. Buenos Aires: 1958, p. 93.
44
Maurach. Tratado, II, p. 300.
45
Salazar Marín. Autor y partícipe, p. 79.
46
Welzel. Derecho penal, p. 144.
47
Quintero Olivares Gonzalo. Manual de derecho penal parte general. p. 612.
acción típica, y que sólo son punibles en vista de dispositivos de la Parte General
que amplifican el ámbito de aplicación del tipo legal, por tanto, la instigación
y la complicidad se consideran “causales de extensión de pena”. La autoría se
define como la propia actividad que se adecua directamente al tipo, la hipótesis
de quien utiliza un instrumento humano no doloso, se puede asimilar o equiparar
a la autoría.
En síntesis, la teoría objetivo-formal considera que sólo hay autoría en la
realización de los actos ejecutivos del tipo, ejemplo, disparar sobre la víctima,
tomar el dinero hurtado de la bóveda del banco. Este concepto dejaría por fuera
a la autoría mediata y al autor intelectual, pues ellos no realizan actos ejecutivos,
como también excluiría al interviniente que sin realizar actos ejecutivos interviene
en su producción.
ii) Un concepto objetivo material para superar las críticas efectuadas al

concepto simplemente formal de autoría; para esta concepción autor es quien
realiza la contribución más importante para el resultado48, planteamiento que
entra a distinguir la eficiencia del aporte; solo el verdadero autor causa el resultado,
luego debe distinguirse entre la causa del resultado y la simple condición de
este. Luego la diferencia entre autor y partícipe debe buscarse en la parte objetiva
del tipo y por tanto en la causación. Un proceso causal necesario será autoría,
en tanto la simple condición favorecedora será participación. Esta posición está
condenada al fracaso pues no resulta fácil distinguir entre causa y condición,
y la causación no siempre define al autor, y aún quien no causa directamente
puede ser autor (autor mediato). Esta doctrina tampoco resulta aplicable para
fundamentar la autoría en los delitos de omisión y mucho menos en los delitos
culposos, pues estas formas de ejecución típica no implican necesariamente la
causación del resultado típico.
No obstante este punto de vista también dejaría por fuera de la condición
de autor al llamado autor mediato, como también descuida la valoración del
aspecto subjetivo que es necesario para determinar si el sujeto conoce o no
que puede podía producir el resultado, quedando además por definir cuándo
un aporte es más significativo que otro, lo cual podría definirse desde la
peligrosidad del acto realizado, o desde la dirección o dominio de la decisión,
situación que conlleva la necesidad de acudir a criterios diferenciadores
externos para definir cuándo un aporte es más significativo que otro. El autor
realizaría un aporte esencial para el resultado, en cambio el partícipe realizará
un aporte accesorio o instrumental.
48
Jescheck. Tratado. p. 893.
Lo cierto es que, bajo ciertas condiciones, la aportación más importante puede

resultar la del cómplice, o tener la misma relevancia que la del autor, como sería
el caso de quien mediante engaños hizo venir a la mujer al lugar donde sería
violada sexualmente.
Sintetizando, la teoría objetivo-material distingue la autoría de la participación
valorando la importancia del aporte, es autor quien aporta la contribución más
importante49. Esta posición nos lleva a tener que distinguir entre causa y condición,
desconociéndose también la importancia de la subjetividad con que obra el autor.
2.2.4. La teoría del dominio del acto
Welzel es el autor que más ha contribuido en la aceptación hoy casi universal

de la teoría del dominio del acto desarrollada en 1939, concepción que tuvo su
primera formulación en 1933 con Lobe50 y que fuera ampliada con posterioridad
por gallas y Maurach51, así como perfeccionada por Roxin52. Explica que en
los delitos dolosos es autor solamente aquel que mediante una conducción
consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor
sobre la realización del tipo53; para Maurach es autor quien tiene el dominio
del hecho, esto es quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceder
típico54. El autor se diferencia del partícipe en que aquel tiene el dominio final
en la producción del acto, es decir, juega un papel determinante en la realización
del tipo55, en cambio éste presta un auxilio al acto dominado finalmente por el
autor, o incita su decisión. Según esta concepción puede ser tenido como autor
doloso únicamente quien tiene conscientemente en sus manos las riendas de
la producción del hecho, o sea quien tiene en sus poder detener o continuar la
producción del evento típico56.
49
Jescheck. Tratado, p. 893.
50
Welzel. “Studien zum system des strafrechts”, 1939, p. 491 ss.; Lobe. “Einführung in dem
Allgemeinen Teil des StGB, 1933, pp. 12,123, citados por Roxin. Delimitación entre autoría y
participación. p. 360, 361; Roxin. Autoría y dominio del hecho, p. 89 ss.
51
Maurach, Gössel, Zipf. Derecho penal. II, p. 330 ss.
52
Roxin Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de Joaquín Cuello
Contreras y Jose Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Ed. Marcial Pons, 1998, pp. 81 ss, 134,
336 ss; Roxin. La delimitación entre autoría y participación en el derecho alemán. En: Dogmática
penal y política criminal. Lima: Ed. Idemsa, 1998, p. 346 ss.
53
54
55
Roxin. La delimitación, p. 352.
56
Maurach. Tratado. II, p. 309; Wessels. Derecho penal. p. 154, 156; Jescheck. Tratado. II, p. 897.
En los delitos culposos autor es todo el que mediante una conducta que lesiona
el deber objetivo de cuidado requerido en el ámbito de relación, produce de modo
no doloso un resultado típico57, todo grado de cocausación respecto del resultado
típico producido no dolosamente, mediante una acción que no observa el cuidado
requerido en el ámbito de relación fundamenta la autoría culposa.58 Si bien en las
conductas culposas la voluntad del sujeto se dirige a un fin extra típico, presentándose
un objetivo dominio del acto59, lo que fundamenta la autoría culposa es que esa
acción se ha desviado del cuidado debido, de la dirección diligente, originando de
esta forma el resultado típico. Las anteriores definiciones demuestran a nuestro
juicio que si bien la tesis del dominio del acto, resultan adecuadas para explicar la
autoría en los delitos dolosos de acción, no fundamenta suficientemente la autoría
en la culpa, ni en los delitos de omisión impropios, en los cuales no hay dominio
ni sobre el suceso ni sobre otras personas, apoyándose la autoría en la violación del
deber de cuidado exigido, y en el incumplimiento del deber de garantía.
Por su parte Roxin quien defiende y perfecciona esta posición ha indicado que
la autoría se determina por regla general, a través del dominio del hecho “es autor
quien, a través de su influjo determinante en el acontecimiento, aparece como
figura clave, como figura central en la realización del delito. En esta perífrasis no
hay una definición de la autoría, sino solamente un parámetro rector que tiene que
ser concretado con ayuda de diferentes configuraciones de los hechos”.60 Añade
que se presentan tres formas esenciales de dominio del acto: se puede dominar el
hecho debido a que se emprende su ejecución de propia mano, en este evento hay
un “dominio de la propia acción” que caracteriza la autoría inmediata; en segundo
lugar, se puede dominar el acto sin tener que estar presente en la realización del
tipo o que coopere de otra manera, dominando al ejecutante no libre, por ejemplo
mediante coerción o engaño (dominio de la voluntad que caracteriza la autoría
mediata); y en tercer lugar, se puede dominar la realización del tipo dividiéndose
el trabajo con otros, y poseyendo durante la ejecución, una función esencial para
la realización del delito, o sea mediante un “dominio funcional” del hecho que
constituye lo esencial en la coautoría61.
Con la tesis del dominio del acto entran en la categoría de autores todos aquellos
que en un momento dado dolosamente tengan en sus manos la capacidad de
57
Así mismo Jescheck. Tratado, II, p. 900.
58
59
Maurach. Tratado, II, 308; Sosa Ortiz. Los elementos del tipo penal. p. 112.
60
Roxin. La delimitación. Ob.cit. p. 358.
61
Roxin. La delimitación, p. 359; Roxin. Autoría y dominio del hecho, p. 337 ss.; Zaffaroni, Alagia,
Slokar. Derecho penal. p. 742.
producir o detener el acto típico, situación que se presenta para el autor material,
intelectual y para el autor mediato. Son autores, por tanto: a) quienes realizan con su
propia actividad todos los elementos del tipo, b) quien ejecuta el hecho valiéndose
de otro como un instrumento, o cuando el sujeto se vale de otro que no siendo
un puro instrumento material y pudiendo ser consciente del actuar antijurídico,
no obstante el verdadero domino lo posee el determinador por ejercicio de un
aparato organizado de poder62 –autoría mediata–, c) los que realizan el hecho
típico dividiéndose el trabajo –coautoría– 63, y quien obra como representante u
órgano de un ente colectivo, persona jurídica, o como representante de una persona
natural, produciendo el hecho típico.
La posición de Welzel parte de la imposibilidad de distinguir la autoría de la
participación en consideración a criterios subjetivos u objetivos, por tanto, combina
elementos objetivos y subjetivos bajo la fórmula del dominio en la producción
del hecho, aquí lo subjetivo se aprecia en el dominio y señorío en la dirección del
hecho, y lo objetivo en que el autor tiene el poder de interrumpir o proseguir el
desarrollo de la acción punible.
Contra esta posición se levantan críticas respecto del delito culposo en el cual
el autor, por no querer el hecho, no tiene dominio ni dirige conscientemente el
curso causal del hecho, esto es, no tiene dominio en la producción del hecho, lo
cual originaría dos conceptos de autoría, uno para el delito culposo y otro para
el doloso. Respecto de la posibilidad de interrumpir el curso del desarrollo del
hecho, se ha dicho, que tanto un autor como un cómplice pueden tener ese poder,
por tanto, no sería fácil distinguir entre cómplice y autor, tendiendo por ello a
unificar el cómplice necesario con el autor.
Las dificultades de la teoría, se pretenden superar acudiendo a una distinción
de ámbitos de dominio, dominio de la acción, el dominio de la voluntad y el
dominio funcional del hecho, criterios que sirven para sustentar respectivamente
la autoría directa, la autoría intelectual y la coautoría, pero que no explican
ni fundamentan la autoría culposa, pues en esta clase de tipos, es autor quien
determina el resultado mediante la violación del deber objetivo de cuidado exigible
en el ámbito de la acción, no siendo apreciable como condición el que el sujeto
tenga el dominio en la producción del acto. El operario que imprudentemente
deja líneas de conducción de energía eléctrica sin el aislante necesario no tiene el
dominio en los sucesos que pueden ocurrir, pero si una persona entra en contacto
con las cuerdas de energía eléctrica que han sido mal ubicadas y asistidas, puede
ser autor de homicidio culposo.
62
Roxin. Autoría y dominio del hecho, p. 165.
63
Jescheck. Tratado, II, p. 898.
En los tipos de omisión propia no hay un dominio en la producción del hecho

en tanto el sujeto no obra; el autor incumple un deber de actuar normativamente
exigido, en cambio, en la omisión impropia la autoría se sustenta en que en el
garante no realiza la acción de protección al bien a la cual estaba jurídicamente
obligado. En lo delitos de propia mano que son aquellos en que sólo es autor
quien por sí mismo realice la acción prevista en el tipo, ejemplo incesto, falso
testimonio, el dominio del hecho no hace a un tercero autor, y quien contribuya
de alguna manera será partícipe pero no autor.
En la doctrina nacional, corresponde al profesor Salazar Marín el mérito de
precisar acertadamente a nuestro juicio, que autor no es quien domina el supuesto
del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto, pues dominar el hecho sin
dominar el injusto que encierra no es dominio completo, entendido el injusto
como la concreción de la antijuridicidad en un caso específico64.
2.2.5. Concepto funcionalista de autor
Como teoría normativa que es, para diferenciar al autor del partícipe no toma en
cuentas elementos ontológicos o del mundo real, sino consideraciones normativas
o sea valoraciones jurídicas. Para Jakobs la responsabilidad jurídico-penal se
fundamenta en el quebrantamiento de un rol o papel que cumple cada persona en
la sociedad, distinguiéndose dos clases; por un lado existen roles especiales, que
ostentan determinadas personas –o que sólo obligan a ciertas personas– como
ocurre con el rol de padre, cónyuge, superior jerárquico, servidor del Estado o
médico de urgencias, la vulneración de este rol conduce a los llamados “delitos
de infracción de deber” y únicamente los titulares de estos roles especiales
responden de su quebrantamiento a título de autores65; es decir que es autor quien
obra violando el deber especial al que estaba sometido, en tanto las personas no
abarcadas por el deber pueden ser partícipes pero no autores.
En cambio, en la mayoría de los delitos, la responsabilidad no aparece vinculada
a la existencia de un deber especial, sino a obligaciones generales o comunes de
la persona en sociedad o sea “a los actos organizativos del titular de un ámbito
de organización (la organización en cuestión se suele llamar denominar dominio
del hecho, y por eso se llaman delitos de dominio)66. Se trata del deber común
a todos de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; por tanto, al
64
Salazar Marín. Autor y partícipe en el injusto penal. pp. 104. 105
65
Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal. Trad: Manuel Cancio Melià. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia. 1994, p. 62.
66
Jakobs. Derecho penal. p. 718.
producirse el quebrantamiento del rol común es responsable quien lo infrinja por

acción o por omisión67; como el rol es común toda persona, serán autores todos
los que concurran a ejecutar la acción punible, siendo posible la participación de
cualquier persona.
Si una sola persona organiza y ejecuta el delito ésta es siempre autora; si varios
sujetos toman parte, coordinando mutuamente sus ámbitos de organización de
tal modo que planean conjuntamente un delito, aportando actos de la misma
importancia, se trata de coautores; si por el contrario los aportes presentan grados
distintos, los que contribuyen con menor importancia se llaman partícipes, es
decir, inductores o cómplices68. Si uno de los que toman parte es sometido al
ámbito de organización de otro, éste será considerado como autor mediato. El
círculo de autores se amplifica según el artículo 14 del Código Penal alemán, para
quienes sin tener la calificación actúen en representación de un ente o persona
que sí tiene la posee, siempre que el representante conozca la concurrencia de
los elementos.
Según la teoría normativa de Jakobs en los “delitos de dominio” o comunes,
es partícipe quien anuda su actividad a la del autor, pues el reparto del trabajo
en derecho penal no presupone la concurrencia de dolo, sino meramente el
reparto del trabajo que es necesario para la realización del tipo, no es el dolo
de los intervinientes lo que fundamente que se trate de alguno común, sino la
competencia por lo que sucede, y esta competencia también puede concurrir en
caso de ausencia de dolo, por lo que puede existir participación imprudente en un
hecho doloso69 que siempre se ha denominado autoría imprudente.
Los obreros que lanzan sin dolo de lesiones una tabla por la ventana de
un edificio en construcción, obraron con acuerdo a cerca de lanzarla, han
compartido la producción del peligro por tanto se trata de algo común; un
cazador cuelga su escopeta cargada del perchero de un mesón sin preocuparse
más de ello, otro cliente reconoce la situación y aprovecha la oportunidad de
probar el arma, pero asiéndola torpemente, por lo que se produce un disparo que
lesiona a otra persona; si se hubiese previsto y acordado el hecho se trataría de
una lesión común, pero la razón de la responsabilidad no está en los acuerdos,
sino en la competencia común por una configuración del mundo que crea un
riesgo no permitido y los intervinientes responden por competerles el resultado
lesivo, sea por que han ejecutado el comportamiento que supone en riesgo
67
Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal. p. 63.
68
69
Jakobs. La imputación objetiva, pp. 79, 81.
no permitido, sea que hay un comportamiento en la fase de preparación que

constituye razón para imputarles el comportamiento de ejecución70.
§ 3. EL CONCEPTO DE AUTOR EN EL CÓDIGO PENAL
3.1. El concepto de autor
La ley penal colombiana parece inclinarse más por la teoría del dominio del
acto y por las tesis objetivas71, pues diferencia claramente entre autores y partícipes,
y al definir al “autor” señala a “quien realice la conducta punible por sí mismo
o utilizando a otro como instrumento” (art. 29 inciso 1º); por su parte el Código
Penal Militar define el autor en el artículo 30. “Es autor quien realice la conducta
punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”. De lo anterior se
colige que es autor quien realización de la conducta típica, pero también lo es
quien no realizándola por sí mismo, no obstante, domina la voluntad de otro que
actúa como instrumento (dominio de la voluntad propio de la autoría mediata).
De otra parte, al definirse la coautoría en el artículo 29 inciso 2º el Código Penal
ordinario alude a los que, mediante acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte, es decir que combina los criterios
del “dominio funcional” propio de la coautoría y de la “importancia del aporte”,
propio de la tesis objetiva. En tanto los partícipes –a diferencia de los autores–
realizan conductas diferentes a la típica, bien determinando a otro a realizar la
conducta punible, o contribuyendo a su realización (Art. 30).
Es indudable que al reglamentar la autoría mediata definiéndola como el
“utilizando a otro como instrumento”, la ley penal acoge la teoría del dominio del
acto en la medida en que debe entenderse que al utilizar a otro como “instrumento”
se quiere significar que sólo el autor tiene el control sobre la producción del delito,
pues utiliza, dispone del otro, esto es el autor tiene el poder para detener o proseguir
la acción punible, en cambio el ejecutor material es aquí simple instrumento.
Sobre el sentido del término “instrumento” utilizado por el inciso 1º del artículo
29 del Código Penal, el profesor Velásquez V., anota que “en la segunda parte,
sin duda alguna, se prevé la autoría mediata, o sea, se alude a eventos en los que
existe dominio de la voluntad de otro (instrumento) por parte de un “hombre de
70
Jakobs. La imputación objetiva, p. 79.
71
Otra interpretación en Grosso García Manuel Salvador. El concepto del delito en el nuevo código
penal. Bogotá: Ediciones Gustavo Ibáñez. 2003, p. 227; véase así mismo, Arboleda Vallejo, Ruíz
Salazar. Manual de derecho penal. I, Bogotá: Ed. Leyer. 2001, p. 435; Pérez L.C. Derecho penal.
I. p. 384.
atrás” que controla todo el suceso criminal, lo cual excluye la ubicación de los
casos de “dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”,
como modalidad de autoría mediata (a diferencia de lo planteado por una vertiente
doctrinal encabezada por C. Roxin, pues el texto es muy claro: utilizando a otro
como instrumento”72. Es decir que según esta interpretación “instrumento”
significaría hombre cosificado por la fuerza u hombre sin voluntad, o sea que la
autoría mediata no se presentaría cuando el sujeto obre con voluntad u obedeciendo
una orden de superior.
Si bien la expresión “instrumento” significa herramienta, utensilio, aparato, útil,
también denota “elemento”, y en la forma en que se emplea por la norma quiere
denotar instrumentalizar, usar o servirse de un hombre como elemento, lo cual
señala que una persona dirige o domina al otro o a su actividad, bien por medio
de la fuerza, la coacción, el engaño, la inducción al error, la orden, el mandato,
la creación de una situación artificial justificante, sirviéndose de su falta de
comprensión, pero dominando la producción del suceso de suerte tal que el otro
sea un elemento o “herramienta” que no controla el acaecer típico73.
Partiendo no sólo de las respectivas definiciones de los delitos de la Parte
Especial, sino también del artículo 29 del Código vigente, autor del delito es
la persona natural que realiza la conducta punible prevista en el tipo, bien por
sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Por tanto, el concepto de autor
en el Código Penal está más allá de la exclusiva realización “por sí mismo” de
la conducta punible, desde el momento en que también tiene la calidad de autor
quien se sirve de un instrumento no doloso para su perpetración. En este sentido,
también se considera “autor” a quienes, mediante acuerdo común, actuando con
actos equivalentes o por división del trabajo criminal realizan la conducta punible.
De esta manera tienen la calidad de autores, quien realiza por sí mismo la acción
punible (autor inmediato), el que la realiza sirviéndose de un instrumento (autor
mediato), y quienes la ejecutan mediante acuerdo común dividiéndose el trabajo
delictivo (coautoría)74.
El autor o autores se caracterizan por que adecuan sus comportamientos a la
previsión típica; en tanto los partícipes –instigador o cómplices– realizan una acción
accesoria a la típica e incluso colateral que sólo es relevante a partir del momento en
que el autor comienza a ejecutar el tipo, es decir al constituir una tentativa de delito75.
El Código Penal sin hacer confesión estricta de un sólo criterio, considera como
72
Velásquez Velásquez. Manual, p. 450.
73
Opinión similar en Grosso García. El concepto del delito en el nuevo Código Penal. p. 228.
74
Velásquez Velásquez. Manual. p. 450 ss.; Grosso García. El concepto, pp. 227 ss.
75
Feijóo Sánchez. Límites de la participación. p. 16.
autores al material y directo, al autor mediato, y en la coautoría exige un “acuerdo

común”, valorando la importancia del aporte para distinguirla de la complicidad,
con lo cual involucra aspectos subjetivos, objetivos76 y el dominio del acto. Desde
ya debe decirse, que en la coautoría no basta el simple acuerdo de voluntades al
hecho común, siendo además necesario que se valore “la importancia del aporte”.
3.2. El autor en los delitos dolosos
En los delitos dolosos autor es quien consciente y voluntariamente dirige su

actividad hacia la producción del resultado que sabe típico teniendo el dominio
en la producción del hecho, de esta manera autor es la figura central del acontecer
delictivo; no es suficiente para la autoría dolosa la simple exteriorización de la
voluntad contraria a la norma, es indispensable que al menos con dominio del
hecho dé principio a la ejecución de la acción punible mediante actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a la consumación del reato.
Cuando varias personas concurren dolosamente a realizar el tipo, bien sea
realizado actos similares o dividiéndose el trabajo estamos frente a la coautoría,
o sea la autoría dolosa de varios, en la autoría el dominio en la producción del
hecho es común a todos los autores77. Cuando la concurrencia de varios sujetos
no ha sido convenida se trata de una accidental coautoría –impropia coautoría–
que debe ser tratada como una autoría independiente para cada autor, pues la
coautoría requiere “acuerdo común”, y más aún el “grupo estructurado” propio
de la delincuencia organizada, exige según la Ley 800 de 2003, Art. 2°, c) se
entiende el “no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito”78.
Por regla general cualquiera puede ser autor, pues como se ha dicho repetidas
veces, los tipos están estructurados para ser realizados por sujetos no calificados.
Por excepción el tipo exige cualidad o calificación en el autor –tipos especiales
de autor– lo cual determina que únicamente quien reúne la condición puede ser
considerado autor. En los llamados tipos de infracción de deber la misma ley ha
delimitado la posibilidad de ser autor, por tanto, aquí el dominio en la producción
del hecho no es el factor central de su determinación sino la concurrencia de la
condición, deber o calidad especificada en el tipo, ejemplo la calidad de servidor
público, litigante, etc.
76
Gaceta del Congreso No. 432, noviembre 11 de 1999, p. 7.
77
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. sentencia de agosto 6 de 2003.
78
La Ley 800 de 2003 aprobó la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional” y el “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada transnacional”.
3.3. El autor en los delitos culposos
a. En la doctrina penal contemporánea se plantea el interrogante de si de acuerdo

con el concepto unitario de autor, debe considerarse como autor imprudente a
todo aquel que intervine en la producción del hecho violando el deber objetivo de
cuidado79, o si debe distinguirse entre autor y partícipe, o finalmente si el partícipe
es impune dado que la instigación y la complicidad exigen necesariamente una
acción exclusivamente dolosa80.
En la doctrina se han presentado básicamente dos posiciones para
determinar la autoría imprudente. Siguiendo el concepto unitario de autor,
toda contribución o auxilio imprudente a la lesión del bien jurídico tutelado
en la ley origina responsabilidad como autor culposo; así para Welzel todo
grado de cocausación respecto del resultado típico producido no dolosamente,
mediante una acción que no observa el cuidado requerido en el ámbito de
relación, fundamenta la autoría del respectivo delito culposo, no existiendo
por esta razón, en el ámbito de los delitos culposos la diferencia entre autoría y
participación81; así, toda cocausación en la producción no dolosa de un resultado,
mediante una acción violatoria del deber de cuidado, es ya autoría82. Esta es
la doctrina hoy dominante en materia de autoría culposa y la que se sigue con
mayor énfasis en Alemania83.
En cambio, siguiendo un concepto restrictivo de autor, es necesario distinguir
en la culpa en virtud de criterios materiales, la importancia o entidad del aporte
imprudente en la producción del resultado, en consecuencia, sólo algunos de esos
aportes fundamentarán la autoría imprudente. La prestación culposa de un auxilio
en el delito culposo resulta impune84, no pudiendo castigarse a título de autoría.
Básicamente lo que se advierte en estas dos posiciones es que o bien todos
los que contribuyen culposamente (sin mirar la importancia del aporte) a la
producción del hecho se consideran autores imprudentes, o se diferencia, valorando
la relevancia del aporte entre autor y cómplice aún en el delito culposo85. Lo
primero extiende la autoría imprudente a todos los intervinientes, en tanto la
79
Wessels. Derecho penal. p. 149.
80
Pérez Manzano. Autoría y participación imprudente. p. 18.
81
Welzel. Derecho penal. p. 143; Quintero Olivares. Manual. p. 626
82
En esta línea de pensamiento: Maurach. Tratado, II, pp. 301, 307; Jescheck. Tratado, II, pp. 787 y
900; Bacigalupo. La noción de autor en el código penal. Buenos Aires: 1965, pp. 31 ss.
83
Véase, Pérez Manzano. Autoría y participación imprudente. pp. 24 ss.
84
85
Pérez Manzano. Autoría y participación imprudente. p. 30.
segunda posición la restringe únicamente a quien causa el resultado violando el

deber objetivo de cuidado.
Por nuestra parte juzgamos que en aplicación de los principios legales y
constitucionales imperantes en nuestro sistema jurídico, no resulta acorde al
derecho asimilar o considerar todo aporte culposo como autoría imprudente,
sin que previamente no se valore la importancia de la contribución, pues ello
desconocería principios como el de responsabilidad por el acto propio (Art. 29 C.
Pol.), de lesividad, para llevar a una responsabilidad sin culpabilidad respecto del
resultado culposo producido. Lo anterior no impide que desde luego un resultado
culposo pueda ser producto de culpas concurrentes de varios autores; pero lo que
no resulta aceptable ni ajustable a una equitativa aplicación de la justicia penal
es que a quien simplemente prestó una contribución imprudente levísima o leve
se lo trate como autor.
b. En la codificación colombiana la autoría en los delitos culposos aparece

ligada a la existencia previa de la obligación de observar un deber objetivo de
cuidado, por tanto, quien adecua su conducta al deber objetivo de cuidado no
incurre en culpa; por el contrario, subsume su conducta en el tipo culposo quien
produce el resultado típico como consecuencia de la “violación del deber objetivo
de cuidado” (Art. 23 C.P.). Pero además la culpa únicamente es punible en los casos
expresamente señalados en la ley penal, es decir que se trata de una enumeración
cerrada según el artículo 21 del C.P. (numerus clausus), por oposición al sistema
de incriminación general o abierta (numerus apertus). Luego en la Parte Especial
del Código Penal aparecen enunciados en forma cerrada los tipos culposos, sin
que esa determinación pueda desconocerse por vía doctrinal o de interpretación;
en estos tipos la posibilidad de ser autor aparece ligada a la existencia de un deber
objetivo de cuidado que se debe observar en la ejecución de ciertas actividades
y no ya al dominio en la producción del acto; luego resulta condición necesaria
para la culpa que el resultado se haya producido como consecuencia de la de la
violación de ese deber de cuidado.
Respecto de la autoría imprudente no hay parámetros expresos en la ley penal
sobre el problema de la participación culposa; el artículo 29 en su párrafo inicial
se limita a señalar “Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo…”
estableciendo la definición más general y amplia de autor. Por tanto, a partir de
la anterior definición legal podría decirse que es autor de delito culposo quien
realiza la acción imprudente que origina el resultado. En la Parte Especial
el Código Penal tampoco establece lineamientos especiales, se limita en la
redacción de los tipos culposos a señalar: el que por culpa matare a otro (Art.
109), el que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los
artículos anteriores (Art. 120), si la conducta descrita en el artículo anterior
(lesiones al feto) se realizare por culpa (Art. 126), el que por culpa al explorar,
explotar o extraer yacimiento minero o de hidrocarburos, contamine aguas,
suelo, subsuelo o atmósfera (Art. 333), daño culposo a los recursos naturales y
contaminación ambiental (Art. 339), si por culpa se ocasionare alguna de las
conductas descritas en los artículos anteriores (delitos de peligro común), en los
casos en que ello sea posible según su configuración estructural (Art. 360), el
servidor público que ..., por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen
(Art. 400), el servidor público encargado de la vigilancia, control, custodia o
conducción de un detenido o condenado que por culpa de lugar a su fuga (Art.
450). Como puede observarse en nuestra ley la adecuación al tipo culposo está
vinculada necesariamente a la causación del resultado típico, es decir, se hace
necesario que se mate, se lesiones, se contamine, se dé lugar a su fuga, etc., para
que sea predicable la autoría imprudente.
Lo anterior parecería señalar que únicamente se considera autor a quien causa
el resultado típico, o realice la acción imprudente que da lugar al resultado, el que
simplemente en forma culposa puso un acto que facilitó la imprudencia ajena,
no es autor y su comportamiento por no ser típico es impune. Las previsiones
legales sobre autoría y participación señalan una clara diferencia entre autor y
partícipe; se exige además para la punición de la complicidad que la contribución
sea dolosa y en acto doloso; para la coautoría la ley impone valorar la “importancia
del aporte”, por tanto, estas disposiciones generales deben también ser aplicadas
a los tipos imprudentes. Pero además en atención a los principios de legalidad y
tipicidad expresos, resultaría aplicación analógica aplicar el tipo culposo, que está
referido exclusivamente al autor, esto es a quien cause el resultado típico como
consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado, al simple partícipe
que favoreció sin dolo el hecho ajeno.
A todo lo anterior ha de añadirse que en la política criminal de nuestro
sistema jurídico en materia de tipos culposos su punición es excepcional, esto
es que se sancionan es casos especiales, y ello explica su tipificación taxativa y
expresa según el artículo 21 y los tipos de la Parte Especial del Código Penal,
por tanto, no puede extenderse su órbita a casos para los cuales no fue prevista
su punición.
Pero además partiendo de las regulaciones vigentes sobre autoría y
participación, corresponde considerar que en forma expresa se ha adoptado
por una diferenciación clara entre autoría y participación, para la autoría la ley
señala la necesidad de valorar la importancia del aporte, como también se ha
seguido expresamente un concepto restricto de autor, por tanto, no se ve la razón
por la cual, se diga que en materia de delitos culposos la ley ha abandonado esa
política, más aún cuando no existe ninguna previsión positiva que permita esa
errada inferencia.
c. La violación del deber objetivo de cuidado como soporte de la culpa. Dado

el carácter riesgoso o la posibilidad de originar peligro para bienes jurídicos
tutelados, o la importancia del bien, ciertas actividades tales como la conducción
de máquinas, el manejo de armas, el cuidado de reclusos, el manejo de recursos
oficiales, la explotación de ciertos recursos naturales o fáunico, etc., se exige a
quienes realicen esa actividad (objetivo) un especial deber de cuidado prudencia,
capacidad o adiestramiento. Se trata de un deber objetivo en cuando se impone a
todos aquellos que se encuentren en la misma situación o realicen la actividad. De
esta manera quien obre observando el objetivo deber de cuidado, actúa dentro de lo
permitido –riesgo permitido- y por tanto dentro de los límites de lo objetivamente
considerado como prudente o cuidadoso y por tanto no incurre en culpa. Quien
por el contrario vulnera o no observa el deber objetivo de cuidado en la actividad,
y causa el resultado típico, tal suceso le es imputable a título de culpa, pues al
no observar el deber de cuidado, generó o incrementó indebidamente el riesgo.
Lo anterior determina que incurre en culpa el obligado que vulnera el deber
objetivo de cuidado, por tanto como en la culpa no hay voluntad dirigida al
resultado típico, no puede existir complicidad, ni instigación punibles, sino una
individual autoría, que a lo sumo puede llegar a una ocasional concurrencia de
autores culposos; por esto en la culpa cada autor será tratado independientemente
de otros posibles autores y se castigará como autor único86 en la medida en que
haya causado el resultado típico.
En el tipo culposo el autor es quien tiene el control o dominio en la producción
de la acción imprudente que resulta violatoria del deber objetivo de cuidado,
por tanto, para la autoría culposa no basta el simple favorecimiento o inducción
a la acción imprudente87, es necesario que el resultado típico producido sea la
consecuencia de la violación al deber objetivo de cuidado.
Por lo anteriormente esbozado no es jurídicamente aceptable la complicidad
culposa, ni la complicidad en hecho culposo88, de esta manera si varios sujetos
simultáneamente obran imprudentemente cada cual responde individualmente;
quien sin conocimiento y voluntad realiza un acto que objetivamente sirve de
auxilio a una acción dolosa, no es cómplice, pues esta forma de participación
requiere que el auxilio sea doloso89. Quien dolosamente favorece o impulsa el acto
imprudente de otro no es instigador ni cómplice, pero su acción puede entrar en
el campo de la autoría mediata.
86
87
Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. 1996. 451.
88
Así mismo Maurach, Gössel. Derecho penal. II, p. 322; Fontán Balestra. Tratado, II. p. 444.
89
Opinión contraria en Jakobs. La imputación objetiva. pp. 80, 81.
3.4. El autor en los delitos de omisión
a. En los tipos de omisión propios que son aquellos, como el abuso de

autoridad por omisión de denuncia (Art. 417), en que el agente tiene la obligación
jurídica de realizar determinada acción, tipificándose como delito precisamente
el incumplimiento de ese deber. La obligación de denunciar los delitos está
impuesta al servidor público tanto en la Constitución como en las leyes, la ley
penal sanciona el incumplimiento de ese deber; para ser autor se debe tener el
deber jurídico de realizar cierto acto, por tanto, es autor sólo quien incumple el
deber previsto en el orden jurídico. Así, en la omisión de denuncia de particular,
es autor quien tiene conocimiento de la comisión de genocidio, desplazamiento
forzado, o de cualquiera de los delitos previstos en el artículo 441, y no presenta
la correspondiente denuncia.
b. En la omisión impropia sólo es autor quien esté en posición de “garante

del bien jurídico” (Art. 25); autor de un tipo de omisión impropio sólo es quien
además de tener el dominio en la producción del delito, obró estando en posición
de garante, esto es, teniendo la obligación jurídica de impedir el resultado punible,
dado que se encontraba en alguna de las circunstancias del artículo 25 del Código
Penal. El garante está obligado jurídicamente o a impedir el resultado típico o
a vigilar ciertas fuentes de riesgo para el bien. Quien no tenga la posición de
garante del bien jurídico, no puede subsumir su comportamiento en el tipo de
omisión impropia; no ocurre así en el caso de la instigación y la complicidad,
los cuales, por realizar acción diferente a la típica, no necesitan ser garantes del
bien jurídico.
No obstante lo anterior y como la posición de garante se manifiesta en dos
tipos de deber jurídico, quien tiene la obligación de proteger el bien, o quien
tiene la obligación de vigilar fuentes de riesgo para el bien, se ha pretendido por
Herzberg que sólo es autor el primero, en tanto que el segundo únicamente sería
partícipe90. No creemos que se pueda establecer una regla universal como la antes
reseñada, para considerar autor sólo a quien tiene el deber de proteger el bien
contra peligros formulados o contra ataques, pues quien simplemente está obligado
a vigilar fuentes de riesgo para el bien, puede tener en sus manos el control de
la producción del resultado típico, y por tanto, ser verdadero autor por omisión;
además de la expresa regulación del artículo 25 del C.P., se deduce que también
se considera autor por omisión a quien tenía la obligación jurídica de vigilar una
fuente de riesgo para el bien jurídico.
90
Herzberg. Citado por Maurach, Gössel. Derecho penal, II, p. 323.
Se puede colegir entonces que la determinación de quien es autor en la ley penal

vigente va más allá de la simple realización por sí mismo de la acción punible,
pues además se considera como forma de autoría la realización por medio de otra
persona que se utiliza como instrumento no doloso, así el autor directo o inmediato
y el autor mediato se consideran formas de autoría.
3.5. El autor en los tipos especiales
En algunos tipos denominados especiales o de autor calificado la autoría está

sólo prevista para quien ostenta una condición o cualidad específica –intraneus–
que puede ser natural, jurídica (de derecho público o privado), profesional,
biológica, o de otra índole91, por tanto, el autor además de los elementos generales
debe reunir la calificación, cualidad o requisitos que caracterizan el delito
específico92. Así, autor directo de prevaricato, únicamente puede ser el servidor
público competente93 para expedir resolución, dictamen o concepto, en la fuga
la persona que se encuentre privada legalmente de su libertad, en el abuso de
confianza únicamente puede ser autor quien haya recibido el bien por un título
no traslaticio del dominio, la violación de reserva industrial o comercial sólo
puede ser cometida por quien conoció la invención científica, proceso o aplicación
industrial o comercial por razón de su cargo oficio o profesión, en el infanticidio
del artículo 108 sólo puede ser autor directo la madre94.
No hay duda que ese es el sentido de la previsión típica de la parte especial que
refiere la autoría sólo a quien tenga la especial condición95 –intraneus–, cargo,
situación, función o vínculo, más aun lo que caracteriza la autoría es el deber
de desarrollar una determinada gestión o actividad que emerge del cargo, razón
por la cual a estos delitos se le ha denominado como de “infracción de deber”96.
Por lo anterior resulta claro que en principio quien no tiene el especial deber o
condición –extraneus– no puede ser autor directo o inmediato del tipo, como
tampoco autor mediato.
No obstante, lo anterior, el extraneus puede ser partícipe de un tipo especial,
con tal que obre con dolo, pues la especialidad del tipo se refiere al autor del hecho
91
Arboleda Vallejo, Ruiz Salazar. Manual de derecho penal. I. p. 432.
92
Stratenwerth. Derecho Penal. p. 234.
93
94
Sobre la autoría en delitos especiales, véase: Ferré Olivé Juan Carlos. Autoría y delitos especiales.
En: Estudios sobre los nuevos códigos penales. Bogotá: Editora Guadalupe. 2001. pp. 113 ss.
95
Maurach, Gössel. Derecho penal, II. p. 325, Toledo, Huerta. Derecho penal. p. 50.
96
Roxin, Autoría y dominio del hecho. p. 386.
punible97. La falta de la condición específica en el autor hace atípica la conducta

respecto del tipo especial, pudiendo quedar subsumido el comportamiento en un
tipo diferente.
En la doctrina mayoritaria98 con relación a los delitos de infracción de deber se
afirma que únicamente puede ser autor del tipo especial aquel que infringe el deber
que le incumbe, quien no es sujeto de este deber, aun cuando domine el curso del
suceso, sólo responde como partícipe99. Pese a lo anterior, surge duda sobre ¿si
quien interviene en un tipo especial realizando similares actos materiales que el
autor calificado, pero careciendo de la condición calificante debe ser considerado
autor o partícipe, y si el segundo es punible por hurto o también por peculado?
De la interpretación literal de los tipos especiales la conclusión obvia parecería
ser que, sólo será juzgado como autor quien realizando la acción punible tenga
además las condiciones especiales exigidas en el tipo –intraneus–. Sin embargo
en relación con nuestra codificación penal, si se interpreta el inciso final del
artículo 30 del Código Penal en sentido amplio o sea como referida a todos los
que intervengan a cualquier título en un hecho punible (autores y partícipes), y
no sólo a los partícipes (instigador y cómplice), disposición cuyo texto reza: “Al
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal
concurra a su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”100, se podría
deducir que también se considera como autor a quien realizando la acción, con
todo no reúne las condiciones exigidas en el tipo, pero siendo sancionado con una
reducción de la cuarta parte de la pena.
Al respecto conviene anotar que, en la Exposición de Motivos del Proyecto
de Código Penal, presentada al Congreso de la República por el fiscal general de
la Nación, se indicó la introducción de la llamada “coautoría material impropia”
que podría dar lugar a la interpretación en sentido amplio: “c) Se denomina
coparticipación a todas las formas de intervención plúrima en el delito. Se
consagra expresamente la autoría mediata y la coautoría material impropia
como modo de fortalecimiento del principio de legalidad. Se precisa que la
determinación y la complicidad son formas de la figura de responsabilidad
accesoria de la participación”101.
97
Maggiore. Derecho penal, II. p. 115; Fontán Balestra. Tratado. II. p. 458.
98
Romero Soto. Derecho penal, II, p. 337; Mezger. II, p. 234.
99
Así expresamente Roxin. Autoría y dominio del hecho. p. 387.
100
Sobre el alcance del inciso final del artículo 30 ya la Procuraduría General de la Nación, antes
de la aprobación del Proyecto de Código, había formulado reparos sobre el indebido y doble
favorecimiento que recibirían los cómplices. Ver. Procuraduría General de la Nación. La Reforma
al Sistema Penal. Bogotá: 1999, p. 48.
101
Véase: Revista de Derecho Penal No. 8. Bogotá: Ed. Leyer, 1998, p. 240.
La última interpretación ha sido la acogida por la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de julio 8 de 2003, cuando en relación
con el tema aquí tratado, expresó:
“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace
como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél
que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible,
valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace
en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación,
pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar
el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede
suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a
la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir,
como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que
así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en
que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se
hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos
estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y
no respecto de otras que en esa condición no comporta trascendencia de
ninguna clase”102.
Por tanto, si a un peculado concurre con el funcionario un particular a

apropiarse en provecho propio de bienes del Estado, la pena que le correspondería
al último sería la de peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida
en una cuarta parte, por el trato diferencial al no poseer la cualidad exigida para
el sujeto activo, concluye la Corte. Por nuestra parte compartimos la anterior
aplicación en cuanto la posibilidad de autoría y la unidad de imputación para el
calificado y el no calificado que realice el tipo especial; lo que si rechazamos es
que la locución “interviniente” utilizada por el inciso final del artículo 30 se refiera
restrictivamente a los “coautores”.
La anterior interpretación jurisprudencial desde luego que fractura la doctrina
tradicional sobre los tipos de infracción de deber y tipos de autor calificado, que
siempre ha postulado que únicamente puede ser autor quien se encuentre en
situación del especial deber o tenga la calidad típica103, pudiendo extenderse la
imputación por el delito calificado a los extraños que no detentan la condición o
el especial deber jurídico, pero a título de partícipes.
102
Sala de Casación Penal. Sentencia 8 de julio de 2003. Jurisprudencia y Doctrina. Septiembre de
2003, p. 1633.
103
Fontán Balestra. Tratado. II. p. 458; Nuñez. Derecho penal argentino. II. p. 283; Soler. Derecho
penal argentino. T. II §. 54; Zafaroni. Alagia, Slokar. Derecho penal. p. 737.
En los delitos especiales y calificados, el dolo del autor debe abarcar el

conocimiento de la situación calificante que caracteriza el tipo, de lo contrario el
hecho no se adecua al tipo o se subsume en otra norma. La ignorancia o el error
sobre la condición específica calificante excluye el dolo del delito especial.
Conforme a la interpretación dada por la Corte al inciso final del artículo 30 del
Código Pena, un tercero no calificado que coopere con el autor, será en principio
partícipe pero no autor, salvo que también realice la conducta descrita en el verbo
rector, situación en la cual será imputable por el mismo delito especial, pero con
rebaja de una cuarta parte de la pena; no obstante, con relación al extraneus
consideramos que no reuniendo la condición calificativa no podrá ser autor mediato
del delito especial104. Como los partícipes no realizan el tipo sino comportamientos
accesorios y diferentes a la acción descrita en la norma de la Parte Especial, no
necesitan reunir la calificación exigida, lo anterior significa que cualquiera puede
ser partícipe –instigador o cómplice– de un tipo de autor calificado.
En caso de un tipo agravado únicamente podrá ser autor quien tenga la
condición especial (vínculo de parentesco, calidad funcional, etc.) que hace más
grave el tipo, pudiendo en caso de faltar la condición ser autor el no calificado
del tipo básico o común, como sería en el parricidio. En los tipos agravados la
calificación sólo puede ser tomada en cuenta cuando el autor obró conociendo la
concurrencia; en caso de error invencible o ignorancia a cerca de la concurrencia
de la calificación, se excluye el la agravante o tipo agravado, pero restando
punibilidad según el tipo básico.
En conclusión en los llamados delitos de deber, los cuales presuponen la
existencia de una especial posición de deber o la existencia de un deber especial
en el sujeto activo –asistencia alimentaria, abuso de función pública, delitos
impropios de omisión, infidelidad profesional–, la autoría está restringida para
quienes tengan la particular obligación105; no obstante que en la teoría general
se advierte que quien no esté cobijado por el deber sólo puede ser partícipe, la
interpretación jurisprudencial106 del inciso final del artículo 30 parece abrir la
autoría a quienes no tengan las “calidades especiales exigidas en el tipo penal”,
respondiendo de la misma imputación jurídica pero con atenuante de una cuarta
parte de la pena.
La coautoría en los delitos de lesión de deber por su parte supone que todos los
intervinientes están cobijados por el deber funcional que emana de su posición
104
105
Stratenwerth. Derecho penal. p. 234.
106
Ver Corte Suprema de Justicia, casación de julio 8 de 2003.
o cargo, si uno de los ejecutantes no posee el especial deber no entraría a la

jerarquía de los coautores.
3.6. El autor en los delitos de propia mano
En los delitos de propia mano la autoría exige la realización por sí mismo

del comportamiento previsto en el tipo107; para ser autor debe presentarse una
realización física por propia acción del comportamiento punible108, por tanto,
la teoría del dominio del hecho no resulta adecuada para delimitar la autoría de
la participación. En los delitos de propia mano sólo es autor el sujeto que por su
acto propio adecue la acción a la previsión típica, así, sólo es autor de incesto el
ascendiente o descendiente, adoptante o adoptivo, hermano que realice acceso
carnal con su pariente en los grados señalados en el artículo 237 del C.P., es autor
de falso testimonio el que declara faltando a la verdad bajo juramento ante autoridad
competente (Art. 442), similar situación ocurre en los delitos revelación de secreto
industrial o comercial (art. 308), de abandono del servicio (Art. 126 C.P.M.),
deserción (Art. 128 C.P.M.), por tanto ningún otro acto entrará en el ámbito de la
autoría, por tanto toda intervención dolosa diferente será a título de participación109.
El delito de propia mano casi siempre viene caracterizado por la trasgresión
de un límite o deber jurídicamente impuesto a un sujeto en atención a especial
relación con el bien jurídico afectado, debido a ello se explica que únicamente
pueda realizarse directamente y en caso de coautoría cuando dolosamente todos
deben ejecutar el tipo. Tampoco resulta posible la autoría mediata de un delito de
propia mano, en tal caso el hecho degenera en otro tipo penal o resulta impune.
La anterior limitación señalada para los delitos de propia mano únicamente
opera respecto del autor, no así con las formas de participación110, respecto de las
cuales, como se ha dicho, cualquiera puede ser instigador o cómplice de un tipo
especial o de propia mano, pues el partícipe no necesita ni realizar la acción típica
principal, ni tener cualificación alguna.
A diferencia de esta clase de hechos punibles, los delitos de longa manus son
aquellos que pueden ser realizados por una propia acción o utilizando dolosamente
a otro como instrumento, como puede ocurrir por ejemplo en el homicidio, las
lesiones, el hurto.
107
Reyes Echandía. La tipicidad. Bogotá: 1976, p. 63; Suárez Sánchez. Autoría y participación. p.
64; Arboleda Vallejo, Ruiz Salazar. Manual. I. p. 434.
108
Wessels. Derecho penal. p. 152; Fontán Balestra. Tratado. II. p. 459.
109
Suárez Sánchez. Autoría y participación. p. 65.
110
§ 4. CLASES DE AUTORÍA: INMEDIATA, MEDIATA Y COAUTORIA
Según opinión mayoritaria se reconocen tres tipos de autoría: la autoría

inmediata o directa, que ocurre cuando el autor por sí mismo y sin servirse de
otra persona realiza el tipo; la autoría mediata que se presenta cuando el agente
se sirve de otra persona que actúa como simple instrumento no doloso, o no
responsable, para realizar la acción delictiva y, la coautoría propia que ocurre
cuando a un hecho punible concurren dolosamente varias personas a realizar
mancomunadamente el delito.
El llamado autor intelectual que diferenciamos del instigador es un verdadero
coautor111, cuando conservando el dominio en la producción del hecho, su aporte
en la división del trabajo es la planeación y dirección del hecho criminal que es
ejecutado bajo su orientación por otros sujetos, en acuerdo criminal, en tanto el
instigador se limita a crear el dolo en otro ejecutor doloso del hecho, sin que sea
de la esencia el que dirija, guíe y domine la producción del plan criminal.
§ 5. AUTORÍA INMEDIATA
a. El autor directo o inmediato es la persona natural que dolosa o culposamente

realiza por sí mismo la conducta punible112; el autor inmediato con un acto que le
es propio, bien en forma dolosa o en forma culpa desarrolla la hipótesis prevista
en el tipo legal113, o da principio a su ejecución sin valerse de otra persona. La
autoría directa se halla señalada en cada tipo generalmente con expresiones como
“el que”, “quien”, “el director”, “el servidor público”, “la mujer”, “la madre”, etc.,
vinculándolo a la realización por sí mismo del comportamiento que se subsume
en el tipo legal114.
Lo que caracteriza al autor inmediato es que por sí mismo y mediante un
acto que es de su propia ejecución desarrolla con dominio de su acción, en
grado de consumación o tentativa la acción punible, a diferencia del autor
mediato que obra por medio de un “instrumento” que ejecuta el tipo objetivo;
como la autoría mediata presupone que el instrumento al menos realice acto,
111
Reyes Echandía asimiló el concepto de autor intelectual con el de instigación. La tipicidad, p. 217,
pero su concepto de instigación se compagina más con el de autor mediato.
112
Muñoz Conde. Teoría general del delito. p. 201; Quintero Olivares. Manual. p. 618; Jakobs.
Derecho penal. p. 744; Fontán Balestra. Tratado. II. p. 432; Jiménez de Asúa. La ley y el delito.
p. 501.
113
Gimbernat. Autor y cómplice en derecho penal. p. 221; Jakobs. Derecho penal. p. 763; Wessels.
Derecho penal. p. 149; Suárez Sánchez. Autoría y participación. p. 235.
114
López Barja de Quiroga. En: Comentarios al código penal. III, p. 133.
se presentará autoría directa o inmediata cuando el instrumento es utilizado

como simple masa mecánica, esto es cuando no hay conducta de parte de éste,
como sería el caso de cuando un observador es empujado sobre un niño que
resulta lesionado115.
Pero lo que se entiende por “realizar la conducta típica”, nos lleva a considerar
que en nuestra legislación el comienzo de la realización exige idoneidad del
comportamiento para provocar el resultado, o al menos crea una situación de
riesgo de daño para el interés jurídicamente tutelado; por consiguiente, el autor
directo o inmediato es quien mediante actos idóneos produjo el resultado o al
menos puso al bien en peligro inmediato de ser lesionado.
En los tipos dolosos el autor inmediato obra conociendo la concurrencia de los
elementos objetivos de la descripción punible y queriendo su realización, además
de acompañar su determinación de los elementos subjetivos o anímicos que suelen
exigirse en determinadas disposiciones de la ley penal.
b. En los tipos culposos el autor subsume su conducta en el tipo con violación

al deber objetivo de cuidado en determinada actividad, produciendo el resultado
típico. En esta modalidad típica la autoría está vinculada tanto a la vulneración
del deber de cuidado, como al resultado propio del tipo. El tipo culposo no está
previsto sólo como pura violación del deber objetivo de cuidado exigible en el
ámbito de relación, sino además en cuanto la vulneración del deber de cuidado
produce el resultado típico. Lo anterior significa que el resultado típico debe
desatarse como secuela de la violación del deber objetivo de cuidado, es decir de
aquel grado de cuidado o prudencia que se exige a quienes se encuentren en la
situación. (Art. 23 C.P.).
§ 6. AUTORÍA MEDIATA
6.1. Concepto. Art. 29 inc. 1º C.P.
Autor mediato es aquel que utilizando dolosamente a otro como instrumento

realiza la conducta típica116, precisamente el inciso 1º del artículo 29 de la
115
Hernández Esquivel. Autor y partícipe, p. 273.
116
Bustos, Hormazabal. Lecciones. II, p. 290; Mezger. Tratado, II. pp. 309 ss.; Maurach. Tratado,
II, p. 314; Gimbernat. Autor y cómplice. p. 222; Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho
penal. p. 800; Hirsch Hans J. Los límites de la autoría mediata. En: Derecho penal. I. Buenos Aires:
Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999; Maurach, Gössell. Derecho penal, II, p. 329; Stratenwerth.
Derecho penal. p. 234; Salazar Marín. Autor y partícipe. p. 114; Salazar Marín. Teoría, p.
464; Miguel Olmedo Cardenete. Comentarios al Código penal. III, pp. 244 ss.; Muñoz Conde.
ley penal define el autor mediato señalando que “Es autor quien realice la
conducta punible… utilizando a otro como instrumento”. El autor no siempre
necesita ejecutar con sus propias manos la acción punible en cada una de sus
fases, “sino que puede servirse para ello no sólo de instrumentos mecánicos,
sino también poner para sus fines el actuar de otro”, conservando el dominio
del hecho típico,117de suerte tal que el instrumento actúa sin voluntad libre, o
sin conocimiento del sentido delictivo de la acción, movido al engaño, u obra
inculpablemente118. En la autoría mediata se presenta un sujeto determinador
que actúa dolosamente y tiene el control y dominio de la situación (dominio de
la decisión o dominio sobre la configuración del acto), y el instrumento humano
no doloso, que actúa justificado o que resulta inculpable y que ha sido utilizado
para ejecutar el hecho119 y que actúa cosificado mediatizado o inducido al error,
por eso la autoría mediata termina o no se presenta cuando el tercero actúa con
dolo o culpablemente120.
La Corte Suprema ha definido la autoría mediata señalando que: “2. La autoría
mediata se presenta cuando una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a
otra como simple instrumento para que realice el hecho objetivamente típico. El
fenómeno ocurre, entonces, cuando el “hombre de atrás” es el único responsable,
porque el instrumentalizado no realiza conducta, o despliega conducta que no es
típica, u obra en concurrencia de una causal de no responsabilidad –excluyente
de antijuridicidad o de subjetividad– o es inimputable”121. En opinión contraria
a la anterior definición, nos parece que cuando el instrumentalizado no realiza
conducta no se presenta autoría mediata sino autoría directa, pues la mediatización
presupone a nuestro juicio el abusar de la conducta del instrumento, como más
adelante se analizará.
Derecho penal. p. 452; Sosa Ortiz. Los elementos del tipo penal. pp. 123 ss.; Arboleda Vallejo,
Ruiz Salazar. Manual, I. p. 476; Márquez Cárdenas Álvaro E. La autoría mediata en el derecho
penal. Bogotá: Ed. G. Ibáñez. 2002.
117
Welzel. Derecho penal. p. 146; Jakobs. Derecho penal, p. 763; Muñoz Conde, García Arán.
Derecho penal. p. 452; Maurach, Gössel. Derecho penal. II, p. 335; Jescheck. II. p. 919; véase
Márquez Cárdenas. La autoría mediata. p. 32. ss.
118
Sauer. Derecho penal. p. 301; Saínz Cantero José. Lecciones de derecho penal. Barcelona: 1990.
p. 808; Terán Lomas. Derecho penal. II, p. 149; Estrada Vélez. Derecho penal. Bogotá, 1981. p.
164.
119
Maurach. Tratado, II, p. 314; Quintero Olivares. Manual de derecho penal. p. 619; Jescheck,
Weigend. Tratado. p. 716; Fontán Balestra. Tratado. II. p. 434; Suárez Sánchez. Autoría y
participación. p. 298.
120
Jescheck. Tratado, II, p. 921; Maurach. Tratado, II, p, 314; Garrido Montt. Derecho penal. II, p. 308;
Hernández Esquivel. Concurso de personas, p. 80; Kindhäuser. Cuestiones fundamentales de la
coautoría. p. 32.
121
Corte Suprema de Justicia. Casación septiembre 29 de 2003 M. P. Álvaro Pérez Pinzón.
Pero la expresión utilizando a otro “como instrumento” no significa que

necesariamente la otra persona sea usada como una masa inerte122, así como cuando
se empuja sobre el mostrador de la tienda a un ciudadano que observa, pues en
este caso se presenta autoría directa o inmediata, pues la única acción es la del
determinador123 no pudiendo racionalmente decirse que el último “ha causado el
resultado” o lo ha producido, relación que únicamente puede afirmarse de quien
imprime la fuerza. Quien impulsado por una fuerza que no puede resistir, de suerte
tal que lo toma como masa inerte no participa en el hecho, por tanto, el único
que ha obrado es quien lo impulsó por lo que será considerado autor inmediato.
Coincidimos por tanto con los criterios de los profesores Estrada Vélez, Fernández
Carrasquilla, Suárez Sánchez y Hernández Esquivel, para quienes cuando la
fuerza no se limita a doblegar la voluntad del coaccionado, sino que la elimina
o suprime de raíz, prescindiendo de ella, de suerte que el coactus no ha tenido
oportunidad de manifestar su voluntad, quien lo utiliza o sea “el hombre de atrás”
tiene la calidad de autor inmediato o directo de la conducta y de sus resultados124.
Opinión contraria expresan sobre el caso anterior Maurach/Gössel para quienes
hay autoría mediata en los casos en los cuales falta una acción del intermediario,
por ejemplo, en la utilización de un ser humano como proyectil125; en similar
sentido se pronuncia Stratenwerth para quien se presenta autoría mediata cuando
el instrumento no obra, sino que “produce el hecho en forma exclusivamente
corporal o como un objeto natural”126. No compartimos los anteriores criterios
pues a nuestro juicio en la autoría mediata se trata más bien de la utilización de
conductas de otras persona127 que actúan sin libertad, sin dolo o en situación de
error o ignorancia sobre el sentido criminal del hecho; cuando el “instrumento”
no obra no se puede con lógica afirmar “que ha producido el hecho en forma
exclusivamente corporal”, pues quien lo ha producido es sólo quien utiliza el cuerpo
de otro como cosa; de esta manera los medios utilizados por el autor mediato para
122
La Sala Penal de la Corte, ha entendido que la autoría mediata se plantea cuando se coloca al
instrumento en situación de error insuperable, o cuando se utiliza a una persona como “instrumento
material, como sería el caso de quien empuja a una persona descuidada para dañar o lesionar”.
Casación junio 3 de 1983. M. P. Luis Enrique Aldana Rozo; de nuestra opinión, Hernández Esquivel.
Concurso de personas. p. 80.
123
De la misma opinión Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho penal. p. 748.
124
Estrada Vélez Federico. Derecho Penal. Bogotá: Ed. Temis, 1986, p. 145; Fernández
Carrasquilla. Derecho penal fundamental. 2º edición, Vol. II. Bogotá: Ed. Temis, 1989, p. 160;
Suárez Sánchez. Autoría y participación. p. 306; Hernández Esquivel. Concurso de personas
en el delito. Ob. cit., p. 80.
125
Mauracha, Gössel. Derecho penal, II, p. 344.
126
Stratenwerth. Derecho penal. p. 235; Márquez Cárdenas. La autoría mediata. p. 167.
127
Jakobs. Derecho penal. p. 763; Zaffaroni, Plagia, Slokar. Derecho penal. p. 748
servirse de la otra persona serán la violencia física o moral, el engaño, la inducción

al error128, o utilización de un inimputable129 o de una persona involuntable.
Por lo antes dicho, el autor mediato no realiza por sí mismo el acto punible,
sino que lo hace mediante un instrumento no doloso o inculpable, conservando la
dirección y dominio del hecho130, pues el utilizado no controla la situación, aunque
actúa. A ha contratado a B para que lleve un automóvil de un estacionamiento
en Bogotá a la ciudad de Medellín, B ignoraba que en realidad el vehículo estaba
siendo hurtado; en el caso A es autor mediato del delito contra el patrimonio
económico, pues desde el momento en que el instrumento no se representa el
hecho como punible obra sin dolo. Similar es la situación del jefe de una oficina
que envía al mensajero al correo con tarjetas de navidad, ignorando el instrumento
que algunas de ellas contienen explosivos; se trata de autoría mediata pues en los
casos antes relacionados no existe en el sujeto utilizado una voluntad dolosa de
realizar la acción punible, pues desde el momento en que el ejecutor material obra
con dolo no puede presentarse autoría mediata.
Como el hombre gracias al poder de previsión y control sobre ciertos
sucesos, puede orientarlos según su voluntad hacia objetivos previstos, así puede
determinar a otro hacia la realización objetiva del tipo, por tanto el autor mediato
es un verdadero autor, y su responsabilidad se adecua en calidad de autor al tipo
realizado, no obstante en nuestro criterio el autor mediato si se ha servido de la
fuerza, la coacción para determinar a otro al delito, puede además incurrir como
autor inmediato en un delito contra la autonomía personal del determinado (arts.
182, 183, 184 C.P.), o contra su integridad física o autodeterminación, si por ejemplo
se ha utilizado lesiones o tortura.
El factor determinante de la autoría mediata en su diferencia con la instigación
es que el autor mediato determinando la acción del instrumento guarda el dominio
y control en la producción del acto131, en tanto el instigador deja en el instigado
el control del hecho, éste es quien rige la realización del suceso típico. El autor
mediato no solo domina la acción, sino que también tiene el dominio en la
producción del resultado típico injusto, pues este puede ser preordenado, así no
se controle la voluntad del instrumento, por ejemplo, cuando se lo induce al error
o se le engaña velándole el verdadero proceso causal.
128
Salazar Marín. Autor y partícipe. p. 103
129
Gimbernat. Autor y cómplice. pp. 222 ss.; Márquez Cárdenas. La autoría mediata. p. 38.
130
Hirsch. Los límites de la autoría mediata. p. 196; Maurach, Gössel. Derecho penal, II, p. 334;
Velásquez Velásquez. Manual. p. 445; López Barja de Quiroga. En: Comentarios. III, p. 134.
131
Maurach. Tratado, II. p. 316.
6.2. Condiciones para la autoría mediata
a. El fundamento diferenciador entre autor directo y autor mediato estriba

en que en tanto el primero realiza con su propia conducta la acción prevista en
el tipo sin servirse de nadie y por tanto desarrolla los elementos propios de las
previsión legal, el segundo realiza la acción típica utilizando a otra persona, o sea
que lo hace mediante la instrumentalización de un tercero; es así, que la primera
condición para la autoría mediata es que esta presupone la no realización por
sí mismo de la hipótesis delictiva132; si el sujeto mediante un comportamiento
propio y directo subsume su conducta en la previsión legal es autor directo, pero
si domina la dirección del curso de la acción ajena o su voluntad para consumar
el tipo es autor mediato133.
Lo anterior conduce a concluir que en los tipos de “propia mano”, que exigen
la realización personal o por sí mismo de la hipótesis delictiva, no es posible la
autoría mediata134, pues en esta modalidad la acción es realizada por el instrumento,
aunque bajo el control del autor mediato; en el incesto el acceso carnal debe
realizarlo el consanguíneo. Quien bajo amenaza de muerte amenaza a otro para
que realice acto carnal con un hermano, no es autor mediato de incesto sino de
acceso carnal violento.
b. Como lógica consecuencia deviene como segunda condición que es el

“instrumento” quien ejecuta el tipo, si bien esta obra no lo hace en forma libre,
o actúa coaccionado, constreñido, bajo error o actúa en forma justificada o es
inculpable135; de esta manera, el autor mediato tiene el dominio de la voluntad del
instrumento humano, o sea que está en sus manos detener o proseguir la ejecución
del tipo. Es propio de la autoría mediata que sea el sujeto instrumentalizado quien
desarrolla el tipo, pero al actuar lo hace con una voluntad que no se ha formado
libremente, o que no refleja una voluntariedad que le es propia; en los eventos en
que el instrumento realiza el tipo lo hace bajo la consideración de su licitud, u obra
sin comprender la antijuridicidad de este o no teniendo la oportunidad exigible
de obrar de otra manera.
Si por error el agente cree tener el dominio en la producción de la acción y el
resultado, se trata de un problema de participación y no autoría mediata, dado
que el supuesto instrumento es en verdad el autor directo doloso. Por el contrario,
132
Márquez Cárdenas. La autoría mediata. pp. 38, 151 ss.
133
134
Jescheck. Tratado, II. p. 920; Márquez Cárdenas. La autoría mediata. p. 38; Arboleda Vallejo,
Ruiz Salazar. Manual. I. p. 478.
135
Márquez Cárdenas. La autoría mediata. p. 152.
cuando el agente cree erradamente que quien tiene el control de producción

del hecho punible es un tercero, tratándose éste en verdad de un inimputable o
incapaz, esa circunstancia no ha sido incluida en el dolo por tanto tampoco será
autor mediato.
c. El dominio en la producción del hecho típico debe estar en quien utiliza

a otro136, por tanto, si un sujeto no domina la voluntad del tercero, no dirige
mediante orden, fuerza, coacción, engaño, inducción al error, o sirviéndose de la
inimputabilidad de este, no existirá autoría mediata sino otra forma intervención.
También es propio de la autoría mediata que el “instrumento” este bajo el dominio
del manipulador, esto es que éste lo tenga bajo su dirección, o que configure la
realización del hecho que el instrumento en forma forzada, por tal razón se ha dicho
que la autoría mediata se presenta bajo el signo del abuso, en tanto la instigación
bajo el de la corrupción de otro137. Por lo antes dicho, la autoría mediata termina
cuando el que obra directamente es autor plenamente responsable138, para que
haya autoría mediata, el instrumento debe encontrarse subordinado, sometido,
controlado o dominado por el hombre de atrás, subordinación que puede originarse
en fuerza, inducción al error, coacción, incapacidad de comprender y dirigir el acto,
engaño o abuso de la jerarquía de superioridad jurídica –sólo en ciertos casos–.
Lo antes dicho indica que en la autoría mediata no puede haber acuerdo de
voluntades para el hecho punible, pues el instrumento no actúa en forma dolosa,
razón por la que no es partícipe del hecho, ni un coautor.
d. El autor mediato debe obrar dolosamente o sea con conocimiento y voluntad

de utilizar a otro como instrumento y con conciencia del sentido de la acción,
si no existe dolo no puede hablarse de autoría mediata139. Por tanto, en los tipos
culposos no es posible la autoría mediata, sino la autoría directa o inmediata140.
Por su parte la autoría mediata se presenta si el instrumento obra sin dolo, pues
en situación contraria se presentaría coautoría141.
e. El hecho principal debe quedar al menos en grado de tentativa, pues de

lo contrario se trata de simples actos preparatorios no punibles, o de un tipo de
136
Arboleda Vallejo, Ruiz Salazar. Manual. I. p. 478.
137
Maurach, Gössel. II, p. 332.
138
Jescheck. Tratado. II. p. 920.
139
Súarez Sánchez. Autoría y participación. p. 302; Arboleda Vallejo, Ruiz Salazar. Manual. I.
p. 478.
140
Maurach, Gössel. II, p. 329.
141
Sáinz Cantero. Lecciones. p. 806.
coacción o amenaza contra el instrumento que se sanciona en forma autónoma. En

cambio, si puede constituirse autoría mediata dolosa determinando al instrumento
a que obre culposamente.
6.3. Autoría inmediata y autoría mediata
Estas dos formas de autoría tienen en común que ambos realizan el tipo penal,
el autor inmediato lo hace con su propia actividad, el mediato valiéndose de un
instrumento humano, por tanto, ninguno colabora en hecho punible ajeno, sino
que realiza su propio delito manteniendo el control en la producción del hecho
punible. Se diferencia en cambio en que en la primera la realización del tipo se
hace sin valerse de ningún intermediario o instrumento, en cambio en la autoría
mediata se caracteriza por la instrumentalización de otra persona mediante la
cual se realiza el tipo; la autoría directa puede ser dolosa o culposa, en tanto la
mediata solamente dolosa.
Instrumentalizar a una persona para la realización del tipo no significa tratarla
como simple masa inerte, sino en abusar del hombre no libre o en incapacidad
para comprender el significado criminal de la acción o de determinarse según la
comprensión. Por lo ante anotado, no constituyen supuestos de autoría mediata
los casos en que un sujeto consuma el resultado típico valiéndose de la propia
conducta de la víctima, o sometiendo al sujeto pasivo para producir sobre éste
el resultado. Así, quien coloca una mina explosiva al paso de un convoy militar
no es autor mediato, sino autor directo de las muertes que se produzcan; o en
el caso de la bomba colocada en el automóvil que estalla al ser encendido para
la marcha, o en el caso de los alimentos envenenados que son ingeridos por la
víctima inocente. En estos casos no se presenta autoría mediata, pues la víctima
no ha obrado para producir un acto típico, su conducta no es determinada sino
utilizada para consumar el tipo142.
En la autoría inmediata el agente realiza por sí mismo la acción típica, no se
sirve de otro para realizar el tipo, por eso existe entre la acción típica y el autor
una relación de verdadera inmediatez o ejecución directa. En la autoría mediata
el autor domina la actividad ajena, controla la voluntad, utiliza la ignorancia, la
inimputabilidad, o engaña a otro para que éste realice objetivamente la acción
típica. Por tanto, el autor mediato responde por su acción, en tanto ella domina
realmente la producción del resultado.
142
Similares conceptos en Márquez Cárdenas. La autoría mediata. p. 156.
6.4. Casos de autoría mediata
6.4.1. Por utilización dolosa de un tercero que actúa sin dolo
En este caso el autor mediato instrumentaliza a una persona para que esta
realice sin dolo el tipo143, sería el caso del médico que entrega a la enferma
una inyección en realidad letal, pero que es indicada como un tratamiento
terapéutico144, la persona que utiliza a un mensajero para enviar un supuesto
paquete de flores que en realidad llevan explosivos; la ausencia del dolo propio
del tipo se presentará en caso de desconocimiento invencible de los elementos
que configuran el tipo145, y si ese desconocimiento ha sido manipulado por el
determinador con miras a logra la realización típica por el intermediario, se
presentar autoría mediata. Así mismo se da esta forma de autoría cuando en el
instrumento no concurren los especiales elementos subjetivos o anímicos que
caracterizan el tipo, por ejemplo, falta el móvil de la piedad o la finalidad de
poner fin a intensos sufrimientos (Art. 106).
Si el instrumento actúa sin dolo no sabe que su acción desarrolla un hecho
prohibido por la ley penal, por tanto, no tiene el control real de la producción
del hecho punible, dominio que está en manos de quien si obra dolosamente,
reposando en éste el carácter de autor mediato; precisamente “el desconocimiento
del instrumento no doloso es la circunstancia que permite al sujeto de atrás
maniobrar y reconducir su acción hacia el resultado, de tal forma que el dominio
del hecho surge porque el actuar finalista del sujeto de atrás, con un superior
conocimiento, le proporciona la supradeterminación final del curso causal146. Si
la falta de dolo se debe a error sobre algún elemento del tipo, la responsabilidad
del ejecutor material dependerá de la naturaleza del error; en caso de error
invencible147 de tipo el instrumento obra atípicamente, en tanto en caso de error
vencible, el ejecutor material será punible por delito culposo si la ley contempla
esa modalidad culposo (Art. 32 numeral 10), y si no existe tipo culposo en la ley
el sujeto queda impune, pero en ambas hipótesis el llamado “hombre de atrás”
143
Wessels. Derecho penal. p 159; Stratenwerth. Derecho penal. p. 235; Maurach, Gössel, Zipf.
Derecho penal, II, p. 347; Hernández Esquivel. Autoría y participación. p. 275, Márquez. La
autoría mediata. p. 196.
144
Mezger. Tratado, II. p. 320. señala la autoría mediata para el determinador, pero si el instrumento
actúa negligentemente sería punible a título de culpa.
145
López Barja de Quiroga. En: Lecciones. III, p. 135; López Barja. Derecho penal. III. p. 321;
Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal español. p. 801; Márquez. La autoría
mediata. p. 195.
146
147
Salazar Marín. Autor y partícipe, p. 115
es autor mediato doloso148. No obstante, si sólo ha existido imprudencia o culpa

en el determinador, se desvirtúa la autoría mediata para dar curso a una posible
autoría culposa.
En este aparte es conveniente recordar que el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación es tratado en la ley nacional vigente
como un error de tipo y por tanto, como una causa de exclusión del dolo, en
consecuencia, cuando el determinador induce en el intermediario un error
invencible sobre los elementos objetivos de una causa de justificación, estará
ausente el dolo en el instrumento, concretándose el dominio en la producción
del delito en el hombre de atrás que será por tanto autor mediato, frente a la falta
de dolo del ejecutor material149.
Como el dolo es elemento del tipo en los delitos intencionales, la ausencia del
dolo deja atípica el comportamiento del instrumento, no obstante, realizó acto
siendo instrumentalizado; pero cuando el intermediario es utilizado como cosa
mecánica, sin darle opción de obrar se trata de un supuesto de autoría directa e
inmediata, como sería el caso de quien de un empellón imprevisto lanza a otro
contra objetos valiosos y frágiles.
Aspecto problemático se plantea en los casos en que el que actúa como
intermediario obra con culpa consciente o en error vencible de tipo, esto es,
prevé el hecho, pero no quiere su realización, pero es movido por otro que si
la quiere e impulsa la acción culposa. Si el llamado hombre de atrás tomando
en consideración la imprudencia de quien actúa directamente lo manipula y
conduce a la realización del tipo, éste obra no sólo con dolo sino controlando el
acontecer típico por tanto sería autor mediato,150 en cambio el instrumento puede
ser autor culposo del hecho, siempre que en la ley exista el correspondiente
tipo culposo.
Y aunque no se induzca el error en otro, también se tratará como autoría mediata
el supuesto de quien utiliza una situación de error o equivocada apreciación en
que otro se encuentra para determinar una acción punible. A está persuadido que
B es un injusto agresor que trata de darle muerte. C que conoce la verdad, no
obstante, confirma la creencia de A y le facilitar un “arma para que se defienda”,
en este caso C, es autor mediato del hecho finalmente ejecutado.
148
Mezger. Tratado. II. p. 312; Stratenwerth. Derecho penal. pp. 236, 236; Jescheck. Tratado, II,
p. 929; Roxin. Autoría y dominio del hecho. p. 287; Maurach, Gössel, Zipf. Derecho penal. II,
p. 347.
149
150
6.4.2. Autoría mediata por utilización de un tercero que actúa sin libertad
Se presenta cuando un sujeto violento, mediante fuerza, coacción151 u orden

obligante a otro para que ejecute el tipo152, o la determinación de otro que obra sin
voluntad por ejemplo por estar bajo hipnosis153 o los efectos de cualquiera droga o
narcótico de suerte tal que el instrumento carece del dominio del hecho154 u obra
estando bajo severa dependencia psicológica del determinador. En estos supuestos
si bien el instrumento puede tener conocimiento que realiza un hecho típico, actúa
sin libertad o sea con voluntad sojuzgada, por tanto, obra inculpablemente155.
En los casos de falta del ámbito de libertad para la autodeterminación, se trata de
supuestos en que el individuo se encuentra sometido por una fuerza física o coacción,
de suerte tal que no resulta humana y jurídicamente exigible otro comportamiento,
no siendo el caso del obedecimiento de la orden del jefe de una cuadrilla criminal156
la cual como es obvio no obliga, sino que vincula en tanto el sujeto quiere participar
en la organización delincuencial. Quien cumple la orden impartida por el jefe de
una organización criminal de ejecutar al secuestrado por el no pago del secuestro,
es coautor del hecho, pues desde un principio comprometió su voluntad en la
participación de los hechos punibles resultantes de la pertenencia al grupo armado
ilegal, en este evento debe hablarse de coautoría y no de autoría mediata.
Corresponde delimitar aquí hasta donde debe llegar la fuerza o violencia física
sobre el instrumento para la autoría mediata. Si la fuerza física es de tal magnitud
que el instrumento no obra o no pueda realizar acto, sino que resulta utilizado
como masa física, como cuando sorpresivamente A empuja a B violentamente
contra objetos frágiles y valiosos, a nuestro juicio A es autor directo o inmediato,
pues B, no ha realizado acto, por tanto no ha producido el hecho, o sea que la
“utilización de otro como proyectil” no es autoría mediata sino inmediata del
delito157, posición rechazada por importante sectores de la doctrina que aprecian
este caso como clásica autoría mediata158. En cambio, la autoría mediata se plantea
151
Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal español. p. 801; Arboleda Vallejo, Ruiz
Salazar. Manual. I. p. 479.
152
Bacigalupo. Lineamientos. p. 122; Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal. p. 801;
Márquez. La autoría mediata. pp. 165 ss.; Suárez Sánchez. Autoría y participación. p. 306.
153
Muñoz Conde. Teoría general, p. 201.
154
Stratenwerth. Derecho penal. pp. 235, 238
155
Romero Soto. Derecho penal. II. p. 351.
156
Velásquez Velásquez. Manual de derecho penal. p. 446.
157
Así mismo, Suárez Sánchez. Autoría y participación. p. 306; Márquez Cárdenas. La autoría
mediata. p. 167.
158
Stratenwert. Derecho penal. p. 235; Maurach, Gössel. Derecho penal, II, p. 344.
cuando el instrumento obra, aunque sin libertad, esto es realiza la conducta típica
pero su comportamiento está determinado por la amenaza, la fuerza, la coacción,
el engaño, el error o la orden ilícita y típica de superior jerárquico que no resulta
manifiestamente criminal.
Si la fuerza absoluta obra de tal forma que anula la voluntad de la persona,
convirtiéndola en simple instrumento material sin voluntad, quien actúa en verdad
es el utiliza la fuerza, en tanto que el violentado es instrumento ciego sin voluntad,
en consecuencia, no hay sino un solo autor o sea el autor inmediato159, quien
será punible al menos por dos delitos, el delito principal como autor inmediato,
y un delito contra la libertad y autonomía personal; la misma conclusión puede
deducirse en los casos de utilización de narcóticos, sueros de la verdad, que
excluyen la voluntad de la víctima. En cambio, en la amenaza o coacción, la
fuerza o la intimidación están determinadas a mover la voluntad del determinado,
de suerte que se pretende que el coaccionado acepte en últimas realizar la acción
punible. En este caso la coacción o el constreñimiento se conviertes en mecanismo
ilícito para motivar al hecho punible.
Y como se ha dicho a lo largo de esta exposición, en el caso de la determinación
del instrumento por uso de coacción, amenaza, fuerza intimidante, el autor mediato
adecua su conducta a una doble tipicidad, es autor mediato del injusto realizado
por el instrumento, y es autor directo o inmediato de un delito contra la autonomía
personal del coaccionado (constreñimiento para delinquir art. 184), delitos que se
presentan en concurso efectivo160.
Diferente es el caso de la orden de superior jerárquico militar cuando el
subordinado desconoce la ilicitud de la orden, obra sin libertad, es inducido al
error sobre su ilicitud, o considera la orden vinculante, caso en el cual el ejecutor
actúa sin dolo y por tanto como simple instrumento del superior quien así es en
verdad domina el hecho y por tanto deviene en autor mediato161. Por el contrario,
cuando entre superior jerárquico y subordinado hay connivencia para perpetrar
el hecho, o el subordinado que actúa con libertad conoce la ilicitud de la orden y
la ejecuta, la solución se desplaza al ámbito de la coautoría.
En caso de estructuras organizadas de poder162 (que pueden ser estatales o
particulares), como puede ocurrir en las fuerzas militares, quien imparte la orden
159
Mezger. Derecho penal parte general. p. 305.
160
Así mismo, Suárez Sánchez. Autoría y participación. p. 306.
161
Gómez López. La obediencia jerárquica y la inviolabilidad de los derechos humanos. Bogotá: Ed.
Doctrina y Ley, 1998, p. 214; Villalobos. Derecho penal mexicano. p. 487.
162
Véase, Kai Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados
de poder. Trad: Manuel Cancio Meliá. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998, p.
de realizar una acción típica puede ser considerado como autor mediato163, pues
quien tiene el poder de impartir la orden típica e ilícita, merced a la estructura
organizativa puede mover la voluntad del ejecutor inmediato o reemplazarlo
fácilmente por otro, a excepción de que el ejecutor no sea autor plenamente
responsable164, o de que se trate de una orden abiertamente criminal, violatoria
de los derechos humanos, o manifiestamente inconstitucional, la cual por no ser
obligatoria no excluye la responsabilidad del instrumento, presentándose coautoría
o instigación y autoría material165.
Cuando en una estructura oficial de policía, fuerzas militares u otros organismos
de inteligencia del Estado, si se imparte una orden abiertamente criminal cuya
ilicitud es conocida por el ejecutor y quien la ejecuta con libertad se presenta
coautoría, pues ejecutor y superior obran con dolo166. Lo mismo acaece cuando
en una organización criminal se planea un crimen bajo la dirección de un “jefe”
que planifica, ordena y dirige la operación delictiva repartiendo funciones, o
medios, presentándose una coautoría por división del trabajo167. En cambio, cuando
el superior se sirve de la buena fe del subordinado, o de la inducción al error,
de la insuperable coacción para mover a un subordinado a realizar una acción
punible puede presentarse autoría mediata, pues en estos supuestos el inferior es
instrumentalizado y actúa sin dolo o al menos obra inculpablemente168.
En cambio la situación de quien imparte la orden está más en la línea del
autor mediato cuando el ejecutor directo no controla la realización, y el poder del
ordenador es de tal naturaleza que fácilmente puede sustituir al ejecutor, quien pasa
a ser el simple eslabón de un engranaje complejo, al punto que el superior posee
un dominio sobre el conjunto del aparato ejecutivo y no sólo sobre un individuo
en particular169; sea éste o aquel, el hecho será ejecutado, de esta manera entrando
el ejecutor material en la esfera del dominio del ordenador.
Quien en una estructura organizada de poder cumple una orden a sabiendas
de su antijuridicidad, obra con dolo y por tanto en calidad de coautor, pues la
32; Márquez Cárdenas. La autoría mediata. pp. 225 ss.; Arboleda Vallejo, Ruiz Salazar.
Manual. T. I. p. 479.
163
Satratenwerth. Derecho penal. p. 242.
164
Jescheck. Tratado, II, p. 928; Kai Ambos. Dominio del hecho por dominio de la voluntad. p. 38.
165
Así, Jakobs. Derecho penal. p. 784.
166
Gómez López. La obediencia jerárquica. pp. 190 ss.
167
Roxin. Autoría y dominio del hecho. p. 251.
168
Sobre las diversas posibilidades de ubicación de quien está en la cúpula de la estructura de poder,
véase Márquez Cárdenas. La autoría mediata. pp. 229 ss.
169
Kai Ambos. Dominio del hecho por dominio de la voluntad. p. 42.
orden abiertamente criminal –atrocitatem facinoris– manifiestamente violatoria

de la Constitución o de las leyes no es obligatoria170, por el contrario, existe la
obligación jurídica de no cumplirla, de suerte que quien la ejecuta pese a saber de
la ilícita obra como coautor171. Quienes toman parte en la ejecución de un hecho
punible realizando diferentes acciones, unos como organizadores e impartiendo
instrucciones para el desarrollo del hecho, otros ejecutando dolosa y materialmente
el hecho, obran como coautores si tienen el codominio del hecho.
En cambio, en nuestra opinión, cuando en una estructura organizada de poder
–como un grupo subversivo al margen de la ley– cuando el ejecutor material no
puede ser considerado por sí mismo como autor responsable, quien está ubicado
en posición de dominio y control del ejecutor material es punible a título de autor
mediato; al contrario, la posibilidad de la autoría mediata termina allí donde el
ejecutor material es autor responsable172.
En cuanto se trata de estructuras organizadas de poder por fuera de la ley,
ejemplo, grupos de sicarios o de terrorismo, o cualquiera otra organización
criminal, la orden de ejecutar un hecho criminal, dado que se conoce la
antijuridicidad de esta, desplaza la autoría mediata a la instigación, presentándose
una verdadera concertación criminal y por ello una verdadera coautoría dolosa.
En estos eventos la cúpula criminal debe tener un grado mayor de responsabilidad
en la escala de punición. Así por ejemplo en el concierto para delinquir (Art. 340),
la pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen,
fomenten, dirijan encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación
para delinquir.
6.4.3. Autoría mediata por utilización de un tercero que actúa en

error invencible
Se presenta autoría mediata si el instrumento obra en situación de error sobre los

elementos del tipo173, o en error invencible sobre la antijuridicidad de la conducta
o sea error de prohibición174, no sólo ha de considerarse autoría mediata cuando el
170
Jiménez de Asúa. Tratado. II. p. 347; Gómez López. La obediencia jerárquica. p. 202.
171
Gómez López. La obediencia jerárquica. pp. 202, 203.
172
Jescheck, Weigend. Tratado. pp. 715, 722.
173
Maurach. T. II, p. 322; Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal. p. 801; Márquez.
La autoría mediata. p. 195; Salazar Marín. Autor y partícipe en el injusto penal. p. 115.
174
Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. p. 453; Jescheck. Tratado, II, p. 925; Velásquez V.
Manual. p. 446; Stratenwerth. Derecho penal. p. 239; Wessels. Derecho penal. p.159; Rodríguez
Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal. p. 802; Suárez Sánchez. Autoría y participación. p.
308; Márquez Cárdenas. La autoría mediata. p. 249.
agente determinador ha provocado intencionalmente el error, sino también cuando

conociéndolo se aprovecha de él175; en estos casos el que obra directamente si bien
parecería tener el control del acto, en realidad carece de el, pues desconoce el
sentido real de la acción, así cuando A induce a B, que obra de buena fe a pagar las
compras con dinero en realidad falso, o cuando A pide a su pariente cercano que
lleve esta “medicina” al abuelo que está gravemente enfermo, cuando en verdad,
el alijo contiene droga estupefaciente; A experto en derecho induce al lego B a la
convicción de que tal acción es constitutiva del ejercicio legítimo de un derecho,
en realidad inexistente.
Si el instrumento ignora los elementos del tipo, o desconoce la existencia del
bien jurídico, o la real titularidad de los bienes, o si ignora el poder causal del
medio utilizado en realidad capaz de producir el resultado, se presentará autoría
mediata por quien se vale de estas circunstancias para utilizar a otro pues en esta
situación del instrumento obra sin dolo y por tanto atípicamente. Si A mueve al
error al conductor de una ambulancia para que transporte un herido de un pequeño
poblado a la ciudad, cuando en realidad se trata además de un alijo de droga, A
es autor mediato; la razón es que el autor inmediato que se encuentra en situación
de error de tipo carece del real ámbito de libertad176 interna para motivarse según
la norma, por tanto, hay autoría mediata y no instigación cuando el determinador
se sirve del error ajeno o lo motiva. Puede presentarse igualmente el supuesto de
orden de superior cuando el subordinado ignora la ilicitud de la orden o creen
confiadamente en la obligatoriedad del mandato.
En los casos de error invencible sobre uno de los elementos del tipo el
instrumento obra sin dolo y por tanto carece del verdadero control sobre la
dirección del real hecho ejecutado; si el error es vencible no se desvirtúa la autoría
mediata177, pero en este evento el instrumento será punible por delito culposo en la
medida en que la ley prevea esta forma de tipicidad. En el error vencible de todas
formas del instrumento actúa sin dolo, no siendo por ello posible ni la coautoría
ni la instigación, sino la autoría mediata para el determinador.
Aunque en los casos de error inevitable de prohibición el instrumento actúe
libremente y parecería que el determinador no tiene el dominio de la producción
del hecho178, sin embargo a nuestro juicio esta situación es similar al supuesto
del instrumento que actúa en error de tipo o justificadamente179, hipótesis en las
175
Jescheck. Tratado, II, p. 925; Márquez Cárdenas. La autoría mediata. p. 202.
176
Hirsch. Los límites de la autoría mediata, derecho penal. I, p. 207.
177
Así mismo Márquez Cárdenas. La autoría mediata. p. 203.
178
Stratenwerth. Derecho penal. p. 239; Jescheck. Tratado, II, p. 925.
179
Muñoz Conde. Derecho penal. p. 453.
cuales el ejecutor obra dirigiendo su acción, sin ser coaccionado o cosificado,

pero juzga que realiza una conducta permitida por el orden jurídico, por tanto
la dirección de su conducta está desviada del verdadero contenido siendo en
consecuencia instrumento no culpable, pues se encuentra en situación en que
no podía dirigir su comportamiento según la exigencia normativa; la autoría
mediata puede darse sea porque al instrumento se le imponga la conducta punible
mediante fuerza, amenaza o coacción, o porque se le imponga mediante engaño
o inducción al error180, recortando así el poder real para determinarse según las
exigencias normativas. En síntesis, se encuentra reducido en su libertad el que
es constreñido por la fuerza o la amenaza, como el que es objeto de engaño o
inducción al error, pues en ambos casos se reducen las posibilidades de motivarse
o elegir según las normas181.
La situación de quien obra en error evitable de prohibición conducido por otro es
por el contrario polémica, Stratenwerth y Jescheck opinan que si el error es vencible
para quien actúa inmediatamente estará en situación de culpabilidad atenuada, por
tanto, la contribución del hombre de atrás se considera participación182; Maurach,
Roxin, Bacigalupo, López Barja183 defienden la posibilidad de la autoría mediata
de quien ha motivado el error vencible184. En nuestra opinión quien obra en
error vencible sobre la prohibición actúa sin tener conciencia de la ilicitud de su
acto, no obstante, le era exigible jurídicamente apercibirse de la ilicitud de este,
actuando en consecuencia culpablemente, por consiguiente, pudo determinar su
comportamiento libremente siendo verdadero autor inmediato y quien determinó
el error vencible obró como instigador.
En el caso de quien deliberadamente provoca en otro una situación de error
en el golpe o error en persona que culmina en un hecho punible, si la acción
del determinador está encaminada a consumar un delito, su responsabilidad es
también a título de autor mediato según las reglas de la aberratio ictus, o sea que
el determinador será punible por tentativa respecto del hecho doloso que no se
consumó y por posible delito culposo respecto del resultado producido185.
Comúnmente en caso de determinación el error in personam en que puede
incurrir el autor inmediato no desplaza la responsabilidad del determinador, si
180
López Barja. Derecho penal. III. p. 324; Opinión contraria en Hernández Esquivel. Autoría y
participación, p. 276.
181
Similar opinión en Jakobs. Derecho penal. p. 779; Márquez Cárdenas. La autoría mediata. p. 249.
182
Jescheck. T. II, p. 926; Stratenwerth. Derecho penal. p. 240.
183
López Barja. Derecho penal. III. p. 324.
184
185
Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho penal. p. 751.
el resultado producido es equivalente en la clase de bien jurídico tutelado; si A

determinó mediatamente a B a ejecutar un delito en C, el tipo ejecutado en D
será imputable también a A.
6.4.4. Autoría mediata por utilización de un tercero que actúa

justificadamente186
El que crea artificialmente una situación en apariencia “justificante” como

mecanismo para que se produzca un resultado típico, responder como autor
mediato del daño típico producido187, situación que se presentaría cuando el
autor mediato induce al error a otra persona, o a un inimputable motivándolo
para que ataque a otro, el cual reacciona en efectiva legítima defensa, en este
supuesto el determinador es autor mediato de homicidio doloso, pues no sólo
creo una agresión injusta, sino que, además, falta en él elemento subjetivo
propio de la justificación. A simulando pruebas advierte a B tener información
fidedigna que mañana C intentará asesinarlo cuando a las ocho de la mañana
arribe al sitio de trabajo; si C en defensa legítima mata a B quien bajo la
prevención inducida creyó anticiparse a una agresión, la autoría mediata dolosa
de homicidio recae en verdad sobre A, pues a este le faltan los elementos
subjetivos de la justificante188. Pero no se presenta autoría mediata cuando A con
pleno conocimiento de la situación de agresión que se cierne sobre B, lo insta
para que se defienda legítimamente, pues en este caso objetiva y subjetivamente
se está determinando un hecho justificado que favorecer al propio afectado;
similar es la situación cuando bajo apremio un superior militar tiene que incitar
o presionar a sus subordinados para que defiendan la patria contra la agresión
de una potencia extranjera.
La situación también se presentaría frente a la actuación de un funcionario
público que actúa en ejercicio de funciones, pero que ha sido inducido al error
por falsa pruebas y que ha ordenado la detención del inocente189, o ha proferido de
buena fe un fallo o decisión injustos190. Así, cuando un falso testigo ha motivado
con su versión falsa la detención preventiva de un inocente, se presenta no sólo
186
Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal. p. 801; Hiersch. Los límites de la autoría
mediata, p. 196; Jakobs. Derecho penal. pp. 771, 774; Maurach, Gössel. Derecho penal, II, p. 349;
Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho penal. p. 749; Arboleda Vallejo, Ruíz Salazar. Manual,
I. p. 476; Muñoz Conde. Derecho penal. p. 453; López Barja. Derecho penal. III. p. 325.
187
Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal español. p. 801.
188
Maurach. Tratado, II. p.324.
189
190
Arboleda Vallejo, Ruiz Salazar. Manual. I p. 478.
falso testimonio sino autoría mediata de detención ilegal191, y la misma solución

tendría que implementarse cuando mediante información de hechos falsos un
sujeto logra que otro injurie a un tercero en defensa de intereses legítimos. Esta
solución que en apariencia contraviene la construcción de los tipos especiales
o de autor calificado, es indirectamente avalada por el inciso final del artículo
30 del C.P., que permite la imputación bajo el mismo delito al no calificado que
interviene en actos ejecutivos, pero reduciéndole la sanción en una cuarta parte.
Pero quien ante una agresión actual e injusta exhorta al atacado a la legítima
defensa, no es ni autor mediato ni instigador punible pues la acción principal
objetiva y subjetivamente estaría justificada, por tanto, sería participación en un
acto justo que por lo mismo resulta también legitimada, presentándose por lo
demás en quien incita a la defensa el elemento subjetivo de justificación.
Si la actuación del instrumento no se justifica no existe autoría mediata, sino una
especie de participación o coautoría: así cuando en un grupo criminal organizado,
A falsamente señala a B, como agente encubierto logrando su asesinato por la
organización, se presenta instigación y autoría.
En cambio, no queda comprendido por la autoría mediata los supuestos en
que simplemente se produce un engaño sobre la gravedad de la antijuridicidad;
cuando A, incita a B a cometer un daño a bien ajeno, convenciéndolo del poco
valor del bien, B actúa libremente y con conocimiento de la ilicitud de su acción,
por tanto, hay instigación.
6.4.5. La doctrina acepta la autoría mediata por acción sobre otro para
que se autolesione o se suicide192
Quien determina a otro a que se autolesione será autor directo de las lesiones
personales siempre y cuando no se haya presentado consentimiento válido de la
víctima193 y en tanto el dominio del acto se encuentre en el determinador.
Se anota como dificultad inicial que el suicida no obra típicamente, o sea que
no mata, sino que dispone de su vida; así mismo se plantea el interrogante de la
validez del consentimiento del suicida que dispone voluntariamente de su vida. La
segunda hipótesis se encuentra regulada en el artículo 107 del Código Penal como
un tipo especial de homicidio bajo el título de “Inducción o ayuda al suicidio”,
norma especial y autónoma que establece sanción de dos a seis años de prisión para
191
Maurach, Gössel. Derecho penal, II. pp. 349, 350.
192
193
el autor, cuando en verdad se trata de una autoría mediata de homicidio doloso.

Luego entonces en nuestro Código Penal, por existir una expresa solución legal
para esta específica conducta, el tipo del artículo 103 es desplazado por el tipo
especial del artículo 107. En cambio, con relación al delito de lesiones personales
no se estableció el tipo especial de “inducción a las lesiones personales”, por
tanto, en el supuesto de que A induzca dolosamente a B a realizar un acto que
causará lesiones personales (daño al cuerpo o a la salud), el primero es punible
por lesiones personales dolosas como autor mediato. La situación de quien se
auto lesiona para cometer una defraudación, implica por regla general sanción
por el fraude, pero no por las auto lesiones, en tanto quien obra en anuencia del
lesionado es instigador del fraude.
En cambio, no se trata de autoría mediata sino autoría directa o inmediata
cuando la víctima inducida al error no sabe que su acción mueve un mecanismo
que le quitará la vida o le ocasionará daño a su salud. Si A en una fiesta invita a
su amigo B a brindar con licor previamente envenado, A es autor de homicidio
doloso si B fallece, o al menos de tentativa de homicidio.
Si con dolo homicida el autor ha aparejado explosivos que con la propia
actividad de la víctima que ignora esa situación, explotan causándole la
muerte, se presenta autoría directa y no mediata, pues en la hipótesis anterior,
el poder causal de los medios ha sido previsto para que accionen mediante el
comportamiento de un tercero o de la propia víctima, tal sería el caso de “minas
antipersonales”, o la colocación de mecanismo explosivo que se acciona con
el encendido del automóvil.
6.4.6. Autoría mediata por utilización de inimputable194
Se presentará autoría mediata por utilización de inimputable siempre que el

instrumento no pueda auto dirigir sus acciones o comprender la ilicitud del acto; en
cambio se considera instigación o coautoría la utilización de un menor de 18 años
que ya posee capacidad de comprender la ilicitud de la conducta195; la utilización
de un niño o infante por parte del padre o de otro para que realice una acción
punible es en cambio autoría mediata. La utilización de un inimputable será una
194
Otra opinión considera este supuesto como un caso de instigación. Rodríguez Devesa, Serrano
Gómez. Derecho Penal. p. 802; de acuerdo con nuestro concepto: Mezger. Tratado, II. p. 318; Terán
Lomas. Derecho Penal. II. p. 149; Suárez Sánchez. Autoría y Participación. p. 308; Márquez
Cárdenas. La autoría mediata. pp. 249 ss.; Arboleda Vallejo, Ruiz Salazar. Manual. T. I, p.
479; Villalobos. Derecho penal mexicano. p. 487.
195
Jakobs. Derecho penal. p. 779; Salazar Marín. Autor y partícipe en derecho penal. p. 119; Suárez
Sánchez. Autoría y participación. p. 308.
forma de autoría mediata dado que éste o no conoce o no puede comprender la

criminalidad de su acción, o no puede dirigir su conducta en la dirección exigida
por el derecho; o sea que el inimputable se encuentra en situación similar a quien
obra en error o bajo engaño sobre el carácter injusto del hecho. En consecuencia,
quien abusa del incapaz de culpabilidad dirige en realidad la producción del hecho
siendo considerado como autor mediato.
Cuando se utiliza un inimputable debe considerarse como una situación de
autoría mediata y no un caso de instigación, pues faltando en el instrumento la
capacidad de comprender el carácter criminal de la acción, si bien puede ser
movido a ejecutar el delito, no comprende correctamente el verdadero sentido de
la acción sugerida, siendo por ello instrumento conducido por el determinador
quien en verdad tiene el dominio y control del hecho.
Como la inimputabilidad puede originarse en alteraciones mentales, trastornos
emocionales, traumatismos, escaso desarrollo psíquico, uso de drogas alucinógenas
o estupefacientes, etc.,196 no siempre estará totalmente ausente en ellos la capacidad
de comprender la ilicitud del acto, como ocurre en un menor de 16 años, o con
cierta clase de compulsivos, en los cuales existirá alguna nivel de capacidad de
comprensión más allá del naturalístico, pero ocurre que su poder de dirección del
acto está sensiblemente disminuido, razón por la cual se consideran inimputables
o sea autores del hecho penalmente prohibido pero con capacidad disminuida, por
tanto, por obra con culpabilidad disminuida197, no sólo obran en forma inculpable
con relación a las penas, sino también la inimputabilidad afecta la comprensión
del injusto, por tanto faltará en ellos la completa comprensión de la antijuridicidad
del acto y por ende también la posibilidad de dominar plenamente el injusto
realizado, por tanto en la mayoría de los casos se presentará autoría mediata y
sólo excepcionalmente instigación, cuando se utiliza un inimputable conociendo
esa situación.
Por lo anteriormente señalado, realizar un injusto penal con un mayor de 16
años que comprende la ilicitud de su comportamiento y que realiza actos ejecutivos
es coautoría en la medida en que se ha concertado el hecho, pero servirse de la
oligofrenia profunda o media del instrumento para conducirlo a realizar el punible,
o de un menor materialmente incapaz de comprender lo injusto de su conducta
es autoría mediata198.
196
Sobre las causas de inimputabilidad véase nuestras obras Culpabilidad e inculpabilidad. Bogotá:
Ed. Doctrina y Ley, 1996; Teoría del delito. Bogotá: Ed. Doctrina y Ley, 2003, p. 959 ss.
197
Fernández Carrasquilla. Derecho penal fundamental. T. I. Bogotá: 1982, p. 318.
198
6.4.7. Autoría mediata por actuación del instrumento que actúa sin
culpabilidad
También se presenta autoría mediata cuando al ejecutor material no le es

exigible la conducta ordenada por el derecho (causa de exculpación) por haber
sido sometido a una situación de miedo, insuperable coacción ajena199, o amenaza
de muerte del determinador, o situaciones que excluyan la culpabilidad del
instrumento200. Si A ha secuestrado al hijo menor de B, amenazando con asesinarlo
si A no realiza una acción punible, existirá autoría mediata respecto al delito al
cual fue determinado el ejecutor, y una responsabilidad directa como autor de
constreñimiento a delinquir (Art. 188).
La insuperable coacción ajena, el miedo insuperable, la fuerza coaccionante
insuperable, el estado de necesidad exculpante, constituyen situación de
exculpación, por consiguiente, el determinador que las creo sobre el intermediario
que así obró inculpablemente, será autor mediato del hecho realizado201.
Similar solución debe afirmarse cuando el instrumento obra en error invencible
sobre el carácter prohibido del acto, o sea en situación de error invencible de
prohibición. La hipótesis no podría ser considerada como un caso de instigación,
pues en este supuesto el instrumento obra bajo la convicción de realizar una
conducta ajustada a derecho, por tanto, no existe acuerdo de voluntades al delito
propio de la instigación. Pero la exculpación que favorece al instrumento no se
transmite ni beneficia a quien la ha generado, así cuando un grupo terrorista
secuestra al hijo de un juez para obligarlo a cometer prevaricato, el juez se
encuentra exculpado por insuperable coacción, pero los determinadores son
autores de constreñimiento para delinquir y por el comportamiento realizado sin
culpabilidad por el instrumento202.
A su turno el autor mediato puede también resultar inculpable o inimputable,
así cuando quien es coaccionado mediante amenaza de muerte para su hijo
secuestrado, a su turno constriñe a otro para que realice la acción típica que salvará
de la muerte a su hijo, existirá autoría mediata inculpable para el determinador y
para el instrumento; en este caso la responsabilidad mediata responsable abarcará
sólo al primer determinador.
199
Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal. p. 802; Maurach, Gössel. Derecho penal,
II, p. 352; Villalobos. Derecho penal mexicano. p. 487.
200
Mezger. Tratado, II, p. 318.
201
Terán Lomas. Derecho Penal. T. II, p. 150.
202
6.4.8. Autoría mediata por utilización de una persona que no tiene las
calidades exigidas por el tipo penal especial203
Si un sujeto administrador de bienes del Estado se vale de tercero extraneus

para que sustraiga los bienes para luego repartirse las utilidades; aquí quien tiene
el dominio del hecho es el servidor público –instraneus- siendo el en principio
partícipe204, pues la acción de peculado sólo puede ser cometida por el servidor
público, por tanto, a éste corresponde la dirección del hecho punible como autor
mediato. No obstante, con relación al extraño o no calificado que en principio no
sería autor del tipo especial sino cómplice205, la interpretación que se viene dando
al inciso final del artículo 30 del Código Penal colombiano, ha conducido a aceptar
que el no calificado puede ser coautor del delito especial si obra dolosamente,
respondiendo en este evento por la pena prevista para la correspondiente infracción,
disminuida en una cuarta parte.
Pero para ser autor mediato de un delito calificado, aquel debe reunir en sí las
calidades exigidas en el tipo, pues el autor mediato es el verdadero autor y dueño de
su acción, en tal virtud, en él deben concurrir los elementos objetivos y subjetivos
propios del respectivo delito206. Sobre este aspecto Mezger había señalado que
si «en un delito especial han participado, de una parte, una persona cualificada
(intraneus) y, de otra, una no calificada (extraneus), la primera de ellas es autor
mediato, puesto que ha co-causado el resultado y no puede ser partícipe (parágrafos
498 y 49 del Código Penal) en la acción del no cualificado (cómplice): y ello con
independencia de si ha “ejecutado” la acción conjuntamente con la persona no
calificada o ha “instigado” o ésta sólo lo ha “auxiliado”»207.
6.4.9. La autoría mediata puede presentarse por acción o por omisión
En los tipos de acción que son aquellos en los cuales con un comportamiento
positivo se transgrede una prohibición –no matar, no hurtar, etc.–, por lo común, la
autoría mediata será la más frecuente de esta modalidad de delitos, y se presentará
cuando el autor mediato ejerce por ejemplo fuerza, coacción, amenaza, inducción
al error, o cualquier otro medio para instrumentalizar al ejecutor. Pero la autoría
203
Hirsch. Los límites de la autoría mediata. p. 201; Maurach, Góssel. Derecho penal, II, p. 345;
Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. p. 453; Stratenwerth. Derecho penal. p. 243;
Mezger. Tratado, II. p. 322.
204
Así, Jakobs. Derecho penal. p. 777.
205
Así Mezger. Tratado, II. p. 322.
206
Maurach, Gössel. Derecho penal, II, p. 337.
207
Mezger. Tratado. II. p. 322.
mediata será también factible por omisión, sobre todo cuando el agente obligado
a realizar una acción que tiende a impedir un resultado conscientemente no la
ejecuta para permitir la acción punible de otro. Sería el caso del servidor de las
fuerzas de policía y seguridad del Estado que no impide que un demente furioso
de muerte a un ciudadano.
El autor mediato realiza la acción típica sirviéndose de un tercero que actúa
sin dolo o sin libertad y como un simple instrumento no doloso, por tal razón el
único y verdadero autor es el que ha utilizado al tercero208 pues es aquel quien
tiene el dominio final de la producción del acto. Se diferencia del instigador en que
este crea el dolo en otro de suerte que instigador e instigado obran dolosamente,
en cambio en la autoría mediata el instrumento carece de dolo. En la instigación
ambos sujetos obran conscientes de la acción realizada de suerte tal que existen
una especie de pacto o acuerdo, la autoría mediata el instrumento obra o sin
libertad, o sin conocimiento de la ilicitud del acto.
Debe advertirse que la autoría mediata es improcedente en los delitos de autor
calificado en los llamados delitos de “propia mano”, si la autoría mediata implica
un solo autor, las calidades exigidas en el tipo deben concurrir en el autor mediato.
Quien no tiene la cualidad –extraneus– no puede ser autor de un delito calificado.
6.5. Autoría mediata e instigación
Corresponde sentar como premisa que la autoría mediata es verdadera autoría,

en tanto la participación en cualquiera de sus formas –instigación o complicidad-
es participación en la actividad punible de otro; el autor mediato utiliza un
instrumento humano no doloso o inculpable, en tanto en la participación debe
existir conocimiento y acuerdo de voluntades con el autor del hecho209.
Para diferenciar la autoría mediata de la instigación debe indicarse que, si bien
en ambos supuestos existe una relación entre dos o más sujetos, en la mediata el
instrumento obra sin dolo, en error, justificadamente, en situación de trastorno
mental, no es capaz de acto210, en tanto en la instigación hay dos voluntades
concurrentes al delito, de suerte que instigador e instigado obran dolosa y
libremente; en cambio no hay autoría mediata si el llamado instrumento obra libre
y dolosamente. En tanto en la instigación se crea la voluntad criminal en otro,
o se la persuade para la ejecución del delito, en la autoría mediata se abusa del
208
Gómez López J. O. El homicidio. I, Bogotá: Ed, Temis, 1997, p. 135.
209
Salazar Marín. Teoría del delito, p. 484.
210
Pabón Parra Pedro. Comentarios, p. 77; Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. p. 454.
hombre no libre211, se coarta su voluntad o se lo induce al error a fin de utilizarlo

para la realización del reato212.
El autor mediato ostenta una posición dominante pues él determina el
hecho, tiene el control y la posibilidad de proseguir o detener la acción, en
tanto el instrumento o no puede actuar o es coaccionado, engañado u obra sin
conocimiento del sentido de su acción. Por su parte en la instigación el instigador
termina su acción cuando induce la decisión de otro al delito, a partir de este
momento el instigado obra autónomamente conservando el control y dominio de
su propio acto, es decir nos encontramos ante dos conductas dolosas, vinculadas
entre sí, pero realizadas autónomamente, por tanto, el inductor en realidad no
“determina” el delito, sino que hace surgir el dolo. La instigación se presenta a
partir del conocimiento perfecto y claro del sentido de la acción que se pide o
sugiere realizar; hay un comportamiento típico y antijurídico que el instigador
induce a realizar, valiéndose para ello del consejo, la seducción concertada, el pago
del precio o promesa remuneratoria, o cualquier otro mecanismo de corrupción
de la voluntad ajena. El instigador sabe perfectamente lo que quiere inducir,
el instigado por su parte conoce la criminalidad de la acción que se le indica
y acepta realizar, de suerte tal que existe una complementación de voluntades
hacia el delito.
Dígase así mismo que en tanto el determinador es punible cuando mueve
el instrumento generando riesgo para el bien, en la instigación por existir dos
acciones autónomas pero vinculadas, la responsabilidad del instigador sólo se
presenta cuando el instigado dio al menos principio a la ejecución del hecho, esto
es el hecho principal instigado debe quedar al menos en grado de tentativa.
En la modalidad de autoría mediata cuando el instrumento es constreñido
mediante violencia que determina un acto no libre, puede el agente inclusive
responder al menos por un delito contra la autonomía personal del instrumento o
sea por el constreñimiento, y como autor mediato del hecho punible que, ejecutado
por aquel, en tanto en la instigación por existir acuerdo o dolo conjunto no existe
sino el delito ejecutado.
Aquí también resulta pertinente diferenciar la autoría mediata de la autoría
intelectual; el autor intelectual crea el plan delictivo y dirige a otros a su ejecución,
teniendo de esta manera el liderazgo en la producción; de esta manera para la
autoría intelectual no basta la simple idea criminal, sino que es necesario que quiera
y efectivamente conduzca, guía u oriente la ejecución. En cambio, la instigación
211
212
Garrido Montt. Derecho penal. II. p. 311.
se soporta en la creación del dolo en el autor material sin que se tenga el control
o conducción de su ejecución
6.6. Autoría mediata en tipos de autor calificado y de propia mano
a. Como en la autoría mediata no hay sino un autor punible, en caso de tipos

de autor calificado –peculado, prevaricato, infidelidad a los deberes profesionales,
omisión de apoyo, detención arbitraria, etc.– el autor mediato debe reunir la
calificación o condición exigida en la norma213, pues de lo contrario el hecho se
subsume en otro delito o es atípico214; si el agente que tiene el dominio sobre el
ejecutor en la producción del hecho no es calificado como lo exige el tipo no será
autor del tipo calificado. De esta manera quien impide por medio de violencia
que el agente de la fuerza pública del apoyo pedido por autoridad competente
no es punible conforme al artículo 424, sino por constreñimiento para delinquir
(Art. 184). Si el instrumento o autor inmediato reúne la calificación, pero no el
determinador, no se presenta autoría mediata del delito calificado, el ajeno a la
calificación no puede ser autor del tipo especial o calificado215; pero quien posee la
calificación puede ser autor mediato aun cuando utilice a un ajeno a la calificación,
con la excepción del delito de propia mano216, pues en esta clase de delitos sólo es
autor quien por sí mismo subsuma su conducta en el tipo.
Es decir que el autor mediato al ser el verdadero autor es quien rige la acción
principal y por tanto debe reunir las condiciones que caracterizan o agravan la
acción típica, así, en la violencia intrafamiliar (Art. 229) se presentará cuando
A determinador y que utiliza a un loco para maltratar físicamente a su familiar,
pertenece al núcleo familiar de la víctima B, sin importar si el instrumento C tiene
o no esa condición. Contra esta solución se podría decir que A no ha maltratado
a B, y que como el tipo describe la conducta de “El que maltrate física, síquica
o sexualmente a cualquier otro miembro de su núcleo familiar,…”, se violaría el
principio de tipicidad, pues la acción de A, no ha consistido en maltratar a B217; esta
objeción, a nuestra opinión, carece de sentido, pues desconoce que la atribución
del resultado, no se fundamenta únicamente en la directa causación, sino que se
imputa el resultado cuando se ha determinado el hecho, en atención a que el hombre
gracias a su poder de previsión de los procesos, puede no sólo encausar las causa,
213
214
Maurach, Gössel. Derecho penal, II, p. 343; Bokelmann. Relaciones entre autoría y participación.
pp. 10, 11.
215
Arboleda Vallejo, Ruiz Salazar. Manual. I. p. 480.
216
Welzel. Derecho penal. p. 154; Salazar Marín. Autor y partícipe. p. 128.
217
Objeción formulada en las lesiones personales a pariente por Gimbernat. Autor y cómplice. p. 239
sino también utilizar acciones o movimientos ajenos para predeterminarlos a un

resultado típico. Si siempre fuese necesario “realizar con las propias manos” el
tipo, no serían posibles la autoría intelectual ni la omisión impropia.
Opinión contraria plantea Gimbernat para quien “Respecto de la autoría mediata
del instraneus, en los delitos especiales de resultado, rige pues, analógicamente,
lo mismo que respecto de los delitos comunes de resultado. La conducta del autor
mediato instraneus sólo podrá ser calificada en base al tipo especial cuando sea
subsumible en él directamente. En los demás casos –y aun cuando su conducta
sea más reprobable que si hubiera realizado el tipo directamente– sólo podrá ser
calificado de inductor o de cooperador necesario al delito común cometido por
el autor inmediato”218.
Según la opinión de Gimbernat el servidor público que, al extender un
documento público, induce o constriñe a un niño a imitar la firma de una persona
que no ha intervenido en el hecho, no respondería como autor mediato del tipo
previsto en el inciso 2 del artículo 287 (falsedad por servidor público), sino como
instigador del inciso 1° del mismo artículo (falsedad por cualquier persona), es
decir como instigador a falsedad simple. Para nuestro punto de vista el caso anterior
una hipótesis clara de determinación por utilización de un inimputable, o por
constreñimiento de otro, por tanto, una verdadera autoría mediata, pues quien tiene
el control de la situación y la obligación de consignar la verdad en el documento
es el servidor público que precisamente mediante un instrumento la altera.
Y resulta ajustado al principio de proporcionalidad que únicamente se demande
un nivel de mayor responsabilidad –lo que ocurre por lo general en el delito
especial– únicamente a quien por estar en situación especial merece un grado
mayor de repudio por su acción, sea porque vulneró la confianza, abuso del cargo
conferido, pues en estas hipótesis el injusto es mayor, o sólo se presenta debido
a la especial condición referida al autor. Quien es extraño a la condición, no es
merecedor de un mayor grado de censura, dado que no ha vulnerado especiales
deberes que la posición o cargo origina; así por ejemplo la fuga de presos sólo
resulta típicamente concebible respecto de la persona que se encuentra “privada de
su libertad en centro de reclusión” (Art. 448), la omisión de apoyo solo es punible
tratándose de un agente de la fuerza pública (Art. 424).
b. En los delitos de propia mano o sea aquellos en los que para ser autor
debe realizar necesariamente por sí mismo la acción punible (incesto, violencia
intrafamiliar por maltrato sexual, acceso carnal violento, acceso carnal abusivo,
prevaricato, fuga, deserción, falso testimonio, etc.), la posibilidad de su realización
218
Gimbernat. Autor y cómplice, p. 240
por medio de otro queda excluida219, pero el hecho podrá ser considerado como
otro delito. En el delito de propia mano la actividad constitutiva del tipo debe ser
realizada mediante una acción física propia, razón por la cual, si el comportamiento
lo realiza un instrumento no concertado, no hay autoría mediata.
c. En los tipos que exigen un elemento subjetivo especial, un animus

determinado, a nuestro juicio tal subjetividad debe concurrir en el autor mediato
y no en el instrumento, pues este a veces obra sin dolo, o en situación de error, por
tanto, el ánimo de lucro, el ánimus injuriandi deben presentarse en el autor mediato
6.7. Autoría mediata en los tipos de omisión
Si una persona obligada a realizar una acción de vigilancia o contención

respecto de otro, dolosamente no la realiza permitiendo que éste a su vez lesione
un bien jurídico ajeno, es autor mediato por omisión. La patrulla de policía que
conducen a un recluso peligro que conscientemente permiten que este viole a una
joven se convierte en autores mediatos. También esta forma de autoría se presenta
en los tipos de omisión propios cuando por ejemplo el superior jerárquico de
policía permite que el personal subalterno torture a un detenido, es autor mediato
de la tortura.
6.8. Responsabilidad y consecuencias en la autoría mediata
a. En la modalidad de autoría mediata el verdadero autor es el determinador,

este será punible como autor del hecho principal, por tanto, se le aplicará la pena
del delito producido, sea por ejemplo homicidio, hurto, daño a propiedad ajena, etc.
Desde luego debe primero establecer si la ley no ha previsto un tipo especial que
impide la aplicación de la autoría mediata, como sería el caso de quien ordene la
emisión ilegal de efectos oficiales (Art. 282), la concusión (Art. 404) que describe
la acción del servidor que constriñe a alguien a dar o prometer dinero u otra
utilidad, en este caso el constreñidor no será autor mediato de cohecho por dar u
ofrecer (Art. 407) sino autor directo de concusión, el favorecimiento de la fuga
(Art. 449), el guardián de un centro carcelario que dolosamente no impide la fuga,
no responderá como autor mediato, sino como autor directo de favorecimiento.
Pero cuando el autor mediato ha utilizado contra el instrumento la violencia, la
amenaza, el daño a la integridad física, la tortura, para determinar al instrumento,
será además punible en concurso de delitos, por amenazas (Art. 347), o instigación
219
Bokelmann. Relaciones entre autoría y participación. p. 10; Núñez. Derecho penal, II. p. 283;
a delinquir, o torturas (Art. 178), y si el instrumento es un servidor público la

autoría mediata puede concurrir con un delito contra servidor público, pues el
sólo hecho de ejercer violencia contra servidor público, para obligarlo a ejecutar
u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes
oficiales, constituye delito autónomo (Art. 429). Similar situación se plantea cuando
el determinador utiliza coacción o fuerza para obliga al instrumento a realizar
el tipo penal, presentándose en esta situación doble imputación, autoría mediata
del delito realizado y autoría inmediata de un delito contra la libertad individual
del instrumento.
Pero no siempre el autor mediato tiene que ser culpable del acto por él
determinado, es bien posible que por ejemplo un inimputable, o un sujeto que actúa
por miedo insuperable coaccione a otra persona para que realice la conducta típica
y antijurídica, situación en la cual autor mediato e instrumento podrían obrar en
situación de inculpabilidad. Pero la inculpabilidad del instrumento no impide la
responsabilidad del autor mediato.
El autor mediato también puede resultar justificado con relación al hecho por
él determinado, por ejemplo, si se presenta un estado de necesidad, procediendo
la justificante frente a las dos acciones.
Y con relación a los excesos el autor mediato no será responsable de aquellos que
sean consecuencia de una propia decisión del instrumento, pero si es responsable
según antes se ha dicho, de los errores en el golpe y en persona en que pueda
incurrir el instrumento y según las reglas generales de la aberratio ictus.
b. Como el autor mediato realiza una acción propia sobre el instrumento y por
este conducto sobre el bien jurídico lesionado o puesto en peligro, su conducta
se inicia cuando comienza a obrar sobre el determinado y culmina al terminar
la influencia sobre el instrumento, a no ser que en el proceso de realización
típica realice acciones de dirección o reorientación del hecho. Por lo anterior,
la prescripción de la acción comienza a contarse desde el momento en que se
consumó el delito y ceso la dirección en la ejecución o consumación del delito.
El desistimiento del autor mediato sólo es posible si detiene al instrumento antes
de que inicie la tentativa, o impida y anule su acción en forma efectiva, el simple
abandono de los hechos luego de haber movido al instrumento no es desistimiento.
c. Por su parte el instrumento dado que obra sin dolo, en error invencible, en
situación de justificación, o inculpabilidad no será punible. La regla general será
entonces que el instrumento no es punible bien porque obre sin libertad, o por
que actúe desconociendo la naturaleza injusta o típica de la acción ejecutada. Si
el instrumento actúa con dolo se trata en verdad de un coautor pues es propio de
la autoría mediata que el utilizado obre sin dolo. Si obra en error vencible sobre
el carácter antijurídico de la acción, al tenor del artículo 32 no. 11 del C.P., la

pena del correspondiente delito se reducirá en la mitad; en caso de error vencible
de tipo se sancionará al ejecutor material por delito culposo si existiera en la ley,
en caso contrario será impune, lo mismo si se tratase de error vencible sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación (Art. 32 no. 10 C.P.).
En el supuesto del instrumento inimputable que ha obrado sin comprender
la ilicitud de su comportamiento o sin capacidad para dirigir la conducta
según su comprensión, se aplicarán las reglas generales de la inimputabilidad
o sea la aplicación de medidas de seguridad. No obstante, un no imputable
también puede ser objeto de constreñimiento o inducción al error, miedo
insuperable, evento en el cual está en situación de exclusión de responsabilidad,
pues “Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de
responsabilidad” (Art. 9 inc. 2).
d. Si el ejecutor material incurre en error en el golpe o error en persona,

en principio tal situación repercutirá sobre el autor mediato si el hecho tiene su
ejecución en el marco de un hecho similar. Si se determinó a B a dar muerte a C,
pero por error en persona el instrumento da muerte a M, la imputación para el
determinador será por la muerte de M. En caso de error en el golpe se aplicarán
las reglas generales de esta forma de imputación (tentativa y delito consumado
doloso o culposo según el caso). Pero si el determinado por sí mismo decide
realizar un hecho totalmente diferente y ajeno al promovido, el determinador no
será responsable del hecho diferente realizado.
Si por su propia iniciativa el instrumento excede los límites de la determinación,
el exceso punible no aceptado al menos con dolo eventual no grava la situación del
autor mediato. Por el contrario, si el instrumento realiza menos de lo que quiere
el autor mediato, pero dio principio a la ejecución, será punible por tentativa del
hecho pretendido.
§ 7. LA COAUTORÍA
7.1. Concepto
Art. 29 inc. 2º C.P. “Son coautores los que, mediando acuerdo común,
actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia
del aporte”.
Se entiende por coautoría la ejecución de una conducta punible por varias

personas que concurren dolosamente a realizar la misma acción típica e injusta,
bien con actos equivalentes o por división del trabajo220; en la coautoría el

dominio funcional de la realización del tipo es común a las varias personas
concurrentes221, pero también tiene que serlo su realización; por esa razón se
dice que la coautoría es la ejecución común y concertada por varios sujetos de
un acto punible que ordinariamente podría ser realizado por una persona222,
por tanto, y como ya lo hemos anotado al comienzo de éste capítulo, no hay
coautoría cuando el tipo expresamente exige para que pueda existir delito
la concurrencia necesaria de varios autores, como ocurre en la rebelión, la
sedición, la asonada, etc.223.
Lo antes dicho permite acotar que restan fuera de esta forma de responsabilidad
las hipótesis de tipos que exigen concurrencia necesaria de autores224, tal es el
caso de la rebelión (Art. 467), del concierto para delinquir (Art. 340), el aborto
consentido (Art. 122), situaciones que son simples autorías, pues la coautoría
conlleva una circunstancia de mayor punibilidad según el artículo 58 núm. 10 del
Código Penal, y aún puede constituirse en circunstancia especial de agravación en
ciertos tipos de la Parte Especial del Código, como puede suceder en el artículo
240 N.º 2° y 241 Nº 10 C.P. Así mismo no se considera coautoría las situaciones
de complicidad en las cuales el aporte de alguno de los participantes no es
sustancialmente significativo, lo cual denota que para la coautoría no es suficiente
el acuerdo previo, cualquiera que sea la aportación de los partícipes, sino que,
por el contrario, además debe darse una significancia e importancia jurídica del
aporte de cada cual para la ejecución del hecho criminal.
La coautoría no consiste en el simple acuerdo de voluntades a un hecho
punible común, ella exige además que los varios autores realicen total o
parcialmente la acción típica, mediante aportes significativos que integren entre
sí el delito, de tal suerte que cada uno ejecuta un hecho propio que constituye en
su conjunto la conducta prevista en el tipo, siéndoles en consecuencia imputable
220
Maurach. Tratado, II, p. 329, Stratenwerth. Derecho penal. p. 247; Salazar Marín. Autor y
partícipe. pp. 111, 112; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho penal. pp. 752 ss.; Pérez. Derecho
penal. I. p. 385.
221
Muñoz Conde. Teoría general, p. 202; Jescheck. Tratado II. p. 937; Bustos, Hormazábal.
Lecciones. II, p. 294; Salazar Marín. Autor y partícipe. p. 100; López Barja de Q. En:
Comentarios. III, p. 139; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho penal. p. 752; Velásquez
Velásquez. Manual. p. 447.
222
Manzini. Tratado. III. p. 251; Ranieri. Manual. II. p. 82.; Villalobos. Derecho penal mexicano.
p. 477; Salazar Marín. Teoría del Delito, p. 461.
223
Sobre la coautoría véase: Bolea Bardón Carolina. La coautoría: concepto y delimitación. En:
XXIV Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Bogotá: Ed. Universidad Externado de
Colombia, 2002, pp. 245 ss.
224
Maurach. Tratado, II, p. 332; Fernández Carrasquilla. Derecho penal fundamental. II, p. 537.
la totalidad del hecho producido en conjunto225. Pero no cualquier aporte basta

para configura la coautoría, será necesario además del plan común, un aporte
que sea significativo y relevante para el hecho, si además del acuerdo previo
de la coautoría no se valora la importancia del aporte, se estaría convirtiendo
a toda participación o auxilio en autoría de varios y con ello derogando la
expresa diferencia que ha efectuado la ley entre coautores y cómplices, en
consecuencia, no carece de trascendencia valorar la significación del aporte,
aunque se insiste, en la coautoría concertada no se requiere que todos ejecuten
totalmente el tipo.
Que para la coautoría no es suficiente la ejecución simultanea de similares, o
concurrentes hechos punibles lo demuestran la situaciones de reacciones colectivas
de miedo o pánico, cuando ante el anuncio de una bomba explosiva, o situación
similar, salen precipitadamente de un teatro, bar, hotel, etc., decenas de personas,
pisoteando a los caídos que fallecen, situación que puede presentarse también en
un circo de toros o un estadio de fútbol, cuando por el miedo a similar situación,
salen precipitadamente grandes cantidades de público, empujando, derribando
y lesionando a otros espectadores; en los episodios anteriores, si bien hay una
concurrencia en el tiempo-espacio de similares hechos, no existe acuerdo ni
dolo concertado226 que haga imputable a todos los que así actuaron los resultados
producidos, respondiendo cada cual de su propio comportamiento. La situación es
diferente cuando integrantes de un grupo armado al margen de la ley han acordado
atacar a los moradores de una población para darles muerte, dividiéndose de hecho
la tarea (las llamadas masacres y ajusticiamientos colectivos), en este caso todos
responden por el resultado total, así no todos los agresores hayan disparado sobre
las treinta personas asesinadas.
Como también los cómplices actúan o pueden obrar en acuerdo previo con el
autor material, la coautoría además exige que cada uno de los intervinientes realice
un aporte al hecho típico que sea jurídicamente relevante y significativo para su
producción, fórmula que el Código Penal precisa señalando que se ha de establecer
“atendiendo la importancia del aporte”. Como el término “importancia” denota
jerarquía, escala, grado, con el se quiere significar que únicamente constituye
coautoría la acción aportada que tiene una jerarquía tal con relación al resultado
que se constituye en factor esencial para el mismo. Desde luego como la ley
no establece en concreto con qué criterios debe apreciarse “la importancia del
aporte”, corresponde al juez, no en forma arbitraria sino reglada su determinación
en cada caso.
225
Kindhäuser. Cuestiones fundamentales de la coautoría. p. 7.
226
Estrada Vélez. Derecho penal. p. 167.
En primer lugar, se trata no de cualquier acto, sino aquel que hace parte de
la división del trabajo para la acción típica, por tanto, los aportes que en el plan
común no integran la acción realizadora del tipo serán participación227. En según
orden de consideraciones el aporte debe ser esencial e idóneo para la producción
del resultado, esto es que por sí mismo, o unido al contexto de acciones realizadas
por los demás es factor de alta relevancia para el hecho.
En conclusión, la coautoría se estructura bajo los siguientes presupuestos: un
aspecto subjetivo que se concreta en el acuerdo común para la realización del
tipo, la dolosa realización común del hecho por los partícipes realizando similares
actos o dividiéndose el trabajo, siendo además indispensable que la aportación de
cada uno represente un determinado grado de importancia en la producción del
hecho dentro del plan general, concluyéndose en la unidad de imputación típica.
Para la legislación penal nacional, “Son coautores los que, mediante un acuerdo
común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia
del aporte” (Art. 29 inciso 2; Art. 30 inc. 2 C.P.M), de la anterior definición se
puede inferir que no basta la realización de un aporte al hecho, pues además del
acuerdo y de la ejecución común, el aporte debe tener importancia o significación
respecto de la acción punible, ese aporte debe ser de tal relevancia que haga que el
dominio en la producción del tipo sea común a los varios sujetos228. Pero además
debe tratarse de actos dolosos229, esto es, con conciencia y voluntad de concurrir
con otros a la ejecución del mismo acto punible, por tanto, también debe existir
decisión al mismo resultado típico; por lo anterior, no es viable la coautoría en tipos
culposos, en esta clase de hechos punible lo que corresponde es una concurrencia
accidental de autores.
Así mismo la coautoría puede ser por acción u omisión, en este último caso
siempre y cuando los concurrentes tengan la obligación de realizar determinada
actividad (omisión propia), o estén en situación de garantes del bien jurídico
afectado.
7.2. Elementos de la coautoría
La coautoría se estructura sobre dos presupuestos: el dolo mancomunado al

mismo resultado típico, y la contribución o aporte importante y eficaz al hecho
227
Olmedo Cardenete Miguel. Comentarios al código penal. Madrid: Ed. Edersa, 1999, III, p. 223.
228
Pabón Parra. Comentarios al nuevo código penal sustantivo. p. 78; Corte Suprema de Justicia.
Casación, agosto 23 de 2003.
229
común, sin estos dos aspectos no puede hablarse de coautoría230. En síntesis la

doctrina ha señalado que básicamente se requieren como condiciones para la
coautoría, la decisión común y la realización común del mismo hecho por división
del trabajo,231atendiendo la importancia del aporte232, la primera representa la
fase subjetiva y la segunda la fase objetiva, es decir que debe presentarse como ha
señalado Núñez, comunidad de hecho y convergencia intencional233. El Código
Penal la define señalando que “Son coautores los que, mediando un acuerdo
común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del
aporte” (Art. 29 inc. 2).
La Corte Suprema ha sentado que la coautoría regulada en el artículo 29.2 del
C.P., requiere de los siguientes elementos: acuerdo común, división de funciones
y trascendencia del aporte durante la ejecución del ilícito. “Acuerdo significa
conformidad, asentimiento, reflexión y madures de determinación. División quiere
decir separación, repartición. Aportar, derivado de ‘puerto’ equivale a llegar o
presentarse a un lugar, hacer algo en pro de un fin común”234.
A nuestro juicio y a partir de la definición antes sentada la coautoría es la
dolosa y común ejecución por varios sujetos de un mismo hecho punible, siendo
elementos necesarios a esta modalidad de ejecución:
a) Varios sujetos en calidad de autores,
b) Dolo y acuerdo común235al hecho,
c) Ejecución común por actos equivalentes o por división del trabajo,
d) Siempre que la importancia del aporte sea esencial en la producción
del hecho,
e) Identidad de resultado típico, el cual al menos debe quedar en grado de
tentativa.
230
Gimbernat. Autor y cómplice en derecho penal. p. 83 ss.; Muñoz Conde, García Arán. Derecho
penal. p. 455; Quintero Olivares. Manual. p. 618; Garrido Montt. Derecho penal. II. p. 313.
231
Stratenwerth. Derecho penal. p. 247; Ranieri. Manual. II. p. 83.
232
Corte Suprema de Justicia. Casación agosto 21 de 2003.
233
Núñez. Derecho penal argentino. II. p. 272, 277; así mismo, Cuello Calón. Derecho penal. I. pp.
242, 243.
234
Corte Suprema de Justicia. Casación de agosto 21 de 2003. Jurisprudencia y Doctrina. Noviembre
de 2003, p. 2101.
235
Como lo hemos explicado al resumir la teoría normativa o funcionalista de autor, Jakobs, entiende
que lo determinante no es el dolo común, sino la competencia en la producción del hecho, por
consiguiente, es posible la coautoría culposa, como en caso de los obreros que imprudentemente
arrojan una tabla desde una edificación causando lesiones a otro. La imputación objetiva, pp. 80, 81.
7.2.1. La fase subjetiva de la coautoría
1. Decisión común al hecho. Sea lo primero indicar que en la coautoría deben

concurrir concertada y voluntariamente dos o más sujetos en calidad de autores
a un hecho punible236 que podría ser ejecutado por una persona. Si la misma ley
penal exige para el delito la presencia de varios autores, ejemplo rebelión, concierto
para delinquir, no se trata de coautoría sino de simple autoría. Cuando el tipo es de
concurrencia necesaria de autores todos los que concurran al hecho serán tratados
como autores, pero sin tomar en cuenta como circunstancia de mayor punibilidad
(art. 58 no.10) el obrar en coparticipación criminal, pues ya esa situación ha sido
prevista como elemento propio del tipo, tal como sucedería en la rebelión, sedición
o en la asonada (arts. 467, 468, 469). En los tipos de autor calificado todos los
concurrentes deben reunir la condición o calificación prevista en la ley, lo mismo
debe afirmarse con relación a los delitos de propia mano, en ellos cada uno de los
coautores debe realizar con acto propio la acción prevista en el tipo.
Los varios autores pueden hacer parte de un grupo criminal integrado y
organizado, o configurarse por personas que no guardan entre sí un conocimiento
próximo, y aún pueden no conocerse, lo importante es que se tenga conocimiento
que otras personan actúan para provocar el mismo resultado; un acuerdo detallado
y ultimado no es necesario, será suficiente el consenso sobre lo fundamental del
hecho, pero lo que importa que es que todos actúen en una ejecución consciente
y querida.
Como en la coautoría se presenta según el plan una interdependencia de los
coautores, pues el plan no puede ser ejecutado si uno o más de ellos excluyen
su concreto aporte, es necesario que la decisión común sea conocida por los
intervinientes, esto es cada cual no sólo quiere prestar su aporte, sino que
recíprocamente conocen y quieren la ejecución común. Si un sujeto conociendo
la acción criminal de otro, une a esta su propia actividad dolosa sin conocimiento
del segundo, no existe coautoría precisamente por falta de la decisión y acuerdo
común al hecho. Precisamente lo anterior explica que el exceso de uno de los
coautores no previsto al menos con dolo eventual como parte del plan común, no
perjudica a los demás intervinientes.
2. En la coautoría debe ser no sólo dolosa, sino además un obrar con dolo
mancomunado, esto es en acuerdo común al mismo hecho típico237, lo cual indica
que el conocimiento y la voluntad de ejecutar el delito es común y concurrente en
236
Cardenete. Comentarios. T.III, p. 237, Roxin. Autoría y dominio del hecho. p. 316; Ranieri. II.
p. 87.
237
Velásquez Velásquez. Manual, p. 448; Corte Suprema de Justicia. Casación agosto 21 de 2003
los varios sujetos y debiendo existir antes o al momento de la acción, es claro en

nuestro concepto que el acuerdo no es un concepto que se pueda confundir con
el simple dolo. El acuerdo criminal puede ser expreso o tácito, si falta el acuerdo
o dolo de obrar mancomunadamente –decisión común– puede presentarse una
autoría personal en la cual cada uno responde de su propia acción. El requisito
de un “acuerdo común” implica obviamente que el objeto de la voluntad y
conocimiento punibles incluyan la voluntad de una ejecución común realizando
actos similares o dividiéndose las tareas hacia el mismo resultado punible238, por
tanto, debe existir además del dolo y el acuerdo previo una identidad de hecho
típico a realizar. Si el dolo de la coautoría debe abarcar el delito o delitos que se
quieren ejecutar, los excesos cometidos por la unilateral voluntad de uno de los
autores no perjudican a los demás, excepto que se hayan también comprendido
al menos con dolo eventual.
El dolo y acuerdo común no son términos o elementos equivalentes, el dolo
es el conocimiento de la concurrencia de los elementos de un tipo y la voluntad
dirigida a su consumación, en cambio el acuerdo es un convenio o pacto entre dos
o más personas para un hecho común. Puede existir dolo en las varias personas,
sin acuerdo, y acuerdo sin dolo: así, A hurta en una bodega, C quien observa los
hechos decide por sí sólo distraer a la policía para que A no sea descubierto, con la
esperanza de ser recompensado por éste; tanto A como C obran dolosamente, pero
falta acuerdo previo; X huésped del hotel, dice al “botones” Z que lleve esa maleta
al taxi, Z actúa sin dolo pues no tiene conocimiento que la maleta no pertenecía a
X; en un bar L y M atacan a P con el propósito de darle muerte, en tanto el ebrio
O, que despierta en ese momento, toma una botella y también arremete contra P,
causándole lesiones, en este evento, la muerte de P no es imputable a O por faltar
el dolo mancomunado o sea la decisión común al hecho, y sólo sería punible por
lesiones personales. En una manifestación pública de protesta que es vigilada
de cerca por la policía, el manifestante L ataca con piedra al agente de la fuerza
pública Q, simultáneamente Z que hace parte de la marcha, también atacó con
palo al mismo funcionario, en este caso hay dolo en los dos agresores, pero no
acuerdo para un resultado común, por tanto, cada cual es punible autónomamente
de su propia acción.
Lo anterior explica que para la coautoría se exija no sólo el dolo, sino un dolo
de obrar mancomunado, esto es, que todos los coautores saben que ejecutan el
delito en autoría con otros y quieren realizarlo uniendo sus esfuerzos hacia el
mismo resultado típico239, precisamente ello es lo que permite y fundamenta que
238
Jakobs. Derecho penal. p. 746
239
Corte Suprema de Justicia, Casación de agosto 21 de 2003.
el resultado global le sea atribuido a todos los coautores y no sólo el acto que
individualmente se ha realizado; de esta manera la falta de conocimiento por
uno de los partícipes de la común ejecución del delito, lo excluye de la coautoría,
dejándolo en el terreno de la autoría personal. El acuerdo sólo puede darse antes
o durante la ejecución del hecho, sin que sea necesario en sentido estricto un
pacto verbal, pudiendo ser un acuerdo tácito o expreso, pero siempre un dolo
conjunto. “La coautoría supone siempre un pacto criminal, una sociedad delictiva,
aunque sea transitoria, pero el acuerdo de los coautores puede ser expreso o tácito
(coautoría concertada o complot y coautoría causal u ocasional, pero no desde
luego accidental). Cualquiera de ellas puede asumir la forma de coautoría sucesiva,
cuando un autor ingresa al iter criminis, después que este ha sido parcialmente
desarrollado por otro u otros. En este caso, el coautor sucesivo no responde por los
actos previamente realizados por los otros240, sobre todo si tales comportamientos
constituyen un delito distinto o una circunstancia agravante. También es posible
que alguno de los autores se exceda de lo pactado y previsto por el consorcio, en
cuyo caso responde por el exceso únicamente el que lo realizó, criterio que rige
igualmente en materia de participación”241. Ahora bien, en el acuerdo común al cual
se vinculan los diversos autores, pueden asignarse, para una mejor efectividad de
su acto, la realización de actos similares o diversos, pero que integran en conjunto
la acción constitutiva del ilícito.
Si no hay acuerdo común al hecho y accidentalmente varios sujetos sin dolo
mancomunado realizan el mismo hecho delictivo, no hay coautoría sino una
autoría; tal sería el caso de quienes sin acuerdo previo y sin conocer la acción de
otros, coincidencialmente disparan sobre la misma víctima; cada cual responde
según la eficacia de su acto, a título de homicidio consumado o tentativa, según
el caso; en cambio si hay acuerdo común o dolo conjunto, todos responderán
siempre por el mismo hecho, aunque cada acción, independientemente valorada,
tenga diversa eficacia causal. Existiendo de antemano un acuerdo para el hecho,
o en el desarrollo de este –coautoría sucesiva–, la responsabilidad es por el hecho
producido, siempre y cuando exista contribución objetiva de todos al hecho, sin
tener en cuenta la importancia causal, pues todos están aceptando y queriendo
previamente el resultado. La división del trabajo sólo es un mecanismo para obtener
éxito en la empresa común. La decisión común puede ser fruto de circunstancias
vinculantes, anteriores o accidentales, por ejemplo, los que han jurado vengarse y
al encontrar a la víctima la atacan en cumplimiento de pacto previo; o accidental,
como quienes en un bar y ante un motivo común atacan a otro, unos lesionándolo
y otros causándole heridas mortales.
240
Cardenete. Comentarios. III, p. 239
241
Fernández Carrasquilla. Derecho penal fundamental. 1982, p. 537
En el caso en que haya existido acuerdo tácito o expreso, todos responden

de homicidio, pero si no existió acuerdo previo ni dolo homicida en todos, la
responsabilidad es individual, como ocurriría, por ejemplo, en una riña imprevista
entre varios sujetos; lo importante es considerar que si varios sujetos se ponen
de acuerdo para dar muerte a otro –plan conjunto–, casi siempre será aplicable
en este caso la circunstancia de agravación el núm. 7° del Art. 104 del C. P., por
indefensión de la víctima, las cual no es aplicable cuando accidentalmente y sin
acuerdo mancomunado varios dan muerte a una persona.
El acuerdo común supone connivencia para un hecho concreto, por eso es
requisito que exista “identidad de delito”; no se presenta coautoría en el homicidio
cuando uno golpea a otro y un tercero aprovecha el estado de aturdimiento de
la víctima para matarlo, pero si tal hecho fue planeado así, todos responden
de homicidio, aunque solo haya descartado el golpe mortal, mientras que otro
únicamente propinó un golpe para desarmar o aturdir. Con razón se dice que la
coautoría es la cooperación consciente y con división del trabajo de varios autores
para la consumación del mismo resultado típico242.
3. La concurrencia de culpas. La ley penal nacional al definir la coautoría lo

hace a partir de la existencia de “un acuerdo común” y actuando con “división
del trabajo”, lo cual a nuestro criterio determina que la propia coautoría requerirá
siempre del dolo en los coautores. Es obvio que el acuerdo común debe ser
sobre la realización del tipo, esto es que el dolo debe incluir el conocimiento
de todos los elementos que conforman el hecho criminal y la voluntad de su
realización. El acuerdo común para un hecho no punible –expedición a la selva,
exploración de una caverna, construcción de un edificio, etc.– no da lugar a
coautoría, por tanto, debe tratarse de un “acuerdo criminal” o sea de un plan
común a un hecho punible. Por este motivo no es concebible propiamente una
coautoría culposa243.
Pero además la ley define la coautoría bajo la perspectiva de la división del
trabajo situación significa que los intervinientes conocen la naturaleza de la
tarea que les ha sido asignada y han aceptado realizar; si alguien desconociendo
la naturaleza criminal de una empresa acepta realizar una acción que considera
socialmente adecuada, no es coautor pues obra sin dolo. La coautoría exige que
242
Maurach. Tratado, II, p. 330
243
Otra opinión en: Ferri. Principios. p. xx; Maggiore. Derecho penal. II. p. 141. “Si en un gabinete
de física el profesor ordena a su ayudante que haga un experimento, por ejemplo, que ensaye una
mueva mezcla detonante, que al estallar provoca la muerte de algunos alumnos, ¿cómo no ver en
esta hipótesis un concurso culposo?”. Sigue este criterio Villalonbos en México, para quien es
posible la coautoría culposa. Derecho penal mexicano. p. 481; en Argentina opinó de la misma
manera Núñez Ricardo. Derecho penal argentino. II. p. 278.
cada cual tenga conocimiento real y efectivo de su participación en una actividad

prohibida por la ley penal.
Ahora bien, de hecho, es posible que varias personas concurran a realizar una
actividad imprudente, o que obren con una concurrente negligencia de la cual
se origine un resultado típico. El médico y su auxiliar obran con negligencia al
tratar a una mujer embarazada originándose de ello lesiones al feto (Art. 126),
en una empresa minera administrador y director y ejecutores de exploración
de yacimiento de hidrocarburos producen por culpa contaminación de aguas
(Art. 333), dos conductores de vehículos de servicio público compiten en la vía
violando deberes objetivos de cuidado originando la muerte de una persona (Art.
109). Si es indudable que pueden concurrir autores culposos, la ley nacional no
soluciona esos casos bajo las normas de la coautoría –que como se sabe implican
una responsabilidad conjunta por el mismo hecho y apareja circunstancias
de agravación punitiva–, sino que deja librada su solución a las reglas de la
responsabilidad individualizada.
Luego en los casos referidos en el párrafo anterior no pueden propiamente
solucionarse bajo las normas de la coautoría, que implica por lo general un aumento
de punición, pero indudablemente desde el punto de vista objetivo se trata de
un resultado culposo con varios autores, que en la preceptiva de la ley nacional
implica su tratamiento como una autoría individual culposa.
4. Si entre los varios coautores hay alguno respecto del cual sea aplicable una
agravante, ejemplo la circunstancia del Art. 104 núm. 1 del C. P., es transmisible a
los demás que obran conociendo su existencia; pero en los tipos propios del autor o
de autor calificado (como el infanticidio), quienes concurran con actos ejecutivos,
conjuntamente con la madre a matar al niño mediando dolo, son homicidas y
responderán conforme a los arts. 103, 104, y la madre conforme al Art. 108 del
C. P. En el homicidio preterintencional si existe acuerdo común para producir
lesiones en la víctima –ejemplo: varios sujetos acuerdan dar todos de puntapiés
a otro–, y de resultas de los golpes el sujeto muere, todos son responsables de
homicidio preterintencional, si la muerte era previsible.
No obstante que el acuerdo de voluntades sea elemento esencial de la
coautoría, bien por actos equivalentes o por división de las tareas, no es por
sí mismo suficiente para integrar plenamente la concurrencia de autores, pues
necesario además que cada uno contribuya o realice un aporte significativo a la
consumación del delito, siempre que esa contribución haga parte integrante del
proceso de la realización punible.
De lo antes acotado se puede inferir que según el inciso 2º del artículo 29, sin
acuerdo no hay coautoría, quedando fuera de esta modalidad quienes, no obstante
obrar dolosamente ejecutan accidentalmente el mismo hecho punible, o coinciden

en condiciones de tiempo y lugar en la ejecución típica de sus acciones, pero sin
acuerdo previo, casos que se tratarían como autores, pero no como coautores. Si
A da una puñalada a B para matarlo, situación que aprovecha el enemigo jurado
C, para dar un tiro de revólver a B, se debe enjuiciar este episodio como autoría
independiente. Pero la existencia del acuerdo no está limitado a que este sea previo,
bien puede darse un acuerdo previo o tácito en el propio momento de la acción;
de otra parte, el acuerdo al cual se refiere la ley no precisa ser algo elaborado o
refinado, basta para ello el conocimiento y la voluntad internos de sumarse al
esfuerzo de otro para producir el resultado típico, realizando aportes relevantes
para el resultado, por tanto quien detiene a la mujer que huye y la somete por la
fuerza mientras su persecutor la accede carnalmente, ambos serán punibles como
coautores de acceso carnal violento (Art. 205 C.P.).
En la coautoría ninguno de los autores tiene en sus propias manos el
dominio pleno y total del hecho, sino que este pertenece al conjunto de los
intervinientes que se han dividido el trabajo criminal; ello no significa que la
acción no pueda ser realizada sin el concurso de alguno de los intervinientes,
lo que se quiere decir es que se debe considerar como coautor al partícipe que
ejecuta en todo o en parte la acción típica teniendo el dominio funcional y en
conjunto del hecho punible.
Como corolario de lo anterior podemos concluir que la coautoría es en esencia
dolosa, por tanto, no existe coautoría culposa o por culpa, pues falta en ellos el
acuerdo para el delito.
7.2.2. La fase objetiva o de ejecución
1. El codominio. Para que exista coautoría es necesario que los intervinientes

concurran efectivamente a ejecutar la acción punible obrando cada uno de ellos
en codominio funcional del hecho244, o sea que si bien individualmente no se
tiene el dominio de la producción del hecho, este reposa en común en los autores
concurrentes, pues el hecho tal como fue configurado no puede ejecutarse por
uno sólo, siendo necesario para su realización la concurrencia de aportes de varias
personas, que adquieren el mancomunidad poder fáctico de iniciar el hecho punible
que forma individual no sería realizable. De esta manera la coautoría exige una
pluralidad de personas en ejecución245 con dominio común al hecho.
244
Roxin. Autoría y dominio del hecho. p. 308 ss.; Bolea Bardón. La coautoría: concepto y
delimitación. Bogotá: 2002, p. 250.
245
Maggiore. Derecho penal. II. p. 125; Ranieri. Manual. Tratado, II. p. 83.
El codominio o dominio funcional significa que el poder de control para iniciar

o proseguir la acción típica está conjuntamente en manos de todos los concurrentes,
de suerte tal que el plan sólo puede ser realizado en conjunto, pero cada uno
separado puede anular el plan conjunto retirando su aportación246, de esta manera
el dominio funcional resulta determinado o impuesto por la misma naturaleza de
la actividad a realizar. En el asalto al banco y dadas las seguridades, personal de
vigilancia, existencia de alarmas, temporizadores, cajas fuertes, filmaciones, etc.,
se impone una compleja división de tareas de cuya ejecución planeada concertada
depende la posibilidad de éxito, dependiendo cada uno de la acción de los demás
integrantes de la banda para alcanzar la realización.
De esta manera el coautor no sólo interviene dolosamente mediante un aporte
al hecho punible, lo cual también hace el cómplice, sino además aparejando
su acción al conjunto ejecutivo hace posible el hecho, de suerte tal que si falta
una o más de las aportaciones el hecho no puede ser ejecutado o fracasaría. De
esta manera el éxito de la empresa depende de la concurrencia de los aportes,
siendo así que en la coautoría cada uno depende del otro para alcanzar la
realización punible.
Por no existir codominio en la realización del hecho, no se presenta coautoría
con relación al interviniente inimputable, pues en este caso faltaría en éste el
dominio en la producción del delito, tratándose esta hipótesis como un supuesto
de autoría mediata.
2. Realización dolosa conjunta. Consistirá en que cada uno de los participantes

según el plan ejecuta dolosamente actos o aportes equivalentes a los demás y
que realizan la acción típica, o ejecutando en codominio funcional actos que
integrados al conjunto constituyen la acción punible, esto es, por “división del
trabajo”247. Por actos equivalentes cuando se acuerda que entre todos ejecuten
conductas que tienen igual poder realizador, por ejemplo, cuando varios sujetos
arrean el ganado hurtado, o llevan los objetos sustraídos, o cuando tres agentes
con dolo mancomunado disparan sobre la víctima, dos autores mancomunados
golpean hasta matar al sujeto pasivo, un grupo de armados ilegales llegan a una
finca y asesinan con disparos de arma de fuego a los moradores. En los anteriores
supuestos cada uno de los sujetos concurrentes realiza concertadamente la
acción típica constitutiva del tipo, de suerte que el comportamiento de cada uno
se adecua por sí mismo al tipo, formando el conjunto de sus comportamientos
una unidad funcional.
246
Roxin. Autoría y dominio del hecho. p. 309.
247
Maurach. Tratado, II, p. 332; Corte Suprema, Casación agosto 21 de 2003; Muñoz Conde.
Derecho penal. p. 454.
En la conjunta realización del tipo por actos equivalentes, se requiere que

cada uno aporte un acto doloso que por sí mismo o sumado a la totalidad sea
idóneo para producir el resultado típico buscado, pues si se atiende a la previsión
establecida en el artículo 29 inciso 2 del Código Penal, la coautoría además del
acuerdo común presupone que cada aporte sea relevante para la producción
del resultado. Si no hay aporte doloso al hecho es imposible la coautoría248, por
tanto, en caso de conductas culposas concurrentes se trata de autoría individual
y no de coautoría; cuando varios sujetos incurren en violación al deber objetivo
de cuidado cada cual responderá individualmente según cause o no el resultado
típico, si uno de los actos imprudentes no es causa del resultado punible la acción
resulta atípica.
Por lo general los actos posteriores a la ejecución del delito se consideran
como complicidad si se han concertado previamente, salvo el caso de una previa
adopción de un plan conjunto, de una voluntad de ejecución común y de una
división del trabajo dentro de la cual al interviniente se le haya asignado para el
buen éxito de la faena precisamente esa función que es muy difícil de reemplazar,
como por ejemplo esperar con el auto prendido y armas para asegurar la huida
luego del asalto al banco.
Pero no siempre la realización del acto tipificado admite esa forma de ejecución
ya que en muchas oportunidades para la eficacia del hecho se hace una distribución
de funciones dentro del plan conjunto (coautoría impropia), de suerte que cada
autor completa con su parte de hecho la de los demás, estructurando un todo
acordado previamente. Así como cuando para matar a la víctima se plantea que
uno debe sujetarla mientras otro le descarga un puñal, o cuando uno invita a tomar
una bebida que previamente su compinche había envenenado para que la víctima
la ingiera, o como cuando varios sujetos trabajan en un laboratorio dividiéndose
las tares para elaborar cocaína u otra sustancia prohibida por la ley penal, o en la
hipótesis en que un sujeto sujeta a una joven mientras otros la acceden carnalmente,
como así mismo en tanto un sujeto apunta el arma a la víctima el compinche le
quita el dinero y las pertenencias.
Es precisamente la adopción y configuración conjunta del plan delictivo y la
voluntad común de ejecución lo que permite en un caso determinado asignar la
autoría a todos los intervinientes, aunque sólo uno o alguno de ellos hayan logrado
la causación del resultado típico previamente convenido. Cuando cinco integrantes
de una banda de sicarios han planeado y decidido el asesinado de una persona,
adoptando como forma ejecutiva el que cada cual le dispare en una emboscada,
todos responderán por homicidio consumado, así sólo uno de ellos haya propiciado
248
Maggiore. Derecho penal, II. p. 132.
la lesión que causó la muerte. Cuando los integrantes de un grupo terrorista colocan
minas antipersonales por un campo, todos responden del resultado aun cuando
únicamente una de ellas explotó causando muertes.
Cuando varios sujetos se han concertado para cometer delitos, cada uno de
ellos responderá por el tipo de concierto (Art. 340), pero además con relación a
los concretos delitos que se ejecute la banda, debe haber aporte particular a los
mismos para que exista responsabilidad común, pues el simple hecho de hacer
parte del grupo no resulta suficiente para la coautoría249 por los delitos concretos
que el pacto origine, pues para la coparticipación punible no es suficiente el simple
conocimiento, sino la efectiva participación en su ejecución.
En la división del trabajo el delito se presenta como el producto concertado de
todas las actividades planeadas, de manera tal que el dominio funcional del hecho
punible lo tienen los autores250. En estos casos ha dicho la Corte Suprema: “(...)
cuando varias personas participan en la ejecución de un delito con la actividad
adecuada al propósito perseguido todas ellas son solidariamente responsables,
cualesquiera (sic) que sea el resultado de su actividad, pues este resultado ya fue
previsto, y la voluntad y la acción fueron determinadas a buscarlo, no empecé a
la circunstancia de que unas actividades pudieron ser más eficaces que las otras,
porque como todas estuvieron dirigidas a un mismo fin con actos materiales
que manifiestan el propósito, todos los que en ellos intervinieron participan de
igual calidad en la responsabilidad del acto delictuoso, con prescindencia de la
efectividad de la acción, ya que únicamente el elemento subjetivo determinante
del dolo es el que en estos casos se toma en cuenta”251.
Y en decisiones más reciente ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema, con relación a la autoría por división del trabajo: “No se puede dejar de
recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan
a reconocer como característica de la denominada coautoría impropia, que cada
uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integralmente la
conducta definida en el tipo, pero si lo hacen prestando contribución objetiva a la
consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del
hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o
concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad
resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad
del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte
249
Jakobs. Derecho enal. p. 754.
250
Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. p. 454; Corte Suprema, casación 21 de agosto 2003.
251
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, casación marzo 24 de 1950, G. J t. LXVII no. 2081-2082, p.
232; casación 21 de agosto de 2003, Jurisprudencia y Doctrina. Nov, de 2003. p. 2101.
realizado y desconectado de plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza
objetivo formal, por ende excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa
del denominado principio de legalidad estricto, no logra explicar la autoría
mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho
positivo actual (art. 29 de la Ley 599 de 2000), los cuales a pesar de no haber
sido normativamente previstos en la anterior codificación, no pueden dar lugar
a entender que no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un
concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido”252.
Y se añadió en otro fallo: “igualmente, en relación con los elementos de la
coautoría impropia se tiene dicho que “resulta característico de la denominada
coautoría impropia que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible
realicen la conducta típica de manera conjunta pero con división de trabajo, por
ello es inherente a esta figura la concurrencia de por lo menos dos elementos: uno
subjetivo que generalmente es previo o concurrente con la comisión del hecho,
consistente en la existencia de un acuerdo expreso o tácito para su acometimiento y
uno objetivo, que se manifiesta en la realización de actos orientados a su ejecución
como cometido común, siéndoles por ello imputables a todos los partícipes el
delito o delitos que típicamente se configuren”253.
En sentencia de casación de 18 de febrero de 2004, expresó la Sala Penal de

la Corte:
“En efecto, la Corte ha sostenido y reiterado, de antiguo, que cuando varias
personas conciertan libre y volutariamente la realización de un mismo hecho
(conducta) punible, con distribución de funciones en una idéntica y compleja
operación delictiva, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte
diversa de la empresa común, todos tienen la calidad de coautores, por
ello actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado
comúnmente querido o por lo menos aceptado como probable”.
“Es cierto que el concepto así expresado, como se dijo en algunos salvamentos
de voto, podría conducir a involucrar al cómplice dentro de una amplia
comprensión del término ‘autor’, dado que también interviene en el hecho
común, en virtud de un acuerdo previo, inclusive con ‘dominio’ de su propia
intervención, que forma parte de la empresa total”.
“… Empero, de la posición asumida por la Corte, se destaca la afluencia
de varios principios para entender el concurso de personas dentro de la
252
Casación de julio 11 de 2002, rad. 11.862, M.P. Fernando Arboleda Tipol, y abril 24 de 2003.rad.
17.618, M:P: Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
253
Casación de diciembre 15 de 2000. M.P. Carlos Gálvez Argote; reiterado en sentencia de 6 de agosto
de 2003.
institución de la coparticipación criminal, a saber, el de la ejecutividad,

entendida esta como la exteriorización de la conducta, mínimo hasta el
grado de la tentativa, de la identidad, de manera que en torno a una misma
empresa delictiva se aglutinen los partícipes, la convergencia dolosa, el
cual supone el acuerdo de voluntades y de la división de trabajo como efecto
de lo concertado y concretado. Si de la realización así convenida, se podía
deducir la “realización de una misma y compleja operación delictiva”,
esta forma de participación tenía que ser calificada como de autor, dado
que el artículo 23 de la codificación anterior consideraba como autor al
que realizara el hecho punible, como así también lo establece el código
actual. (L. 599/2000)”254.
A todo lo anterior debe añadirse como lo aclara el fallo citado, la posición del
Código que exige para la coautoría la importancia del aporte, de suerte tal que, si
el aporte no es importante, se debe remitir el caso a la figura de la complicidad255;
y si uno de los partícipes actuó por fuera de lo pactado, conduce al exceso y la
prohibición de regreso, pues en tal evento, añade la Corte, la responsabilidad la
asume el respectivo concurrente.
Se pregunta ahora ¿cuál es el grado en la estructura del delito que debe alcanzar
la actividad de cada coautor, si debe tratarse de acciones típicas y antijurídicas,
o si también deben ser culpables? ¿qué pasa si de los dos coautores, uno de ellos
obró en error de prohibición, o coaccionado en forma insuperable por un tercero,
o en estado de necesidad exculpante? Es indudable que la coautoría exige que las
acciones de los intervinientes se adecuen por actos similares o por división del
trabajo en el tipo penal y que además sean antijurídicas, pues quien coejecuta una
acción justificada actúa lícitamente, así mismo en principio el coautor debe ser
culpable, pues de lo contrario restaría un único sujeto punible, pero es indudable
que puede presentarse inculpabilidad en uno de los sujetos: si A y B concurren a
denunciar dolosamente a C por un delito que no ha ocurrido, pero si B lo hace por
insuperable coacción ajena y por miedo, A que no conocía la situación será punible
en coautoría. Si en el mismo caso B resultara inimputable, aspecto desconocido
por A, a nuestro juicio la coautoría subsiste pues B será sujeto pasivo de medidas
de aseguramiento; pero si A conocía la situación de inimputabilidad se trata de
una autoría mediata.
3. Del texto de la definición se advierte que los coautores en caso de

división o reparto de tareas no requieren necesariamente ejecutar todos ellos
actos de consumación del injusto penal, como tampoco realizar con un propio
254
Corte Suprema de Justicia. Casación de febrero 18 de 2004. M.P. Dr. Herman Galán Castellanos.
255
Bolea Bardón. La coautoría: concepto y delimitación. p. 256.
comportamiento la totalidad de la acción típica; pueden ser aportes que por

su importancia confluyan al todo de manera que sean ejecución común del
delito según un plan o acuerdo unitario. Así los actos de coautoría deben ser
sustancialmente importantes al plan común, pero sin que necesariamente deban
ser siempre actos materiales de ejecución256, pues puede tratarse de aportes
intelectuales257 o morales258, ideación del plan operativo, dirección inteligente de la
ejecución, comportamientos concurrentes encaminados a distraer la acción de la
autoridad o de la víctima y que son necesarios para la ejecución planeada del delito.
En una estafa por ejemplo es común que uno sujeto realice la presentación del
“negoció ventajoso” para la víctima, en tanto otros acudan a crear el escenario
del engaño mediante actos que generen confianza, y unos terceros materialicen la
defraudación patrimonial, en este mismo delito el dueño del bien en acuerdo con
otra persona simulan un robo para cobrar un cuantioso seguro, en las falsificación
de un documento complejo en tanto uno idea la forma de lograr una alteración
creíble y que no dejas rastros, otros elaboran los documentos falsos en tanto
terceros adulteran parte de los mismos, en tanto uno elabora cuidadosamente el
texto falso en el computador, otro la imprime añadiendo sellos y firmas; en la
elaboración de drogas, sustancias químicas nocivas para la salud, puede presentarse
una cadena de acciones individuales muy diferentes y sólo al final la actividad
se obtiene el resultado típico; en la falsificación de moneda, los varios coautores
pueden realizar tares concretas muy especializadas de cuya concurrencia surge
el dinero falso.
Si no hay acuerdo común, así sea instantáneo sino una accidental
coparticipación cada uno es responsable de lo que hizo, a diferencia de la coautoría
en que cada uno de los sujetos responde del todo; de igual forma si no hay aporte
importante en la ejecución del plan criminal, bien puede tratarse de una forma
de participación. “La esencia del material dominio del hecho –dice Maurach- se
deriva del concepto final de acción. Si ‘acción’ es la actuación volitiva final dirigida
a una determinada meta, las acciones cometidas en coautoría se caracterizan por
la circunstancia de que los cooperadores conciertan de tal modo sus acciones
orientadas al mismo resultado, anticipado igualmente por cada uno de ellos, que
el evento se presentará como producto de las combinadas actuaciones: coautoría
es persecución, con división del trabajo de un resultado, en la que cada uno de
los cooperadores, sin reducirse a simple instrumento de los otros –en este caso
existe autoría mediata con instrumento agente de modo no doloso–, resta titular
256
Muñoz Conde. Teoría general, p. 203
257
Manzini. Tratado. III. p. 257.
258
Corte Suprema de Justicia, casación 21 de agosto de 2003. D. y J. noviembre 2003, p. 2102
del dominio del hecho. Por dominio del hecho debe entenderse el doloso tener en
las manos el curso del suceso típico. Dominio del hecho lo tiene cada uno de los
cooperadores que puede voluntariamente interrumpir o dejar correr la realización
del resultado total”259.
Como la división del trabajo significa precisamente la asignación de tareas que
integradas producen el hecho conjunto, no es necesario que las acciones de los
autores concertados se realicen al unísono en la misma unidad de tiempo; el plan
puede precisamente indicar para el buen éxito de la tarea criminal, la actuación
conjunta, escalonada o sucesiva de las intervenciones. Por tanto, puede presentarse
coautoría por aportes coetáneos o sucesivos, con tal que todo obedezca a la
ejecución concertada del mismo hecho; no obstante, quien adviene dolosamente
al hecho común luego de que sin su concurso ya se hubiesen ejecutado hecho, el
coautor no responderá por ellos sino por los ejecutados luego de su concertación.
Una vez iniciado por el autor unitario el hurto con violencia a las cosas (Art. 240
No. 1) y momentos después se incorpora un socio, este sólo será coautor del hurto
pues no tuvo actuación en la violencia ni había concertado aún su intervención;
pero en caso convenido de que el primer ejecutor ejecute la violencia o utilice por
su destreza llaves falsas, ganzúas o similares y luego intervengan otros coautores,
todos serán punibles por hurto calificado según el Art. 240 numerales 1° y 3° C.P.
Lo anterior deviene de que a nuestro juicio el coautor que dirige o coordina los
operativos no requiere estar físicamente en el lugar de la ejecución material, pues
puede estar impartiendo instrucciones por teléfono, o esperar en lugar seguro o
bajo coartada que los ejecutores realicen el plan previamente analizado y adoptado,
con tal de que en este caso el autor intelectual o jefe, haya tenido el control de
iniciar la operación o dirija la ejecución. Pero quien simplemente interviene en la
fase preparatoria, prestando ayuda para tal efecto no puede ser coautor sino simple
partícipe, pues no intervino con aportes significativos en la ejecución del hecho.
4. La importancia del aporte. Para la coautoría no basta la existencia de un

acuerdo o plan común, ni la realización de aportes al hecho punible, pues de ser
así, todo acto de complicidad terminaría considerándose como coautoría. Por
tanto, es necesario como expresamente lo prevé la doctrina260 y la legislación
vigente, que el aporte sea jurídicamente relevante, esencial261 y de alta jerarquía
para la producción del resultado262, ya por sí mismo (varios sujetos disparan contra
259
Maurach. Tratado, II, p. 343
260
Jakobs. Derecho penal. pp. 753, 754.
261
262
Ranieri. Manual. II. p. 85.
el vigilante del establecimiento bancario), o unidos al total de las acciones (en la

falsificación de dinero, cada coautor coloca una parte que unida al total producen
el resultado final, billetes falsos).
Lo anterior significa que los aportes relevantes, son aquellos que constituyen
parte de los actos ejecutivos del delito, por tanto, un aporte por fuera de la
acción típica será un acto de complicidad, como lo es por lo general la conducta
del “campanero” o vigilante263. En tal virtud y por lo general, el vigilante o
“campanero” , en un acceso carnal violento, en el hurto, en el homicidio, en las
lesiones o el secuestro, etc., será cómplice y no coautor264, pues en estos casos
el campanero no accede carnalmente mediante violencia, no se apodera de cosa
mueble ajena, y no mata; en cambio el que dolosamente utiliza fuerza para que
otro realice el acceso, el desapoderamiento del bien, o la muerte, es coautor,
pues dichos actos están ligados como parte de la acción ejecutiva de someter,
apoderarse o matar.
La importancia del aporte será entonces elemento sustancial en la coautoría,
condición que permite diferenciarla de la complicidad; a cada coautor se le asigna
la realización de un comportamiento dentro de la programación de la actividad
criminal, de suerte tal que cada acción configura unida a las demás el tipo penal,
por dicho, la autoría de varios tiene que ser ejecutiva o consumativa, pero no
posterior al hecho, pues en este caso la acción típica ya estaría consumada. La
situación es diferente en los delitos de acción permanente o crónicos, pues en estos
la acción punible tiene un proceso ejecutivo cuyo estado se dilata o permanece
en el tiempo, de manera tal que la acción continúa afectando el bien en el tiempo
y en el espacio. Es precisamente la naturaleza del bien jurídico propio de los
delitos de conducta permanente (libertad individual, existencia y seguridad del
Estado, seguridad pública, etc.) lo que permite que se presente un estado crónico
de lesión, por tanto, en ellos el aporte físico de alguno de los coautores puede
darse luego de iniciado el hecho y mientras subsista su ejecución. En un secuestro
consumado por A, B, C, D, sobre la víctima X se ha convenido que L facilite
luego de un tiempo el escondite, vigilancia y sostenimiento de los plagiarios con
la víctima, y así sucesivamente con otros concurrentes.
5. Coautoría intelectual. Se ha dicho que la importancia de cada aporte debe

determinar que cada uno de los concurrentes tenga en conjunto el dominio de
la producción del hecho, pudiendo tratarse de un acto material ejecutivo, de
aportación ideativa o espiritual265, de esta manera la coautoría puede ser también
263
Salazar Marín. Autor y partícipe. p. 113.
264
Gimbernat. Autor y cómplice. p. 107.
265
Jakobs. Derecho penal. I, p. 753.
intelectual266 en la medida en que mediante este aporte se determine el plan a

ejecutar, la forma del ataque o el objetivo del mismo, aunque el autor intelectual
no tome parte en la ejecución material del delito pero tenga el mando o dirección
reconocida del hecho.
La autoría intelectual requiere de uno o más ejecutores materiales, y es posible
en la medida en que la actuación de este sea determinante en la realización del
hecho, por tanto, no toda contribución psicológica o ideativa al delito es autoría
intelectual, pues bien puede tratarse de complicidad espiritual o psicológica.
El autor intelectual debe determinar el plan, tener el poder de dirección de los
intervinientes, o la capacidad de controlar la realización del actuar delictivo que
otros ejecutan bajo su dirección. Difiere por ello del simple instigador267 el cual
cumple su tarea simplemente creando en dolo en otro, aconsejando, incitando o
inspirando su ejecución; el instigador no controla ni decide la ejecución delictiva
la cual está a cargo del instigado, que es por ello un verdadero autor inmediato
pues tiene el dominio y control de la acción injusta. En cambio, el autor intelectual
además de planear y dirigir el operativo punible controla dirige y ordena con
dominio el hecho injusto268, o los ejecutores que obedecen y aceptan su mandato;
en tal virtud la orden del jefe de una cuadrilla criminal de consumar un delito es
autoría intelectual si el primero controla y dirige a los ejecutores.
Si el autor intelectual es un autor y no instigador, ello significa que frente en
los tipos de autor calificado, él debe reunir la calificación exigida, a diferencia
del instigador que por ser realizar un comportamiento accesorio no exige reunir
las condiciones específicas.
Pero la autoría intelectual no puede confundirse con el “tener la idea criminal”,
pues nadie es punible por sus simples ideas; tampoco es tener la idea que otros
utilizan llevando a la práctica el delito, pues entonces el autor de novelas u obras
policíacas sería autor de los delitos que terceros ejecutaran siguiendo el contenido
de una de sus obras. Tampoco es autoría intelectual la “propuesta de delito” no
aceptada, comportamiento que por sí mismo no constituye hecho punible, a
menos que se trate de una incitación pública y directa a otros a la comisión de un
determinado delito (Art. 348). La autoría intelectual requiere además de planear
el hecho el concierto de voluntades para su ejecución, el autor intelectual crea el
plan y dirige y quiere dirigir el operativo típicamente antijurídico, por tanto, el
hecho debe quedar al menos en grado de tentativa.
266
267
Carrara entendió que el autor intelectual es un instigador. Programa, II, p. 287; así mismo en la
doctrina nacional. Arboleda Vellejo, Ruíz Salazar. Manual. I, p. 464.
268
La autoría intelectual no puede degradarse a la simple idea de la instigación, el

autor intelectual es un verdadero autor269, aún más, la jerarquía de su acción hace
que conduzca la dirección de la acción punible, guíe y oriente a los ejecutores
materiales los cuales están por lo general bajo su conducción, de allí que
generalmente en el léxico criminal se lo llame como “el jefe” o “el patrón”, pues
sin él los ejecutores materiales pierden su capacidad de actuación, pues el “jefe”
domina y tiene en sus manos los medios o el poder de producción, a diferencia
del simple instigador que induce la idea criminal.
Por lo antes dicho, el autor intelectual ha merecido casi siempre un mayor
grado de repudio, por ser quien controla con su poder de conducción y decisión
el hecho, si bien los ejecutores obran con dolo, lo hacen bajo la dirección del
“jefe” o “patrón”, de esta manera, el dolo del autor intelectual es más intenso,
pues comprende no sólo el conocimiento y la voluntad del hecho punible, sino
además la voluntad de dirigir a los ejecutores materiales para la perpetración del
hecho, de esta manera podemos decir que el aporte del autor intelectual se ubica
como el de mayor importancia decisoria, lo anterior determina que esa posición
se constituya en circunstancia de mayor punibilidad pues ostenta una condición
de “poder” (numeral 9° art. 58 .C.P.) en la coparticipación criminal (numeral 10
artículo 58), así como debe apreciarse una mayor intensidad del dolo (art. 61 inciso
3), circunstancias que conducen a una mayor punibilidad dentro de los límites
del respectivo tipo legal.
Hemos dicho que la autoría intelectual presupone la utilización de medios de
determinación y control de los ejecutores, precisamente intelectual o ideativa, por
tanto, el jefe ordena a sus hombres, imparte instrucciones y dirige el operativo;
en cambio cuando alguien se sirve de la violencia física para determinar a otro
es autor mediato y no instigador270.
6. Identidad de hecho fáctico y de imputación. Para que pueda hablarse de
coautoría es necesario como ya se antes se ha dicho, que el esfuerzo doloso común
se dirija a ejecutar el mismo hecho, por lo dicho, debe presentarse identidad
respecto del objetivo de realización271. Si uno de los autores, por sí mismo decide
realizar una acción punible adicional, este resultado sólo será punible respecto
de quien lo realizó.
269
En principio Roxin ha sostenido que la coautoría requiere una intervención en la ejecución, por
tanto, el cabecilla de una banda de ladrones o el jefe de unos gángsteres no puede ser coautor si su
actividad se limita a planear los delitos, dejando a los demás la ejecución; el cabecilla es coautor
cuando dirige o cubre la ejecución de los delitos aunque sea de lejos. Autoría y dominio del hecho.
p. 320.
270
Opinión contraria en Arboleda Vallejo, Ruíz Salazar. Manual, I, p. 464.
271
Maggiore. Derecho penal. II. pp. 110 ss.; Ranieri. Manual. II. p. 89.
Como la coautoría supone un hecho principal tentado o consumado a cuya

ejecución concurren los diversos autores, no existe coautoría propiamente dicha
en la instigación a delinquir (art. 348), pues aquí el “otro” simplemente es el
destinatario de la pública y directa incitación a la comisión de un determinado
delito o género de delitos. En cambio, la coautoría presupone la identidad de hecho
punible ejecutado por los coautores.
Se discute si la unidad de hecho sólo se refiere a lo fáctico, esto es al objetivo, y
si también se exige identidad de calificación jurídica; Maurach ha señalado que para
la unidad de hecho basta que las actividades se dirijan a tipos penales análogos, sin
que la apreciación de coautoría resulte obstaculizada por la circunstancia de que
cada uno de los coautores pueda ser condenado por ley penal distinta, pudiendo
presentarse el caso de que la acción de un participante cumpla el tipo del robo
y el otro el de chantaje violento272. En nuestra opinión debe existir un objetivo
fáctico común, esto es en términos generales los intervinientes deben dirigir sus
respectivas actividades a unos mismos hechos, si ello no es así, si cada uno obrase
hacia su propio objetivo, no se podría hablar de coautoría, y sobraría la exigencia
legal del “acuerdo común, con división del trabajo”.
Lo anterior no impide que con relación a la calificación individual puedan existir
circunstancias agravantes o atenuantes que no abarcan a todos los intervinientes,
o aún que los mismos hechos realizados puedan dentro del mismo género punible
puedan recibir diferente calificación, así cuando A, B y C, de común acuerdo se
apoderan de 50 cabezas de ganado mayor, para A, al cual le habían confiado a
título no traslaticio de dominio el hecho será un abuso de confianza (art. 249), en
tanto para B y C, compinches de A, será un hurto (Art. 241 No. 8).
La coautoría determina por regla general que todos los concurrentes
responderán del mismo delito o delitos ejecutados; el coautor responde por el
conjunto siempre que los hechos integren el acuerdo o hayan sido aceptados por los
concurrentes previa su ejecución. El exceso de uno de los partícipes no acordado
en el plan, ni aceptado por los demás origina responsabilidad únicamente para
quien lo ejecutó273.
En los tipos especiales o de autor cualificado, lo mismo que en los tipos de
omisión y de omisión impropia, sólo puede ser coautor quien tenga la cualidad
específica exigida en el tipo, ostente la posición de garante, o tenga la obligación
jurídica de realizar un determinado comportamiento274, así sólo pueden ser
272
Maurach. Tratado. II, p. 333.
273
Stratewerth. Derecho penal. p. 250.
274
Bockelmann. Relaciones entre autoría y participación. p. 11; Jescheck. Tratado, II, p. 940;
Hernández Esquivel. Autoría y participación. p. 279.
coautores de omisión de apoyo los agentes de la fuerza pública que rehúsen o

demoren indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente (Art. 424), los
demás intervinientes podrían ser considerados partícipes del hecho. Lo anterior
con salvedad de lo ya indicado con relación al inciso final del artículo 30 una de
cuyas interpretaciones permite considerar también como autores a quienes no
teniendo la calificación con todo realicen actos ejecutivos, estableciéndose para
ellos una atenuación de pena de una cuarta parte. En los tipos de propia mano
tampoco es posible la coautoría sino bajo la forma de cada uno realice la acción
requerida en el tipo.
Lo anterior determina que con relación a la coautoría en los tipos especiales o
de autor calificado, se debe actuar conociendo la calidad o condición exigida en el
tipo, el error invencible por parte de uno de los coautores sobre esa condición, lo
excluye de la calidad de autor, pudiendo ser partícipe del hecho. Sobre la anterior
posición Ranieri había ya señalado: “En esta cuestión tiene particular importancia
en la hipótesis de concurso en un delito propio, es decir, en la hipótesis en que
una persona que no posee la calidad exigida por la ley para determinado delito
concurra con una persona que, en cambio, sí tiene esa calidad. Ahora bien, la
identidad del delito para todos los sujetos implica que también el extraneus, que
no posee la calidad, responda del mismo título de delito atribuido al intraneus,
que, en cambio, sí la posee. Por ejemplo, se trata de peculado y no de apropiación
indebida, porque el intraneus es funcionario público, etc.”275, pero en todo caso
el extraneus debe conocer la calidad del intraneus.
7. El momento de la coautoría. La acción de los coautores será por lo general

más o menos simultánea, esto es realizando sus respectivas acciones en el mismo
contexto de hecho; pero obviamente según la división del trabajo y el plan
criminal, también puede darse iniciada la ejecución y hasta tanto no se produzca
la consumación. En lo delitos de acción continuada o permanentes –secuestro,
rebelión, desaparición forzada, detención ilegal, etc.–, se puede intervenir como
coautor una vez iniciado el delito, pero la responsabilidad se inicia por los actos
ejecutados a partir de ese momento. Pero con relación a las circunstancias de
agravación de responsabilidad producidas con antelación a su intervención pueden
serle aplicables si las conocía según se deduce del artículo 62 del C.P.
Culminado el delito ya no es posible ni participación ni coautoría, pues esta
consiste precisamente en coejecutar la acción criminal en forma mancomunada.
En los delitos de acción continuada igualmente la intervención de un coautor
puede darse en algún momento del desarrollo criminal, pero su responsabilidad
275
Ranieri. Manual. II. p. 89.
en este caso quedará limitada a partir de su intervención276. Por el contrario,

no se presenta coautoría cuando la intervención de uno de los sujetos ha sido
condicionada al fracaso de los medios a utilizar por los autores, pero aquéllos
cumplen su finalidad, pues en este caso se estaría en presencia de una participación
potencial y no real.
7.3. Coautoría, tentativa y tipos de omisión
a. La coautoría bien puede alcanzar la consumación de la acción punible para

la cual se unieron las voluntades de los intervinientes, siendo todos punibles por
el delito consumado277. No obstante, si el resultado pretendido no sólo tuvo un
principio de ejecución, la responsabilidad será por tentativa278. Desde luego para
la tentativa basta con que la conducta de uno de los intervinientes entre los cuales
se ha dividió el trabajo sea quien inició la acción mediante actos idóneos, pues la
acción es común a todos. Así cuando varios sicarios apostados en la vía esperaban
a la víctima para asesinarla, la tentativa incumbe a todos cuando uno sólo de ellos
logro disparar sobre la víctima motivando la inmediata huida de esta.
La tentativa en la coautoría se rige por las reglas comunes del conato, por
tanto, se requiere que el principio de ejecución constituya un peligro para el bien
jurídico; el simple acuerdo para cometer el hecho no es tentativa, como tampoco
la consecución de los medios para su iniciación.
b. Por otra parte, debe aquí precisarse que el delito objeto de la coautoría puede
ser en principio cualquiera, por tanto, puede tratarse de un tipo de acción o de
omisión, con tal que se trate de un tipo doloso. La coautoría por omisión será
posible cuando todos los intervinientes tenían la obligación jurídica de cumplir
un deber, y lo omiten mancomunadamente. Los integrantes de una patrulla de
policía deciden abstenerse de denunciar la comisión de un delito del que han tenido
conocimiento, en un conflicto armado interno los actores del conflicto dolosa y
mancomunadamente omiten las medidas de socorro a que estaban obligados con
una persona protegida por el derecho internacional humanitario.
En los tipos de omisión impropia, la coautoría por omisión supone que todos
se encuentren en posición de garantes del bien jurídico, conozcan la situación,
el peligro que grava el bien, y decidan omitir la acción de protección o la
vigilancia de la fuente de riesgo para el interés jurídico. Se presentaría coautoría
276
Stratenwerth. Derecho penal. pp. 249, 250
277
Núnez. Derecho penal. II. p.275.
278
en homicidio por omisión, cuando varios servidores de la fuerza pública dejan

asesinar impávidamente a un ciudadano no haciendo absolutamente nada por
evitar el hecho; los padres que en acuerdo común dejan morir al hijo de hambre;
los médicos que practican una delicada intervención de cirugía que dolosamente
no realizan las suturas para que el paciente fallezca.
7.4. Coautoría y complicidad
a. Desde un punto de firma simplemente objetivo se ha dicho que la

coautoría es la dolosa ejecución del hecho punible por varias personas que obran
mancomunadamente, en tanto que la complicidad es el favorecimiento doloso del
acto punible realizado por otro, no obstante, este planteamiento dejaría a quien
planifica el asalto, consigue los recursos y dirige de lejos el hecho como simple
cómplice, pues no realiza el tipo. Lo anterior ha determinado que la diferencia
entre las dos instituciones se fundamente en el “dominio del hecho”, “por dominio
del acto –dice Maurach– debe entenderse el doloso tener en las manos el curso del
suceso típico”279, de esta manera la coautoría se caracterizaría por que los sujetos
conciertan sus voluntades dolosamente hacia la producción del hecho, siendo
dueños y señores de proseguir o no su ejecución, los coautores tienen entonces
control la realización del hecho, en cambio el cómplice no dirige el curso del suceso
ni lo sobredetermina, por tanto su acción es diferente a la del autor.
b. El aporte en la coautoría debe ser esencial para la producción del hecho

punible en consideración al plan común280. Para Roxin se es coautor cuando se
ha ejercicio una función esencial en la concreta realización del hecho, y el aporte
es esencial cuando en el caso concreto resulta difícil de reemplazar, de tal suerte
que sin el hecho fracasaría281.
7.5. La responsabilidad en la coautoría
a. Dado que en la coautoría todos son autores del reato, responderán por el
mismo hecho fáctico realizado o sea por el delito ejecutado282, pudiendo dentro
de los límites punitivos previstos en el tipo asignarse penas diferentes según
los factores de individualización de pena y circunstancias de mayor o menor
punibilidad que cada uno tenga; o sea que igual imputación no siempre determina
279
280
López Barja de Quiroga. En: Comentarios. II, p. 140.
281
Roxin. Sobre la autoría. p. 65.
282
igual pena283. Pero las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter personal

que concurran en uno de los coautores se tienen en cuenta respecto de aquellos
que las hayan conocido previamente; igual situación es aplicable con relación a las
circunstancias agravantes o atenuantes de índole material, cuya comunicabilidad
dependerá de su conocimiento al momento de la planeación o ejecución del hecho
(Art. 62).
Lo antes anotado denota que en la coautoría lo que requiere ser uniforme es
el dolo, pero no las motivaciones con que obren los varios agentes, así la codicia,
el ánimo de lucro, el motivo abyecto o fútil, la ira, el dolor, son situaciones
personales que impulsan la determinación y que pueden ser eventualmente
diferentes en cada sujeto activo. Como la coautoría es la concurrencia de
varias personas en la ejecución dolosa de un injusto típico común, no impide
la coautoría la inculpabilidad de uno de los asociados en el hecho284, así por
ejemplo en el hurto domiciliario cometido por una banda de “apartamenteros”
uno de ellos puede actuar bajo insuperable coacción ajena, o en estado de
necesidad exculpante.
b. Siendo la responsabilidad de los coautores por el mismo hecho fáctico

realizado, lo común y frecuente será que ese suceso se califique dentro del género
de las misma forma para todos –imputación recíproca–, no obstante como lo
hemos anotado, excepcionalmente los mismos hechos pueden recibir una diferente
calificación respecto de otros coautores285, así cuando A, B y C, de común acuerdo
se apoderan de 50 cabezas de ganado mayor, para A, al cual le habían confiado
a título no traslaticio de dominio el hecho será un abuso de confianza (Art. 249),
en tanto para B y C, compinches de A, será un hurto (Art. 241 No, 8); si A y B
acceden carnalmente a la menor de 14 años C, para el primero el hecho se adecua
al tipo del artículo 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce años), en
tanto para B, que era hermano de la víctima el mismo factus se adecua al tipo
del acceso carnal abusivo (Art. 208) y al incesto (Art. 237). Igual acontece con
las circunstancias de agravación punitiva que no fueren conocidas por los demás
coautores, en esta hipótesis sólo operan para quien concurren.
Aquí cabe advertir que la comunicabilidad de circunstancias entre autores
y partícipes, aspecto reglamentado en el artículo 62 del C.P., (tema del cual
nos volveremos a ocupar en el capítulo sobre la complicidad), se refiere a las
circunstancias agravantes o atenuantes y no a los elementos del delito, por tanto
283
284
Roxin. Autoría y dominio del hecho. p. 320
285
Muñoz Conde. Derecho penal. p.456.
en principio, lo elementos del tipo no son comunicables, pero sí las circunstancias

(elementos contingentes) que agravan o atenúan la responsabilidad o la pena;
además la comunicación es únicamente de autor a partícipe, y no de partícipe
al autor.
c. El hecho realizado puede quedar en grado de consumación o tentativa,

la tentativa se presentará cuando se ha dado principio a la ejecución sin que se
logre la consumación del resultado típico. Si se trata de coautoría por división
concertada del trabajo, la tentativa alcanzará a todos, aunque sólo uno de los
complotados haya llegado al principio de ejecución, pues en este caso cada uno
de los coautores responde por la totalidad de lo planeado y ejecutado, pues al
concertar división de tareas el operativo es conjunto; así mismo la consumación
lograda por uno de los coejecutores abarca la responsabilidad de todos pues esa
es precisamente la consecuencia de la división del trabajo. Pero el interviniente no
podrá ser considerado coautor de los hechos que otros haya consumado antes de
su intervención, pero quien acuerda previamente que su aporte en el plan conjunto
sea asegurar la fuga esperando en el vehículo fuera del establecimiento comercial
asaltado, es coautor pues su actividad integra el acto complejo del asalto, pues tal
actividad criminal resulta impensable sin asegurar la huida.
El desistimiento sólo será aplicable a favor del coautor o partícipe que
eficazmente desiste de su acción y anula sus efectos evitando el resultado, también
todos los coautores pueden desistir caso en el cual no serán punibles, salvo que
los hechos ya realizados sean por sí mismo un delito autónomo.
d. Como también se ha consignado en párrafos anteriores, nada impide que

entre varios coautores uno de ellos resulte inimputable, individualizándose
en este caso la responsabilidad de cada uno, imponiéndose penas para unos y
medida de seguridad para el segundo, pues en nuestro sistema jurídico penal, la
inimputabilidad determina una especial forma de responsabilidad penal o delito
en situación de inimputabilidad286.
Como en algunos delitos el utilizar la actividad de un inimputable es
circunstancia agravante (Art. 104 No. 5 homicidio agravado “Valiéndose de la
actividad de inimputable”), la circunstancia se comunica sólo al coautor que obró
conociendo esa situación; por tanto, la ignorancia respecto de la inimputabilidad
de uno de los intervinientes excluye el motivo de incremento punitivo.
e. Si uno de los concertados además de la realización de su aporte, se excede

realizando hechos punibles adicionales no acordados en plan conjunto, los
286
Sobre ello véase el tomo II de nuestro Tratado de derecho penal.
demás escapan a la responsabilidad por el hecho287, pues el nuevo hecho no

estaba abarcado por el dolo de realización. Por el contrario, si el hecho punible
adicional se había previsto como de probable realización, quedando pendiente del
albur, la responsabilidad cobija a todos los complotados a título de dolo eventual.
Pero en caso de error en el golpe o error en persona, el resultado producido será
atribuible a todos los concertados de conformidad con las previsiones de la teoría
del “error en el golpe y error en persona”, a la cual hemos aludido en el capítulo
de la Tentativa.
El error en persona de uno de los coautores respecto de la víctima o del
objeto de la acción tiene varias aplicaciones. Si por error o accidente la acción
recae sobre una persona o bien diferente contra el cual se dirigió la conducta, si
el error dependió exclusivamente de la conducta del ejecutor, los demás serán
punibles por la tentativa del hecho principal y no por el error ajeno, en este caso
únicamente el ejecutor que incurrió en el error en el golpe es punible por el
resultado adicional, pues la culpa no le es transferible. Pero si fue el error se derivó
de la precipitad del operativo conjunto, de la forma de la planeación del hecho,
o de las órdenes equívocas de quien dirigía la actuación, la aberratio ictus debe
aplicarse a todos los participantes en el plan común. Pero si la lesión de un bien
jurídico diferente o de otro bien adicional se debió a dolo del ejecutor, sólo a este
se carga las consecuencias del resultado adicional. Si de antemano los coautores
habían aceptado la posibilidad de producir otro resultado y este efectivamente se
produce todos serán punibles por el mismo, pues subjetivamente se encuentran
en situación al menos de dolo eventual.
f. Debe tenerse en cuenta que la verdadera coautoría además de las

consecuencias ya anotadas se constituye en circunstancia general de mayor
punibilidad, “Obrar en coparticipación criminal” (Art. 58 núm. 10 C. P.), en tanto
en algunos delitos la coparticipación está instituida como circunstancia especial
de agravación, como puede suceder en la adopción irregular (Art. 232 No. 2),
hurto agravado (Art. 241 No. 10)
g. La coautoría requiere dolo mancomunado, por tanto, no obstante que puede

existir concurrencia de culpas, en los tipos culposos la imputación es personal.
h. En los delitos de propia mano la coautoría es posible en igual grado si todos

realizan por sí mismo el tipo penal.; lo mismo ocurre en los delitos de infracción
de un deber.
287
Maurach. Tratado, II, p. 346; Roxin. Autoría y dominio del hecho. p. 317.
i. La tentativa en la coautoría se presenta cuando al menos uno de los

intervinientes concertados ha dado principio a la ejecución del acto típico conforme
al plan común.
7.6. La coautoría accidental o accesoria
Se presenta cuando varias personas sin mediar acuerdo común concurren

espontánea o accidentalmente a ejecutar un hecho punible288, como cuando
sin dolo común o concierto dos sujetos se encuentran hurtando bienes en una
residencia, o como cuando A y B injurian a Z, sin mediar acuerdo previo, o en el
caso de un accidente de tránsito en el cual concurre la imprudencia o temeridad
de varios conductores de vehículos; cuando A, golpea a B y lo deja tendido en la
calle situación que aprovecha inmediatamente D, para sustraer el dinero que porta
B, el primero responderá de lesiones en tanto el segundo responderá de hurto.
En este evento cada uno responde de su acción y no son aplicables las reglas de
la coautoría289 ni comunicación de circunstancias atenuantes o agravantes, como
tampoco aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad de obrar con en
coparticipación criminal (art. 58 numeral 10).
En la autoría accesoria falta el elemento subjetivo consistente en el acuerdo de
voluntades al hecho común, por lo que resulta inaplicable el principio de imputación
recíproca, siendo entonces, necesario depurar individualmente la responsabilidad
de cada uno de los intervinientes290, bien sea que se trate de acciones concurrentes
que no se suman causalmente y que cada una produce su resultado, o que sumadas
causalmente la una a la otra produzcan la lesión al bien jurídico, como sería el
caso tantas veces citado de quien coloca en la comida de la víctima una dosis
no mortal de veneno, y otro que también pretende dar muerte al mismo sujeto,
coloca sin saberlo otra dosis no mortal pero que sumada a la anterior produce la
muerte, el primero responderá de tentativa de homicidio, en tanto que el segundo
de homicidio consumado291.
La aquí llamada “coautoría accidental” o “simultánea”, no es propiamente una
coautoría292, pues no supone la concurrencia objetiva y subjetiva de varios autores
a la ejecución del mismo hecho punible, sino sólo la concurrencia accidental o no
acordada, y ni siquiera con dolo coetáneo al hecho. Esta situación debe resolverse
288
Welzel. Derecho penal. p. 117; Garrido Montt. Derecho penal. II. p. 319.
289
Así mismo, Velásquez Velásquez, Manual. p. 444; Stratenwerth. Derecho penal. p. 253.
290
Sáinz Cantero. Lecciones de derecho penal. Ed. 1990, p. 810.
291
Garrido Montt. Derecho penal, II. p. 320.
292
Jakobs. Derecho penal. p. 787; Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho penal, 2000, p. 752
como una autoría individualizada, cada cual es punible por su propia acción dolosa
o culposa, con independencia de las circunstancias de los demás293. La autoría
accesoria como también se la denomina, se presenta inclusive si el segundo ejecutor
que obra sin acuerdo previo, con todo conoce la realización del hecho por un autor
inicial, y luego se sirve de ella o la aprovecha, si B sabe que A al golpear a C, lo
ha dejado herido y aprovecha por sí mismo la situación para rematar C, es autor
individual de homicidio en tanto A sólo responderá de lesiones.
La misma solución opera para la concurrencia de culpas, o sea cuando
simultáneamente varios sujetos incurren en culpa generándose de ello un resultado
típico no querido pero que les era previsible y evitable, sería el caso en el cual
dos conductores ebrios que marchan independientemente a gran velocidad
irreglamentaria colisionan contra un mismo grupo de personas, causando
lesiones y homicidios; en esta hipótesis cada uno responde individualmente de
los resultados de su imprudencia. Cuando por el contrario ha medido negligencia
o descuido de varias personas provocándose de ello un resultado típico, cada uno
es autor culposo del resultado, pero sin que pueda hablarse de coautoría.
§ 8. LA AUTORÍA POR REPRESENTACIÓN
a. En el sistema jurídico nacional como en el de la mayoría de las legislaciones

de otros países, únicamente puede ser sujeto activo del delito la persona natural,
la persona jurídica o colectiva tenga o no personería jurídica, no son sujetos
activos294, autoras, coautoras o partícipes en el delito; respecto de las personas
jurídicas rige el principio societas delinquere non potest. Como ya lo hemos
indicado con antelación, según nuestra Carta Política (arts. 28, 29, 30, 32, 35,
150 N° 17, 175, 186, 221, 235 N° 3, 250 entre otros) la responsabilidad penal está
referida únicamente a la conducta humana o sea al comportamiento de personas
naturales295, pues sólo esta realizan acción dolosa o culposa; los tipos penales
y toda la estructura del delito, están concebidos en relación al comportamiento
humano, no pudiendo ser el ente colectivo, ni autor ni partícipe, como tampoco
sujeto culpable o imputable.
En primer lugar, la persona jurídica no puede realizar acto punible, pues este
está concebido típicamente bajo la perspectiva de un comportamiento externo que
es dirigido subjetivamente por la voluntad consciente, ya sea en forma intencional
o imprudente, situación que es imposible de presentarse en la persona jurídica.
293
Jakobs. Derecho penal. 788.
294
Toledo, Huerta. Derecho penal. p. 51
295
Jescheck, Weigend. Tratado de derecho penal. p. 243.
En relación con el ente colectivo son las personas naturales que la integran o
sus representantes quienes en realidad obran, pudiendo estos sí actuar dolosa o
imprudentemente.
La persona colectiva como tampoco una masa patrimonial son capaces de
culpabilidad, tal como esta es entendida en el derecho penal. En efecto, si la
culpabilidad es reproche por el injusto realizado, y si este juicio de reproche
se fundamenta en el conocimiento o posibilidad de conocer la ilicitud del acto
y en la autodeterminación normal o espacio de automotivación, es obvio que
la culpabilidad no puede predicarse de un ente colectivo pues éste sólo actúa
por medio de sus órganos. Tampoco la imputabilidad que es condición para
la culpabilidad, y entendida según el artículo 33 C.P. como la capacidad para
comprender la ilicitud del acto y para autodeterminarse según esa comprensión,
puede aludir a la persona jurídica, pues se trata de una capacidad mental para
comprender valores jurídicos.
Finalmente, respecto de la persona jurídica no resulta posible aludir a la función
preventiva de la pena, ni a la función motivadora del derecho penal, pues esta
presupone que la amenaza punitiva pueda convertirse en contra estímulo para el
delito y por lo mismo en factor motivacional de la conducta socialmente adecuada.
b. El artículo 29 de la ley penal, siguiendo entre otros el modelo del artículo 31

del Código Penal español vigente296 y al artículo 14 del Código Penal alemán297,
296
Artículo 31 del C.P español de 1995: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente,
aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura
de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la
entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.
297
Código Penal alemán § 14, “Actuar por otra persona. (1) Alguien actúa. 1. como órgano con poder
de representación de una persona jurídica o como miembro de tales órganos. 2. como socio con
poder de representación de una sociedad comercial de personas; o, 3. Como representante legal de
otro, así una ley fundamenta la punibilidad de acuerdo con las especiales cualidades personales,
las relaciones o las circunstancias (características especiales personales), también se debe aplicar al
representante aun cuando esas características no las tenga él, pero si existan en el representado. (2)
1) Si alguien es autorizado por el propietario de una empresa o por alguien autorizado para ello, 1.
encargado de dirigir total o parcialmente la empresa o, 2) Expresamente encargado a salvaguardar
bajo su propia responsabilidad, tareas que le corresponden al propietario de la empresa, y actúa el
con fundamento en ese encargo, entonces la ley es la que fundamenta la punibilidad de acuerdo
con las características especiales personales. Esto también se aplica al encargado, aun cuando esas
características no las tenga él, pero si existan en el propietario de la empresa. 2. Al establecimiento
en el sentido de la primera fase se debe equiparar la empresa. Si alguien actúa con base en un
encargo correspondiente para una entidad que salvaguarda tareas de la administración pública,
entonces se debe aplicar mutatis mutandis la primera fase. (3) Los incisos 1 y 2 también son
aplicables cuando el hecho jurídico en que se debía fundamentar el derecho de representación o la
relación de mandato es ineficaz”.
introduce en el tercer inciso el “actuar por otro”298 o “actuar por otra persona”,
regulación que está orientada a sancionar la actividad criminal utilizando entes
colectivos, personas jurídicas, u obrando a nombre de una persona natural cuya
representación se detente. “También es autor quien actúa como miembro u órgano
de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente
colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria
se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él,
pero si en la persona o ente colectivo representado”.
Se considera autor quien realiza la acción típica obrando como órgano de
representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante
autorizado de una sociedad o de un ente sin personería jurídica, así los elementos
que caracterizan el tipo respectivo no concurran en el sujeto sino en la persona
natural. Como puede verse se trata de una reiteración de la responsabilidad
individual y no de una responsabilidad penal de la persona jurídica o ente colectivo,
la cual no es posible en la ley penal colombiana299. En la autoría por representación
existe una voluntad social o del ente hacia la ejecución de una acción punible
que es materialmente realizada por el representante; no es el simple hecho de
ser representante del ente colectivo o de una persona natural lo que hace autor al
agente, sino además el hecho de realizar la conducta punible invocado esa calidad
así no posea las características especiales exigidas en la norma, pero sí concurran
en la persona jurídica representada.
Una concreta aplicación de la autoría por representación se prevé en el
artículo 318 inciso 2° del C.P., en el delito de urbanización ilegal. “Cuando se
trate de personas jurídicas incurrirán en las sanciones previstas en los incisos
anteriores sus representantes legales y los miembros de la junta directiva cuando
hayan participado en la decisión que traiga como consecuencia la conducta
infractora”. Como puede apreciarse, se reitera que no es el simple hecho de
pertenecer a la junta directiva o ser representante legal de la persona jurídica
lo que hace responsable al representante, sino el participar dolosamente en la
decisión que origina la conducta punible de promover, desarrollar, patrocinar,
inducir, financie, tolere, o colabore en procesos de urbanización ilegal. Igual
situación se prevé en el artículo 402 inciso 3° con relación a la omisión del agente
retenedor del impuesto de retención en la fuente, cuando se trate de sociedades u
otras entidades, siendo responsables las personas naturales encargadas en cada
entidad de cumplir dichas obligaciones.
298
Gaceta del Congreso No. 432, noviembre 11 de 1999, p. 7.
299
Velásquez Velásquez. Manual. p. 451.
La autoría por actuación en nombre de otro sólo será posible como tal, en la
medida en que el respetivo tipo sea posible de realizar por otro, en consecuencia,
en los llamados delitos de propia mano no es razonable jurídicamente imputar
una autoría por representación300, pues en esta clase de hechos punibles la autoría
recae sólo en quien por sí mismo realiza la acción prevista en el tipo, no siendo
ello óbice para una complicidad o instigación personal.
c. Esta forma de autoría por representación se puede presentar bien

actuando como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho
de una persona jurídica, de un ente colectivo sin personería jurídica, o en
representación de una persona natural cuya representación voluntaria se
detente. En cualquier caso, si los demás integrantes del ente colectivo con o sin
personería jurídica, o si la persona cuya representación se asume, estuvieron de
acuerdo con el autor en la ejecución del hecho punible, podrá presentarse una
situación de instigación, una autoría intelectual, según el grado de participación,
en cuyo caso además de la responsabilidad penal se puede inhabilitar al ente
colectivo para ejercer el comercio (Art.46); en cambio si los representantes o
integrantes del ente jurídico o de hecho, o la persona cuya representación se
asumió, no tenían conocimiento del hecho punible, y no participaron en el
mismo, la responsabilidad será individual.
Si el representante de la persona natural obra en acuerdo con ésta la situación
puede quedar incursa en instigación o coautoría; si por el contrario no existía
consenso de voluntades la responsabilidad penal es individual y autónoma. Si
se trata de un tipo de autor calificado y el autor por representación no reúne las
condiciones o elementos necesarios exigidos en el tipo, pero sí en la persona
o ente colectivo representado, subsiste la autoría por representación del hecho
calificado301, según lo expresa el inciso tercero del artículo 29 del Código Penal. Así
puede suceder con delitos como el acaparamiento (Art. 297), el pánico económico
(Art. 302), daño en materia prima (Art. 304), usurpación de marcas y patentes
(Art. 306), exportación o importación ficticia (Art. 310), evasión fiscal (Art. 313),
captación masiva y habitual de dineros (Art. 316), manipulación fraudulenta de
especies inscritas en el registro nacional de valores e intermediarios (Art. 317),
urbanización ilegal (Art. 328), contrabando (Art. 319), contaminación de aguas
(Art. 371), imitación o simulación de alimentos (Art. 373), etc., delitos que pueden
ser cometidos en representación de otra persona o de un ente colectivo con o sin
personería jurídica.
300
Quintero Olivares. Manual de derecho penal. p. 646
301
Así mismo Jakobs. Derecho penal. p. 723 según el artículo 14 del C.P. alemán.
d. Los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible

respectiva deben predicarse respecto del ente, persona jurídica o persona natural
en cuya representación se actúa; por lo mismo el representante autorizado o
de hecho no necesita tener la especial condición. Las circunstancias se refieren
a aquellas condiciones, situaciones o calidades que hacen punible el hecho y
que deben concurrir, como por ejemplo la calidad de fabricante, expendedor,
explotador de una actividad, comerciante en estado de quiebra, demandado o
deudor, importador, distribuidor, etc., calidades que se requieren para ciertos tipos
y que operando en cabeza de la entidad no lo están en la del representante legal
o, de hecho. Sería el caso de un gerente que incurre en alzamiento de bienes de la
sociedad de responsabilidad limitada302, el representante de una entidad a la cual
se le haya confiado o entregado un bien a título no traslaticio del dominio y que
se apropia del mismo para fines sociales.
§ 9. LA PARTICIPACIÓN
9.1. Concepto y formas de participación
9.1.1. Concepto
Son partícipes las personas que en forma libre contribuyen a la ejecución del
acto punible prestando al autor una ayuda o auxilio doloso, o determinando a
otro dolosamente a realizar la conducta antijurídica303. En su sentido más lógico
“participar” equivale a colaborar, intervenir, compartir, lo cual supone la existencia
de un acto principal al cual se accede, de esta manera si bien el partícipe no realiza
por sí mismo el tipo304, su punición se sustenta en una extensión del ámbito de la
responsabilidad305 a quien en forma dolosa coloca una condición para el hecho
criminoso o lo ha instigado; de esta manera, la responsabilidad de la participación
está supeditada a la realización al menos en grado de tentativa de un tipo principal
realizado por otro en forma antijurídica306.
302
Jescheck, Weigend. Tratado, p. 247.
303
Bockelmann. Relaciones entre autoría y participación. p. 7; Busch. Modernas trasformaciones, p.
30, 31; Maurach. Tratado, II, p. 350; Jescheck. Tratado, II, p. 887; Rodríguez Devesa, Serrano
Gómez. Derecho penal. Parte general. p. 808; López Borja. III, p. 395; Muñoz Conde. Derecho
penal. p. 457; Pérez Manzano. Autoría y participación imprudente. p. 81 ss.; Terán Lomas.
Derecho penal. II. p.153; Fontán Balestra. Tratado. II. p. 411; Zaffaroni. Tratado. IV. pp. 354 ss.
304
Corte Suprema de Justicia. Casación de 23 enero de 1991, tomo CCXI, p. 45; Velásquez Velásquez.
Manual. p. 452; Stratenwerth. Derecho penal. p. 257, Salazar Marín. Teoría del delito. p.492.
305
Jescheck. Tratado, II, p. 955; Jescheck, Weigen. Tratado. p. 693.
306
El partícipe no es autor pues su comportamiento no desarrolla la conducta

prevista en el tipo, y sólo accede a ella por vía indirecta, esto es vinculando su
conducta dolosa a la acción del autor principal; mientras el autor guía, dirige la
acción típica, el partícipe accede su comportamiento al injusto principal307, por
tanto, la acción del cómplice en sí misma considerada no es la acción punible
descrita en el tipo, por ello se dice que realiza un comportamiento accesorio de
la autoría308.
La participación es una forma accesoria309 de responsabilidad, pues requiere
necesariamente de la conducta típica e injusta del autor principal310 dado que el
comportamiento del partícipe no se subsume por sí mismo en el tipo penal311; para
que el determinador sea punible se necesita que el determinado haya realizado
la acción típica e injusta al menos en grado de tentativa; así mismo, el cómplice
es punible si prestó ayuda en un acto punible ajeno; dada la accesoriedad de la
participación, esta se presenta cuando el hecho principal podría ser realizado sin
la intervención del partícipe y siempre y cuando el mismo sea al menos un acto
típico y antijurídico doloso.
De esta manera una vez consumado el delito no es posible participación, de
esta manera el encubrimiento personal y la receptación, quedan por fuera de la
participación, siendo formas autónomas de tipicidad, dado que ya no se puede
incidir en la comisión del hecho o motivar al autor.
La participación en el delito ajeno es de dos clases de actos: a) Instigando
a otro a la comisión del injusto penal, o sea creando el dolo en otro para
que realice el delito, y b) por medio de actos de auxilio o complicidad o sea
prestando al autor una ayuda dolosa significativa para la comisión del injusto312;
la complicidad según la importancia de la colaboración o ayuda se califica
como necesaria y no necesaria.
Por lo anterior, no son formas de participación los casos de delitos de
concurrencia necesaria, ni lo delitos de convergencia, en estos casos como la
asonada, la rebelión, pues en estos supuestos la ley exige la acción dolosa de varios
sujetos en calidad de autores. Tampoco se habla de participación en los delitos de
encuentro que son aquellos, como el aborto consentido, el incesto, la operación no
307
Arboleda Vallejo, Ruíz Salazar. Manual. I, pp. 446 ss.
308
Zaffaroni. Tratado. IV. p. 355; Salazar Marín. Tratado, p. 492.
309
Bokelmann. Relaciones entre autoría y participación. pp. 7 ss.; López Peregrini Carmen. La
complicidad en el delito. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 1997. pp. 99 ss.
310
Muñoz Conde. Teoría general del delito. p. 204; Salazar Marín. Autor y partícipe, p. 127.
311
Jescheck, Weigend. Tratado p. 705.
312
Maurach. Tratado, II, pp. 350 ss.
autorizada con accionistas o socios, la corrupción al sufragante, etc., en los cuales

la presencia concurrente de dos o más voluntades al mismo hecho constituye el tipo
penal. De la misma manera no habrá participación aunque concurra el asentimiento
voluntario y libre de la persona en el hecho, cuando el tipo ha sido erigido para su
propia protección, así por ejemplo, en el proxenetismo sólo es punible el que con
ánimo de lucrase o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal
o a la prostitución a otra persona, en tanto, por ejemplo la mujer que aceptó la
inducción a la prostitución, no es punible, como dice Maurach: “Sin excepción
alguna, debe restar impune el partícipe necesario, a cuya protección sirve el tipo
respectivo, aun cuando haya dado ocasión o haya instigado a la comisión del
hecho para él lesivo”313.
Cuando la misma ley ha tipificado como delito especial ciertas formas de
participación (instigación o complicidad), la responsabilidad sólo será por el tipo
especial y no además por instigación, pues se estaría sancionando dos veces por
el mismo hecho; así, en la concusión el servidor público que induce a otro a dar
o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero u otra utilidad, será punible
únicamente según el artículo 404, y no además como instigador; el particular que
ofrece al servidor dinero u otra utilidad para hacer u omitir un acto propio de las
funciones, responderá como autor de cohecho por dar u ofrecer (art. 407), pero
no además como instigador.
9.1.2. Participación en la participación
Los partícipes pueden presentarse en forma singular o plural, o sea varios

instigadores o varios cómplices. La cooperación con el instigador (A anima B
para que acepte la instigación de C) es una forma de instigación; el cómplice del
cómplice es una forma de complicidad. Si un mismo partícipe además de instigar al
autor material, también le presta colaboración, la forma más grave de participación
subsume la modalidad menos grave, pues de otra manera se castigaría al sujeto
dos veces por una sola participación.
9.2. Fundamento de la punibilidad del partícipe
Para explicar el fundamento de la punición de la participación se han

presentado básicamente tres planteamientos: 1) La participación es punible por sí
misma en tanto es un comportamiento injusto, ella contendría un desvalor propio
y autónomo. 2) La participación deriva su carácter injusto del hecho principal. 3)
El injusto de la participación es en parte autónomo y en parte se deriva del hecho
313
principal314. La primera fundamentación nos lleva a concebir la participación

como un injusto autónomo e independiente del hecho principal, por tanto, tendría
que ser posible una participación punible sin hecho principal típico y antijurídico
(tesis de la autonomía). La segunda concepción por su parte conduce a un injusto
dependiente y accesorio a la conducta principal, por tanto, si no hay un injusto
principal no hay participación punible (tesis de la accesoriedad). Para la tercera
concepción el fundamento penal de la participación se caracterizaría por ser un
ataque al bien jurídico mediante causación accesoria, estructurándose el injusto
a partir de elementos independientes y derivados como lo defiende Roxin315.
Si examinamos estas posiciones la concepción dominante es la que sostiene
el carácter accesorio de la participación, o sea que ella deriva su carecer injusto
del hecho principal; para que la participación sea punible debe existir al menos
un hecho típico y antijurídico al cual se instiga o se presta auxilio316, sin él no es
posible la participación punible, lo cual confirma la accesoriedad de la misma,
de esta manera la punibilidad de la participación se deriva del hecho de que
instigador y cómplice colaboran en el injusto penal realizado por otro317. Pero
también resultado innegable que la participación debe representar por sí misma
un desvalor propio o un hecho injusto accesorio contra el bien jurídico, pues
es indudable que alguien puede auxiliar al autor en situación de exculpación y
aún en situación justificada, Si por ejemplo quien prestó un auxilio ignoraba el
carácter criminal de la acción principal en la cual prestó su concurso, no incurre
en participación punible por falta de dolo, como también no sería punible quien
prestó su cooperación en situación de error invencible de prohibición. Lo mismo
puede predicarse de quien presta auxilio al autor, pero lo hace en situación de
estado de necesidad justificante318.
Demuestra lo anterior el hecho de que la participación sólo resulta punible
si el hecho principal constituye al menos un principio de ejecución injusto
(puesta en peligro del bien jurídico) del tipo o sea una tentativa de delito. Si
la participación no es idónea para inducir, si el auxilio no tiene actitud para
constituir apoyo al menos psicológico al delito, no es participación punible319;
314
Ver Roxin. Acerca del fundamento penal de la participación. En: Dogmática penal y política
criminal. p. 371.
315
Roxin. Acerca del fundamento penal de la participación. p. 397.
316
Zaffaroni. Tratado. IV. p. 335.
317
Núñez. Derecho penal. II. pp. 288 ss.; Jescheck, Weigend. Tratado. p. 705; Mir Puig. Derecho
penal. p.392.
318
Stratenwerth. Derecho penal. p. 260
319
Véase Roxin. Acerca del fundamento penal de la participación. p. 398; López Peregrini Carmen.
La complicidad en el delito. Valencia: 1997, p. 159.
por tanto, la punibilidad del cómplice o del instigador también dependerá de su

contribución a crear riesgo o lesión al bien protegido, precisamente el artículo
61 en reconocimiento de lo anterior señala al juez que entre otros criterios debe
considerarse para determinar la pena en la complicidad, el mayor o menor grado
de eficacia de la contribución o ayuda.
Es más, el Código Penal en el artículo 107 (inducción y ayuda al suicidio),
aparece sancionando como delito autónomo a quien induzca a otro al suicidio,
o a quien “preste una ayuda efectiva” para la realización del suicidio, siendo
evidente que al menos en estos dos casos la participación representa aquí un
desvalor autónomo e independiente de un hecho típico y antijurídico principal. Si
se analizan las disposiciones penales sobre determinación de la pena del instigador
y del cómplice, se encuentra que la ley penal requiere en el primer caso un poder
de determinación, en tanto que para la complicidad se debe valora según el inciso
final del artículo 61 el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda,
lo anterior señala que la participación junto a la ilicitud del acto principal, también
debe poseer para su punibilidad al menor cierto poder para incrementar el riesgo
para el bien jurídico, como también ser una participación antijurídica y culpable.
De lo anterior se deriva en nuestro derecho que la punibilidad de la participación
se sustenta esencialmente en el carácter típico e injusto del hecho principal, pero
también en la capacidad para incrementar el riesgo para el bien y en la ilicitud de
la participación, pues si la conducta del cómplice resulta legitimada o exculpada
por alguno de los motivos previstos en la ley no hay participación punible, por
tanto el incremento del peligro para el bien jurídico que comporta la complicidad
debe ser una situación jurídicamente desaprobada.
Por lo anterior, y siendo evidente que el partícipe no realiza la acción punible
principal, el fundamento de su punición se debe motivar en forma diferente al autor,
habiéndose presentado básicamente dos teorías para explicarla: a) El partícipe es
punible por cuanto corrompe al autor, conduciéndolo a cometer el delito, ello supone
que el autor principal es culpable, por lo mismo la participación exigiría un hecho
principal típico, antijurídico y culpable, de donde restaría que no se explicaría la
punición de la participación cuando el autor principal resulta inculpable. b) La teoría
de la significación del aporte ve el fundamento en la importancia o significación
del aporte al resultado típico, por lo mismo sería suficiente que el acto principal sea
típico. c) Una tercera posición ve el fundamento de la punición de la participación en
que con su acción se ha contribuido dolosamente a ejecutar un injusto penal, por lo
mismo basta para la participación que el acto principal sea típico y antijurídico, de
donde se infiere que el partícipe es punible por haber contribuido significativamente
en la producción de un injusto penal.
Comúnmente se suele equiparar el determinador o instigador con el autor,
asignándole igual responsabilidad, tal como lo hace el artículo 30 del Código Penal;
con relación al cómplice se exige por lo general en todas las legislaciones que se
preste un aporte o se “contribuya a la realización de la conducta antijurídica”, o
“preste una ayuda posterior” con concierto previo, lo cual pone de resalto que
la razón de su punibilidad estriba en el efectivo apoyo al delito; por tanto, la
participación debe revestir alguna eficacia como factor que determina al autor
o contribuye con la acción punible, si el aporte es inocuo o carece en absoluto
de capacidad de contribución, o la instigación carece de posibilidad de mover la
voluntad o determinación del instigado, no existe participación.
§ 10. CARACTERÍSTICAS DE LA PARTICIPACIÓN
La participación es por esencia concurso en un comportamiento punible

ajeno320, el cómplice coopera, el instigador induce a otro a realizar la acción
punible, y como no tiene control o dominio en la producción del hecho, su
conducta es accesoria y de colaboración en el injusto cometido por el autor321. Lo
anterior hace que la participación esté revestida de especiales características que
la diferencian de la coautoría.
Es en esencia una conducta accesoria a la del autor, la acción del partícipe
es necesariamente dolosa, la acción principal del autor debe ser un acto típico
doloso y antijurídico. Para que la participación sea punible el acto principal debe
quedar al menos en grado de tentativa322, pues la participación lo es en un injusto
típico ajeno; si el hecho principal no alcanzó el grado de tentativa, la participación
también queda impune. Es una acción dolosa en hecho principal doloso323, no
existe participación culposa, de esta manera el partícipe tiene que conocer que
presta su concurso un hecho típico doloso de otro y actuar en forma voluntaria,
por tanto, la ausencia de dolo en el aporte, el error invencible sobre el carácter
típico del acto principal, o sobre su condición dolosa excluye la participación.
10.1. Accesoriedad de la participación
10.1.1. Accesoriedad del hecho principal
La accesoriedad de la participación significa que su punición depende de un

comportamiento principal delictivo al cual se accede, pues el partícipe no realiza el
320
Jescheck. Tratado, II, p. 956; Stratenwerth. Derecho penal. p. 260
321
Zaffaroni. Tratado, IV. pp. 354, 366.
322
Zaffaroni, Alagia, Slokar. Derecho penal. p. 762
323
Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. p. 458; Zaffaroni. Tratado. IV. pp. 355, 370.
tipo, por tanto, sin autor principal de un acto típico e injusto no hay participación.
De esta manera la instigación y la complicidad no son tipos penales autónomos sino
formas de actuar en relación con un acto ajeno324, de esta manera, la participación
afecta el bien jurídico, sólo por medio del acto principal.
Se destacan en la participación dos extremos bien definidos, de un lado el
comportamiento típico e injusto del autor principal, y de otro la acción del partícipe
que, con conocimiento y voluntad del hecho principal, o bien instiga a otro, o apoya
la ejecución, por tanto, la participación es una acción dolosa en hecho principal
doloso. Por tratarse de un comportamiento accesorio el hecho principal en el
cual se participa debe quedar al menos en grado de tentativa325, pues si la acción
del autor resulta atípica, no hay fundamento alguno para considerar punible al
partícipe. Por tanto, cabe participación en hecho principal consumado o tentado,
pero no tentativa de participación, la cual resultaría impune326.
10.1.2. Grado de la accesoriedad
Igualmente, no realizando el partícipe la acción típica e injusta, carece

de dominio o control en la producción del tipo, de esta suerte, no está en sus
manos detener o proseguir la ejecución del delito; el cómplice simplemente
coopera en el delito ajeno, dependiendo su punición de que exista el injusto
típico de otro. A su turno la acción del instigador se colma con inducir al autor
principal a la ejecución del tipo, sin que sea necesario que también la ejecute,
pues en tal caso sería coautor. De esta manera la acción del partícipe accede a
un comportamiento principal cuya decisión ejecutiva depende de la voluntad
del autor.
Siendo la participación accesoria a un acto típico principal, la responsabilidad
del partícipe está vinculada al hecho principal, siendo del caso establecer cuál es
el nivel que debe alcanzar la acción principal para que el partícipe sea punible.
¿Es suficiente que el autor principal actúe típicamente, o es necesario que también
su acción sea antijurídica, o también se requiere que sea culpable? ¿Qué sucede
si el autor principal obra sin culpabilidad o si concurre en su favor un motivo de
justificación, o si se trata de un inimputable incapaz de comprender la ilicitud de
la acción? Sobre este punto se han planteado cuatro puntos de vista, denominados
accesoriedad mínima, accesoriedad media, accesoriedad extrema327, e inclusive
324
Bokelmann. Relaciones entre autoría y participación. p. 7; Zaffaroni. Tratado. IV. pp. 356, 366.
325
Maggiore. Derecho penal. II. p. 111.
326
Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal. p. 811.
327
Maurach. Tratado. II, p. 357; Quintero Olivares. Manual. p. 623
se habla de una hiper-accesoriedad328 o sea cuando se exige que el autor principal

sea objeto de pena, y que las condiciones del autor principal que tienen por efecto
aumentar o disminuir la pena se transmiten al partícipe329.
a. La accesoriedad mínima requiere que el acto principal sea al menos típico,

por tanto, el autor principal debió objetiva y subjetivamente realizar la hipótesis
de un tipo legal. La responsabilidad del partícipe, según esta tesis, subsistiría así
el autor principal obrase amparado en una causa de justificación o exculpación,
o fuese un inimputable. Esta posición en nuestra opinión debe rechazarse, pues
conduce a sancionar al “partícipe” de un hecho justificado o legítimo. Resulta
contrario a la estructura del orden constitucional, que si se ejerce un derecho o
se cumple un deber, quien ha colaborado con el autor de este sea punible, cuando
precisamente participó en una acción legítima.
b. La accesoriedad limitada o media exige que la acción principal del autor

imputable sea típica, y antijurídica330, para que el partícipe sea punible331; la
existencia de una causa de exculpación a favor del autor principal no excluye
la responsabilidad del partícipe, pues las circunstancias de inculpabilidad son
estrictamente personales y se refieren a cada persona en particular332. De esta
manera para la punición del cómplice o del instigador es suficiente que la acción
del autor principal sea un injusto típico333. Según esta concepción el autor principal
ha de ser imputable, pues de lo contrario no tendría el dominio en la producción del
hecho delictivo, tratándose de una autoría mediata; así mismo el comportamiento
realizador del tipo de injusto, debe ser doloso, pues no es punible la participación
culposa ni en hecho principal culposo. Siendo necesario para la participación
que el acto principal sea típico y antijurídico, es obvio que la concurrencia de un
motivo de justificación impide la participación punible.
c. La accesoriedad extrema; para este punto de vista la participación sólo es

punible si el autor principal actuó en forma típica antijurídica y culpable, o sea
328
Bokelmann. Relaciones. p. 7.
329
Bokelmann. Relaciones, p. 8; Stratenwert. Derecho penal. p. 261; Jescheck, Weigend. Tratado.
p. 705; Peñaranda Ramos Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad.
Madrid: Ed. Tecnos, 1990, p. 255.
330
331
Stratenwerth. Derecho penal. p. 261; Maurach. Tratado, II, p. 358, 405, no obstante que exige
acción típica y antijurídica, ha considerado que no basta la antijuridicidad del hecho típico, pues en
caso de fuerza mayor o estado de necesidadad exculpante –no exigibilidad de otra conducta– quien
induce a otro a salvarse del peligro no puede ser considerado partícipe. p. 407.
332
333
Zaffaroni. Tratado. IV. pp. 356, 362; Velásquez Velásquez. Manual. p. 452, 461.
cuando concurren en el ejecutor todos los presupuestos del delito, a excepción

de excusas absolutorias o causas de exclusión de pena (participación en la
culpabilidad). En este pensamiento la participación lo es sólo en el verdadero
delito, y si el autor resulta por ejemplo exculpado por miedo insuperable, o por error
invencible de prohibición no habría participación punible. Este criterio no toma
en consideración la condición personal de las circunstancias de exculpación. Bajo
esta visión la culpabilidad integrada por la posibilidad de conocer la antijuridicidad
del acto y obrar con ámbito de normal autodeterminación, seria condición exigida
para la responsabilidad del partícipe. La posición de Maurach es aquí muy
particular pues él ha diferenciado entre responsabilidad (requiere normalidad
de la determinación) y culpabilidad (que se conforma con la imputabilidad y la
posibilidad de conocer la ilicitud del acto), entendiendo que la responsabilidad
del partícipe requiere acto típico, antijurídico y responsable en el autor principal,
no siendo exigible que también sea culpable.
La accesoriedad mínima es rechazada pues carece de sustento constitucional
y legal, sancionar penalmente a una persona que colaboró en la ejecución de un
comportamiento conforme a derecho, por ejemplo, a quien ayudó a un servidor
público a cumplir una obligación jurídica, equivaldría a penalizar a quien cumple
un deber constitucional. La accesoriedad extrema tampoco tiene sustento pues
la culpabilidad se determina conforme a circunstancias personales de cada
partícipe referidas a su capacidad de conocimiento, conciencia de la ilicitud del
acto y ámbito de autodeterminación, por lo demás las causas de inculpabilidad
son personales y no se comunican. De esta manera la posición más aceptada a
nivel doctrinal es la accesoriedad limitada o media que exige el autor haya obrado
típica y antijurídicamente334.
No obstante si bien se considera como básico para la punibilidad de la
participación que el hecho principal sea típico y antijurídico, ha señalado Maurach
que de la falta de circunstancias de justificación al hecho típico no puede deducirse
que la comisión del hecho típico y antijurídico baste para la responsabilidad del
partícipe, pues en los casos de participación cuando a favor del autor concurre una
situación de inexigibilidad de otra conducta (insuperable coacción ajena), resulta
inadecuado la conclusión de la doctrina dominante de que el autor principal no
es culpable en tanto quien lo instigó a que reaccionara y se salvara de la amenaza
sea instigador de homicidio. “Cuando, en una escalada, el excursionista B atado
al excursionista A, se precipita al vacío y, C que permanece desatado aconseja a
A cortar la cuerda para salvarse con sacrificio de B, el excursionista A, según la
doctrina dominante, “no habrá actuado culpablemente”, con la consecuencia de
334
Terán Lomas. Derecho penal. II. p. 155
que, conforme al parágrafo 50 párrafo 1., C que no se encontraba en peligro, será

responsable como instigador de homicidio”, conclusión inaceptable335.
Por lo dicho, concluye el autor en cita: “La solución correcta estriba en la
formulación de más elevadas exigencias, que la teoría dominante, al hecho
principal. La comisión de una acción típicamente antijurídica no es suficiente.
El autor principal debe además haber actuado con responsabilidad del hecho.
Habrá de descartarse la posibilidad de participación en todos aquellos casos en
los que el autor principal haya actuado en una reconocida situación de necesidad,
determinante de la no exigibilidad de la conducta ajustada a la norma, y, por lo
tanto, de modo no responsable”336. En cambio, la exigencia de culpabilidad es
independiente para la participación (conviene recordar que Maurach distingue
entre responsabilidad y culpabilidad)337, pues cada uno debe ser castigado
según su culpabilidad, sin atender a la de los demás; por tanto, la accesoriedad
no puede conducir a exigir un actuar culpable del autor principal. Por lo antes
dicho, según el criterio que venimos examinando, la responsabilidad del partícipe
descansa en el mismo tipo realizado con dolo, antijuridicidad y responsabilidad
por el autor principal, inimputabilidad y falta de conocimiento del injusto del
autor principal, no excluyen la participación, pero no obligan a apreciarla, pues
si la inimputabilidad o la falta de conocimiento del injusto desplacen el centro
de gravedad del injusto al inductor, este tendrá el dominio del acto, siendo
responsable como autor mediato338.
Consecuencialmente podría darse participación –complicidad o instigación–
aún que el autor principal sea inimputable, salvo que el dominio de la producción
esté en el “partícipe”, caso en el cual será tratado como autor mediato; si el
determinador provocó mediante narcóticos u otras sustancias la inimputabilidad
del autor inmediato, se presenta autoría mediata y no instigación. La posibilidad
de instigación sobre un inimputable es rechazada por la doctrina dominante que
considera este caso como una forma de autoría mediata, pues siendo el autor
directo incapaz para dirigir la conducta según su comprensión, el dominio del
hecho queda en el “hombre de atrás”. La situación resulta evidente cuando alguien
se vale de la incapacidad del inimputable para llevarlo a la comisión de un delito,
situación que no es muy clara cuando frente a un menor de 18 años que por ley
335
336
Maurach. Ibidem, p. 408.
337
En tanto la responsabilidad supone un ámbito de actuar libre, la culpabilidad se conforma se
conforma, según Maurach, por la imputabilidad y la posibilidad de conocimiento del injusto.
Tratado, II, p. 411, siendo posible la participación en los casos de autor inimputable o en actúa en
error de prohibición.
338
Maurach. Tratado. T. II, p. 411.
es considerado inimputable, pues de hecho un joven de 17 años posee capacidad

para comprender y dirigir su comportamiento sobre todo frente a delitos comunes.
En este sentido y como lo hemos anotado al analizar la autoría mediata, la
utilización de un menor de 18 pero mayor de 16 que puede comprender la ilicitud
de su comportamiento y autodeterminarse según su comprensión, es tomada en
la doctrina como instigación y aún como coautoría según el caso.
Si el autor principal actuó en invencible error de prohibición, subsiste la
participación siempre que ese error no haya sido inducido por el partícipe, e idéntica
aplicación debe predicarse en caso de error vencible de prohibición. La solución
anterior es obvia si se tiene en cuenta que el error de prohibición no suprime la
antijuridicidad del hecho, por tanto, existirá hecho típico doloso y antijurídico. Por
el contrario, la participación no puede concurrir cuando quiera que se determine
a otro por medio de la violencia o de la fuerza insuperable y grave a ejecutar un
delito, pues la acción del autor directo no es libre y por tanto el determinador es
autor mediato339.
10.1.3. La accesoriedad en el derecho penal colombiano
La participación en la ley penal nacional está referida a una accesoriedad

media y no extrema340, siendo necesario para la punición que el acto principal
sea típico y antijurídico, sin que sea menester que también sea culpable, pues es
entendido que la culpabilidad se refiere en particular a cada autor atendidas sus
capacidades de comprender la ilicitud y dirigir el comportamiento realizado según
esa comprensión. Expresamente el Código Penal en el artículo 30 incisos 2º y 3º,
optó por la teoría de la accesoriedad media cuando al definir al determinador y al
cómplice los refirió “a la realización de la conducta antijurídica”. Por lo anterior
puede haber participación en acción típica y antijurídica pero no culpable, o en
acción típica, antijurídica y culpable; en cambio la participación en un acto atípico
o justificado no es punible, pues en tal evento se estaría ayudando o determinado
la ejecución de una acción legítima. Pero cuando un sujeto determina a otro por
la fuerza o la coacción insuperable a realizar un injusto penal, se está en presencia
no de una participación sino de autoría mediata.
No obstante, consideramos que no se presenta instigación sino autoría mediata
en el caso que el determinador se sirve o motiva un error de prohibición en el
instrumento humano para determinarlo al injusto penal, pues en esta hipótesis
339
Hirsch. Los límites de la autoría mediata. p. 204.
340
Velásquez Velásquez. Manual de derecho penal. p. 453; Salazar Marín. Teoría del delito, p.
493.
el autor inmediato ignora la naturaleza criminal de la acción y, por tanto, carece

de un verdadero dominio en la dirección del hecho. Lo mismo sucede en caso de
estado de necesidad exculpante cuando es el determinador quien utiliza la fuerza
o la amenaza para determinar al autor inmediato, presentándose es estos casos no
instigación sino autoría mediata, con lo cual la teoría de la accesoriedad media
no alcanza a solucionar plenamente las situaciones anteriores para justificar la
responsabilidad a título de participación,
Pero la accesoriedad de la participación también determina que la
responsabilidad del instigador o la del cómplice sea por el hecho principal al cual
dolosamente se instigó o cooperó, por tanto, el partícipe en principio no es punible
de los excesos en que incurrió el autor. Siendo la participación un comportamiento
esencialmente doloso, la responsabilidad del instigador o del cómplice viene
determinada por el alcance del dolo de la acción.
10.2. Carácter doloso de la participación
10.2.1. Acción dolosa del partícipe
Según la doctrina mayoritaria la participación debe ser necesariamente una

acción dolosa, o sea que tanto el instigador como el cómplice deben conocer
que intervienen en un hecho doloso típico y antijurídico de otro341, e intervenir
voluntariamente, esto es con la finalidad de instigar a otro al delito o de prestarle
colaboración para que el hecho se ejecute, siendo del caso afirmar que la
concurrencia del partícipe debe ser en el mismo hecho ejecutado por el autor342.
El partícipe debe obrar sabiendo lo que hace, no sólo su acción ha de ser dolosa,
sino también doloso e injusto el hecho principal en el cual presta su aporte. La
participación culposa no es posible pues en ella no se presenta un direccionamiento
de la acción hacia un resultado típico; si alguien viola el deber objetivo de cuidado
situación que es aprovecha por otro para consumar un delito, el primero no es
partícipe, aunque puede eventualmente incurrir un delito culposo autónomo a
título de autor.
Cuando varias personas en forma simultánea o sucesiva violan un deber
objetivo de cuidado que determina la producción de un resultado típico culposo
que les era previsible y evitable, no concurren en participación culposa, ni en
complicidad, pero cada uno puede ser responsable por el correspondiente tipo
341
Maurach. Tratado, II, p. 359; Arboleda Vallejo, Ruiz Salazar. Manual de derecho penal. I,
p. 449
342
Terán Lomas. Derecho penal. II. p. 154.
culposo como autor directo. Del mismo texto del artículo 30 del C.P., se establece
que tanto la determinación como la complicidad exigen comportamiento doloso en
el partícipe; determinar significa tanto como “definir a otro”, conducirlo a tomar
una decisión, crearle la resolución, por tanto tiene que ser un comportamiento
voluntario y consciente; en tanto la complicidad está definida en la ley como una
“contribución” a la realización de la conducta antijurídica con “concierto previo
o concomitante a la misma”, lo cual determina desde el punto de vista normativo
su exclusivo carácter doloso. En conclusión, no es factible ni instigación ni
complicidad culposas343, como tampoco complicidad ni instigación culposas en
delito culposo.
De lo anterior se tiene como lógica consecuencia que no es posible la
participación por culpa344; si la persona obró sin dolo no existe participación, como
tampoco en caso de error de tipo. El dolo de la participación puede ser directo o
eventual, como también lo puede ser el dolo del autor principal. Pero si no hay
dolo en el autor inmediato, y sí en el determinador, se trata de una posible autoría
mediata. La responsabilidad a título de participación sólo se presenta cuando
además del dolo del instigador o del cómplice, el autor principal realiza la acción
típica y antijurídica también en forma dolosa.
El dolo del partícipe es complejo, no sólo obra con voluntad de intervenir en
el hecho doloso ajeno, sino que además debe obrar con dolo respecto del hecho
principal que ejecuta, pues si el interviniente lo que busca es provocar –agente
provocador– un estado de aparente tentativa para capturar o aprehender al autor,
no hay dolo y por tanto desaparece la participación punible345. Si A propone a B,
de quien se tiene información que pone en circulación moneda falsa, que le venda
dólares falsificados, para capturarlo una vez hecha la venta, falta el dolo propio
de la instigación y, por tanto, no hay participación punible, pues la acción de A
no busca instigar a un hecho que lesione el bien jurídico. Lo anterior demuestra
claramente que el dolo del partícipe es independiente del dolo del autor principal
y que de alguna manera la actividad dolosa del instigador o del cómplice apunta
como forma indirecta de ataque al bien jurídico tutelado por la norma.
Por lo anterior no es instigador quien simplemente da a otro la información real
de que el autor del escrito anónimo injuriante es determinada persona, o quien
hace saber a otro que su mayordomo es desleal, o quien descubre a un amigo que
la esposa le es infiel, pues en estos casos falta la voluntad de cooperar o instigar
un delito; si bien la acción reveladora puede originar la motivación violenta
343
344
Quintero Olivares. Manual. p. 624
345
Roxin. Acerca del fundamento de la participación. p. 383.
del afectado, y aún ser ello previsible, falta en el informante un verdadero dolo
de participación, pues suministrar información real a otro no es inducción ni
cooperación en un punible ajeno.
10.2.2. Participación dolosa en conducta principal dolosa
Pero además de ser dolosa la acción del partícipe, la conducta principal en la

cual se interviene debe ser también dolosa346; como en el hecho culposo el resultado
se produce por violación al deber de cuidado, no resulta concebible por tanto un
“acuerdo previo” o concomitante para contribuir a la imprudencia, como tampoco
puede instigarse a otro a que incurra en culpa; si alguien utiliza dolosamente a un
tercero que actúa negligentemente el primero es autor mediato y el segundo autor
culposo, por tanto tampoco es aceptable participación dolosa en delito culposo.
El dolo del autor principal es el dolo propio del delito, o sea que el ejecutor
inmediato quiere por ejemplo hurtar. En el caso de la instigación, el dolo del
instigado ha sido inducido por el instigador, por lo expresado, existirá de hecho
un conocimiento de la acción del instigador. En la complicidad el dolo del autor
principal no necesita abarcar el conocimiento de la acción del favorecedor347,
excepto en el caso de auxilio posterior a la ejecución del hecho, pues en ese evento
se exige acuerdo previo al hecho.
Pero como obrar en coparticipación criminal es de por sí una circunstancia de
mayor punibilidad (art. 58 numeral 10 C.P.), para que dicha agravante genérica
sea aplicable será necesario que el dolo del autor comprenda el conocimiento del
auxilio del cómplice; si el autor principal ignoró la existencia de una acción de
auxilio, la circunstancia del numeral 10 antes citada es inaplicable.
10.2.3. ¿Participación culposa en delito culposo?
Aunque algunos doctrinantes avalan la posibilidad de participación culposa en

delito culposo348, la posición mayoritaria y la más coherente con nuestra legislación
apoya la imposibilidad de aceptar participación culposa en delito culposo. La
participación hemos dicho es un comportamiento accesorio y esencialmente doloso,
desde el momento en que el instigador dolosamente crea el dolo en otro, y el cómplice
346
Zaffaroni. Tratado. IV. pp. 355, 361, 366.
347
Roxin. Acerca del fundamento de la participación. p. 394.
348
Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal. p. 81; Salazar Marín. Autor y partícipe.
Bogotá: 1998, p. 150; Mezger. Tratado, II. p. 313; Feijóo Sánchez Bernardo. La participación
imprudente y la participación en delito imprudente en el derecho penal español. En: Derecho penal
contemporáneo. No. 4. Bogotá: Ed. Legis, 2003. p. 138.
presta una contribución intencional “por concierto previo o concomitante” (Art.

30 inc. 3 C.P.), regulación que descarta de plano la participación culposa. Desde
luego, que pueden concurrir varias conductas imprudentes o temerarias, debiéndose
examinar si existe concurrencia de autores culposos, pero lo que debe descartarse por
disposición legal, es que una contribución no dolosa y por descuido o imprudencia
pueda calificarse de complicidad349. En concreto, quien sin proponérselo y por
imprudencia realiza un acto que es utilizado por un autor criminal como elemento de
apoyo, no es cómplice pues falta en él el dolo. El ciudadano que accede a transportar
a una persona que dice tener una urgencia médica, pero que en realidad huye de la
prisión, no es cómplice de fuga de presos ni de otro hecho punible.
También en el plano de la realidad social se puede culposamente contribuir a
la culpa ajena, como es el caso de la dama exuberante que distrae al conductor
de un vehículo que al perder el cuidado debido arrolla a un transeúnte causándole
la muerte, o el acompañante de un conductor que lo invita a tomarse otra copa
mientras el segundo conduce. Frente a estos casos se pueden ensayar varias
soluciones. Según Welzel “Autor de un delito culposo es todo el que mediante una
acción que lesiona el grado de cuidado requerido en el ámbito de relación, produce
de modo no doloso un resultado típico. Todo grado de cocausación respecto del
resultado típico producido no dolosamente, mediante una acción que no observa el
cuidado requerido en el ámbito de relación, fundamenta la autoría del respectivo
delito culposo. Por esta razón no existe en el ámbito de los delitos culposos la
diferencia entre autoría y participación. Ello, porque toda clase de cocausación
en la producción no dolosa de un resultado mediante una acción que lesiona el
cuidado conforme ámbito de relación, es ya autoría”350.
La posición anterior implica que todo aquel que imprudentemente coloca una
condición para el resultado propio de un tipo culposo es autor, sin que importe la
naturaleza del aporte. En nuestra opinión la anterior tesis debe ser analizada en su
justa medida, si bien la complicidad en la culpa no resulta punible, pues la misma
requiere acuerdo previo o concomitante (Art. 30 inc. 3º), la afirmación de que
todo aquel que coloca una condición es autor del resultado culposo, pues también
por mandato legal la autoría implica la valoración del aporte; si la valoración del
aporte es necesaria para el delito doloso, no se ve la razón para que también sea
factor determinante en el culposo, más aún cuando según el artículo 23 del Código
Penal sólo hay culpa cuando el resultado típico es producto de la infracción del
deber objetivo de cuidado, por tanto, puede existir una imprudencia sin que el
resultado típico sea producto de ella.
349
Carrara. Opúsculos. I. § 221
350
Welzel. Derecho penal. p. 143
Otra solución que se puede intentar y que no es factible frente a nuestra

legislación, es la de aceptar la complicidad culposa en la culpa351, el acompañante
que distrae al conductor que imprudentemente descuida el timón causando la
muerte de un ciclista sería cómplice de homicidio culposo, solución incompatible
con la reglamentación de la complicidad en la ley nacional.
Si varias personas independientemente violan el deber de cuidado que les era
exigible, produciendo un resultado típico, responderán no como partícipes sino
a título de autores individuales culposos, en la medida en que a cada uno le sea
jurídicamente imputable el resultado típico. También debe observarse que en
cierto casos, lo que puede existir es una autoría concomitante culposa, caso en
el cual cada cual responde por su culpa y lo que esta ocasione, como cuando dos
conductores guiando sus autos de manera contraria a las reglas de la prudencia y
cuidado, colisionan entre sí determinando la muerte de los pasajeros352, o como
en el caso del padre imprudentemente presta a al hijo menor de doce años que
sabe imperito en la conducción de vehículo automotor, y con el cual provoca una
colisión matando a un transeúnte, el padre no es cómplice, pero el hecho le puede
ser imputado a título de culpa siempre y cuando pueda predicarse imputación
objetiva respecto del resultado muerte, por haber creado o incrementado la
situación de riesgo antijurídico para el bien lesionado353.
102.4. Participación en los tipos de omisión
La participación puede presentarse en los tipos de acción como en los de

omisión. En la omisión propia cualquiera puede ser instigador o cómplice de quien
incumple del deber jurídicamente impuesto. Un extraño puede inducir a un sujeto
calificado –intraneus- a la realización de un tipo especial, pues el inductor por no
realizar el tipo no requiere tener la calidad exigida. Lo mismo ocurre en los delitos
de omisión impropios, un extraño puede auxiliar a quien tiene la posición de garante
a no impedir el resultado típico que estaba jurídicamente obligado a impedir.
La participación puede ser también por omisión354, en la medida en que por
ejemplo el obligado a vigilar no hace nada para evitar un resultado lesivo a bienes
jurídicos, u omite dolosamente una acción de vigilancia y cuidado355.
351
Bettiol. Derecho penal. p. 523; Stratenwerth. Derecho penal. p. 337
352
Bettiol. Derecho penal. p. 521
353
Opinión contraria en Terán Lomas. Derecho penal. II. p. 174
354
Sániz Cantero. Lecciones. p. 811.
355
Así mismo, Carrara. Opúsculos. I. § 297; Fontán Balestra. Tratado. II, p. 423; Terán Lomas.
Derecho penal. II. p. 178.
10.2.5. Error en la participación
Faltando en el presunto cómplice o instigador el conocimiento de la tipicidad

del hecho principal, u obrando en error sobre la concurrencia de los presupuestos
fácticos del tipo penal, actuará sin dolo, por tanto, la participación resulta
inexistente, pues esta presupone en el partícipe un conocimiento del carácter típico
y antijurídico del hecho principal. El dolo del partícipe consistirá en la voluntad de
prestar su concurso para la consumación de un tipo, por tanto, no hay participación
en el llamado “agente provocador”, o sea aquel que sólo pretende incitar a otro para
procurar la flagrancia y capturar al sujeto, o para conseguir pruebas en su contra.
Si el sujeto por error ignora la existencia de dolo en la conducta del agente
principal, no se presentará participación, por falta de dolo: A facilita un transporte
automotor a B, para transportar mercancías, desconociendo que esta provenía
de un delito. Así mismo si el autor principal obra sin dolo o es un inimputable,
la responsabilidad no será a título de instigación sino de autoría mediata, pues
en este evento el control real lo tiene quien obra con dolo o sea el determinador.
Si el cómplice o el instigador erradamente han considerado que la acción
principal está amparada por un motivo de justificación, en realidad han actuado
sin dolo, por tanto, serán beneficiados por error de prohibición, o error de tipo,
según sea que el error recaiga sobre el presupuesto normativo de la justificante, o
sólo sobre los presupuestos objetivos del motivo de justificación.
10.3. La contribución del partícipe debe al menos incrementar el riesgo

antijurídico para el bien
Como luego analizará, la acción del partícipe no necesita ser la causa del
resultado principal356, pero atendiendo al principio de lesividad de bienes, debe
constituirse al menos en factor que incremente indebidamente el riesgo para
el bien jurídico atacado por el autor357, o para asegurar la acción principal o al
autor. En cierta medida el aporte debe tener idoneidad para favorecer el injusto
principal, pues todo aporte que resulte inocuo, o que no brinde ningún apoyo no
resulta punible. Los deseos de “que tenga suerte”, “que dé un buen golpe” o las
simpatías expresadas al autor no constituyen participación sino amoralidad. En
tal virtud, si el aporte ha sido cancelado o anulado eficazmente por el partícipe,
356
Arboleda Vallejo, Ruíz Salazar. Manual, I, p. 446.
357
Gómez Benítez José M. Teoría jurídica del delito. Derecho penal parte general. Madrid: Ed.
Civitas, 1984, pp. 501 ss.; Bacigalupo Zapater Enrique. Principios generales del derecho penal.
Parte general. Madrid: Ed. Akal, 1990, pp. 230, 231; López Peregrini. La complicidad en el delito.
p. 159.
desaparece la punibilidad de este, lo mismo que si se trata de actos socialmente

adecuados, autorizados por la ley o conformes a los usos sociales o culturales.
De lo expresado se concluye que la punibilidad del partícipe se deriva de aportar
algo a la acción principal para el ataque injusto al bien jurídico tutelado, si bien no
en la calidad del autor, si en forma tal que su actividad se constituye en factor que
mejora las posibilidades del autor, incrementa el peligro para el bien agredido, o
asegura el hecho punible realizado por el autor. Si bien su aporte no es el ataque
directo al bien, si lo es en la medida en que contribuye con la acción del autor.
10.4. El hecho principal debe al menos ser una tentativa
a. Como hemos indicado antes, en atención al carácter accesorio de la

participación, es indispensable que el acto principal alcance al menos el grado
de la tentativa358, pues si el hecho queda en estado de preparación no es punible
ni el autor principal ni el partícipe, por tanto, el delito principal debe ser una
acción típica, dolosa y antijurídica359. De lo anterior se colige que es posible la
participación (instigación o complicidad) en hecho principal que queda tentado,
pero no es punible la tentativa de participación, como ya lo señaló Carrara360.
Así mismo ya consumado el delito no es posible participación posterior, pero
sí encubrimiento361, salvo que el hecho posterior realizado como apoyo haya sido
concertado previamente o sea antes de su ejecución. Por lo antes anotado, la
participación en un injusto-penal tentado es punible, como lo es sin lugar a duda la
participación convenida en un hecho principal que alcanzó su plena consumación,
por el contrario, no es punible la tentativa de participación, pero sí la participación
en hecho principal tentado.
Una vez ya consumado el delito, a partir de ese momento no es posible
participación, con excepción del hecho posterior a la consumación, cuando el
mismo ha sido concertado previamente, esto significa que la contribución posterior
sólo puede ser complicidad cuando antes de la consumación del delito se había
acordado la contribución y esta ha sido tomada en cuenta en el plan realizador
del autor.
Pero además el autor principal debió al momento de obrar utilizar o al menos
tomar en cuenta la aportación anterior o posterior al hecho, o tenerla como una
358
Stratenwerth. Derecho penal. p. 262; Terán Lomas. Derecho penal. II. p. 154
359
360
Carrara. Programa de derecho criminal. § 451
361
alternativa de uso en caso de necesidad, pues si el aporte jamás fue considerado

por el autor, ni siquiera tomado en consideración se trata de una tentativa de
participación que resulta impune. También será impune la participación si una
vez efectuada la instigación o prestado el aporte del cómplice, el autor principal
resuelve no ejecutar el hecho, bien sea porque desiste eficazmente, porque lo aplaza
para otra oportunidad, o por cualquiera otra razón que no permita la tentativa.
b.En caso de desistimiento pueden presentarse varias situaciones: el

desistimiento del autor principal efectuado antes de la consumación, siendo eficaz
y oportuno también beneficia al partícipe362, pues si la acción principal no alcanza
su ejecución típica, no existe aportación punible; si la acción principal tuvo ya
su realización no es posible desistimiento, el reintegro de los bienes sustraídos,
la presentación ante las autoridades del fugado, la retractación sobre la injuria
expresada, serán circunstancias que sólo benefician a quien las realiza. Si no
obstante el desistimiento del autor el hecho alcanzó a constituir una tentativa sin
que logre anularse los efectos, existente tentativa punible para autor y partícipe.
Si quien desiste es el partícipe mismo, su acción es impune en la medida en que
retrotraiga las cosas al estado anterior y anule su aporte, pero una vez prestado el
auxilio y realizado con apoyo en la acción principal el desistimiento es ineficaz;
tampoco el simple abandono o sea el no colaborar más con el autor, habiendo
ya prestado parte del concurso, no constituye desistimiento, pues para este es
indispensable que el partícipe anule radicalmente su participación.
§ 11. PARTICIPACIÓN EN DELITOS ESPECIALES. ART. 30 INC. 4 C.P.
a. Por delitos especiales se entiende aquellos que exigen un sujeto activo

calificado o instraneus363, los que únicamente pueden ser realizados por propia
mano. Como la participación presupone intervenir en el delito que otro realiza,
resulta obvio que el instigador o cómplice no necesitan tener la calificación exigida
en la ley, por tanto, cualquiera puede ser cómplice o instigador de un delito especial
o de propia mano, desde el momento en que el partícipe no realiza el tipo. Así, un
extraño a la administración pública puede ser cómplice de peculado364, quien no
es juez puede ser instigador o cómplice de prevaricato, y en fin un no funcionario
puede obrar como cómplice de quien si lo es un delito especial365.
362
Opinión contraria. Maurach. II, p. 362
363
Ferré Olivé Juan Carlos. Autoría y delitos especiales. En: Estudios sobre los nuevos códigos
penales. Bogotá: Ed. Guadalupe, 2001, p. 114.
364
365
Maggiore. Derecho penal. II. pp. 114, 115.
En los tipos especiales la condición calificante estructura el tipo y no es

circunstancia agravante o atenuante, sino que sirve para erigir una especial forma
del delito respecto del autor, como ocurre en el homicidio por piedad, el abandono
de menor o persona desvalida cuando se tiene el deber de velar por ella, tortura,
homicidio, lesiones, acceso carnal violento en persona protegida por el derecho
internacional humanitario, el incesto, etc., sólo debe concurrir en el autor o autores,
pero no en el partícipe, por tanto, cualquiera puede actuar como instigador o
cómplice en la realización del tipo especial.
Lo anterior determina que el desconocimiento o error por parte del cómplice
en la existencia de la condición especial en el autor no tiene incidencia en la
participación, pues ni el cómplice ni el instigador necesitan tener la especial
condición predicable para el autor; el error sobre la calidad que gravita en el autor,
no tendría la virtud de desplazar con relación al partícipe la calificación del hecho,
y en aplicación del principio de unidad punitiva el partícipe se vincula al mismo
delito, con la posibilidad de atenuación punitiva establecida en el inciso 4° del
artículo 30 del C.P.
Precisamente la ley penal colombiana dispone en el inciso final del artículo 30.
“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal
concurra a su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. Como puede
apreciarse del tenor literal de la anterior disposición se infiere que la reducción de
pena se refiere al “interviniente” es decir al partícipe en la realización de un tipo
que exige calidades especiales, o sea a la participación es un tipo especial, por
consiguiente, la atenuación punitiva no se predicaría de la participación en tipos
comunes, o cuando el partícipe también reúne las calidades requeridas en la ley.
Sobre la finalidad de esta norma se dijo en la Ponencia para Primer Debate del
Proyecto de Código Penal en la Cámara de Representantes:
“Fundamento: En la jurisprudencia se ha discutido desde tiempo atrás, la
calificación que debe darse a la persona que toma parte en a la realización
de un delito con sujeto calificado. Para muchos se trataba de un cómplice y
por ello se le sancionaba con tal pena. Esta solución resulta dogmáticamente
incorrecta, por lo que consideramos necesario que se le dé solución en este
artículo previendo que quien interviene en un delito especial reciba una
pena menor a la del autor del delito, pues al carecer de la condición exigida
no lesiona el bien jurídico de la misma manera que el sujeto calificado”366.
Como se aprecia la finalidad de la comentada disposición era sancionar como

autor a la persona que toma parte con actos ejecutivos, en la comisión de un delito
366
Gaceta del Congreso. 432, noviembre 11 de 199. p. 8
de autor calificado, pero sin tener las cualidades requeridas en el tipo especial.
Del tenor literal del inciso 4° del artículo 30, aparece que si el instigador de un
delito común, ejemplo un homicidio, incurriría en la pena prevista en el tipo, en
tanto el instigador de un delito de autor calificado o de propia mano, incurriría
en la pena prevista para el tipo atenuada en “una cuarta parte”, y posiblemente lo
mismo ocurriría con el cómplice. No obstante, a esta interpretación literal se le
han formulado críticas y objeciones, como en seguida se analiza.
Al interrogarnos sobre el fundamento de esta atenuación de pena prevista
en el inciso 4º del artículo 30, lo primero que puede advertirse es que el tipo
especial es por lo general sancionado con mayor gravedad en atención a que el
factor funcional, o la calificación exigida al autor, redunda en un mayor grado de
desvalor del acto, por tanto, el partícipe que no posee en sí la condición calificante
no tendría por qué sufrir las consecuencias de ese incremento punitivo. En los
delitos de propia mano en cambio, no es posible extraer la misma conclusión, pues
no existe un referente de comparación. No obstante, puede válidamente replicarse
que en la medida en que al obrar dolosamente el instigador o el cómplice conocen
la concurrencia en el autor de la especial calificación, participan así a conciencia
en el hecho más grave.
Al estudiar este aspecto y el alcance del inciso 4° del articulo 30 del Código
Penal, el profesor Fernando Velásquez ha señalado que la disposición se refiere
a todas aquellas personas que concurran en la realización de la conducta
punible sin tener la calidad exigida en el tipo especial o que no puedan ejecutar
de propia mano la conducta punible, y que no pueden ser castigadas con la
misma pena del sujeto activo calificado o de propia mano, pues por razones
de corte dogmático y político-criminal, ellas tienen que estar sometidas a una
punición inferior367.
Con relación al cómplice Velásquez juzga que la atenuación de pena prevista en
el numeral 4° del artículo 30 en comento, no sería aplicable “porque ello implicaría
darle el mismo tratamiento a todos los extranei o sujetos que intervienen en un
delito de propia mano (autor no calificado o interviniente que no actúa de propia
mano, instigador y cómplice), lo cual no tiene razón de ser desde los puntos de
vista dogmático y político criminal porque se estaría utilizando un concepto
extensivo de autor que la ley no patrocina. Por ello, pese a que a los cómplices
también son “intervinientes”, lo lógico –acorde con los principios de necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad que, recuérdese una vez más, cobijan a todas
las sanciones penales y son “normas rectoras” de la ley penal– es entender que la
diminuente punitiva aplicable para ellos es el inciso 3º –más pronunciada que la
367
Velásquez V. Manual. p. 459.
prevista en el inc. 4º–, con lo cual se logra así tratar con menor rigor punitivo al
que presta su contribución o ayuda en tales figuras, pues su grado de injusto es
menor que el de los demás intervinientes”368.
Por nuestra parte coincidimos con las anteriores apreciaciones que parecen
ajustas al principio constitucional de proporcionalidad, pues no se entendería
que en tanto el cómplice de un delito simple (homicidio, lesiones, hurto, etc.),
responda por la pena asignada al delito disminuida de una sexta parte a la
mitad (inciso 3º artículo 30), el cómplice de un delito especial o de propia mano
(prevaricato, incesto ) gozara de una doble atenuación punitiva o sea la de los
incisos 3º y 4º artículo 30.
Así mismo entendemos que la expresión “interviniente” debe hacerse extensiva
por lógica a los coautores e instigadores que intervengan en la realización de un
tipo especial o de propia mano y que no posean la calificación requerida en el
tipo, esto es, que de esta manera se considera autor a quien realizando actos de
ejecución no posee las condiciones especiales, siendo sancionado con la pena
correspondiente al delito disminuida en una cuarta parte, con tal de que también
tenga el dominio del hecho.
Pero lo que no puede compartirse es la posición de la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema369, que suplantando al legislador deroga la atenuante para los
partícipes y al asignarla por interpretación únicamente para los coautores cuando
uno de ellos no reúne la calificación.
Razonó la Sala de Casación Penal en sentencia de 8 de julio de 2003, que
los partícipes (determinador y cómplice) quedan excluidos del inciso final del
artículo 30, en atención a que el presupuesto necesario de la participación es que
ni el instigador ni el cómplice requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de
manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación
accesoria; en síntesis, a los partícipes no se les exige por naturaleza ninguna
calidad, “su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la
participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico
tiene el que se les dispense una adicional tratamiento punitivo definitivamente
más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus
respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público,
condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría
rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de
servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del
368
Velásquez V. Manual. p. 459.
369
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 8 julio de 2003. Ver: Jurisprudencia
y Doctrina, septiembre de 2003, p. 1632.
papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa

proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista
entre una sexta parte a la mitad”.
Añade la Corte en el citado fallo, que el término “intervinientes” utilizado en
el inciso final del artículo 30, no se refiere a los partícipes, ni como un concepto
que engloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de
la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices,
“sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin
cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede
ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como
puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran
a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir
como coautor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que
así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que,
principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace
práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el
legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras
en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”.
Indica la Sala que no se entendería por qué razón a un determinador de
peculado se le beneficiaría con la rebaja del inciso final del artículo 30, mas no
así a un instigador de hurto, como tampoco por qué a un cómplice no calificado
de concusión se le rebajaría la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una
cuarta más por no ser servidor público, en tanto no se beneficia con igual rebaja
al servidor público cómplice de ese mismo delito.
A nuestro modo de ver las razones para justificar la atenuante prevista en
el inciso final del artículo 30 del Código Penal, son de carácter político, pues
como hemos dicho se presenta una mayor desvalor de acto en quien teniendo la
condición de servidor público por ejemplo ejecuta la apropiación de bienes del
Estado, pues además del daño al bien jurídico, incurre en violación del deber
funcional, situación que explica el mayor grado de pena que conlleva el delito
especial (peculado) frente al delito común (hurto); y lo mismo ocurre frente a
los delitos de propia mano, los cuales se construyen bajo el presupuesto de la
existencia de una especial relación entre el autor y el bien jurídico afectado,
por tanto no siendo los partícipes (instigador) calificados, no existe respecto
de ellos el mayor valor negativo de acto que fundamente una responsabilidad
penal incrementada.
Desde luego no podemos negar que tampoco resulta desubicada la tesis de
otorgar la atenuante punitiva del inciso final del artículo 30 del C.P., al cómplice,
pues desde la perspectiva de una simple interpretación literal es innegable que
el auxiliador también es un interviniente; pero por razones de proporcionalidad,

equidad y necesidad política de pena el cómplice debe estar en nuestro concepto
excluido de la atenuación, pues para el opera ya la atenuante de mayor amplitud
del inciso 3 de la misma disposición.
§ 12. COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS
12.1. Las circunstancias del delito
Previo al análisis del tema, debemos reiterar que nuestra legislación optó por
el criterio de la accesoriedad media -la accesoriedad en el injusto típico–, de esta
manera, si el hecho principal está justificado, no hay participación punible, pues
el carácter justificado del hecho cubre a todos los intervinientes370.
Pero, además, “comunicabilidad” de circunstancias no significa otra cosa que
transmitir influencia punitiva, esto es, que se tiene como factor para graduar la
pena, y no necesariamente que la circunstancia opera para el extraño exactamente
en la misma forma en que se aplica para la persona en quien concurre realmente
la situación personal. Comunicar es informar, pero también participar de algo,
por eso, la comunicación es sólo en nuestro entender de índole punitiva y no de
otros efectos que la circunstancia pueda tener, como sería el caso de una mayor
responsabilidad civil.
Se denominan circunstancias del delito a ciertas características no esenciales
del tipo y que, por tanto, no hacen parte de la estructura básica, y que pueden
faltar o no, sin que por ello el delito se desnaturalice o se pierda la adecuación
al tipo. Ranieri señala “Denomínanse circunstancias o accidentalia delicti los
elementos que eventualmente pueden añadirse a los que son indispensables para
la existencia del delito, en conformidad con su modelo legal (essentialia delicti), y
que, por lo mismo, pueden existir o no existir, sin que por ello resulte modificada
la estructura del delito de por sí perfecto, pero que, si existen, aumentan o
atenúan la entidad de dicho delito y, por consiguiente, aumentan o atenúan la
pena señalada por la ley”371.
En tanto la circunstancia es accidental en el sentido de que puede presentarse
o no, el elemento del delito es necesario, pues integra el contenido del tipo y por
tanto si falta, éste no se constituye o pierde su identidad. De esta manera mientras
el elemento conforma, integra la estructura del delito, la circunstancia lo matiza,
370
Zaffaroni. Tratado. IV. pp. 376 ss.
371
Ranieri Silvio. Manual de derecho penal. II. Bogotá: Ed. Temis, 1975. p. 1.
lo califica o le imprime un especial y adicional valor, por lo que resulta así

contingente372. Aquella parte de la descripción de un tipo que no puede suprimirse
sin que con ello el hecho pierda su carácter de punible es un elemento, en cambio
si suprimido mentalmente el delito subsiste, se trata de una simple circunstancia;
si suprimimos la condición de discapacidad en la víctima de la desaparición
forzada, y mentalmente colocamos como víctima una persona sana, el delito no
desaparece, por tanto la condición señalada en el artículo 166 numeral 2° del C.P.,
es una circunstancia y no un elemento del tipo.
Los elementos pueden conformar el tipo, la antijuridicidad o la culpabilidad;
los elementos del tipo son aquellos necesarios para conformar, dar existencia
e identidad a la previsión, y básicamente se refieren al sujeto activo, al
comportamiento (elemento subjetivo y objetivo), al bien jurídico, a la relación
causal y a la imputación. Los elementos de la antijuridicidad aluden a la afectación
sin motivo de justificación al bien jurídico, en tanto la culpabilidad, alude a
la imputabilidad, al conocimiento de la ilicitud del hecho y al ámbito de libre
determinación del sujeto.
Las circunstancias pueden referirse a los diversos elementos del tipo, de la
antijuridicidad o de la culpabilidad, a la pena, o a características de tiempo,
modo, lugar, forma de ejecución; así mismo tendrán por efecto agravar o atenuar
la responsabilidad373, como también podrán ser materiales o personales, objetivas
o subjetivas. Así, son circunstancias la sevicia y la indefensión en el homicidio y
las lesiones, el embarazo fruto de acceso carnal violento o abusivo en el aborto,
la comisión de la desaparición por quien ejerza autoridad o jurisdicción, en
persona discapacitada o en menor de 18 años; la liberación de la víctima de la
desaparición en un término no superior a 15 días, la comisión del secuestro en
persona discapacitada que no pueda valerse por sí misma, su comisión con fines
terroristas, en persona que sea o haya sido periodista, dirigente comunitario,
sindical, político, étnico o religioso en razón de ello; la tortura ejecutada por
integrante del grupo familiar, servidor público, en persona discapacitada o menor
de 18 años o en mujer embarazada, o utilizando bienes del Estado; la comisión
de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, cometida con el
concurso de otra u otras personas, cuando el responsable tuviere cualquier carácter,
posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a
depositar en él su confianza, o cuando se produce contaminación de enfermedad
de transmisión sexual, o cuando se produce embarazo, etc.
372
Sobre las circunstancias y su comunicabilidad en la coparticipación, véase Reyes Echandía
Alfonso. Derecho penal y criminología. Vol. 1, número 4, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 1978, p. 27.
373
Ranieri. Manual. II. pp. 2, 3.
Las circunstancias tienen como función esencial establecer un grado especial

del delito, por tanto, agravan o atenúan la responsabilidad del autor, repercutiendo
por lo mismo en un nivel mayor o menor de punición, así por ejemplo las señaladas
en el artículo 167 son circunstancias atenuantes de la desaparición forzada, en
tanto las relacionadas en el artículo 166 agravan la punibilidad. Por lo general
determinados delitos poseen circunstancias agravantes y atenuantes, como ocurre
en los delitos contra la autonomía personal (arts. 179, 181, 183, 185), tratándose en
estos casos de circunstancias especiales. En cambio, las circunstancias generales
o universales vienen referidas, en principio, a todos los delitos o a un número o
clase de delitos, como ocurre con las atenuantes de los artículos 56, 57 del C.P.
En el grupo de circunstancias genéricas, unas tienen como función una
especial gradación del injusto (como es el caso de los artículos 56 y 57) por tanto
califican el delito mismo, en tanto otras como sucede con las circunstancias de
mayor o menor punibilidad (arts. 55, 58), tienen el efecto de servir de factores de
individualización de la pena dentro del marco mínimo y máximo de la sanción
establecida en la ley (Art. 61 inciso 2°).
Las circunstancias se rigen por el principio de legalidad expresa, por tanto,
deben estar prevista en la ley, salvo que por analogía en lo favorable pueda aplicarse
alguna circunstancia atenuante, lo cual es posible cuando no habiéndose previsto
expresamente una atenuante en un delito, no obstante, existe una circunstancia
prevista en la ley que se refiere a una situación análoga o de similar naturaleza
y condición.
12.2. Circunstancias personales y materiales
a. El artículo 62 del Código Penal reconoce especial importancia a las

circunstancias personales y materiales. Son circunstancias personales aquellas
que se refieren al autor, sea bien a calidades o condiciones especiales que debe
detentar al momento del hecho, o particulares elementos subjetivos, motivacionales
o anímicos que deben acompañar su comportamiento. Son circunstancias
personales, los vínculos de parentesco, la calidad de servidor público, las
condiciones profesionales, los vínculos de superior jerárquico, poseer cualquier
carácter, posición o cargo que dé al autor autoridad sobre la víctimas o la impulse
a depositar en él la confianza; por su parte tienen el carácter de circunstancias
personales subjetivas, el obrar por motivo abyecto o fútil, obrar por piedad, el
ánimo de lucro, actuar con fines terroristas, por motivos nobles o altruistas, o en
estado de moción, pasión excusables, o de temor intenso.
Las circunstancias materiales se refieren a las formas o modos de realizar
el comportamiento típico, al bien jurídico afectado, a las circunstancias de
tiempo, modo o lugar del hecho, a la cuantía del hecho, etc. Tienen el carácter
de circunstancias materiales, simular investidura, el uso de violencia sobre las

cosas o las personas, obrar sobre bienes del Estado, la cantidad o la cuantía de
los bienes, utilizar medios motorizados, emplear máscaras o elementos similares
que sirvan para ocultar la identidad, obrar con el concurso de otras personas, el
empleo de sustancias venenosas o corrosivas, obrar en despoblado o lugar solitario,
obrar sobre bienes cuyo valor supere los cien salarios mínimos legales mensuales,
aprovechando calamidad, infortunio o peligro común, obrar sobre equipaje de
viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles, aeropuertos, sobre bienes que
conforman el patrimonio cultural de la nación, sobre materiales nucleares o
elementos radiactivos, etc.
b. Pero además en forma implícita el Código clasifica las circunstancias

en generales y especiales. Las circunstancias generales son aquellas previstas
como condiciones de menor o mayor punibilidad en forma universal para todos
los delitos, siempre que no hayan sido previstas de otra manera, o sea como
circunstancias especiales, y aparecen relacionadas en los artículos 54, 55, 56,
57 y 58 del Código Penal (motivos nobles o altruistas, influencia de profundas
situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, ira e intenso
dolor, etc.). Las circunstancias especiales por su parte son aquellas previstas en
determinados tipos de la Parte Especial del Código Penal, o sea que se refieren a
un determinado delito o a un grupo de delitos374. Como ocurre con las agravantes
del homicidio (Art. 104), las circunstancias de agravación de la tortura, o las
atenuantes del hurto (Art. 242).
Las circunstancias del delito, entendidas como elementos aleatorios o
accidentales, se diferencian de los elementos que configuran los tipos especiales,
ni con los motivos de justificación, pues esta son verdaderos elementos negativos
del delito.
Con relación a las causas de exclusión de culpabilidad, y a la inimputabilidad,
dado que no se trata de circunstancias agravantes o atenuantes, ni de
agravación o atenuación punitiva, no se comunican, y sólo son aplicables con
relación al partícipe en quien concurren. De esta manera, la inimputabilidad
de un interviniente o partícipe no afecta a los demás ni aun cuando obrasen
conociendo la situación, e igual sucede con el error invencible de prohibición,
el miedo insuperable, o la insuperable coacción. En cambio, las circunstancias
de atenuación o agravación del injusto, de culpabilidad o de la pena pueden
comunicarse a los intervinientes en la medida de que actúen conociéndolas, o
motivados en la misma situación.
374
Ranieri. Manual, II. p. 6.
12.3. La comunicabilidad de circunstancias
a. El artículo 62 de la ley penal indica que las circunstancias agravantes

o atenuantes de carácter personal que concurran en el autor de la conducta
punible no se comunicarán a los partícipes, y sólo serán tenidas en cuenta para
agravar o atenuar la responsabilidad de aquellos que las hayan conocido. El
conocimiento de la circunstancia personal es en todo caso necesario para que
pueda gravar la responsabilidad del autor o partícipe; es claro que en estricta
aplicación de prohibición de toda forma de responsabilidad objetiva (Art. 12
C.P.), las circunstancias personales o materiales no operan objetivamente, siendo
necesario que el autor las haya conocido o representado al momento del hecho.
De lo anteriormente expresado se colige que, en caso de ignorancia o error
invencible sobre la concurrencia de una circunstancia personal o material agravante
de responsabilidad, se excluye la aplicación de la circunstancia, como también
en caso de suposición errónea sobre la existencia de una circunstancia que diere
lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente,
según la clara previsión del numeral 12 del artículo 32 del C.P.
Con relación a las circunstancias personales agravantes o atenuantes, debe
señalarse que, atendiendo a su naturaleza, en principio no son comunicables a los
partícipes, y sólo serán tenidas en cuenta para agravar o atenuar la responsabilidad
de “aquellos que las hayan conocido”. Pero en muchos casos no basta el simple
conocimiento informativo de la circunstancias para que ella sea tenida en cuenta,
así por ejemplo, cuando se trata de motivaciones especiales, como en el estado de
ira e intenso dolor surgido de comportamiento ajeno, grave e injusto, para que tal
situación pueda beneficiar al partícipe, es necesario además que éste obre motivado
en la misma situación fáctica, pues las motivaciones –motivos abyectos, ánimo de
lucro, la venganza, los deseos erótico sexuales, etc.– son situaciones anímicas o
psicoafectivas que impulsan el acto, por tanto la única forma de aplicación respecto
de un partícipe, es que esa especial fuerza haya impulsado también su conducta375.
Lo anterior se explica debido a que cada partícipe puede actuar movido por
diferentes motivaciones, carga emotiva que por lo mismo sólo tiñe o colorea la
acción aquella acción que surgió de esa motivación. El móvil y el deseo obran
como los resortes afectivos del comportamiento, como fuerzas impulsoras; por
tanto, la única razón para su aplicación a varios intervinientes está dada en la
medida en que simultáneamente los haya motivado igualmente.
En cambio, las circunstancias personales objetivas, como el parentesco en el
parricidio, se comunican al partícipe con el simple conocimiento, pues la naturaleza
375
Así mismo Zaffaroni. Tratado. IV. p. 388.
objetiva de la circunstancia colma el motivo político de la agravante con el simple

conocimiento que informa el dolo376 de una lesión más intensa al bien, sin que sea
necesaria una motivación especial.
Según el tenor literal del artículo 62 la comunicabilidad de circunstancias está
referida del autor al partícipe, o sea que la circunstancia agravante o atenuante
concurre en el autor, no comunicándose al instigador o al cómplice, salvo que
estos hubiesen obrado conociendo su existencia. Resta preguntarnos si también
la comunicabilidad puede predicarse entre coautores del hecho y no sólo ya entre
autores y partícipes. Según una interpretación estricta, la comunicabilidad sólo
se refiere a las relaciones entre autor y partícipe, es decir que operarían sólo en
línea descendente, no siendo posible hablar de traspaso de circunstancias de un
autor a otro o de un partícipe a un autor377.
Con la anterior interpretación si A instiga a B a dar muerte a C, hermano de
B, el instigador sería punible de homicidio agravado si conocía la circunstancia
del parentesco, en caso contrario sólo respondería por instigación de homicidio
simple. Si A, B y C, en coautoría dan muerte a D, el cual era hermano de B, la
agravante sólo se aplicaría a B, y no sería posible comunicación alguna así la
circunstancia fuera conocida por los coautores, pues se reitera, la comunicabilidad
estaría referida en la ley, sólo del autor al partícipe (instigador y cómplice).
No compartimos esa interpretación y entendemos que el sentido del artículo
62, no es simplemente reglamentar la comunicación lineal y descendente
de circunstancias entre el autor y el partícipe, sino la comunicabilidad de
circunstancias entre todos quienes como autores, coautores o partícipes
intervienen en el hecho punible, por tanto, la comunicación es también posible entre
coautores, y entre autores y partícipes. Pero en atención a la naturaleza accesoria
de la participación, la comunicabilidad no opera del partícipe al autor, pues las
circunstancias están referidas al autor o autores, y se extienden al partícipe en
atención a la accesoriedad de la complicidad y la instigación378.
b. Para efecto de la comunicabilidad de circunstancias debe recordarse la

diferencia entre elementos del delito y simples circunstancias; el elemento
hace parte constitutiva del hecho punible, en cambio la circunstancia es
aleatoria, puede faltar o no, sin que con ello el delito desaparezca. Los
elementos del delito –tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad– no son
transmisibles por simple conocimiento, por tanto, las causas de atipicidad
376
Zaffaroni. Tratado. IV. pp. 380, 381.
377
Velásquez Velásquez. Manual. p. 464
378
Nuñez. Manual de derecho penal. p. 305.
por error de tipo, así como las causas de inculpabilidad o inimputabilidad no

pueden comunicarse al partícipe; con relación a las causas de justificación
estas tienen carácter general por tanto lo que resulta justificado para el autor
es aplicable por accesoriedad al partícipe379.
Tampoco son comunicables las excusas personales de pena, o las atenuantes
de punibilidad que tienen por soporte la realización de un acto individual, como
por ejemplo la retractación en la injuria (Art. 225), la reparación o restitución del
objeto material del delito o su valor (Art. 269), o la oblación (Art. 87). Con relación
a la prescripción de la acción penal o de la pena, estas operan con relación a cada
delito y a la acción de cada partícipe según los lineamientos los artículos 83, 84
del C. P. Con relación a las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter
material que concurran en el autor, se comunicarán a los partícipes que las hubiesen
conocido en el momento de la planeación o ejecución de la conducta punible.
La anterior reglamentación no es otra cosa que una aplicación del principio de
culpabilidad y la proscripción de la responsabilidad objetiva (Art. 12), según el
cual la pena o un mayor grado de esta requiere culpabilidad, no siendo suficiente
la concurrencia objetiva de la circunstancia, siendo necesario además que el autor
o el partícipe obren conociendo la circunstancia. Si el partícipe al momento del
hecho ignoraba la circunstancia está no se le comunicará, pues la misma no estaba
incluida en el dolo de su participación. Así la agravante de parentesco entre víctima
y el homicida no agrava la responsabilidad del cómplice o del instigador si estos
ignoraban la existencia del vínculo, por el contrario, se comunicarán al partícipe
que prestó su concurso conociéndola.
Por lo antes relacionado, son comunicables si son conocidas por los partícipes
al momento de prestar su concurso las circunstancias específicas del homicidio
y lesiones agravados referidas al vínculo de parentesco, el obrar con fines
terroristas, el obrar por precio, promesa remuneratoria (art. 104), las agravantes de
la desaparición forzada de personas (Art. 166), secuestro (Art. 170), delitos contra
la autonomía personal (Art. 178), delitos sexuales (Art. 211), etc.
§ 13. EL INSTIGADOR (O DETERMINADOR)
13.1. Concepto
a. Instigar es crear dolosamente en otro la efectiva voluntad de realizar

una acción punible380, de manera tal que instigador e instigado actúan con
379
Terán Lomas. Derecho penal. II. p. 169
380
Cuello Calón. Derecho penal. Parte general. I. p. 647; Núñez. Derecho penal argentino. II. p. 298.
dolo381. Maurach ha definido la instigación como la dolosa incitación a un sujeto

al hecho punible que dolosamente comete382. Luego la instigación requiere que
tanto la acción del incitador, como la del instigado sean dolosas, esto es, el primero
sabe que su acción tiende a persuadir a otro a la comisión de un acto punible383, en
tanto el segundo conoce que se le propone o incita a realizar una acción punible
injusta y quiere realizarla. Lo anterior explica que no se conciba instigación por
culpa, ni instigación en hecho culposo384.
El artículo 30 inciso 2° del Código penal define así la participación: “Quien
determina a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista
para la infracción”. La disposición legal anterior define el “determinador” como
aquel que incita dolosamente a otro para que realice el tipo de injusto, pero esta
determinación para que pueda diferenciarse de la autoría mediata tiene que ser
en forma dolosa, es decir se trata de una determinación voluntaria y consciente
y sin que se suprima ni la voluntad, la conciencia, ni la libertad del determinado,
por lo que se denomina también como “instigación” o “inducción”. A diferencia
de la autoría mediata, el instigado tiene el dominio final en la producción del acto
punible385, pues es él quien conduce su propia acción y, por tanto, tiene el control
para detener o proseguir el acto punible.
Instigar es inducir dolosamente con éxito a otro a que cometa un hecho doloso
determinado, es originar en otro la decisión al hecho delictivo386, aunque no
necesariamente dar origen al plan. Los medios utilizados por el instigador para
determinar al instigado son: la persuasión, el consejo, el precio, la orden del jefe del
grupo criminal, el uso de la confianza o relación familiar o laboral, pero siempre
de tal suerte que haya dolo en el instigado387; si los medios utilizados excluyen el
dolo en el instigado habría autoría mediata; por ello el mecanismo de la instigación
es siempre motivacional, una influencia espiritual388o de carácter psicológico que
forma el ánimo y determina la voluntad, que libremente se encamina al crimen;
la instigación es siempre una actividad dolosa para instigador e instigado389. Para
381
Mezger. Tratado. II. p. 323; Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal español. p. 810.
382
Maurach. Tratado, II, p. 368; Jakobs. Derecho penal. p. 804; Velásquez Velásquez. Manual. p.
453.
383
384
Zaffaroni. Tratado. IV. p. 391.
385
Muñoz Conde. Teoría del delito. p. 207
386
Hernández Esquivel. Autoría y participación. Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 283
387
Bacigalupo. Lineamientos. p. 130.
388
Así, Jescheck. Tratado, II, p. 957.
389
Jescheck, Weigend. Tratado. p. 739.
que la instigación se sancione, el hecho instigado debe quedar al menos en grado

de tentativa; no es punible la tentativa de instigación390, pero sí la instigación en un
hecho que resulta solo tentado; la sola propuesta de delito –proponer un homicidio
que no se intenta– no es punible.
b. El hecho instigado debe ser un delito doloso y el dolo del determinador

debe estar encaminado a realizar el tipo por medio del instigado391; no es
instigador el “agente provocador”, o sea, el que solo pretende que el sujeto
quiera intentar el hecho para capturarlo o procurarse pruebas en su contra392,
pues le falta el dolo propio del autor. El hecho instigado debe ser concreto y
determinado, no es instigación el despertar impulsos criminales, la instigación
debe realizarse sobre personas determinadas o determinables; la incitación
genérica a cometer un homicidio a un grupo indeterminado de personas es
un delito autónomo cuando se hace en público, denominado “instigación a
delinquir” (Art. 348 C.P.).
La actividad del instigador está encaminada siempre a que otro realice
dolosamente la acción delictiva, por ello no es instigación el sugerir actos
posteriores al delito, lo cual puede ser encubrimiento o complicidad, pues la
instigación radica en una determinación psicológica y en una creación del dolo
del hecho; así, se requiere que el autor obre con dolo, de donde se infiere que
la persona instigada debe ser imputable. Quien determina a un inimputable al
delito no es instigador sino autor mediato393, el instigador no toma parte física
en la realización del hecho, sino que influye sobre la voluntad de quien ejecuta
físicamente al hecho punible.
c. La acción del instigador por sí misma no realiza el tipo, sino que es una
labor final orientada a que otro se decida al delito; de allí que quien realiza el
tipo es el instigado, quien es el verdadero autor; hay un solo hecho con dos
sujetos responsables: el determinador y el autor material, o sea el instigado,
que responde del mismo delito, salvo cuando el hecho realizado rebasa la
instigación, hipótesis en la cual el instigador responde hasta donde alcanza su
dolo; pero si el instigado realizó un delito menor, o el hecho quedó en grado
de tentativa, el instigador responde por ese mismo hecho. Las dos acciones
son diferentes pero ligadas al mismo fenómeno. Con razón dice Bockelmann:
“Es evidente que la instigación no puede ser otra cosa que la determinación
390
Jiménez de Asúa. La ley y el delito. p. 508.
391
Jescheck, Weigend. Tratado, p. 740; Zaffaroni. Tratado. IV. p. 392.
392
Véase nuestra obra. El delito emocional. Bogotá: Ed. Temis, 1981, pp. 46 ss.
393
Scheneider M.A. Derecho penal soviético. Bogotá: Ed. Temis, 1970, p. 261.
de otro a un hecho doloso..., instigar es un concepto jurídico cuyo contenido

está establecido de modo inmutable desde hace mucho tiempo; significa
generar la decisión del hecho en otro. Instigar, por tanto, quiere decir instigar
a un hecho doloso”394.
Como el instigador no realiza la acción típica, se puede ser instigador de un
delito de autor calificado sin tener las calidades exigidas en el tipo, pues tales
calidades se exigen al ejecutor del hecho, y no al instigador. Un particular puede
instigar al funcionario al delito de peculado, o de prevaricato; un no pariente
puede instigar a un homicidio agravado por vinculación o parentesco (Art. 104,
N.º 1 C.P.), sin que él tenga la vinculación; pero será responsable de homicidio
agravado, pues está instigando en concreto a un delito agravado, desde luego,
siempre que al instigar conozca que el autor material es pariente de la víctima395;
las circunstancias agravantes deben estar incluidas en el dolo realizador del tipo,
pues no existe responsabilidad objetiva (Art. 12 C.P.). Quien instiga a matar con
indefensión valiéndose de la actividad de inimputable, por precio, es instigador
de homicidio agravado y como tal responde del delito realizado. Pero si se instiga
a homicidio doloso simple, y el instigado o autor material, por su propia cuenta y
riesgo mata con agravantes, el instigador responde de homicidio simple y el autor
material de homicidio agravado.
d. Por tratarse de formas de tipicidad especiales no se sancionarán conforme

al artículo 30 inciso 2 del C.P., los casos de inducción al suicidio (Art. 107),
inducción al tráfico de personas (Art. 188)396, la inducción al proxenetismo (Art.
213), inducción a la defraudación (Art. 251), inducción a la urbanización ilegal
(Art. 318), la participación de servidor público en contrabando (arts. 322, 322.1),
el tráfico de influencias (Art. 411), instigación a la guerra (Art. 458).
13.2. Elementos de la instigación
La instigación como incitación dolosa a otro para realizar un acto punible,

se estructura como se ha dicho a partir de a) la acción dolosa del instigador,
que induce eficazmente a otro a la comisión del hecho punible, b) la realización
dolosa por el otro del hecho punible, c) identidad entre el hecho instigado y el
delito realizado.
394
Bockelmann Paul. Relaciones entre autoría y participación. Buenos Aires: Ed. Abeledo Perrot,
1960, p. 68.
395
Gimbernat. Autor y partícipe, p.265 ss.
396
Modificado por la Ley 747 de 2002.
13.2.1. Acción dolosa del instigador
1. El instigador ha de realizar un comportamiento doloso397 tendiendo a crear el

dolo en el otro398, de tal manera que al menos intente su ejecución, así el inductor
motiva y “corrompe” por cualquier medio la voluntad del inducido; si los medios
para determinar la voluntad del otro son la fuerza física, la amenaza o la coacción
no se trata de instigación sino de autoría mediata. En la determinación instigador e
instigado obran dolosamente, es decir, existe un acuerdo de voluntades, cada cual
sabe lo que hace y quiere libremente realizarlo; si el instigado obró sin libertad,
coaccionado, engañado o coaccionado, no tiene el control de la acción por tanto
no es ni autor ni instigado, sino un instrumento, presentándose un supuesto de
autoría mediata.
Como se ha dicho con antelación la autoría mediata supone que el instrumento
haya sido sometido en su libre voluntad, o movido por una amenaza o una fuerza
grave que no le era exigible controlar, por tanto subsistirá la instigación frente a
las presiones motivacionales que no constituyen fuerza insuperable o amenaza
de un mal grave e injustificado contra bienes jurídicos, así la prevención hecha
por la mujer de que abandonará al hombre, o lo cambiará por otro si no ejecuta
un delito, no constituye constreñimiento grave sino una simple motivación
que no excluye la libre voluntad, lo mismo ocurre frente a las prevenciones del
instigador al instigador, de que perderá su amistad, la confianza que se le tiene
si no realiza el delito.
La acción del instigador debe ser dolosa. Esto el inductor debe obrar en forma
voluntaria y libre sabiendo y queriendo lo que hace –finalidad consumativa–,
por eso el inductor busca persuadir, motivar por medios psicológicos la voluntad
de otro399, bien puede ser por la oferta o la entrega de un precio o recompensa,
resaltando la conveniencia del hecho, o los riesgos que la no comisión comporta,
en fin, por cual modo idóneo para crear el dolo en el otro. Si el agente motivador
no obra dolosamente no hay instigación, por tanto, no es aceptable instigación por
imprudencia400. Como secuela lógica del carácter doloso de la inducción se tiene
que el instigador responde hasta donde alcance su dolo es decir hasta el objeto
típico de su inducción; por tanto, si el instigado por su propia cuenta realizó un
delito más grave que el propuesto, el exceso sólo le compete a él, “Si el cómplice
397
López Barja de Quiroga. III, p. 149; Jescheck, Weigend. Tratado. p. 740.
398
Mezger. Tratado, II. p. 324; Zaffaroni. Tratado. IV, p. 3,93, 394.
399
Mezger. Tratado, II. p. 327; Jescheck, Weigend. Tratado. p. 740.
400
Jescheck. Tratado. II, p. 958; Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. Parte general. p. 462;
Arboleda Vallejo, Ruíz Salazar. Manual. I, p. 449.
quiere participar en un robo y la intención del autor era la de un homicidio, no

puede deducírsele a aquél este resultado final”401.
De lo antes dicho se puede afirmar que no es punible la instigación culposa,
ni la complicidad por culpa; si A imprudentemente refiere a B las calumnias e
infamias que ha proferido C., y el segundo resuelve asesinarlos, no hay instigación
punible, pues esta requiere de dolo, o sea un conocimiento claro de que se instiga
a un hecho típico y la voluntad de su ejecución.
2. La instigación debe ser a realizar dolosamente un delito determinado y

cierto402 que puede ser un tipo de acción o de omisión, si se instiga a ir contra la ley
o en forma genérica sin especificar el delito, la acción o no es punible o se adecua
al tipo de instigación del artículo 348. Aunque el artículo 30 del C.P., limita la
instigación a determinar a otro a realizar “una conducta antijurídica”, en nuestra
opinión debe tratarse de un tipo delictivo injusto y no ya de una contravención o
falta disciplinaria. Si el hecho principal resulta justificado se trata de instigación
atípica pues mover la voluntad de otro para que obre conforme a derecho no puede
ser punible.
El hecho instigado debe alcanzar al menor el grado de tentativa, la instigación
que no ha tenido principio de ejecución no es instigación sino simple propuesta
de delito que resulta impune es así, que cuando se instiga a otro a un aparente
delito –agente provocador– no hay instigación
3. El instigado debe ser determinado o determinable403; instigar a un público

indeterminado no es instigación genérica, pero puede ser delito de instigación
especial si es en público (C. P., Art. 348). La instigación puede dirigirse a una
persona individualizada o a un grupo de personas determinadas, pues en la medida
en que estas acepten la concreta instigación punible la instigación se configura,
como sería el caso de quien incita a un motín carcelario, a una asonada, o la
fuga de presos. El carácter determinado del instigado solo exige la concreción
objetiva de la persona o persona a las cuales se dirige la propuesta delictiva, sin
que se indispensable un vínculo de estricto conocimiento o identidad, así se puede
contratar un sicario bajo pseudónimo o por medio de otro que obra como punible
intermediario.
401
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Casación noviembre 4 de 93. G.J. No. 2466, T.
CCXXVII, p. 481.
402
Muñoz Conde. Teoría, p. 207; Quintero Olivares. Manual. p. 628; Jescheck, Weigend. Tratado
de derecho penal. p. 741.
403
Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. p. 461
Si la instigación no tiene destinatario conocido o cognoscible, o se trata de una

incitación pública, o de una apología del delito, debe examinarse si concurre el
delito autónomo de instigación a delinquir, u otra forma especial de instigación
(inducción al empleo de minas antipersonales Art. 376 B C.P.), por tanto la simple
alabanza del delito, o destacar su realización no constituye ni instigación ni hecho
punible, a no ser que se trata de la apología del genocidio única forma de apología
punible en la ley penal (Art. 102).
Por el contrario, en cuanto al tiempo o lugar de los hechos, la instigación no
exige que se encuentra en forma definitivamente determinados, pues bien pueden
ser aspectos librados a la decisión del instigador, eso sí, con tal de que el instigado
de al menos un principio de ejecución, pues la instigación que sólo fue aceptada
intelectivamente sin que tenga principio de ejecución, no es instigación sino simple
propuesta de delito.
4. El hecho instigado debe ser un injusto típico, o sea una conducta lesiva de
bienes tutelados por la ley y contraria al ordenamiento jurídica. Instigar a que
se realice un acto ajustado a derecho o justificado es una acción legítima y por
tanto no constituye instigación punible. Se proyecta en esta exigencia el carácter
accesorio de la participación, o sea que la instigación dolosa sólo es punible cuando
el hecho principal es además típico, también antijurídico, sin que sea necesario
que el autor principal sea además culpable.
5. La instigación debe ser eficaz y determinante. Eficaz significa tanto como

efectiva esto es no sólo que resulte idónea para persuadir al autor, sino que
efectivamente mueva la voluntad del instigado404 La inducción debe ser eficaz
y supone que efectivamente haga surgir en el sujeto inducido la voluntad firme
de cometer el hecho405, reforzar la voluntad ya tomada no es inducción406, salvo
que lo induzca mejor a consumar un tipo más grave, o añadir un hecho punible
adicional407; determinante denota que sea la acción del instigador la que creo
la voluntad criminal hacia el delito, en consecuencia, un simple diálogo, o
deliberación sobre la conveniencia o no de cometer el hecho no es instigación.
La eficacia de la instigación exige que el hecho principal deba quedar al menos
en grado de tentativa408, la instigación inidónea o fallida no es punible, como
404
Núñez. Derecho penal. II. p. 299
405
Jescheck, Weigend. Tratado de derecho penal. p. 741.
406
Sáinz Cantero. Lecciones. p. 822; Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal. p. 811.
407
Jescheck, Weigend. Tratado. p. 741.
408
tampoco lo es la acción que nunca tuvo al menos un principio de ejecución; no

es punible la tentativa de instigación, pero sí la instigación que queda en grado de
tentativa. En caso de desistimiento, el del autor principal no beneficia al instigado
que no desistió oportuna y eficazmente.
En tanto si el ejecutor material ya está por sí mismo decidido a consumar el
delito, insinuar su comisión no es instigación409, pues la inducción sólo resulta
punible y equiparable al autor cuando ella crea el dolo ajeno e impulsa el hecho
criminal, no obstante, debe examinarse la posibilidad de que la acción del fallido
instigador pueda constituir un acto de complicidad intelectual410, siempre que
además de la propuesta del delito haya ayudado a fortalecer y a ratificar la decisión.
Pero no impide la instigación el que el sujeto sea propenso a aceptar la propuesta
de cometer el hecho, o haya tenido motivos para una personal decisión, si con todo
aún no estaba decidido. Frente a un sujeto ya decidido a perpetrar un delito, la
instigación puede darse creando en él la voluntad de ampliar la ejecución del hecho
a otros delitos; el que instiga a otro que planeaba un asalto, además a dar muerte
a la víctima será instigador de homicidio, pero si se trata de una circunstancia
agravante del delito que no se puede separar del hecho básico, la responsabilidad
del instigador será por todo el hecho.
6. Los medios de que se sirve el instigador sólo pueden ser mecanismos

psicológicos411, o de persuasión que motive al aún no decidido a realizar con
dominio del hecho una acción típicamente antijurídica. Si el medio utilizado es
la violencia, el constreñimiento412 invencibles, la amenaza moral grave, la fuerza
física, el engaño, el uso de hipnosis, drogas o sustancias que permitan el dominio
de la voluntad del sujeto, no se trata de instigación sino de autoría mediata, pero
con todo una moderada presión que no excluya la culpabilidad del determinado se
presta para la instigación como sería el caso de la presión psicológica del amante
para que el otro de muerte al cónyuge; por tanto, en la inducción el medio ha
de ser de tal naturaleza que permita la decisión dolosa del instigado, por tanto
los mecanismos de instigación pueden ser el pago de precio o recompensa, la
entrega de dádivas o favores sexuales o de otra índole, el consejo, la persuasión,
la aceptación o propuesta de una apuesta, el convencimiento sobre los beneficios
409
Stratenweth. Derecho penal. p. 266, López Barja de Quiroga. En: Comentarios. III, p. 146.
410
Maurach. Tratado. II, p. 373; Jescheck. Tratado. II, p. 959; Zaffaroni. Manual. p. 519; Terán
Lomas. Derecho penal. T. II. p. 164.
411
López Barja de Quiroga. En: Comentarios al Código Penal. III, p. 147.
412
Opinión diferente entre los autores nacionales en Velásquez Velásquez, para quien la instigación
puede ser por medio de regalos, promesas, amenazas, violencia, coacción, provocación al error en
el instigado. Manual. p. 453.
que la comisión puede derivar para el autor, el mandato que no proviene de

autoridad pública413.
Así mismo es posible que un sujeto se sirva de otro para mover la voluntad de
un tercero, por tanto, se trataría de una instigación al instigador que se sanciona
como instigación; el cómplice del instigador por su parte debe considerarse por
razones de favorabilidad como cómplice del delito, y no como instigador.
Respecto a quien ya se encontraba decidido plenamente a realizar la acción
punible, como antes se ha dicho, no es posible instigación, por falta de una
verdadera determinación, salvo que en ese caso se le instiguen modificaciones
al plan inicial que el determinado adopta, o se incite al cambio de condiciones
y circunstancias de realización o el cambio de sujeto pasivo del delito. Pero
el instigador no responde de los excesos que por su cuenta y riesgo ejecute el
instigado414, pues tales hechos no estaban incluidos en el dolo de la inducción.
Si respecto de resultados accesorios al hecho instigado no existe dolo, pero sí
imprudencia, desaparece la instigación, pero debe examinarse la posibilidad de
que sobre el exceso no doloso pueda darse la autoría culposa
13.2.2. Ejecución dolosa del instigado
La expresión “determine a otro a realizar la conducta antijurídica” utilizada

por el inciso 2° del artículo 30 del Código Penal, no significa una determinación
física o por fuerza irresistible, sino una creación del dolo en otro de suerte tal que
el dolo del ejecutor ha surgido del contacto y persuasión del inductor415. Se infiere
de lo anterior, que quien se vale de la inducción al error, del engaño, de la fuerza
de la amenaza o en general de la intimidación no es instigador sino autor mediato.
Por lo demás la instigación presupone por su propia naturaleza, capacidad
psicológica del inducido para obrar con dolo416, pues como se ha señalado, si el
inducido es inimputable o sea una persona incapaz para comprender la ilicitud
de su conducta y para autodeterminarse según su comprensión, la situación debe
dirimirse bajo la perspectiva de la autoría mediata.
La participación por instigación sólo es punible en la medida en que el
instigado además de aceptar la incitación, al menos de principio a la ejecución
413
Sobre los medios de la instigación véase, Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 26 de
2000.
414
415
Jiménez Huerta. Derecho penal mexicano. I. p. 402.
416
Jiménez Huerta. Derecho penal mexicano. I. p. 405.
del hecho punible propuesto, pues la incitación fallida no es punible por falta de
afectación al bien jurídico. De esta manera la acción del instigado debe constituir
además de una voluntaria aceptación, una tentativa o un delito consumado417, pero
como ya se ha dicho, para la instigación es suficiente con que el hecho instigado
sea un acto típico y antijurídico, sin que sea necesario que el autor principal sea
también culpable418.
La realización de un resultado típico culposo por el instigado no queda
abarcada en la participación, como tampoco los excesos que por su propia
cuenta e iniciativa realice el instigado. Como la instigación exige la inducción
a un delito determinado, el hecho realizado debe ser el mismo que ha sido
determinado por el instigador, es decir que debe existir identidad entre el
delito incitado y el realizado. Para la instigación basta que una persona cree
en otro el dolo de realizar el tipo de injusto, pudiendo desde luego presentarse
una instigación por varios sujetos, o por unos y otros que complementan el
proceso de convicción.
Si el inducido al momento de la ejecución incurrió en error en el golpe o en la
identidad del bien jurídico, se aplicarán las reglas de la aberratio ictus, plenamente
en cuanto al ejecutor material, en tanto el instigador será punible por tentativa
del hecho por el inducido. En situación de error en la identidad de la víctima, la
situación resulta irrelevante para inductor e inducido y por tanto responderán por
el hecho producido, en la medida en que la identidad de la víctima no sea elemento
fundamental del hecho típico.
13.3. Instigación y agente provocador
13.3.1. El agente provocador
Como el dolo del instigador presupone la voluntad de que el acto punible

sea realizado por el instigado, no hay instigación por falta de dolo cuando no se
quiere el resultado sino la captura del sujeto o conseguir pruebas en su contra
por un delito previamente ejecutado419 (agente provocador)420. El caso de quien
simplemente induce a otro para procurar el estado de cuasi flagrancia, o una
417
Jescheck. Tratado. II, p. 959.
418
419
Carrara. Programa. § 1594. nota; Soler. Derecho penal. II. p. 278; Terán Lomas. Derecho penal.
II. p. 167; Núñez. Derecho penal. II. p. 299.
420
Véase, Jiménez Huerta. Derecho penal mexicano. I. p. 407 ss.
tentativa aparente para descubrir al delincuente admite varias soluciones421, que

en la teoría van desde el proponer un delito imposible, pasando por la tentativa
hasta responsabilidad por delito consumado.
Para unos se trata de un delito putativo, pues existe una imposibilidad de
consumación422, para otros la solución es considerar un delito imposible, en tanto,
también se ha considerado la existencia de una tentativa de delito respecto del
agente provocado, pues el resultado típico no se puede producir, siendo impune el
agente provocador en la medida que no obre dolosamente y su verdadero propósito
haya sido descubrir al responsable y provocar la sanción del delito423.
1. Si lo que se busca es que el instigado devele mediante la aceptación del

hecho la tenencia de sustancias ilícita o prohibidas, no hay instigación punible
si lo que se busca es procurase pruebas o capturar al delincuente en la ejecución
del hecho y sin que se causen daños irremediables424, así quien le propone a otro
le venda drogas o armas ilegales para capturarlo con las manos en la “masa”, la
venta realmente no existió y sólo se ha evidenciado el comportamiento punible
del vendedor o sea la posesión de objetos o sustancias de tenencia ilegítima, por
tanto no habría instigación punible sino la evidencia de un delito previamente
ejecutado o en proceso de ejecución.
Pero en el caso a que nos venimos refiriendo del funcionario de inteligencia
policial que induce a un sospechoso de tráfico de estupefacientes a que le venda
droga para capturarlo en flagrante delito, fuera de que el hecho estaría consumado
por el simple hecho de comprobarse que el sujeto era tenedor de la ilícita sustancia;
Villalobos considera que “En realidad, si se analizan los hechos con atención más
esmerada, se verá que no es la consumación del delito lo que se frustra sino el
agotamiento del mismo, pues los tipos que consisten en vender droga enervantes o
en expedir un documento falso, etc., se hallan plenamente satisfechos aun cuando
el comprador de la droga o el solicitante del documento no piense hacer uso de
lo que recibe”425.
2. Si se pretende que el instigado ejecute un acto aparentemente típico e injusto,

pero sin que este realmente se pudiera consumar (la entrega de dinero falso al
tendero previamente informado), la tentativa resulta imposible y por lo mismo
421
Véase sobre las posibles soluciones, Romero Soto. Derecho penal. II. pp. 361 ss.
422
423
Maurach. Tratado. II. p. 372.
424
425
Villalobos. Derecho penal mexicano. p. 493.
impune la inducción, lo mismo que cuando la consumación es simplemente

aparente y lo realizado no puede en verdad consumar el tipo pues en concreto la
acción resulta inidónea y un verdadero delito imposible426.
El marco de la solución de esta situación hay que analizarlo desde perspectivas
diferentes. Por un lado, la situación del “inductor” y por otro la responsabilidad
del “instigado”. El inductor obrará por lo general sin dolo, pues no busca la
consumación del delito y por el contrario únicamente pretende procurarse pruebas
en contra de otro, o develar una situación preexistente prohibida por la ley penal y
de la cual no se tenían pruebas, por tanto, no existe en nuestro criterio, por regla
general, una verdadera instigación.
Pero el inductor puede ser punible cuando no se trata de evidenciar una situación
delictiva respecto de la cual se carecía de pruebas (tenencia de armas, posesión
de drogas, documentos o dinero falsos, elementos provenientes de un delito, etc.),
sino de motivar la conducta del instigado para que ejecute una acción punible
no dada previamente; en estos casos, si la acción tiene principio de ejecución y
efectivamente en forma irreversible se lesionó o puso en peligro un bien jurídico,
puede darse la instigación punible con responsabilidad para el agente provocador
y para el provocado.
Contra la no punibilidad de la inducción se puede argumentar que ninguna
norma del ordenamiento jurídico permite expresamente la impunidad del
provocador, y que la acción del mismo ha puesto en peligro los bienes defendidos
así como el orden jurídico, dado que las pruebas obtenidas por este mecanismo
serían ilícitas por violación al debido proceso y claros postulados constitucionales
(Art. 29 inciso final C.Pol.); más aún, cuando se estaría iniciando un proceso penal
contra el inducido con fundamento en un hecho provocado por las autoridades
que por disposición constitucional, están precisamente obligadas a proteger los
bienes y a impedir los delitos, por tanto la actuación del agente provocador sería
contraria a los fines del Estado de Derecho427, pudiendo tratarse propiamente de
un verdadero “delito imposible”.
En esa misma línea de pensamiento debe citarse decisión del Tribunal Supremo
español en fallo de mayo 18 de 1993428 en el cual se indica que por delito provocado
ha de entenderse “aquél que llega a realizarse en virtud de inducción engañosa
de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de determinada
persona, o personas sospechosas, y con la intención de constituir pruebas
426
Similar opinión en Jiménez de Asúa. La ley y el delito. No. 290.
427
Tribunal Supremo de España. Sentencia de 4 de junio de 1993. citada por López Barja de Quiroga.
En: Comentarios. III, pp. 150, 151.
428
Citado por López Barja de Quiroga. En: Comentarios. III, p. 151.
indubitables, y, para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación

se espera, simulando primero allanar el iter criminis y obstruyendo finalmente el
momento decisivo, se consigue tanto la casi segura detención del inducido, como
principalmente las pruebas que se suponen directas o inequívocas. Tal modus
operando, sin duda, lesiona los principios inspiradores del Estado de Derecho y
desconoce la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamada
en el artículo 9.3 de la Constitución”.
3. En cambio, si el agente provocador incita a otro, aún con el propósito de

obtener pruebas, a realizar una acción punible, cuya ejecución lesiona un bien no
disponible y cuyo daño no se puede deshacer, será responsable como instigador si
pudiendo impedir oportunamente el hecho no lo impide429. Pero si el provocador
no pudo evitar el hecho a pesar de su esfuerzo, es el caso analizar una posible
situación de fuerza mayor. Así quien mueve a otro a cometer lesiones personales
contra un tercero para capturarlo, es punible por instigación a las lesiones, lo
mismo en el caso de delitos contra los recursos naturales, contra la seguridad
pública, etc.
En casos de aparente consumación lograda por el provocado, y cuando en el
mismo contexto de hechos es posible deshacer el aparente daño, el provocador no
es punible pues ha actuado sin dolo y con el propósito de evitar la consumación de
delitos, como sería el caso del autor de hurto que toma la cartera de un automóvil
previamente rodeado de agentes de seguridad, y cuya posesión le es reintegrada
al dueño.
La situación del agente de inteligencia que se infiltra en una banda criminal
para obtener información que luego es utilizada en la captura de los integrantes del
grupo criminal, es por lo general impune, pues obra en cumplimiento de una misión
impartida por autoridad competente, y en la medida en que en sus actuaciones
no ejecute acciones que lesiones bienes fundamentales de otras personas. Pero el
agente infiltrado será impune, por ejemplo, por el porte de armas ilegales utilizadas
para fingir pertenecer al grupo ilegal, o por el uso de señuelos u objetos necesarios
para cumplir la misión de infiltración.
13.3.2. El provocado
Desde la perspectiva del instigado o provocado pueden darse al menos dos

soluciones: si con la provocación se develó un comportamiento típico y antijurídico
realizado por el provocado –tenencia de armas, sustancias estupefacientes para la
429
venta, posesión o elaboración de dinero falso, tráfico de personas, etc.- lo punible

no es la venta o puesta en circulación de los objetos o sustancias penalmente
prohibidas, pues esta acción no ha tenido real ocurrencia; pero la responsabilidad
puede darse por la posesión o tenencia de estos objetos, o por la trata de personas,
que eran conductas típicas previas a la provocación. Desde luego que aquí cabe
plantearse la legalidad de las pruebas obtenidas, pues si fueron ilícitamente
producidas y con violación al debido proceso serían nulas (Art. 29 C. Pol.), o al
menos tendrían un valor simplemente indiciario, cuando fueron producidas como
pruebas previas y de policía judicial.
Pero cuando el inducido ha sido impulsado a iniciar una conducta típica que no
podía consumar, o intentar materialmente, pues sería detenido irremediablemente
al evidenciar su voluntad de ejecución, se trata de tentativa imposible no punible
en nuestro sistema legal. Pero distinta es la situación, cuando lo que falta es
simplemente el agotamiento o la consumación de un hecho típico ya iniciado
y que constituía tentativa, como sería el caso del extorsionista que ya había
constreñido a su víctima mediante amenazas para obligarlo a la entrega del
provecho patrimonial ilícito, y que, por previa denuncia, es capturado por las
autoridades al momento de la entrega del botín. En estos casos, no hay duda de
que estamos ante un delito consumado, pues, ya el autor había constreñido a
otro a hacer la entrega (Art. 244), siendo discutible si se trata en verdad de una
tentativa de extorsión.
El provocado será responsable si con todo realizó el tipo propuesto, produciendo
la afectación al bien jurídico, así como cuando produjo efectivamente la lesión
personal en la víctima, o como cuando se operó la sustracción de bienes de la
empresa donde laboraba430. Así en una imprenta el empleado sospechoso ha
recibido oferta del provocador de que necesita una cantidad de libros que produce
la empresa, siendo sorprendido cuando los tenía ya en su residencia, aquí se opera
una verdadera consumación típica de hurto.
Como es propio de la inducción el inducir a que se realice dolosamente
una acción típica y antijurídica, no existe inducción sino complicidad cuando
quiera que el inductor incita a otro a que preste un auxilio o ayuda al autor,
pues en este supuesto no se ha determinado la realización del tipo sino de un
comportamiento accesorio propio de la complicidad. Como la instigación se
rige por regla general según la teoría de la accesoriedad limitada, basta que el
autor principal actúe en forma típica y antijurídica, aunque no necesariamente
en forma también culpable431.
430
431
En los casos en que el provocado es incitado a dar o prometer dinero a un

servidor público, sea porque se lo instigue, se lo presione, y el particular de
cuenta de ello a la autoridad y simule aceptar y entrega con dinero marcado o
previamente informando a las autoridad que filma, documenta u observa el hecho
mediante testigos, para capturar al provocador luego de que reciba el producto de la
concusión el determinador sería punible por delito consumado pues perfeccionó la
acción de constreñir o inducir a otro para dar o prometer al mismo servidor público
dinero o cualquier otra utilidad indebidos (Art. 404), en tanto el provocado no es
punible por falta de verdadero dolo, situación esta sí en que estamos de acuerdo
con Villalobos cuando asevera que lo único que falta aquí es el agotamiento del
delito, pero no su consumación432.
13.4. Responsabilidad en la instigación
a. La responsabilidad del instigador está determinada en primera línea por el

tipo realizado al cual instigó, así la primera regla es que el inductor responderá
por la pena que le corresponde a la infracción realizada, en el grado que haya
alcanzado su realización; a su vez el inducido será punible por el delito que
hubiese ejecutado, esta primera solución se presenta bajo el supuesto lógico de
la existencia de identidad entre la inducción y la realización, aclarando que igual
responsabilidad, no significa que en concreto la pena sea la misma, pudiendo
presentarse factores individuales en la dosimetría penal que hacen que la
determinación varíe en cada caso, lo mismo que criterios punitivos especiales
sobre razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de pena.
El hecho de que el instigado carezca de la calificación exigida para un tipo
especial no cambia la condición del tipo, pues como se ha dicho el partícipe no
requiere tener las características especiales, por tanto, será partícipe por ejemplo
de peculado y no de hurto, si quien ejecuta la acción sobre bienes estatales es un
servidor público. Aquí es discutible según concepto de la Sala Penal de la Corte433
si corresponde al instigador la rebaja del inciso final del artículo 30 del Código
Penal, solución por la cual nos inclinamos en respeto del expreso texto legal.
Las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter personal que concurran
en el autor no se comunican al partícipe, a menos que estos hayan obrado
conociendo su concurrencia, igual situación se predica de las circunstancias
materiales agravantes o atenuantes, según lo reglamenta el artículo 62 del
Código Penal.
432
433
Corte Suprema. Sala Penal, casación de julio 8 de 2003.
b. Si se trata de un tipo especial o de propia mano, el instigador responde por la

pena establecida para el delito, tal como lo reglamenta el artículo 30 del C.P. “Quien
determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista
para la infracción, no obstante, si el instigador no posee la calificación establecida
en el tipo penal, se le rebajará la pena en una cuarta parte, según el inciso final de
la misma disposición. Como hemos dicho que el instigador debe obrar con dolo,
cabe aclarar que el dolo del instigador no precisa abarcar los pormenores relativos
al tiempo y lugar de ejecución de la acción, aunque en el homicidio el modo de
ejecución cuenta para la circunstancia de agravación de la indefensión o alevosía,
por tanto, debe ser un hecho conocido. Tampoco se requiere para el cumplimiento
del dolo que la acción del instigado haya provocado por sí sola el dolo del ejecutor,
basta con que haya dado impulso determinante a quien ya era propenso al hecho:
“existe instigación cuando se propone la solicitada recompensa al sujeto que por
sí mismo se había ofrecido a realizar el delito, concretándose la latente inclinación
a la resolución criminal”434, pero no se puede instigar a quien ya estaba totalmente
decidido a cometer el hecho antes de la propuesta; en tal caso hay complicidad.
c. La responsabilidad del instigador no puede ir más allá de la acción que

dolosamente instigó y que fue realizada; si el instigado ejecutó una acción más
grave que la determinada o se excedió, el instigador sólo responde por el hecho
incitado, salvo que haya obrado con dolo eventual435; quien induce a unas lesiones
personales responde por estas si el autor material decide matar, aunque existe
la tesis de que en tal caso se respondería de homicidio preterintencional si la
muerte era un resultado previsible. Pero si se induce a un homicidio –resultado
mayor– y el autor realiza un resultado menor –lesiones– puede haber tentativa de
homicidio, pero responderá de los resultados agravados que quiso o que previó o
le eran previsibles. La responsabilidad del instigador no depende de que el autor
material sea también culpable, la instigación es al hecho típico y antijurídico436 y
no necesariamente a un hecho también culpable.
El exceso del instigado puede consistir en la comisión adicional de delitos
que no fueron objeto de instigación ni tenían vinculación necesaria con el hecho
instigado. En principio del instigador no será punible por el exceso cuantitativo del
ejecutor material, salvo que los hechos típicos adicionales hubiesen sido previstos
como consecuencia necesaria o eventual de la realización del delito inducido.
Tampoco el partícipe responde por la culpa adicional o concurrente al hecho
434
Gimbernat. Autor y partícipe. p. 273 ss.; Arboleda Vallejo, Ruíz Salazar. Manual. I, p. 448.
435
López Barja de Quiroga. En: Comentarios al Código Penal. T. III, p. 153; Muñoz Conde, García
Arán. Derecho penal. Parte general. p. 463.; Mezger. Tratado, II. p. 328.
436
Maurach. Tratado. II, p. 373; Wessels. Derecho penal. p. 166.
doloso, pues esta es intransferible salvo que la previsión total involucre además
la falta de previsión de un resultado típico previsible para todos los partícipes.
Si el ejecutor material que había aceptado la inducción resuelve cometer un
delito totalmente diferente no incluido ni con dolo eventual, y no el primero,
desaparece la instigación, lo mismo que la complicidad, pues el delito principal
no alcanzó ni siquiera el grado de una tentativa, condición esta necesaria para la
punibilidad del instigador y del cómplice. Juan ha dicho a Pedro que le preste su
escopeta para una labor de cacería ilícita, pero finalmente resolvió dar muerte
a Luis con el arma, la complicidad desaparece, así como la instigación si Pedro
instigó a Juan para adelantar caza ilícita, y éste resuelve asesinar a su enemigo
con el arma.
Puede presentarse una situación contraria, o sea un déficit en la ejecución, o
sea que el inducido realiza menos de aquello a lo cual fue instigado. Juan instiga
a Pedro para que de muerte a Diego, no obstante aceptar la instigación Pedro al
momento de la ejecución resolvió sólo lesionar a la víctima. Si el dolo del instigado
fue sólo lesionar, este responderá por lesiones personales, en cambio el inductor
que obró con dolo homicida será punible por tentativa de homicidio a título de
partícipe. A induce a B a una estafa multimillonaria, pero éste solo se ha resuelto
a ejecutar una estafa de inferior cuantía. En estos casos no puede concebirse la
impunidad del inductor pues el determinado ha iniciado un proceso ejecutivo que
constituye un menor grado en la línea de progresión del injusto principal por tanto
se presentaría desde la perspectiva del inductor una tentativa punible del hecho.
d. Si el instigado por desviación de la acción o por otra razón ejecuta una acción
punible diferente a la instigada, podrán presentarse varias soluciones. Si se trata
de un error en el golpe el instigador responderá de igual forma que el instigado
por una tentativa dolosa con relación al hecho que se pretendió consumar, siempre
que el bien jurídico haya estado en efectivo peligro, en tanto el resultado culposo
sólo sería imputable al autor material. En caso de error en persona o sea en la
identidad del bien jurídico objeto del hecho, instigado e instigador responderán
por el hecho realmente consumado437, a título de dolo pues la acción material y
subjetivamente se dirigió contra la persona o bien afectado, sólo que se erró en la
identidad o titularidad del bien jurídico, situación que no desnaturaliza el dolo de
la acción. Pero si el inducido dolosamente realiza un tipo esencialmente distinto
al que le fuese propuesto, el instigador quedará libre de responsabilidad por el
hecho consumado, en tanto que el que se propuso no tuvo siquiera principio de
ejecución; pero las modificaciones no sustanciales, o accidentales en que incurra
437
Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. p. 463
el instigado no modifican la responsabilidad del instigador, a no ser que se trate de

circunstancias agravantes o atenuantes no conocidas al tiempo de la instigación.
e. Al ser la instigación una forma de participación se hace aplicable a instigador

e instigado la circunstancia genérica de mayor punibilidad establecida en el
numeral 10 del artículo 58 del C.P. “Obrar en coparticipación criminal”.
f. La instigación es punible desde el momento en que mediante actos

idóneos que ponen en peligro del bien jurídico, el inducido ha dado principio a
la consumación del punible. Por lo anterior, la instigación debe tener al menos
un principio de ejecución típica. Pero la tentativa de instigación no es punible o
sea cuando el instigador fallidamente trata de persuadir a otro a que ejecute un
delito determinado.
La instigación puede ser revocada siempre y cuando sea oportuna y eficaz,
esto es que efectivamente se logre impedir el comienzo de ejecución del hecho
punible instigado.
13.5. Instigación y autoría intelectual
Se suele diferenciar al “instigador” del “autor intelectual”, por cuanto el

segundo asume una especial forma de autoría por división del trabajo, es decir
que el autor intelectual es un coautor especializado que realiza y dirige la fase
ideativa del delito. El autor intelectual planifica o adopta la forma de realización
general del hecho y aunque no participa en la fase de ejecución material la dirige,
en cambio el instigador es el que simplemente determina el dolo en otro; vistas,
así las cosas, la actividad del autor intelectual puede ser más compleja y profunda,
pues su aporte a la actividad criminal consiste en suministrar el plan delictivo
conservando la dirección y dominio del hecho. La autoría intelectual también
supone un conocimiento y dolo común a todos los autores; no obstante, quien
simplemente sugiere un plan criminal sin dirigir el hecho, ni guiar su ejecución
será simple instigador438.
13.6. La instigación en cadena
La instigación en cadena se presenta cuando se induce a inducir a otro439: A,

persuada a B, para que instigue a C a cometer una falsedad en documentos. Como
puede verse la acción del primer inductor no es directamente a cometer el delito
438
Similar opinión en, Lozano y Lozano. Elementos. p. 202; Velásquez Velásquez. Manual. p. 457.
439
Rodríguez Devesa, Serrano Gómez. Derecho penal. p. 810.
sino a mover la voluntad inductora de otro. La doctrina mayoritaria considera que

se trata de una forma de instigación, o sea que el primer inductor es instigador
del delito principal440. Otra posición entiende que la inducción a la inducción es
una forma de complicidad en el delito.
Por su parte el cómplice del instigador, o sea el comportamiento doloso de quien
auxilia al instigador se juzgará como una forma de complicidad, en principio de
menor gravedad que la complicidad directa.
§ 14. LA COMPLICIDAD
14.1. Concepto de complicidad
14.1.1. La complicidad como prestación de ayuda
El cómplice es la persona que dolosamente contribuye o facilita la realización

del hecho típico doloso y antijurídico441, o presta una ayuda posterior, pero con
concierto previo o concomitante al mismo442. El cómplice realiza una conducta
dolosa accesoria a la principal del autor, y por ello su comportamiento es distinto
al de realizar la acción descrita en el tipo penal. Sustancialmente la acción del
cómplice no desarrolla por sí misma el tipo penal, su comportamiento será
diferente, se limita a prestar ayuda o a contribuir a su realización, de suerte que
entre tanto el autor realiza la acción típica el cómplice favorece eficazmente su
realización, situación que por tanto determina que sea sancionado con pena menor
que la correspondiente a la autoría443.
La complicidad se sintetiza entonces en la prestación de una ayuda para la
realización de la acción punible de otro444; si se analiza lo que significa “ayudar”
encontraremos allí la esencia de la complicidad. Ayudar denota auxiliar “dar una
mano”, facilitar mediante un acto propio la acción de otro, connotación que implica
que necesariamente la contribución como también la denomina el inciso final del
artículo 61 del Código Penal, además de prestarse, debe tener algún “grado de
eficacia” para ayudar al autor a producir el ataque al bien jurídico445, o sea que
440
Jescheck. Tratado, II, p. 957; López Barja de Quiroga. Comentarios, III, p. 148
441
López Barja de Quiroga. Comentarios, III, p. 166; Mezger. Tratado, II. p. 333.
442
Romero Soto. Derecho penal. II, p. 358 ss.
443
Fontán Balestra. Tratado, II. p. 479; Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. p. 464.
444
445
Bacigalupo. Principios. p. 230; Mir Puig. Derecho penal. Parte general. p. 392; Muñoz Conde,
García Arán. Derecho penal. p. 457; López Peregrini. La complicidad en el delito. p. 159.
también el fundamento de la punición de la complicidad estriba en su eficacia

causal para incrementar el peligro446 para el bien protegido por la norma, al punto
que la ley determina la pena según el mayor grado de la eficacia de la contribución;
pero desde luego el acto del cómplice no requiere ser causal del resultado típico
principal, pero si debe ser idónea para constituirse en cooperación.
Lo anterior permite colegir que, si el auxilio carece de toda eficacia para
considerarse como contribución al hecho, la participación no es punible por falta
de adecuación típica accesoria. Lo anterior también permite deducir, como luego
se analizará, que el aporte o auxilio prestado por el cómplice tiene que ser al menos
tomado en cuenta como elemento alternativo de apoyo en la acción principal o
haber sido utilizado por el autor.
No obstante, la eficacia causal accesoria de la complicidad, el auxilio no tiene
que ser necesariamente considerado como condición sin la cual no se produciría
el hecho principal, siendo suficiente para la eficacia de la complicidad que haya
influido o favorecido la producción concreta del resultado típico principal. Si
de todas formas, sin la acción del cómplice el hecho se hubiese podido realizar
la complicidad no desaparece, pues basta que la ayuda sea simple condición
favorecedora pero no siempre condición indispensable.
Cuando el acto de complicidad se cumple después de producido el hecho, pero
con concierto previo, resulta evidente que el fenomenológicamente el hecho se
ejecutó sin la prestación del auxilio, pero no obstante el autor ha tenido en cuenta
el pacto previo de auxilio, y desde el punto de vista motivacional es bien posible
que no se decidiera al hecho de no mediar la promesa previa de ayuda.
14.1.2. Carácter doloso y accesorio de la complicidad
Por ser una conducta accesoria –accesoriedad media– sólo es punible la

complicidad en un hecho típico y antijurídico, pues la cooperación al hecho
justificado significa ayudar a realizar un hecho lícito que es por tanto impune.
El cómplice al no realizar la acción descrita en el tipo no tiene dominio en la
producción del hecho, de manera que no mata, sino que facilita a otro la acción
de matar; prácticamente la acción de cómplice no es la causa del resultado típico,
sino una condición de este. La causa tiene el poder de producir el efecto –el autor–,
la condición sólo lo posibilita.
446
Maurach, Gössel, Zipf. Derecho penal. II, p. 456; Roxin. ¿Qué es la complicidad? En: Dogmática
penal y política criminal. p. 404.
La complicidad como auxilio al delito que otro realiza, es esencialmente

dolosa, no es posible complicidad por culpa447, o complicidad en hecho ajeno
culposo448, por tanto, sólo es cómplice quien tiene conocimiento de la realización
de un injusto típico por un tercero y quiere prestar el auxilio, quien ignorando
el propósito criminal de una persona le facilita una herramienta no es cómplice,
como tampoco lo es quien por ausencia de dolo, quien obra en error a cerca de la
tipicidad de la acción principal o quien por error invencible supone la concurrencia
de un motivo de justificación en el autor principal.
En apoyo de lo anterior debe decirse que existiendo una expresa disposición
legal referida a la complicidad que exige dolo en cómplice (Art. 30 inciso 3°), sería
contrario a derecho hacer a un lado esta previsión legal para sancionar a título de
complicidad la contribución culposa.
Cuando concurren varias acciones culposas que provocan varios resultados
típicos, o coincidentemente el mismo resultado, se castigaran todos como autores
culposos, sin que en este caso se pueda hablar propiamente de complicidad
culposa449, la complicidad exige dolo y acuerdo para contribuir en el hecho, por
tanto, la concurrencia de culpas es una autoría individual en la cual cada cual
responde por el resultado producido en la medida en que le sea imputable.
Al igual que en la instigación, la accesoriedad en la complicidad exige que
el hecho principal en el cual se presta la cooperación debe ser un hecho típico
y antijurídico y quedar al menos en grado de tentativa450. Si el hecho no es
típico, o no es antijurídico no existe complicidad pues se habría colaborado en
la realización de un hecho justo o legítimo; así mismo, si la acción principal
no alcanza al menos el grado de tentativa no hay complicidad por inexistencia
de injusto punible, de esta manera la complicidad puede recaer en un hecho
tentado o consumado.
Para el dolo del cómplice no es suficiente el simple conocimiento de la decisión
ajena de consumar un delito, es necesario además que el partícipe realice o dé
principio a la realización del acto de contribución o aporte a la acción punible
principal, como tampoco colma los requisitos el apoyo objetivo a la acción ajena
sin conocimiento previo de la criminalidad del hecho principal.
447
Pérez Manzano. Autoría y participación imprudente. pp. 42; Maggiore. Derecho penal, II. p. 141;
Frías Caballero. Teoría del delito. p. 338.
448
Lozano y Lozano, había considerado estos casos como una especie de coautoría, dado que no se
presentaban los elementos de la complicidad. Elementos de derecho penal. p. 209.
449
Jiménez de Asúa. Tratado. V. p. 1066
450
Fontán Balestra. Tratado. II. pp. 453 ss.
El dolo propio de la complicidad queda excluido cuando quien presta la

contribución no sólo desconoce la criminalidad del acto principal, sino además
cuando realiza una acción socialmente adecuada, cumple con su deber o sus
obligaciones jurídicas451 o ejerce un derecho legítimamente y su voluntad se
ha dirigido a esos objetivos, pues en tales supuestos subjetivamente se tiene la
representación de dirigir la conducta según el derecho. Pero aquí corresponde
plantearse el interrogante de ¿cuál es la situación de quien realiza una acción
jurídicamente exigible pero que otro advierte utilizará para consumar un delito?
Si A debe entregar a B la escopeta de caza que éste le ha prestado realiza
un deber jurídico, pero si previamente B le ha dicho que la necesita el arma
para matar a C, lo cual se realiza, ¿hay complicidad? En nuestra opinión en
principio faltaría el dolo de colaboración, la acción realizada –devolución de la
escopeta– es socialmente adecuada y correcta, por tanto, A no será cómplice,
aunque no ha respondido con acciones humanitarias y solidarias para evitar el
delito; pero no evitar un delito no equivale a ser cómplice en el mismo, pues
de lo contrario toda falta de solidaridad para con el prójimo en peligro podría
conducir a la complicidad.
Por el contrario, el incumplimiento de un deber de garante para controlar
cierta actividad, vigilar a ciertas personas o impedir el uso criminal de ciertos
instrumentos, puede hacer cómplice por omisión al obligado si pudiendo obrar
no lo hace para impedir su aprovechamiento. Ejemplo el tenedor de armas de
una institución oficial que no impide que un compañero tome el arma para dar
muerte a otro, cuando era evidente la intención criminal del autor del hecho. En
cambio, el tabernero que expende licor a una persona ya ebria y colérica no es
cómplice de los hechos punibles que este pueda realizar452, pues si se trata de una
persona mayor de edad, es ella la única responsable de su auto conducción, pues
todos estamos obligados a comportarnos sin lastimar el derecho ajeno (Art. 16 C.
Pol.). Un deber general de control a los actos del prójimo no está jurídicamente
impuesto, pues el reconocimiento del principio constitucional de autonomía de la
persona humana impida que los ciudadanos se tornen garantes generales de los
actos de los demás; en un estado de Derecho cada ciudadano es el responsable
de su auto conducción conforme a los valores sociales.
Conforme a lo anterior el guardián de una prisión que conduce a un
condenado, y que no impide la acción criminal de éste, pudiendo impedirla se
hace cómplice por omisión de los hechos punibles realizados en su presencia
por el custodiado. Pero los simples deberes de solidaridad no justifican la
451
Feijóo Sánchez. Límites de la participación criminal. p. 87.
452
Feijóo Sánchez. Límites de la participiación. p. 94.
complicidad por omisión, así, el cónyuge que no impide los delitos de su

pareja no es cómplice por este sólo hecho, como tampoco lo es el amigo o el
compañero de excusión o trabajo.
Por otro lado, subjetivamente el tabernero que expende licor a mayores de edad
subjetivamente no dirige su acción para facilitar la acción criminal ajena, sino que
obra ejerciendo un trabajo socialmente aceptado, por tanto, su acto está ese exento
de dolo. El vendedor de autos que vende un automóvil a un comprador impulsivo y
propenso a los “piques” o la alta velocidad, sólo desarrolla una actividad comercial,
pues no es garante de la forma de conducción del comprador.
14.1.3. Diferencias entre autor y cómplice
El cómplice se diferencia del autor en tanto el segundo realiza la acción prevista

en el tipo, el primero sólo presta un auxilio al autor, su comportamiento por sí
mismo no se subsume en la previsión típica. El cómplice no realiza ni total ni
parcialmente el tipo, pues si existe división del trabajo para realizar entre varios el
tipo, se trata de coautoría; la acción del coautor debe darse antes de la consumación
del hecho, la acción del cómplice puede ser anterior, concomitante o posterior
al hecho principal siempre que en este último caso se obre con acuerdo previo.
Sobre la diferencia entre el autor y el cómplice, en salvamento de voto de varios
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se dijo:
“(...) 2. La diferencia entre autor y cómplice es nítida; siempre lo ha sido.
Aquel es la persona que realiza la conducta típica, este es quien le ayuda
al autor a ejecutarla. El primero efectúa –por sí mismo o por interpuesta
persona– la acción descrita en el tipo penal y así ejecuta su propio hecho
punible; el segundo, en cambio, colabora con el autor en la realización de un
hecho punible que no le pertenece como suyo. Es de la esencia de la autoría
su confección de figura autónoma, al tiempo que es propio de la complicidad
su carácter de institución accesoria; el autor puede actuar solo y su conducta
tiene plena relevancia jurídica (a menos que el tipo exija la presencia de una
pluralidad de autores); el cómplice jamás podrá hacerlo sin un autor a quien
le presta colaboración.
3. La complicidad admite, ciertamente, grados de eficacia: se dice por eso
que ella puede ser necesaria, principal o primaria y secundaria o accidental;
sin embargo, cualquiera sea la calificación que se le dé a tal ayuda, no debe
olvidarse que dichas denominaciones no son más que epítetos referidos
siempre al fenómeno complicidad, cuyo carácter accesorio frente a la autoría
sigue siendo lo consustancial. Uno y otro fenómeno son pues, irreductibles en
cuanto ni ontológica ni jurídicamente se identifican; otra cosa es que algunas
legislaciones (como la nuestra de 1980), por discutibles razones de política
criminal, dispongan la parificación punitiva frente a la responsabilidad penal
de autores y cómplices necesarios...
4. Sabido es que el Código anterior distinguía entre cómplices necesarios y

cómplices no necesarios; pero tal diferencia desapareció en el nuevo estatuto,
porque ella no respondía a la realidad y porque se consideró injusta la
equivalencia sancionadora entre autoría y complicidad primaria; se dijo a este
respecto en la Comisión de 1972: “Por muy importante que sea la contribución
de un cómplice a la conducta del autor, nunca podrá ser considerada como tal
(es decir como conducta de autor), porque solamente el autor realiza la conducta
prevista en el tipo penal. El cómplice ejecuta una labor de coadyuvancia más
o menos importante, pero siempre de colaboración a la conducta del autor, de
manera que su comportamiento ha de considerarse como accesorio en relación
con el autor. Desde este punto de vista resulta injusta equiparar punitivamente
la conducta de uno y otro. La experiencia muestra que existen tremendas
dificultades prácticas y de orden probatorio para diferenciar la conducta del
cómplice necesario, de la del no necesario o secundario. El nuevo texto aclara
también que el juez graduará la pena, según la mayor o menor eficacia de
la contribución del cómplice” (Anteproyecto del Código Penal colombiano,
Bogotá, Ministerio de Justicia, acta núm. 66, pág. 417)”453.
La complicidad es la libre y dolosa cooperación en el delito doloso de otro454,

concurriendo a la realización del hecho y desplegando una actividad distinta de
la del autor principal, pero que depende de esta, pues para que la complicidad
sea punible el hecho principal debe quedar en grado de tentativa. El cómplice
cualquiera que sea su forma no tiene el dominio final del acto, esto es, no está en
el producir o detener la consumación del injusto penal. Los actos del cómplice
serán aquellos cuya ejecución ordinariamente y en el caso concreto no llevan por
sí mismos al resultado típico; en cambio los actos de autoría son aquellos idóneos
para desencadenar el daño al cual se dirige la acción.
14.1.4. Auxilios que no constituyen complicidad
Por tratarse de tipos especiales, no constituyen complicidad aquellas situaciones

en que la ley prevé como delito autónomo el hecho de prestar un auxilio o
cooperación en el delito, o en la acción ilícita ajena, así, la ayuda al suicidio (Art.
107); el consentimiento de la mujer para el aborto (Art. 122); la celebración indebida
de contrato de seguros para el pago de rescate (Art. 172); la colaboración en el
tráfico de personas (Art. 188); facilitar o colaborar en la urbanización ilegal (Art.
318); facilitación del contrabando (Art. 322)455; favorecimiento en contrabando de
hidrocarburos por servidor público (art. 322-1), la instigación pública y directa a
453
Salvamento de voto. Casación de febrero 2 de 1983, Jurisprudencia y Doctrina, abril de 1983, p. 277
454
Maurach. Tratado. II, p. 350
455
Modificado por la Ley 788 de 2002, art. 73
delinquir (Art. 348); incitación a la comisión de delitos militares (Art. 349); ayuda
al empleo de minas antipersonales (Art. 367B); estímulo ilícito al uso de drogas
(Art. 376); corrupción al sufragante (Art. 390); concusión mediante inducción
(Art. 404); soborno al testigo (Art. 444); facilitamiento de la fuga (Art. 449);
instigación a la guerra (Art. 458). Tampoco constituye complicidad la ayuda
posterior sin acuerdo previo, o el ocultamiento del autor o del producto del delito
(encubrimiento. arts. 446, 447).
No obstante, frente a los tipos antes reseñados, queda el interrogante de si la
simple colaboración, por ejemplo, en la construcción ilegal constituye autoría,
o si se trata de acción de simple complicidad. No puede aceptarse, por ejemplo,
que un simple obrero, celador o vigilante que para devengar su jornal colabora
dolosamente en la construcción sea autor, pues como se ha dicho no realiza actos
que tengan funcionalmente el dominio final en la producción del hecho. Creemos
que en los casos en que la colaboración o auxilio está prevista como autoría, debe
valorarse la importancia del aporte y la existencia del aporte, de esta manera sólo
un auxilio, colaboraciones esenciales conducirán a la autoría.
Lo característico de las conductas antes relacionadas es que se trata de
verdaderos actos de contribución o ayuda en el acto no típico de otro, por tanto,
la ley toma en cuenta el particular desvalor y lesividad de la ayuda para construir
un tipo autónomo en independiente. Así, quien eficazmente presta ayuda efectiva
en la acción del suicida, presta auxilio en una acción atípica, pues el suicidio
como atentado libre y consciente contra la propia vida no está prohibido en la ley
penal; lo anterior permite evidenciar que, no existiendo hecho punible principal,
el fundamento de la punición de estas contribuciones reposa en su lesividad o en
el incremento del riesgo que el acto de ayuda origina con relación al bien jurídico.
14.2. Elementos de la complicidad
La complicidad se estructura bajo dos presupuestos básicos: a) la acción dolosa,

típica y antijurídica realizada por el autor principal y, b) la acción del cómplice que
dolosamente auxilia a presta ayuda al autor en la ejecución del hecho principal456.
14.2.1. Hecho principal típico y antijurídico realizado por otra persona
El hecho principal al cual se colabora debe ser un acto típico e ilícito que al menos
debe estar en grado de tentativa457, pero no es punible la tentativa de complicidad; no
456
En la doctrina nacional. Pabón Parra. Comentarios, p. 80.
457
Lozano. Elementos. p. 210.
se requiere que también el autor sea culpable, pues éste puede resultar inculpable o
inimputable y ser el partícipe culpable a título de complicidad; la culpabilidad es un
elemento personal del delito, bastando que el autor principal obre antijurídicamente.
Varias teorías se han ensayado al respecto: unos dicen –accesoriedad mínima– que
hay complicidad cuando para la punición del cómplice es suficiente que el autor
principal haya obrado concretando un tipo legal; otros consideran que –accesoriedad
limitada– hay responsabilidad en el cómplice si el autor principal obra además
antijurídicamente; mientras la teoría extrema –accesoriedad máxima– exige también
además que el autor obre culpablemente. El Código Penal expresamente refiere
la complicidad “a la realización de la conducta antijurídica” con lo cual parece
decidirse por la tesis de la accesoriedad limitada, es decir que el acto principal
debe ser típico y antijurídico, pero no necesariamente culpable458.
No hay la menor duda de que la tesis de la accesoriedad mínima es insostenible,
y por tanto no basta que el autor principal sólo obre típicamente, pues quien
colabora en un hecho justificado ayuda a realizar algo justo; por ello, la tesis
de la accesoriedad media se impone con toda lógica459. Sólo hay complicidad
cuando el hecho principal es típico y antijurídico; siendo las circunstancias de
exculpación personales, ellas no se transmiten a los partícipes, así, por ejemplo,
el error sólo beneficia a quien lo sufre y no al cómplice que creyó ayudar al delito.
Para nosotros la ausencia de culpabilidad en el autor principal carece de influjo
en la responsabilidad del cómplice460, la comprobación de la culpabilidad debe
hacerse en cada partícipe independientemente. No obstante, si al igual que el
autor, el cómplice presta el auxilio amenazado, o en vista de la amenaza grave e
injusta que pesa el primero el auxiliador será también impune.
El hecho principal al cual se colabora debe ser doloso pues no se puede
contribuir conscientemente a un hecho culposo pues ello equivaldría al dolo;
el cómplice solo puede subordinar su conducta cuando conoce lo que hace y
quiere hacerlo, por lo cual se supone que el hecho principal es doloso y el acto
de complicidad es igualmente deliberado. Sobre el punto anterior ha señalado
con propiedad Maggiore: “No hay participación dolosa en un hecho culposo. Si
Pedro entrega a Juan un fusil cargado, asegurándole que no lo está, y lo incita a
disparar por chanza contra Diego, y éste cae muerto, sin quererlo Juan, Pedro será
responsable de homicidio voluntario, no como instigador, sino como autor, pues
Juan fue un instrumento inconsciente de su propósito homicida; y el tal Juan será
también responsable de homicidio culposo, si resulta que obró imprudentemente”461.
458
Bacigalupo. Lineamientos, p.131
459
460
Bockelman. Relaciones, p. 24,67.
461
El autor principal no requiere haber concertado previamente la ayuda con el

cómplice, salvo que se trate de cooperación posterior al hecho, pudiendo darse
actos de cooperación espontáneos; lo determinante es que el cómplice conozca
la naturaleza antijurídica del acto al cual coopera y quiera prestar su auxilio. Por
lo antes expresado el autor principal puede o no conocer al cómplice, con tal
que tenga posibilidad de utilizar el auxilio e incluirlo en el dolo; en todo caso, la
cooperación debe tener alguna utilidad para la ejecución o aseguramiento del hecho
o del autor. Si bien desde luego no se puede exigir un poder causal para el hecho
principal pues el cómplice no causa el resultado ni ejecuta el tipo, la cooperación
debe tener capacidad causal para erigirse en contribución para el delito principal,
por tanto, el aporte inidóneo no es punible, como tampoco lo es la que no fue
tomada en consideración al menos como alternativa de apoyo por el autor. Con
todo si el autor rechaza toda cooperación y no la requiere para la realización, la
complicidad sería fallida y en tal evento no punible.
Aunque consideramos que el autor debe tener la probabilidad de servirse del
auxilio, con todo no es necesario que personalmente tenga conocimiento de la
ayuda del cómplice, siendo posible que éste haya prestado su contribución a la
realización del hecho con dolo, pero sin contar con la expresa anuencia del autor.
Pero de lo antes dicho debe desprenderse que tampoco es suficiente la simple
colaboración, pues la necesidad de cierto grado de eficacia que la acción de
colaboración haya de ser considerada o tomada en cuenta por el autor462.
14.2.2. La acción del cómplice
1. El cómplice realiza como se dijo una conducta dolosa463 encaminada

a colaborar con otro para que realice la acción punible, debiendo ser un
comportamiento accesorio e idóneo para constituir auxilio material o psicológico
al hecho; el cómplice en todo caso realiza actos por fuera de la acción típica, y
sin que tenga el dominio en la producción del acto. El cómplice requiere obrar
con conocimiento del carácter típico y antijurídico del acto principal, como así
mismo con voluntad de prestar su concurso, siendo sólo posible la complicidad
por dolo; la complicidad puede darse antes de la ejecución del hecho principal,
durante su ejecución, y aún después de la realización de este, pero en este último
caso cumpliendo promesa previa de ayuda, pues de lo contrario se trataría de un
delito de encubrimiento. La complicidad puede ser por actos materiales, por acción,
por omisión, intelectual, material, o prestando consejo, asesoría jurídica sobre
como eludir la responsabilidad. Pero para que el cómplice sea punible, además
462
463
Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. p. 465; Garrido Montt. Derecho penal. II. p. 322.
del requisito de la antijuridicidad del acto principal, debió prestar su colaboración

al autor del hecho, en forma tal que de alguna manera le ayude a realizar más o
menos su acto, o a cumplirlo mejor, cometer menos yerros, evitar dificultades,
es decir, que de alguna manera le sea útil; de ello se sigue que la tentativa de
complicidad no es punible, pero sí la complicidad en un hecho que queda tentado464.
El que promete ayuda y no la presta no toma la calidad de cómplice pues no ha
contribuido a la realización.
Discutible es en cambio la situación de quien prestó el auxilio –ejemplo
entregó los implementos para facilitar el hecho– pero el autor prefirió obrar sin
el medio suministrado, o cuando el cómplice aporta unas ideas para la ejecución
que el autor descarta. Para Stratenwerth basta que el cómplice facilite la ayuda
al autor, siendo necesario la elevación del riesgo o sea que el cómplice eleve
las posibilidades de éxito de la acción del autor, por ejemplo, facilitando un
consejo técnico, acelerando el hecho con el aporte de herramientas apropiadas, o
asegurándolo con su vigilancia465.
Para Roxin no basta la simple voluntad del autor de promover o apoyar el hecho
criminal, así, aquel que proporciona a una embarazada los instrumentos abortivos
que ésta última acepta con la intención de utilizarlos, pero que al final no lo hace,
se trata de una tentativa de complicidad impune, pues los instrumentos abortivos se
quedaron sin influir en el modo concreto de ejecución del resultado, siendo por tanto
la complicidad impune; igual es la situación de quien presta un alicate al ladrón de
una casa, si el robo se realizó sin emplear el instrumento466; añade el citado autor,
que facilitar unas llaves falsas que el autor no quiere utilizar no constituye acción
de complicidad, una contribución causal hacia el hecho solamente puede ser una
complicidad cuando ha elevado el riesgo para la víctima y con ello la posibilidad
de éxito para el autor467. Por su parte Jescheck ha sostenido que lo decisivo es que
el cómplice ofrezca al autor mejores posibilidades para la ejecución del hecho, que
es posible que éste no utilice los medios suministrados por el cooperador, cuando el
cómplice ha suministrado una ayuda que el autor no utiliza, sólo puede estimarse
complicidad bajo el punto de vista del apoyo psíquico al autor principal468.
No es entonces cualquier contribución o apoyo el que constituye
complicidad, sino la que además de tener eficacia para contribuir al hecho,
464
Welzel. Derecho penal alemán. p. 165; Roxin. ¿Qué es la complicidad? p. 406; Carrara.
Opúsculos de derecho criminal. VI, p. 460.
465
466
Roxin. ¿Qué es la complicidad? p. 408.
467
Roxin. ¿Qué es la complicidad? p. 420; véase Jakobs. Derecho penal. p. 811.
468
es tomada en cuenta en la acción del autor; lo anterior denota que la ayuda

debe constituirse en colaboración real para el hecho; el acto del cómplice le
es imputable al colaborador en la medida en que con el se aumenta el nivel de
riesgo antijurídico para el bien tutelado en la norma, y ello sólo es posible si la
ayuda en tomada en consideración por el autor, o si se constituye en elemento
que sirve para perpetración o sostenimiento del hecho. De lo anterior se colige
que “brindar” por el éxito obtenido por quienes han realizado un delito, no
constituye complicidad, pues con ello no se incrementan las posibilidades de
este ni la seguridad de su ejecución, lo mismo puede afirmarse respecto de
quien manifiesta sus simpatías por la actividad criminal de otros, o los felicita
por la “buena faena”.
Según la ley nacional esta parece ser la tesis más adecuada, en atención a que
la eficacia de la contribución o ayuda se valora como elemento de dosificación
de la pena (Art. 61 inciso final), por tanto, si el auxilio careció de eficacia, sea
porque carecía de idoneidad para contribuir al hecho, o por que el autor no quiso ni
necesitó utilizarla, se trataría de una complicidad tentada y por tanto impune. Los
anterior nos conduce a asevera que para la complicidad no es suficiente con que el
cómplice facilite el auxilio y que el autor la reciba, sino que es necesario además
que el autor la utilice o que al menos la tenga como elemento de uso alternativo
en el momento de la ejecución para el caso de ser necesaria.
Lo anterior indica que la contribución o auxilio dado por el cómplice debe ser
factor contribuyente a la realización o consumación del tipo o al aseguramiento del
autor, pudiendo tratarse de aportes físicos o psíquicos, con tal que constituyan al
menos fuerza impulsora espiritual al reato, que se constituya en factor motivación
que sostiene la voluntad del autor.
Como la complicidad exige necesariamente dolo, el desconocimiento o error
a cerca del carácter típico y antijurídico del acto en el cual se coopera excluye el
dolo, como también es atípica la negligencia o descuido que facilita el hecho ajeno.
2. Los actos de complicidad pueden tener varias formas. Puede ser por acción
o por omisión469, material e intelectual, concertada o no concertada, pero en todos
los casos debe ser una contribución dolosa al hecho principal. La complicidad por
acción se presentará cuando se realiza una conducta positiva de auxilio o ayuda tal
como suministrar información, facilitar un mecanismo para su ejecución, vigilar
en la escena de los hechos, señalar dónde se encuentra la víctima o distraerla;
en cambio la complicidad por omisión será posible cuando se estaba obligado a
realizar una actividad y esta no es ejecutada para facilitar el hecho punible, así
469
por ejemplo dejar de tocar la alarma para facilitar el asalto bancario, pero si el
agente está situación de garante del bien jurídico protegido y pudiendo evitar el
resultado n lo evita, se tratará de autoría por omisión impropia.
Aunque de hecho la complicidad sea casi siempre física, facilitar armas
o instrumentos, vigilar, desviar la acción de la autoridad, prestar seguridad,
transportar, señalar a la víctima, facilitar la manutención de los autores del
delito, crear una situación de confianza en la víctima, ocultar al autor del hecho,
etc., los actos de auxilio también pueden ser psíquicos470, o sea que la ayuda es
intelectual, psicológica, espiritual o simplemente informativa, como sería el caso
de suministrar datos técnicos, explicar modos de actuación, suministrar planos,
elaborar planes de huida, develar claves, asesorar en seguridad psicológica a los
autores, asesorar previamente a los autores de un asalto como pueden eludir la
acción de la justicia en caso de captura, pulir y revisar el plan criminal elaborado
por los autores, suministrar enseñanza a los autores en el manejo de explosivos
y de armas, o fortalecer mediante consejos la decisión del autor471, etc. No entran
en el campo de la complicidad psicológica los actos de simple simpatía, deseos
de “buena suerte”, y todas las expresiones de apoyo emocional a los autores o de
aprobación a sus actos (“estamos con ustedes, adelante, bien hecho”, etc.), como
tampoco lo es el simple conocimiento previo de la voluntad criminal de los autores,
o el estar presente en el lugar de los hechos y observar la ejecución del delito.
El hecho exclusivo de haberse reunido previamente con los autores no constituye
complicidad, como tampoco el conocimiento del plan criminal y no dar aviso a las
autoridades, hecho que pudiera en algunos eventos (Art. 441) omisión de denuncia
de particular. Finalmente, no son actos de complicidad psíquica la colaboración
forzada que tiene que prestar el gerente del banco asaltado, o el empleado de una
almacén o institución al cual los delincuentes armados le ordena bajo amenaza,
abrir la caja fuerte, desactivar las alarmas o suministrar información, pues en
tales eventos se obra sin dolo o compelido por la fuerza.
La acción del cómplice puede realizarse antes de que se dé principio a la
ejecución del hecho, durante y en tanto dure su ejecución o aún luego de realizado
el hecho requiriéndose para este caso acuerdo previo. Antes de la ejecución del
acto principal, cuando se facilita información, se desvía la acción de la autoridad,
se da consejo u orientaciones, se facilitan instrumentos para la realización, se
transporta a los autores, se facilita el acceso al lugar de su ejecución, etc. Una
470
Lozano y Lozano. Elementos. p. 204; Roxin. ¿Qué es la complicidad? p. 411 ss.; Jakobs. Derecho
penal. p. 813; Stratenwerth. Derecho penal. p. 263, 270, Jescheck. II, p. 963; Zaffaroni.
Tratado. IV. p. 399; Garrido Montt. Derecho penal. II. p. 323.
471
López Barja. Comentarios. III, p. 167.
vez iniciada la acción típica y antijurídica, puede prestarse el auxilio en cualquier

instante y mientras dure el proceso de realización, así, si se trata de un delito de
acción permanente (desaparición forzada de personas, secuestro, rebelión, etc.),
la complicidad es posible en todo el intervalo de su realización. En caso se actos
posteriores a la ejecución de la acción principal, sólo se considera la complicidad
cuando su realización ha sido con concierto previo, como sería asegurar al autor,
ocultar el producto del delito, transportarlo, asegurar la fuga del autor, desviar la
acción de las autoridades, cubrir las huellas del delito, etc.
Los actos posteriores a la ejecución del delito, tendientes ayudar a eludir
la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, o el
ocultamiento, adquisición, posesión o transferencia de bienes que tengan origen
mediato o inmediato en un delito, se consideran encubrimiento si se ha obrado
conociendo de la comisión de la conducta punible (arts. 446, 447); no obstante
cuando la ayuda posterior a la consumación ha sido previamente concertada y
considerada por el autor, se trata de actos de complicidad, pues ellos de alguna
manera refuerzan la voluntad del autor o el plan criminal.
3. El auxilio o contribución del cómplice no puede ser la realización de actos

ejecutivos, pues en tal caso se trataría de una coautoría, la cooperación no se
subsume ni desarrolla en todo o en parte el tipo, tratándose en todo caso de una
conducta diferente a la de realizar actos de ejecución; por lo antes dicho, no es
cómplice sino coautor el que ejerce fuerza sobre la mujer para que su compinche
la acceda carnalmente, ni el que sujeta a la víctima para que el otro le descargue
la herida mortal.
4. La aportación del cómplice debe ser de alguna utilidad o eficacia

para la acción del autor472, a fin de que pueda válidamente considerarse una
“contribución”, por tanto, si el concurso prestado es irrelevante inútil, y no
apoya en nada el delito es un acto impune, los deseos por el “buen éxito” de
una empresa criminal no constituye complicidad. Si la importancia del aporte
llega al nivel de ser esencialmente necesaria para el autor, o sea el caso de
complicidad necesaria, deben examinarse dos posiciones, la de quienes juzgan
el auxilio necesario como complicidad, sancionando dentro de los límites
el aporte con una sanción más grave, de otro lado la de quienes consideran
que el cómplice necesario debe ser sancionado con la misma pena del autor
“atendiendo la importancia del aporte”.
472
Bacigalupo. Principios. p. 230; Cobo del Rosal, Vives Antón. Derecho penal. Parte general.
Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 1996, p. 684; Mir Puig. Derecho penal. Parte general. p. 392;
Muñoz Conde, García Arán. Derecho penal. p. 457; López Peregrini. La complicidad en el
delito. p. 159.
El cómplice necesario473 se ha definido como la prestación de un auxilio o

colaboración sin el cual no habría podido cometerse el hecho474, de suerte que
el auxilio se convierte en condición indispensable para la producción del delito
principal. La especificación de que sin el auxilio no habría podido consumarse el
delito, debe entenderse en sentido relativo y no absoluto, pues casi siempre un auxilio
puede ser reemplazado por otro, lo que se quiere significar es que sin el aporte el
hecho principal no habría ocurrido, o no habría sido ejecutado de otra manera475.
El cómplice no necesario es aquel que presta un auxilio que habría podido ser
reemplazado, o que, no obstante, sin ese concurso el autor habría podido obrar
conforme a su plan, por tanto, el auxilio no era condición indispensable476 para
la concreta realización del delito. No obstante, lo anterior debe recordar que la
autoría se rige por el dominio en la producción del hecho, por tanto, el cómplice
no domina o rige la producción del resultado, lo cual determina a nuestro juicio
que así se trate de contribución necesaria, subsiste la condición de cómplice,
debiendo en este supuesto castigarse con mayor severidad según el artículo 61
inciso final del C.P.
La determinación de si la complicidad es o no necesaria, no puede ser utilizada
para calificar al partícipe necesario como autor, pues no obstante seguirá siendo
cómplice, pero la distinción servirá a los efectos del artículo 62 del Código Penal
para la individualización de la pena, según el mayor o menor grado de contribución
o ayuda.
Lo anterior está señalando que la acción del cómplice no requiere ser causa
del resultado, pero debe tener por sí misma capacidad para incrementar el riesgo
de daño para el bien jurídico afectado, pues si la cooperación resulta a todas
luces fútil, irrelevante inidónea para servir al menos de apoyo, se trata de un
comportamiento inocuo y por tanto no punible; sólo es complicidad aquel apoyo
que representa una verdadera opción de mejorar las posibilidades del autor para
realizar el hecho477, asegurar su consumación, o resguardar al autor. Precisamente
el artículo 61 inciso final del Código Penal, señala entre otros aspectos, que en la
complicidad “el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”
es aspecto para valorarse para la determinación de la pena; ello implica que sin
la ayuda careció de eficacia la contribución es impune.
473
474
Soler. Derecho penal. II. p. 271; Terán Lomas. II. p. 158.
475
476
Soler. Derecho penal. II. p. 284.
477
Stratenwerth. Derecho penal. p. 270; López Barja. Comentarios. III, p. 168; del mismo, Derecho
penal parte general. III, Ed. Leynfor. 2001, p. 444.
La ayuda supersticiosa, o aquello que no pueda razonablemente se calificado

de auxilio útil no constituye complicidad. La complicidad puede ser por acción
o por omisión, siempre que en este último caso la inactividad del auxiliador sea
útil a la producción del hecho principal, y que la omisión no constituya un delito
autónomo (omisión propia).
5. El momento de realización del auxilio puede ser anterior al hecho principal,

como quien facilita información, el arma homicida, llaves falsas, etc.; puede ser
coetáneo o concomitante, como sería el caso de distraer a la víctima, vigilar en
las proximidades del hecho, transportar al autor del delito y esperarlo; puede ser
también posterior al acto principal, pero en este caso cumpliendo acuerdo previo
al hecho. El aporte posterior al delito realizado dolosamente, pero sin acuerdo
previo no constituye complicidad sino encubrimiento según el artículo 446 inciso
1º del Código Penal: “El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta
punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a
entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de…”.
Cuando el acto del cómplice es posterior al delito principal, como ya se ha dicho
se requiere acuerdo previo478, pero para que en verdad pueda hablarse de auxilio,
el autor debió tomar en consideración para su decisión la ayuda pactada e incluirla
en su plan de realización, por lo que ya desde antes de prestarse la fáctica ayuda,
al ofrecerla se ha robustecido la voluntad criminal o el plan delictivo. La ayuda
posterior debe tener en consecuencia actitud concreta para apoyar la decisión del
autor al delito, por tanto, no es complicidad, concertar que luego “del trabajo” se
reunirán en un establecimiento para almorzar, pues la citada actividad no tiene
poder causal para favorecer el hecho ni auxiliar la decisión del autor.
Cuando la acción principal es compleja, el cómplice que entrega su ayuda sólo
se hace punible a partir de su colaboración y no por lo ya ejecutado; tampoco son
aplicables al cómplice las circunstancias agravantes ya realizadas o agotadas o
que sólo se refieren a hechos que tuvieron su ejecución.
Cuando se ha realizado una acción antes de que se conociera la voluntad
criminal del autor principal, o antes de que éste haya decidido perpetrar el delito,
no puede haber complicidad, aunque la acción o aporte sea posteriormente utilizada
para realizar el hecho punible, pues en este caso está ausente el dolo propio de la
complicidad. Lo mismo ocurre con la venta, entrega de objetos o de utilización
común en la vida de relación social o en la vida domésticas y que sean luego
utilizados para cometer un delito479. Tampoco entran en el ámbito de la tentativa
478
479
Feijóo. Límites de la participación, p. 72.
los actos no dolosos y que hacen parte de lo socialmente adecuado o auspiciado

por la sociedad o el Estado, tal como conceder un préstamo de dinero, facilitar un
auto para un supuesto paseo familiar, informar sobre la infidelidad del cónyuge,
etc., actividades que luego pueden ser utilizadas para el delito o constituirse en
el proceso motivacional del mismo.
6. Ilicitud de la complicidad. La acción del cómplice para que sea punible debe
ser injustificada o sea que el cómplice prestó su concurso en forma antijurídica;
si la ayuda se prestó en situación de estado de necesidad justificante, cumpliendo
una misión judicial para develar un plan criminal, no hay complicidad punible.
Por lo anterior, no son actos de complicidad los comportamientos socialmente
adecuados, o ejecutadas en el curso de actividades auspiciadas por la sociedad
o el Estado. La normal venta de plaguicidas o herramientas de trabajo, navajas,
cuchillos, y otros implementos que pueden ser utilizados para cometer hechos
punibles o para actividades lícitas, no constituye complicidad, pues se trata de
actividades usuales en la vida de relación social; no así el entregar a uno los que
riñen un cuchillo, o un arma impropia, pues en ese evento existe la representación
del hecho principal punible y por tanto complicidad al menos con dolo eventual.
7. Sobre la posible complicidad por acciones cotidianas. Si se realizan

actividades de la vida cotidiana social, tales como dar la hora, dar un fósforo,
realizar un transporte en el taxi, facilitar el teléfono de monedero, regalar el
diario ya usado, regalar ropas viejas, dar un vaso de agua al extraño, vender un
destornillador o una navaja, tales actos en principio por ser socialmente adecuados
y carentes de sentido delictivo no constituyen complicidad, salvo que quien
los realice, tenga pleno conocimiento de su utilización para fines delictivos y
precisamente la acción prestada permite que el autor pueda ejecutar el crimen480,
ejemplo producir un incendio, recoger el producto de un delito o asegurar la huida
de los autores, eludir la acción de la autoridad mediante cambio de traje, etc. Más
claro resulta aún este tipo de complicidad cuando el auxilio se ha producido cerca
o existiendo evidentes manifestaciones del principio de ejecución criminal. Si
un vendedor tiene conocimiento claro que el objeto que entrega será utilizado en
forma inmediata y necesaria en la perpetración de un delito, no obstante que su
oficio es vender y en este sentido ejercería un derecho, se presenta aquí una colisión
con una obligación constitucional de mayor jerarquía como es la de proteger
los derechos fundamentales, obrar conforme al principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas (Art. 95 N.º 2 C.Pol.), por lo dicho, la entrega del
480
En este sentido Roxin. ¿Qué es la complicidad?, p. 428; opinión contraria en Jakobs. Derecho
penal. p. 845.
instrumento en ese evento sería un acto indebido. Ahora resta interrogarse ¿si tal
comportamiento constituye complicidad?
Jakobs opina que cuando el “interviniente” realiza una aportación que en sí es
inocente y cotidiana, y que sólo mediante la puesta en práctica de planes de otras
personas se convierte en un concurso causal dañoso, como cuando alguien paga,
tal como está obligado su deuda al acreedor, sabiendo que el mismo utilizará el
dinero para cometer un delito, no es cómplice pues no ha pretendido ningún riesgo
especial481; “si el “interviniente” no obra conjuntamente con el autor, no responde
por las consecuencias que el autor vincula voluntariamente al actuar”, tampoco
es punible como cómplice quien no se intimida ante la amenaza, “si te marchas
mato a alguien”, pues marcharse “carece de sentido delictivo”482.
Igual situación se presentaría, según el citado autor, en los negocios comunes
de intercambio de la vida cotidiana, el panadero no es cómplice, si al vender los
panes sabe que el comprador los va envenenar para servirlos a sus invitados, quien
otorga un préstamo no afectado a una determinada finalidad, no es punible por
el eventual empleo delictivo del mismo, tampoco es cómplice el taxista que no
obstante saber que el pasajero cometerá un delito en el lugar de destino solicitado
por éste, nadie responde por las consecuencias del cumplimiento puntual de una
obligación483. Por el contrario avala la responsabilidad a título de complicidad,
“si el interviniente actúa conjuntamente con el autor, y el comportamiento del
interviniente se caracteriza por el hecho de que el autor puede emprender cierta
acción, precisamente la acción delictiva”, o cuando con independencia del
comportamiento en cuestión, según las reglas de la omisión impropia es garante
de la evitación del proceso causal dañoso484.
Por su parte Roxin considera que la problemática no puede ser en forma tal
que se excluya de manera general a las acciones cotidianas de la punibilidad
por complicidad, “prestar un encendedor es seguramente una acción cotidiana
neutral de por sí; pero cuando ocurre con la finalidad de declarada de incendiar
un granero, difícilmente tenderá uno a rechazar una complicidad. Cuando un
taxista lleva al autor al lugar de los hechos, estando al tanto del hecho que éste
planea o ha ejecutado o lo recoge de allí con el botín…”485; sobre estos casos
señala que lo prudente es diferenciar si la contribución delictiva ha ocurrido
bajo un conocimiento seguro de los planes delictivos del autor (o sea con dolus
481
Jakobs. Derecho penal. p. 842, 844.
482
483
484
485
directus) o si el tercero no implicado cuenta con aprovechar su servicio para fines

delictivos solamente en el sentido de una posibilidad, es decir que actúa con dolus
eventualis. En la primera constelación debe afirmarse una complicidad en mucha
mayor medida que en la segunda”486.
En estos casos existirá complicidad, añade, cuando la contribución tenga una
“relación delictiva de sentido”, lo que ocurre cuando la contribución tiene valor
para el autor solamente bajo el presupuesto del delito planeado, y el aportador lo
sabe claramente, por ejemplo, en el caso del taxista487; pero cuando la acción, por
ejemplo, de un proveedor solo se relaciona con realizar la conducta conforme a
derecho, no existe complicidad.
A nuestro juicio, desde el momento en que el vendedor, el taxista, quien renta
autos o armas o equipos de perforación o de caza, o cualquiera otra persona que
realiza un acto de la vida cotidiana, tiene efectivo conocimiento que quien adquiere
el bien o el servicio lo utilizará en forma inmediata como mecanismo directo en
la comisión de un delito concreto, tiene la obligación jurídica de no cooperar con
el delito, y por tanto, el acto ya no es común hecho de la vida cotidiana, sino un
apoyo al delito, por convertirse en un ataque al bien jurídico488, en la medida en que
conociendo con certeza la utilización de la cosa en un delito, deja la producción del
hecho principal libra al azar; pero además la acción de complicidad no tiene por
qué ser un acto extraño o ajeno a la común ocurrencia, ni es en sí mismo un acto
previamente antijurídico, como la ayuda no se subsume por sí misma en el tipo, es
precisamente un acto común el que constituye auxilio cuando se tiene la voluntad
de ayudar a un hecho criminal. Un acto tan común y simple como observar hacia
la calle puede constituir auxilio al delito si se hace para preservar a quien consuma
un hecho punible de ser descubierto por la autoridad o por personas inoportunas.
En una sociedad democrática, fundada en los principios de respeto a la dignidad
humana, solidaridad social como la establecida en la Constitución Política de
Colombia (arts. 1, 2, 3, 16, 95 C.Pol.), si bien el ciudadano no está obligado a
convertirse en agente del orden, tampoco puede ser indiferente ante el crimen
–que es la negación de la Constitución- y menos auspiciarlo o favorecerlo con
la indiferencia de quien concibe que es tan importante el negocio jurídico de la
venta de un pan como la vida de un hombre. Cuando el taxista transporta a un
ciudadano, el panadero vende su pan, el farmacéutico expende medicinas, el dueño
de la ferretería vende cuchillos y navajas, o en la papelería se expenden cartas y
tarjetas, realizan todos una acción de sentido social, el vendedor no está obligado
486
487
Roxin. ¿Qué es la complicidad? p. 427
488
Roxin. Ibidem. p. 429.
a investigar previamente cual es el destino que el adquirente dará al objeto, por

el principio de confianza parte de la presunción del destino común y social del
acto. Pero cuando tiene conocimiento claro de la destinación criminal inmediata,
el ejercicio de su actividad encuentra el límite insalvable de la garantía de los
derechos de los demás y el orden jurídico, según el artículo 16 de la Constitución
Política y entonces su libertad de acción tiene el límite del respeto al derecho ajeno.
Lo anterior es válido en los supuestos en que la prestación de un acto usual
tiene un claro sentido delictual para un hecho de realización inmediata contra un
bien jurídico concreto, no así en caso de duda, pues el ciudadano no tiene por qué
en caso de duda, dejar de realizar los actos de su actividad cotidiana. En cambio,
no existe cooperación cuando la actividad o servicio prestado no guardan relación
directa e inmediata con la ejecución de una acción punible, así constituyan actos
de servicio, atención o de uso por parte del ejecutor de un delito. Así por ejemplo
la venta de alimentos o implementos de uso personal a indiciados de intentar
consumar un asalto bancario no constituyen complicidad. Con razón dice Roxin
que es impune el dueño del restaurante que sirve antes del hecho una comida de
refuerzo al ladrón de casas sabiendo sus planes489.
14.3. Complicidad en el delito de omisión
Dos aspectos bien diferentes deben analizar en la relación entre complicidad

y omisión. El primero hace alusión a la complicidad en delito de omisión, que se
presentaría cuando el acto principal realizado por el autor es un tipo de omisión
propio o impropio, siendo necesario como se sabe para el segundo que el autor tenga
la posición de garante del bien jurídico; al respecto la complicidad en la omisión
es bien factible490, pudiendo el auxiliador prestar al autor por omisión cualquier
ayuda o contribución efectiva para el hecho. En este caso como el cómplice no
realiza la acción típica omisiva, no requiere a su vez también ser garante del bien
jurídico, o sea, que cualquiera puede ser cómplice en un tipo de omisión propia
o de omisión impropia.
A nuestro juicio, por ejemplo, en la omisión de socorro (Art. 131), omisión de
protección a la población civil (Art. 161), en la omisión de control financiero (Art.
325), en la omisión de apoyo por miembro de la fuerza pública (Art. 424), etc., bien
puede un extraneus o sea quien no está abarcado por el deber especial, prestar
su contribución al injusto típico principal. Lo mismo puede predicarse frente a
la realización por el autor de un tipo de omisión impropia como sería el caso del
489
490
Maggiore. Tratado, II. p. 133.
homicidio por omisión de un garante, por ejemplo, transportando dolosamente al

autor contribuyéndole así a la no evitación del resultado típico que debía evitar;
así mismo se puede prestar auxilio a la madre que deja morir a su hijo de pocos
meses. La complicidad en los tipos de omisión será posible en la medida en que
el partícipe tenga conocimiento de la posición de garante de la persona a la cual
ayuda a omitir la acción de protección del bien jurídico tutelado.
14.4. Complicidad por omisión
El segundo aspecto es el que atañe a la complicidad por omisión, sea cuando

el aporte del cómplice consiste en una omisión491. Sobre este aspecto la Corte
Suprema de Justicia, en sentencia de casación de abril 4 de 2003, expresó:
“Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de complicidad
por omisión, son necesarias dos exigencias.
En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o
comisión por omisión –aunque también se podría admitir en materia de
delitos activos-, el autor y/ o el cómplice deben tener la obligación legal de
impedir el resultado, es decir, tienen que ostentar una posición de garante
o de garantía.
“…Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal
del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un
resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo,
estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la
norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona
tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya
encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada
fuente de riesgo, conforme a la Constitución o la ley.”
“En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, además, se predican las
características generales de la complicidad, es decir, es decir, las siguientes:
a) Que exista un autor –o varios–.
b) Que los dos intervinientes –autor y cómplice– se identifiquen en cuanto
al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor
o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con
prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final.
c) Que los dos intervinientes –autor y cómplice- se pongan de acuerdo
en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede
ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y
continuación de este, y tácito o expreso.
491
Muñoz Conde, García Arán. Derecho Penal. p. 465.
d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en
el cómplice”492.
A nuestro juicio en los tipos de omisión impropia sólo será cómplice por
omisión quien tenga la posición de garante del bien jurídico, pues únicamente de
esta manera el partícipe estaría obligado también a impedir el resultado; en cambio
cualquiera puede ser partícipe por acción en un tipo de omisión impropia, o en
un tipo de acción, pues en caso de complicidad activa no es necesaria la posición
de garante del bien jurídico.
La complicidad por contribución omisiva se presentará cuando el partícipe
no realiza una acción que debe realizar, con el fin de facilitar el hecho principal;
pero el simple no denunciar un delito, o quedar pasivo ante el punible ajeno, o no
impedirlo es por regla general impune. No denunciar un delito de cuya comisión
se tiene conocimiento no es complicidad, pero puede ser punible sólo en los casos
señalados en el artículo 441 (omisión de denuncia de particulares).
Quien pasivamente no realiza un comportamiento que debe realizar por
disposición legal, contractual o convencional (vigilante, cuidador) para permitir
la acción dolosa y punible de otros, es en principio cómplice, salvo que tenga la
posición de garante del bien, caso en el cual es autor por omisión impropia.
14.5. La responsabilidad en la complicidad
14.5.1. La responsabilidad del cómplice se vincula al delito
Como la complicidad es una conducta accesoria, la punibilidad del

cómplice está vinculada a que el hecho principal sea típico y antijurídico y
haya alcanzado al menos el grado de tentativa; en este sentido el cómplice es
punible con la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida
de una sexta parte a la mitad, sin que sea necesario para la dosificación de
la sanción del cómplice, determinar primero cuál es la pena concreta que le
corresponde al autor principal. La calificación jurídica de la responsabilidad
del cómplice será necesariamente a título doloso y por el delito realizado en
grado de complicidad, si bien el delito base debe ser un injusto típico tal como
lo establece el artículo 30 del Código Penal, la responsabilidad del cómplice
no está ligada a la culpabilidad del autor, por tanto, cada uno será responsable
según su propia culpabilidad.
492
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación sentencia de abril 4 de 2003. M.P. Álvaro Orlando
Pérez Pinzón
Como el artículo 30 inciso 3º del Código Penal establece para el cómplice una
disminución punitiva de una sexta parte a la mitad de la pena correspondiente
al delito principal, según lo reglamenta el artículo 60 No 5º del mismo Código,
la mayor reducción se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción
básica493, por ejemplo, si se tratase de un hurto cuya pena es de 2 a 6 años (Art.
239), al cómplice le correspondería una sanción entre 1 y 5 años.
La pena del cómplice se gradúa según la mayor o menor eficacia e importancia
causal del acto de cooperación (C. P., arts. 30, 61), por lo cual no se requiere calificar
la complicidad de necesaria o no necesaria, sino de más o menos eficaz para la
consumación del hecho, tomando en consideración la forma en que se cometió,
la intensidad de la ayuda, el momento en que se prestó la colaboración, etc.; pero
la responsabilidad del cómplice es a título y por el mismo delito al cual colabora.
El cómplice sólo responde como tal por el delito en el cual quiso cooperar, por
tanto, la comisión de otros delitos por parte del autor, no perjudican al cómplice. El
dolo del cómplice se soporta en el conocimiento del hecho al cual coopera –saber
que es un hecho injusto– y la voluntad de prestar la ayuda; un hecho accidental sin
voluntad de cooperar en el delito no es complicidad. No sobra advertir que el autor
principal no necesita saber la colaboración que le presta el cómplice, pero este
sí necesita saber que coopera en un injusto; pero si la colaboración es intelectual
se presupone conocimiento del acto de complicidad por el autor principal494. El
cómplice queda cobijado por las agravantes que se prediquen del autor principal
cuando presta su concurso a sabiendas de la existencia de esa circunstancia (C. P.
Art. 62)495, pues el delito se calificará según las calidades objetivas y subjetivas del
autor principal, pero las circunstancias que agravantes o atenuantes de carácter
personal o material que concurran en el autor de la conducta se comunican al
partícipe que obró conociéndolas. En caso de error en el golpe por parte del autor,
la responsabilidad del cómplice es la misma.
Si varios sujetos, por ejemplo, ayudan en un asalto que otro realiza, pero sin
querer la muerte, produciéndose esta por el autor, se ventilan dos soluciones: la
de responsabilizar a los partícipes por el robo y no por el homicidio, y la seguida
por el Tribunal Supremo de España que, considerando que los confabulados son
responsables solidarios por el resultado más grave, por ser indivisible la relación
causa a efecto, les carga a los partícipes la responsabilidad del robo con homicidio496.
493
Corte Suprema de Justicia. Casación de febrero 20 de 2003. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.
494
495
Sobre la comunicabilidad de circunstancias ver: Reyes Echandía Alfonso. La comunicabilidad
de circunstancias en la coparticipación. Revista, Derecho Penal y Criminología. II, Nº 4, Bogotá,
1978, p. 27 ss.
496
Gimbernat. Autor y partícipe. p. 311.
Cuando el homicidio se comete en complicidad con varias personas que

colaboran eficazmente al delito, de suerte que no dejan lugar a que la víctima se
defienda, estaremos ante la circunstancia de agravación del Nº 7 del Art. 104, pues
en tal caso se coloca en indefensión a la víctima; aunque el obrar en complicidad
con otros de por sí no agrava el homicidio, es causal de agravamiento colocar a
la víctima en situación de indefensión; pero para poder ser cómplice de un delito
de homicidio, se requiere que el homicidio haya quedado al menos en grado
de tentativa; el desistimiento oportuno y eficaz del autor principal beneficia al
cooperador, pues no se puede ser cómplice de un delito no iniciado.
Cualquiera puede ser cómplice de un tipo de homicidio especial, ejemplo:
homicidio piadoso, infanticidio, aunque no concurran en él las circunstancias que
estructuran el tipo, pues tales condiciones se exigen para calificar el hecho respecto
del autor del delito; en cambio, el cómplice, como lo hemos dicho, actúa por fuera
del tipo, ayuda a la acción que otro ejecuta497. Se es cómplice de homicidio agravado
cuando se actúa conociendo la circunstancia calificantes, o el móvil que impulsa
al autor; así, será cómplice de parricidio y no de homicidio simple si sabe que el
autor principal da muerte a su cónyuge. Si quiere cooperar en un delito de lesiones
personales y muere el ofendido siendo previsible la muerte, el cómplice responderá
como partícipe en homicidio preterintencional si le era posible prever que el autor
podía ocasionar la muerte de la víctima; si para el autor se exige posibilidad de
prever la muerte, con mayor razón para el colaborador, que sólo ayuda al autor.
El hecho de que la complicidad sea una conducta accesoria no arrastra
objetivamente al cómplice a enfrentar igual responsabilidad que el autor en todos
los casos; si la muerte a manos del autor era un hecho totalmente imprevisible
para el cómplice, solo será responsable de complicidad en lesiones personales
y no en homicidio preterintencional. En síntesis, el principio de culpabilidad
del Art. 12 del C. P., se debe aplicar en toda su extensión a todos los sujetos
responsables, y en todas las circunstancias y respecto de todos los resultados;
por lo antes dicho, en lo tipos cualificados por el resultado el cómplice sólo
responde por la agravación si prestó su concurso conociendo la circunstancia o
siendo ella previsible (Art. 62), pero el colaborador responde de las desviaciones
que no resulten esenciales al hecho.
La “consumación de la complicidad” (tema que abordó Carrara con la claridad
de costumbre en los Opúsculos) es requisito necesario para que exista complicidad.
No se admite “tentativa de complicidad”, pues admitirla equivaldría a infringir el
Art. 27 del C. P., que solo califica de tentativa los hechos idóneos; la complicidad
supone que el acto ejecutado por el colaborador haya tenido eficacia sobre el delito
497
Gimbernat. Autor y partícipe. p. 256.
principal, y la tentativa supone que el hecho que se quiere cometer no ha podido

ejecutarse por falta de eficacia suficiente para producirlo, por lo que es inaceptable
la tentativa de complicidad. “Para concebir la idea de una complicidad intentada,
es preciso representarse la hipótesis de un cómplice que, queriendo ejercer influjo
moral o físico sobre un delito que va a cometer otro, queda burlado en su perverso
designio porque no pudo ejercer influjo, pues de otra manera es evidente que la
complicidad sería consumada y no solo intentada”498. Pero no hay duda de que es
posible la complicidad en un hecho tentado, por cuanto la tentativa es un grado del
delito y responde de él quien lo ejecuta y quien ayuda a ejecutarlo; existe en todo
caso complicidad desde el momento en que, ejecutado el hecho principal, el acto del
colaborador tuvo alguna eficacia o influencia real para ayudar al autor del crimen
en la acción realizada. Así mismo es claro que quien presta ayuda dolosamente al
cómplice del autor del homicidio también es cómplice, siempre y cuando el sujeto
al cual le prestó colaboración a su vez efectúe un apoyo que haya tenido influencia
real sobre el acto principal; es posible la “complicidad en la complicidad”.
14.5.2. La complicidad en hecho principal calificado
En los tipos penales que exigen en el autor una calidad, condición personal o
jurídica (peculado, cohecho, prevaricato, detención arbitraria etc.), o en los delitos
de propia mano (falso testimonio, incesto) tal condición solo es necesaria respecto
de quien realiza la acción típica; como el cómplice no realiza el tipo no requiere
tener la calificación o la condición, por lo dicho, cualquiera puede ser cómplice
en un tipo de autor calificado o de un delito de propia mano.
Pero corresponde aquí analizar si al cómplice de un tipo de autor calificado o
de propia mano, que no posee las calidades especiales exigidas en el tipo para el
autor, también debe beneficiársele con la atenuante del inciso 4º del artículo 30,
que dispone: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas
en el tipo penal concurra a su realización, se le rebajará la pena en una cuarta
parte”. De ser positiva la respuesta significaría que el cómplice de un delito común
cuenta con la rebaja de pena señalada en el inciso 3º del artículo 30, mientras el
cómplice de un delito de autor calificado o de propia mano, tendría derecho a dos
atenuaciones de pena, las de los incisos 3º y 4º del artículo 30 del C.P.
Como ya sobre este aspecto nos hemos pronunciado en el numeral 4 de Este
Capítulo sobre “Participación en delitos especiales”, y en el que hemos un breve
comentario sobre la sentencia la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de 8
de julio de 2003, a ello nos remitimos.
498
Carrara. Opúsculos, IV, p. 460; Jescheck. Tratado, II, p. 966.
En la complicidad pueden concurrir varias personas, así varios sujetos prestas

ayuda efectiva al autor principal, la concurrencia de cómplices no tiene en la ley
penal un tratamiento específico, cada uno de ellos será tratado como cómplice,
pudiéndose tomar el concurso de contribuyentes como una circunstancia de
mayor punibilidad. Aún puede presentarse una combinación entre instigador a
la complicidad y cómplice del instigador; quien instiga a otro para que preste un
auxilio al autor, es un verdadero cómplice del autor principal; quien por su parte
ayuda al instigador en su tarea de instigar un delito, responderá como cómplice
del delito. Pero aún es posible la complicidad en la complicidad o sea alguien que
le presta auxilio al cómplice, presentándose el interrogante de si en este caso el
cómplice de segundo grado tiene derecho a una doble atenuación de pena, o sea
por prestar un auxilio al cómplice. Sobre este aspecto Stratenwerth ha anotado
que sí sólo la complicidad como tal resulta favorecida y no el hecho principal
mismo, habrá lugar a una doble atenuación499, como sería el hecho de facilitar al
cómplice que posee herramientas un juego de llaves adicional; por el contrario,
el que pone a disposición del autor una copia de llaves obra sobre el hecho mismo
por tanto es cómplice.
Si la misma persona desempeña una doble participación, esto es, instiga el dolo
en el autor principal y facilita a su vez actos de colaboración, la imputación más
grave –instigación– desplazará a la menos intensa –complicidad–, y lo mismo
ocurrirá cuando primero se presta un auxilio o instigación, pero el mismo sujeto
termina como coautor de la acción punible, en este caso será únicamente imputable
como autor del hecho, pues nadie puede ser a la vez autor y cómplice de sí mismo,
pues ello equivaldría a una doble imputación por el mismo hecho.
§ 15. EL ENCUMBRIMIENTO
Como delito autónomo el encubrimiento consiste en la acción dolosa de una

persona que con posterioridad a la comisión del delito y sin concierto previo
ayuda al autor a eludir la acción de las autoridades o a entorpecer la investigación
correspondiente (Art. 446). En la forma de receptación se presenta, cuando sin
haber tomado parte en la ejecución del hecho, con conocimiento de causa se
adquiere, posee, convierte o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan
origen mediato o inmediato en un delito, o se realiza cualquier acto para ocultar
o encubrir su origen ilícito (Art. 447).
Como se ha dicho con antelación, si existe acuerdo previo para ayudar al autor
del hecho punible a eludir la acción de la justicia o a entorpecer la investigación, o
499
para ocultar el producto del delito, la adecuación típica es una forma de complicidad
en el delito y no al encubrimiento.
Como se evidencia de su simple ubicación típica como delito contra la eficaz y
recta administración de justicia, el encubrimiento no es una forma de participación
en el delito ajeno, sino que es un delito autónomo contra la administración de
justicia, cuya comisión precisamente tiene como presupuesto de hecho, que no se
haya tomado parte en la ejecución del delito encubierto, o sea de aquel por el cual
se persigue o investiga al encubridor, o del que provienen los bienes adquiridos
o transferidos.
Luego entonces para ser encubridor se precisa no ser coautor o partícipe500 en
el hecho principal, aunque es indispensable que, una vez consumado el delito, y
conociendo el precedente típico, el encubridor dolosamente ayuda al autor a eludir
la acción de la autoridad, o adquiere bienes que tienen origen inmediato o mediato
en un delito, por lo anterior puede decirse que el encubridor no interviene en la
ejecución del delito sino en su agotamiento501.
Para que se presente encubrimiento en cualquiera de sus formas deben concurrir
las siguientes condiciones: a) Un hecho punible básico realizado por otra persona
(hecho encubierto), que puede ser doloso o culposo, tentado o consumado, por
acción o por omisión; pero en todo caso debe tratarse de un hecho típicamente
antijurídico. b) Que el encubridor tenga conocimiento de la comisión de ese
hecho, por tanto, a raíz del conocimiento surge el dolo o sea la representación de
la comisión del hecho punible y la voluntad de realizar actos de encubrimiento. c)
no haber participado como autor o partícipe en el hecho principal. d) Intervención
posterior al hecho y sin acuerdo previo. e) realizar dolosamente alguna de las
actividades señaladas en los artículos 446, 447 del C.P.
500
501
Sániz Cantero. Lecciones. p. 831.

Autoría y Participación

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Capítulo XXXIX

§ 1. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE1.

comportamiento accesorio6, pues determina e induce a otro al hecho, o colabora

Es autor quien realiza por sí mismo o por medio de un instrumento humano la

2.1. Quienes son autores. Arts. 28 y 29 C.P.

En la determinación del tratamiento que debe darse en la ley a los intervinientes

2.1.1. Concepto unitario de autor

Según este criterio no se debe distinguir entre autor y partícipe, pues

los llamados delitos de propia mano, especiales y de incumplimiento de deber,

2.1.2. El concepto extensivo de autor

Otro grupo de teoría entre las cuales se encuentra el concepto extensivo de

no sólo la intención sino también la importancia del aporte, no siendo suficiente

2.1.3. Concepto restrictivo de autor

ya en nuestro sistema de derecho penal, se ha seguido en la legislación vigente la

2.2. Criterios diferenciadores entre autor y partícipes

2.2.1. El punto de partida

Como se ha dicho en la actualidad es dominante en derecho penal la posición

o utilizando otro como instrumento”35, con lo cual vincula al autor directamente

El inciso primero del artículo en cita distingue dos formas de autoría, el

medio suficiente y eficaz mueve o utiliza a otro como instrumento se considera

2.2.2. La teoría “subjetiva” de autor

2.2.3. Teorías objetivas de autor

parcialmente la conducta típica43 expresada en el verbo rector, en tanto que la

i) Según la teoría formal objetiva al limitarse la autoría únicamente a la

ii) Un concepto objetivo material para superar las críticas efectuadas al

Lo cierto es que, bajo ciertas condiciones, la aportación más importante puede

2.2.4. La teoría del dominio del acto

Welzel es el autor que más ha contribuido en la aceptación hoy casi universal

En los tipos de omisión propia no hay un dominio en la producción del hecho

2.2.5. Concepto funcionalista de autor

producirse el quebrantamiento del rol común es responsable quien lo infrinja por

no permitido, sea que hay un comportamiento en la fase de preparación que

§ 3. EL CONCEPTO DE AUTOR EN EL CÓDIGO PENAL

3.1. El concepto de autor

autores al material y directo, al autor mediato, y en la coautoría exige un “acuerdo

3.2. El autor en los delitos dolosos

En los delitos dolosos autor es quien consciente y voluntariamente dirige su

3.3. El autor en los delitos culposos

a. En la doctrina penal contemporánea se plantea el interrogante de si de acuerdo

segunda posición la restringe únicamente a quien causa el resultado violando el

b. En la codificación colombiana la autoría en los delitos culposos aparece

c. La violación del deber objetivo de cuidado como soporte de la culpa. Dado

3.4. El autor en los delitos de omisión

a. En los tipos de omisión propios que son aquellos, como el abuso de

b. En la omisión impropia sólo es autor quien esté en posición de “garante

Se puede colegir entonces que la determinación de quien es autor en la ley penal

3.5. El autor en los tipos especiales

En algunos tipos denominados especiales o de autor calificado la autoría está

punible97. La falta de la condición específica en el autor hace atípica la conducta

La última interpretación ha sido la acogida por la Sala de Casación Penal de

Por tanto, si a un peculado concurre con el funcionario un particular a

En los delitos especiales y calificados, el dolo del autor debe abarcar el

o cargo, si uno de los ejecutantes no posee el especial deber no entraría a la

3.6. El autor en los delitos de propia mano

En los delitos de propia mano la autoría exige la realización por sí mismo

§ 4. CLASES DE AUTORÍA: INMEDIATA, MEDIATA Y COAUTORIA

Según opinión mayoritaria se reconocen tres tipos de autoría: la autoría

a. El autor directo o inmediato es la persona natural que dolosa o culposamente

se presentará autoría directa o inmediata cuando el instrumento es utilizado

b. En los tipos culposos el autor subsume su conducta en el tipo con violación

6.1. Concepto. Art. 29 inc. 1º C.P.

Autor mediato es aquel que utilizando dolosamente a otro como instrumento

Pero la expresión utilizando a otro “como instrumento” no significa que