Voces: FAMILIA - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - DAÑOS Y PERJUICIOS

- RESPONSABILIDAD CIVIL - COMPENSACIÓN ECONÓMICA - DIVORCIO - NULIDAD

DEL MATRIMONIO - ESPONSALES - UNIONES CONVIVENCIALES - INDEMNIZACIÓN -
FERTILIZACIÓN ASISTIDA - DERECHOS DEL NIÑO - MATERNIDAD SUBROGADA -
DERECHO A LA IDENTIDAD - RESPONSABILIDAD MÉDICA - FILIACIÓN

Título: Daños y derecho de familia

Autor: Chaín Molina, Silvina M.

Fecha: 10-nov-2015

Cita: MJ-DOC-7469-AR | MJD7469

Producto: MJ,SYD

Sumario: I. Introducción. II. Compensación económica y daños III. Daños y fecundación in

vitro. IV. Conclusiones.

Por Silvina M. Chaín Molina (*)

I. INTRODUCCIÓN

La familia constituye el ámbito afectivo en el que se desenvuelve el ser humano (1). La

salvaguarda y permanencia de la institución de la familia asegura a las personas, los cuidados,
calidez y marco de contención para afrontar las vivencias y trabajos diarios. Es el lugar en que
se reparan las fuerzas y se ha de experimentar el amor.

Por otra parte, el sistema de responsabilidad civil se erige como custodio de la persona y sus
bienes, cuyos requisitos o presupuestos enjuician cualquier conducta lesiva de los «derechos
o intereses no reprobados por el ordenamiento jurídico» en la «persona o patrimonio» de los
ciudadanos (art. 1737, CCivCom), todo lo que autorizaría el reclamo del resarcimiento aun si
estas conductas se realizan en la esfera de la propia familia. Sin embargo, aun cuando un
importante sector de la doctrina ha considerado a la «pieta familiae» (2) como limitativa, en
distintos supuestos, de la procedencia del reclamo del resarcimiento de daños, no faltaron
voces que estimaron procedente la aplicación de las normas y principios generales de la
responsabilidad civil en la esfera familiar (3) para casos especialmente graves o injuriantes. Si
bien el propio ordenamiento prevé supuestos específicos de procedencia del reclamo del
resarcimiento en la esfera familiar, este no necesita de normas propias del derecho de familia
dado que descansa en los cimientos de la responsabilidad aquiliana: el deber de no dañar a
otro. En este sentido discurría la doctrina en los últimos tiempos (4), y es lo que han sentado
las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, declarando unánimemente: «El derecho de
familia no constituye un ámbito ajeno a la aplicación de las normas y principios de la
responsabilidad civil, no obstante la necesaria compatibilización de estos con la especificidad
de los vínculos familiares», atendiendo a lo cual, sentaron que «resulta admisible la acción
resarcitoria reunidos los presupuestos de la responsabilidad aquiliana y los daños provocados
por violencia familiar y de género». Ahondaremos los distintos supuestos.

II.COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y DAÑOS

El nuevo Código Civil y Comercial (CCivCom) estatuye un sistema de compensaciones (arts.

441, 442, 428, 429 y 524) para el empobrecimiento y desequilibrios que pueda generar el
divorcio, nulidad del matrimonio -extensivos a la ruptura de la convivencia-, cuando el
empeoramiento de la situación tenga «por causa adecuada el vínculo matrimonial y su
ruptura». Este nuevo concepto, en opinión de la doctrina especializada, no constituye
indemnización de daños. La posición contraria hallaría sustento en nuestro nuevo
ordenamiento, que suprime la culpa como ingrediente del divorcio derogando el régimen del
art. 202 impuesto por Ley 23.515; y por otra parte, «acerca» el concepto de antijuridicidad y
daño (arts. 1717 y 1737 del CCivCom), colocando al interés de la víctima por encima de la
culpa. De allí a sostener que la compensación -aun a falta de cónyuge culpable o inocente-
tiene carácter resarcitorio, hay poco trecho.

Compensación y daños coinciden en punto a que ambos se plantean con la ruptura del
vínculo, pues, en el caso del matrimonio, la acción que tiene por objeto el resarcimiento de los
daños no se explica, sino con posterioridad al divorcio -aun cuando pueda fundarse en los
hechos acaecidos durante el matrimonio-, porque su solo planteo evidencia la ruptura de la
«affectio maritalis». También pueden acercarse los conceptos si pensamos que la
compensación no requiere antijuridicidad ni la propia culpa tal como se autoriza en supuestos
de daños. No obstante, consideramos que el derecho a solicitar compensación económica que
surge de los arts. 441 y 442, no constituye «prima facie» una indemnización de daños porque
comparativamente la finalidad de ambos institutos es diferente: resarcitoria en el caso de la
indemnización de daños a diferencia de la compensación, que pretende equilibrar las
economías de los cónyuges o convivientes, según las vicisitudes de la unión.La zona gris se
advierte cuando estas compensaciones puedan superponerse con los reclamos resarcitorios
entre los cónyuges, y encontrarse entonces «compensados económicamente los daños con
las prestaciones de los arts. 441 y 442» que integran el convenio regulador que ha de
presentarse al juez (arts. 438 y 439). En tal caso, habremos de sopesar el daño y distinguirlo
del equilibrio patrimonial que procura la compensación.

Habiendo separado los conceptos, pero evidenciado su ambivalente cercanía, se colige de lo

dicho, la independencia del reclamo por daños -también moral o psicológico-, que pueda
prosperar con base en el régimen de responsabilidad aquiliana, «por actos graves» y
probados, que sean lesivos de los sentimientos, afectos, honor, imagen o dignidad de la
persona humana «con independencia de la calidad de cónyuge» (5).

Si bien no se discute la procedencia del reclamo aquiliano en la esfera matrimonial reunidos

que sean los presupuestos necesarios, se ha concluido que «no corresponde reparar los
daños derivados del incumplimiento de los "deberes típicamente conyugales"» (6).
Paradójicamente se ha puesto sobre el tapete la consideración de la indemnización por
infidelidad en las uniones convivenciales, lo que finalmente se descartó por mayoría en las
Jornadas que venimos considerando. En punto al deber moral de fidelidad de los cónyuges (7),
se ha dividido la doctrina entre quienes la admiten con sustento en el «neminen laedere», arts.
1, 2, 51, 1717 y 1737 del CCivCom, frente a quienes invocan los arts. 431, 2 y 1717 del nuevo
cuerpo y art. 19 de la CN como basamento de la tesis contraria. No faltan voces que
circunscriben el resarcimiento al caso de dolo o intención de dañar que surge de la infidelidad
reiterada o con malicia (8).

Los arts.428 y 429 autorizan al cónyuge de buena fe en el caso de nulidad matrimonial a

solicitar las compensaciones económicas de los artículos 441 y 442, admitiendo así entonces
para este exclusivo caso, el factor subjetivo. Esta compensación excluye la obligación de
prestar alimentos después de la sentencia de nulidad. Amén de ello, el art. 429, inc. c, autoriza
la demanda por «daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan
provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia» (9).

El art. 401 no reconoce esponsales de futuro y mantiene el régimen del Código velezano
excluyendo el reclamo de daños y perjuicios derivados de la ruptura (retrotrayendo así el
silencio del art. 165 introducido por la reforma de la Ley 23.515). Sin embargo, se admite
expresamente la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa y de la restitución de
las donaciones. Asimismo debe tenerse en cuenta la opinión de la doctrina, según la cual, la
ilicitud no consiste en el incumplimiento de la promesa de matrimonio, a la que no se
conceden efectos obligatorios, sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a otro, que
en estos supuestos se produce por la ruptura intempestiva del noviazgo, la que pensamos
debe analizarse en cada caso particular (10).

El art. 587 prevé expresamente la reparación del daño causado al hijo por la falta de
reconocimiento por el progenitor, reunidos los requisitos del Cap. I, Tít. V, L. III del nuevo
Código (responsabilidad civil) (11), mejorando la regulación que sobre el particular proponía el
proyecto de 1998.

Se sigue al divorcio, el eventual incumplimiento de los progenitores de los deberes de

alimentación y del régimen de visitas, en cuyo caso, se autoriza el reclamo de los daños de
acuerdo con la tutela del art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño.Para el caso de
filiación por técnicas de fertilización humana asistida, se admite en el derecho comparado la
responsabilidad del profesional médico cuando, por omitir el análisis del material genético
aportado o donado, se gesta y nace un niño con deficiencias (en el mismo sentido, v. gr., la ley
española, noruega, sueca), lo que se encuadra en la responsabilidad profesional y resulta
tangencial a la órbita familiar. En esta línea, se ubican las demandas por omisión del cuidado y
disposición de los embriones y la manipulación genética fetal que involucra a nuestro juicio, la
responsabilidad de los aportantes del material genético, médicos y establecimientos sanitarios
en que se practiquen (12).

III. DAÑOS Y FECUNDACIÓN IN VITRO

El tema que concita nuestra atención, por su relación con la responsabilidad en la familia, es el
«daño psicológico» que puede derivar al nacido por técnicas de fertilización heterólogas o
procedimientos de maternidad subrogada -en caso de ser admitida-, que generan al nacido la
realidad inocultable de tener 4 o 5 «padres o responsables parentales», vinculados a su
generación y formación, adultos a los que se vinculará con roles a veces difusos y a cuya
incertidumbre se suma que, por ley, no pueda conocer su identidad, o estos no tengan el
derecho de reconocer su paternidad (13).

Se ha dicho en este sentido que el siglo presente es el siglo en el que mayor desprotección
tienen los niños por la incertidumbre e injusticias que genera el nuevo régimen filiatorio:
manipulación genética, injusticias hacia el embrión que genera la filiación in vitro por la
imprecisión de su suerte, descarte de embriones, experimentación con seres humanos,
etcétera (14).

El niño podría llegar así, a tener no menos de 5 «padres»: los que ejercen la voluntad parental,
los aportantes del material genético, eventualmente la madre portante, los nuevos progenitores
en caso de divorcio.Sigmund Freud (15) resignifica el rol del padre , quien según su entender,
introduce el «corte en la identificación del niño y su madre», generando el «sistema
normativo» que construye la autoridad en relación con el hijo. En este contexto de varios
aportantes a la gestación, ¿quién hará el «corte identificatorio» del menor? ¿Cuál asumirá el
rol de padre en este contexto de posible pluralidad de padres? Cierto sector de la doctrina ya
referido, no presenta como saludable la reserva de identidad de los donantes del material
fecundante desde el punto de vista de la salud psíquica del niño. La legislación comparada
tutela de manera diferente el sistema, con mayores resguardos del «nascitur»: veda las
prácticas heterólogas, requiere certificación de salud física o mental, etc. De lo expuesto
resulta para el Dr. Berbere Delgado que «el Estado, como custodio de un orden social, debe
ocuparse de tomar las medidas necesarias para que se asegure la aptitud de quien pretende
ocuparse del cuidado de un niño, apareciendo razonable que el Estado certifique que quienes
críen al niño sean idóneos para cumplir con dicha función y responda por la suerte y el destino
del menor. El Estado, en la medida en que ofrece solventar las técnicas, estaría en el lugar y el
deber de acentuar el derecho del niño, en la medida de lo posible de optimizar el medio familiar
y social en que se desarrolle su vida, es por ello que pregonamos y entendemos como lo más
conveniente que tenga lazos paternos y maternos estables» (16). Resume el autor que se ha
de acreditar la imposibilidad genética de procrear, apartando el criterio de la necesidad de un
biologismo artificial en determinados casos, con el objeto de revalorizar la filiación natural y
fundamentalmente la adoptiva, como expresión de amor.Ello lleva al autor de referencia a
señalar -como otros lo han observado- que en el presente se ha puesto en competencia la
adopción y la procreación a través de técnicas biomédicas de manera irrestricta, puesto que
cuanto más requerimiento de las técnicas de reproducción asistida, se reduce de manera
inversamente proporcional la respuesta a los niños que se encuentran en estado de
adoptabilidad: «La adopción es un instituto mucho más feliz que la fecundación in vitro,
mientras que en la procreación asistida medicamente se instala la lógica del contrato y de la
creación de un niño a la carta, en la adopción el deseo de los padres da al mismo tiempo una
respuesta de amor a un niño abandonado que ya existe».

Sobre el particular, las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil han declarado que «en el
caso de transmisión de enfermedades por intervención sobre los genes, debe responder el
laboratorio y quienes intervinieron en el proceso que desencadenó la activación del gen o
genes deletéreos. El factor de atribución es objetivo».

IV. CONCLUSIONES

«De lege lata»:

- La compensación autorizada por los arts. 441 y 442 -para el caso de desequilibrio manifiesto
que signifique un empeoramiento de la situación del cónyuge- reconoce causa adecuada no
solo en la ruptura del matrimonio, sino también en el «vínculo matrimonial» mismo a tenor de
la propia letra del art. 441.
- Esta compensación se aplica igualmente al supuesto de nulidad matrimonial y unión
convivencial (arts. 428, 429 y 524 del CCivCom) con sus matices propios.

- La regulación de estas compensaciones puede tornar improcedente el reclamo del daño por
ruptura o por razón de estos vínculos, por encontrarse «compensado», con las prestaciones
de los arts. 441 y 442, toda vez que, además, estas propuestas han de presentarse al juez
como rubro del convenio regulador, instancia en la que ha de poder evaluarse su suficiencia.-
Independientemente de ello, en el caso de nulidad matrimonial, el nuevo ordenamiento
confiere acción para reclamar los daños y perjuicios al cónyuge de buena fe. La legitimación
pasiva abarca al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido
en dolo, o ejercido la violencia (art. 429, inc. c) en cuyo caso habrá que evitar la superposición
de la reparación.

- El art. 401 niega el resarcimiento de daños por ruptura de la promesa de matrimonio aunque
autoriza la acción por enriquecimiento sin causa o restitución de donaciones.

- El art. 587 prevé expresamente la reparación del daño causado al hijo por la falta de
reconocimiento paterno, reunidos los requisitos de la responsabilidad civil. Esta acción no
legitima a la madre del hijo en cuestión, legitimación que ha de considerarse de interpretación
restrictiva.

- El incumplimiento por parte de los progenitores, de los deberes de alimentación y del régimen
de visitas autoriza el reclamo de los daños (art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño).

- Las demandas por omisión del cuidado y disposición de los embriones y la manipulación
genética fetal involucran la responsabilidad de los aportantes del material genético,
bioquímicos, médicos y establecimientos sanitarios en que se practiquen conforme a la
normativa específica en caso de negligencia, imprudencia o dolo. En el caso de transmisión de
enfermedades por intervención sobre los genes, debe responder el laboratorio y quienes
intervinieron en el proceso que desencadenó la activación del gen o genes deletéreos. El factor
de atribución es objetivo. Finalmente, a los efectos de establecer la existencia de «gran
discapacidad» en los términos del art. 1741 del CCivCom debe ponderarse la repercusión
extrapatrimonial que la incapacidad tiene en los damnificados indirectos que solicitan
reparación.«De lege ferenda»:

- El Estado, donantes, progenitores e involucrados en la relación parental son solidariamente

responsables por los daños psíquicos o desarrollo de conductas agresivas que puedan
derivarse de la filiación por técnicas de reproducción asistida heteróloga o casos en que la
fuente parental resulte múltiple. En tales casos, el derecho a la búsqueda de la identidad
biológica como también la asistencia psicológica de personas nacidas como consecuencia de
estas prácticas ha de proveerse gratuitamente por cualquiera de los mencionados obligados
(Convención de los Derechos del Niño, arts. 3, 8, 9 y 19). De este modo, el reconocimiento del
derecho de los adultos a procrear no resta la asistencia a los menores.

- Se propone la admisión del resarcimiento del daño moral por incumplimiento de los
esponsales, para casos de especial gravedad.

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(1) ALTERINI, A. A; AMEAL, O. J., y López Cabana, R. M.: Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, pp. 838 y ss.

(2) Ibídem, p. 838.

(3) PIZARRO y VALLESPINOS: Obligaciones. Buenos Aires, Hammurabi, 2012, pp. 592 y ss.

(4) La impronta del divorcio y la ausencia de culpa de uno de los cónyuges como causas de
imputación subjetiva de este acarreaba, en el anterior sistema, sanciones en derecho
sucesorio, revocación de las donaciones por ingratitud, obligación alimentaria y el derecho al
resarcimiento del daño moral reconocido por un sector mayoritario de la doctrina y cuantiosos
fallos jurisprudenciales (7/4/83: «A. A. c/ M. de A. N.», JA, 1983-III, 623). Esta línea de
pensamiento atribuía el carácter de culpa aquiliana al resarcimiento moral y se apoyaba en la
doctrina de los arts.1077 y 1109, la atipicidad del ilícito civil que unido al daño, concede
legitimación al perjudicado (Bustamante Alsina, Mosset Iturraspe, Belluscio, Méndez Costa,
Kemelmajer de Carlucci, Rivero, Llambías). Sin embargo, parte de la doctrina disentía de esta
concesión, en el entendimiento de que esta amplitud generaría una proliferación de divorcios
interesados en estos reclamos económicos así como en la ilegitimidad de pretender cobrar el
precio del honor lastimado (Dra. Borda en cita a Bibiloni: JA 1994-IV-549: «G., G. G. c/ B. de
G, S. M.»). Se han aducido como obstáculos al pretendido reconocimiento del resarcimiento
moral, la imprecisión y la índole subjetiva que el ingrediente de la culpa suele tener en el
divorcio, así como su difícil mensura por el magistrado y cuya única evidencia es en muchos
casos la falta de amor (Escuti, Pizarro, López Aramburu, Achával, Kiper, Estévez, entre otros).
Los Dres. Pizarro-Vallespinos entienden que el daño resulta de la convivencia y no del
divorcio, resultando procedente en casos de gravedad con apoyo exclusivamente en los
criterios generales de la responsabilidad civil y no así en principios especiales del derecho de
familia que deducimos, se entienden innecesarios (cita y adhesión al pensamiento de Zannoni,
Grossman y Rinessi). PIZARRO VALLESPINOS: Obligaciones. Buenos Aires, Hammurabi,
2012, pp. 592 y ss. ZANNONI, Eduardo A.: Derecho de familia, 2.a ed. Buenos Aires, Astrea,
1989, t. 2, p. 199 y ss. y p. 731.

(5) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

(6) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2015. A salvo la disidencia de los Dres.
Mazzinghi (Jorge y Gabriel), González, Hayes, Cossari (Nelson y Leandro) y Abreut.

(7) Las reformas legislativas sobre estos criterios corresponden a la primera década del siglo
XXI. Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca, España, Francia, Irlanda, Islandia,
Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Sudáfrica, Suecia, Uruguay y varias
jurisdicciones subnacionales de México y los Estados Unidos han reformado su legislación
matrimonial. El deber de fidelidad se ha conservado en las legislaciones (v. gr., en los arts.68
del CCiv español, 143 del CCiv Italiano, 202 del CCiv francés, 392 CCiv Quebec y 132 CCiv
de Chile).

(8) En esta posición, Picasso, Sáenz, Jorge Mazzinghi, Parellada, Louge Emiliosi.

(9) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 6/10/2014, «L., G. M. c/ B., D. H. s/

divorcio», MJJ89786.

(10) MEDINA, Graciela: «Responsabilidad por la ruptura de noviazgo», La Ley 1999-B, p. 941;
cfr. C. Civ. y Com. y Minería de San Juan, sala 1.ª, 29/9/1992, «T., A. M. c/ S. C., N.»,
confirmada por Sup. Corte San Ju an, sala 1.ª, 4/11/1993.

(11) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, Sala II,
17/3/2015, «J. R. C. S. c/ C. M. A. s/ filiación».

(12) MAZZINGHI, Jorge A.: El Derecho: «La reforma en materia de familia (1)». T. 184, p.
1501 y «La reforma en materia de familia (2)». T. 184, p. 1536.

(13) BERBERE DELGADO, Jorge C.: «El interés superior del niño como pauta de decisión en
problemáticas relativas a la reproducción humana asistida», en Revista de Derecho de Familia
y Sucesiones. Número 3, mayo de 2014, 13-5-2014, cita: IJ-LXXI-592.

(14) BASSET, Úrsula C.: «Parentesco: Consideraciones generales. En Análisis del proyecto
de nuevo Código Civil y Comercial 2012», en Biblioteca Digital de la Universidad Católica
Argentina. (2012). (http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/ repositorio/contribuciones/parentesco -
consideraciones-generales-basset.pdf. 29/8/2015).

(15) FREUD, Sigmund: Obras completas. Tomo III. Ed El Ateneo, Biblioteca Nueva trad. de
López Ballester; De Torres y otros. Buenos Aires, 2003, p. 2701 y ss.

(16) BERBERE DELGADO, Jorge C.: Revista de Derecho de Familia y Sucesiones. N.° 3,
mayo 2014- Cita: IJ-LXXI-592. Sostiene el autor que parecería indispensable evaluar si los
requirentes tienen condiciones psicológicas de relación que les permitan criar a un niño.
Fundamentalmente, la tarea sería de apartar la presencia de patologías mentales graves, entre
otras circunstancias disvaliosas.Esta motivación también tiene sustento en la realidad que nos
circunda, al observar frecuentemente a niños desamparados y desprotegidos, librados a su
suerte sin la presencia de una madre o un padre que pueda brindarles la contención,
protección y cuidado, que hacen a ese interés superior tantas veces pregonado por todos. Se
podrían implementar los recaudos que se exigen para el otorgamiento de un niño en adopción,
por ejemplo, descartar antecedentes penales, en especial atención a lo que se vinculan con
niños, asegurar un medio ambiente de crianza que satisfaga los intereses de los niños y al
menos como elemento indicativo que ese entorno sea estable o sostenible en el tiempo. Todo
ello lleva a establecer la idoneidad personal, que se uniría con la optimización del contexto en
que el niño será criado.

(*) Doctora en Ciencias Jurídicas, Universidad Nacional de la Plata. Escribana. Profesora

Titular de Derecho Civil II -Obligaciones, UCSE-DASS.

N. de la R.: Texto elaborado sobre la ponencia presentada en las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Bahía Blanca, 1-3 de octubre de 2015).