La compensación económica y su incorporación a la legislación civil: un avance que hace a la

perspectiva y equidad de género

Autor:

Mignon, María Belén

Cita:

RC D 1107/2014

Encabezado:

El Nuevo Código Civil y Comercial incorpora la figura de la compensación económica en los

arts. 441 y 442, como efecto del divorcio, y en los arts. 524 y 525, respecto del cese de la unión
convivencial. La autora efectúa un acabado análisis de este instituto y de las tendencias que
impulsaron su incorporación, que viene a saldar una deuda pendiente en nuestra legislación y
que responde a la realidad social, avanzando en cuanto a la equidad de género, ya que intenta
compensar y remediar económicamente los esfuerzos realizados por uno de los miembros de
la pareja en post del desarrollo personal y familiar del otro, cuando la ruptura del vínculo
representa un desequilibrio en relación a la situación existente al momento en que se inició el
matrimonio o la unión.

Sumario:

I. Introducción. II. La compensación económica y su demanda desde el aporte de las teorías de

género. III. La compensación económica y su recepción en el nuevo Código Civil argentino. IV.
Palabras finales.

Legislación
La compensación económica y su incorporación a la legislación civil: un avance que hace a la
perspectiva y equidad de género

I. Introducción

La figura de la compensación económica, incorporada al régimen patrimonial en el sistema de

derecho privado, representa sin lugar a dudas, un avance en cuanto a la perspectiva y equidad
de género.

Desde hace décadas se demanda su recepción en la legislación civil, como remedio frente al
desequilibrio económico que puede padecer uno de los cónyuges (generalmente la mujer, por
eso su sostenimiento desde la perspectiva y activismo de género) al momento de la disolución
del vínculo matrimonial o unión convivencial cuando su desenvolvimiento dentro de la pareja
se desarrolló en las tareas no remuneradas, es decir, el trabajo de cuidado que hace a la
reproducción de las personas en el ámbito privado familiar.

El sistema anterior a la reforma adoptó un régimen patrimonial matrimonial basado en un

modelo de comunidad relativa de ganancias diferida al momento de la disolución. Este sistema
de comunidad relativa de ganancias, opera luego de la disolución del matrimonio
estableciendo la división de los bienes gananciales en forma igualitaria. Pero este régimen de
ganancialidad -de carácter imperativo- no significó la absoluta protección del cónyuge que -en
base a acuerdos tácitos e internos de la pareja-, al momento de la ruptura matrimonial se
encuentra en una situación de desventaja o desequilibrio económico-patrimonial respecto al
otro[1]. Tampoco dan cuenta de dicha protección, la posibilidad de reclamar alimentos en su
sentido más amplio (art. 207, Código Civil), ya que la posibilidad de su establecimiento y
posterior percepción se enrola en el sistema inculpatorio, debiendo transitar un proceso
contradictorio esgrimiendo y acreditando la culpa del otro cónyuge; y en caso de obtener una
sentencia favorable que disuelva el vínculo matrimonial por responsabilidad exclusiva de uno
de los esposos, a modo de resarcimiento se ordene el pago de una obligación alimentaria que
sostenga el nivel de vida que gozaban los cónyuges.

En este contexto, la posibilidad de que alguno de los cónyuges pueda reclamar una
compensación económica[2], que de manera objetiva -lo cual es coherente con un sistema de
divorcio incausado- remedie la injusticia que apareja el desequilibrio económico provocado
por la ruptura de la unión, es a todas luces un avance en materia de derechos fundamentales.

Por lo expresado, la nueva legislación viene a saldar una deuda pendiente; la existencia de un
instrumento jurídico que de manera objetiva, sin indagar en cuestiones de índole íntima o
privada[3], pueda compensar y remediar económicamente los esfuerzos realizados en post del
desarrollo personal y familiar del otro cónyuge al momento del divorcio, cuando dicha ruptura
representa un desequilibrio en relación a cuando se ingresó al matrimonio o unión.
II. La compensación económica y su demanda desde el aporte de las teorías de género

Hace ya una década Harari y Costa sostenían "otro caso de discriminación por ausencia de
normas es la falta de regulación de las prestaciones económicas. Ellas, vendrían a paliar el
desequilibrio económico entre los cónyuges, provocado por la ruptura del vínculo en la
relación con el modelo imperante de distribución de tareas dentro del matrimonio y durante
su vigencia"[4].

No puede desconocerse que lo que subyace a la necesaria incorporación de la figura es uno de

los presupuestos fundantes de la teoría de género y radica en la división sexual del trabajo.
Dos nociones imprescindibles al momento de analizar y comprender el sentido de las
compensaciones económicas son la división sexual del trabajo y las tareas de cuidado[5].

Así, comprender que el trabajo reproductivo en el fuero íntimo de las familias impacta en la
economía personal del/la compañero/a y en el aspecto macro de las economías es clave, ya
que la compensación se alza como un remedio o solución para aquellas personas que
abdicaron de su actividad laboral-profesional proyectado en la esfera pública, a fin de hacerse
cargo de las tareas domésticas y de cuidado de los integrantes de la familia.

Por ello, "esta división del trabajo -acordada implícita o explícitamente- durante la convivencia
familiar, puede funcionar adecuadamente (incluso a pesar del estrés que acompaña a toda
situación de cambio) en la medida en que responde a un proyecto familiar común. Pero,
cuando sobreviene el divorcio, el proyecto se frustra y el equilibrio se rompe. Aquí el cónyuge
que tuvo a su cuidado las funciones vinculadas a 'lo doméstico' y que generalmente se hace
cargo pos divorcio de los hijos menores de edad del matrimonio, se ve doblemente
sobrecargado de exigencias"[6].

En consonancia con lo expresado sostenía hace tiempo Fanzolato, "puede hablarse de la

'feminización de la pobreza', a raíz del desmedro de posición económica que sufren muchas
mujeres después del divorcio, por diversas causalidades; en concreto por perimidos regímenes
previsionales y por falta de instrumentos jurídicos específicos para corregir los abusos da los
que pueden verse sometidas cuando se disuelve el régimen patrimonial..."[7]

A raíz de esta desigualdad o desequilibrio que puede sufrir uno de los cónyuges, quien al
momento de la ruptura se encuentra en evidente desventaja a fin de insertarse nuevamente
en el espacio público y productivo, la compensación económica se erige como una solución de
evidente equidad.

III. La compensación económica y su recepción en el nuevo Código Civil argentino

Se ha definido a la compensación económica como la "institución jurídica que propicia la

superación de la injusta pérdida patrimonial que el divorcio puede provocar en alguno de los
cónyuges. Desaparecida la comunidad de vida y la contribución en las cargas del hogar que
permitían que ambos gozaran del mismo estándar, afloran los niveles económicos y sociales
correspondientes a los recursos y las posibilidades que cada uno tenía y ha podido forjar en
razón de la peculiar división de funciones llevadas adelante durante la vida matrimonial"[8].

El flamante Código Civil y Comercial de la Nación prevé la figura de la compensación

económica en el artículo 441[9] y 442[10] (como efecto del divorcio) y en el artículo 524[11] y
525[12] en referencia a los efectos del cese de la unión convivencial. Por otra parte, existen
diferencias en la regulación de la compensación como efecto del divorcio o en la unión
convivencial. Siguiendo a Krasnow en la unión convivencial la compensación económica no
puede exceder el tiempo de duración de la convivencia distinguiéndose así de la figura
regulada para el matrimonio donde puede ser por tiempo indeterminado. También en el
matrimonio rige con carácter obligatorio siendo que en materia de uniones convivenciales rige
la plena autonomía de los convivientes a fin de acordar por ejemplo su no establecimiento[13].

Cuando dicha compensación deba ser fijada judicialmente se tendrán en cuenta una serie de
pautas y circunstancias que hacen a la procedencia o no de la misma, tales como el estado
patrimonial de los cónyuges al inicio y al final del matrimonio, la dedicación que cada cónyuge
brindó a la familia, crianza y educación de los hijos; la edad y estado de salud de los cónyuges,
la atribución de la vivienda y la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
por parte del cónyuge o conviviente que solicita la compensación.

Asimismo, el Código prevé un plazo de caducidad de seis meses -desde la sentencia de divorcio
o cese de la convivencia- a fin de solicitar la compensación económica enrolada en una
perspectiva pacificadora de los conflictos familiares, tendiente a una resolución ágil y
breve[14].

Resulta fundamental destacar que la regulación de la figura responde a demandas concretas

que la sociedad reclama plasmadas en la praxis judicial, donde se evidencia con meridiana
claridad la inconsistencia del sistema anterior frente a las necesidades concretas y reales de los
cónyuges[15].

IV. Palabras finales

El Código Civil y Comercial responde de manera contundente a la realidad social actual,

revalorizando y rescatando aquellas demandas que desde la doctrina y jurisprudencia hacía
años pujaban por ser reconocidas legalmente.

En este contexto se enrola el divorcio incausado y sin plazos de espera, haciéndose eco no solo
de la praxis tribunalicia (solicitudes de inconstitucionalidad de las normas que establecían
plazos a fin de acceder al divorcio como también del trámite procesal prescripto en el art. 236,
entre otros aspectos endebles del sistema anterior) sino también de las mandas
constitucionales cuyo baluarte es el respeto al proyecto auto referencial de vida y el derecho
de intimidad.
Dentro de esta lógica se regulan las compensaciones económicas, figura que tiende a
salvaguardar al cónyuge que por razones internas de la pareja se encuentra en una situación
de desventaja o desequilibrio económico comparando su situación pos divorcio o pos unión
convivencial con el posicionamiento originario antes de ingresar a la vida en común.

A modo de conclusión podemos afirmar que la apertura o flexibilización respecto al régimen

patrimonial-matrimonial (de comunidad o de separación) que los cónyuges podrán optar, se
regula -acompañando a dichos regímenes- una figura clave en el reconocimiento del esfuerzo
compartido y la solidaridad familiar; la compensación económica, instituto que desde la
obligada perspectiva de género se consolida como vía de desarrollo y equidad en el marco de
la democratización de las familias.

Una situación bastante frecuente es la imposibilidad de insertarse en el mercado laboral y

productivo no solo por la edad sino también por la falta de capacitación o la pérdida de
habilidades y autonomía; aspectos que son demandados en un mundo comercial
extremadamente competitivo.

En cuanto a la denominación el nuevo código prevé "compensación económica", no obstante

hay autores que refieren al instituto como prestación compensatoria incluso legislaciones
extranjeras que así lo hacen. Ver Fanzolato, Eduardo Ignacio "Prestaciones compensatorias y
alimentos entre los ex cónyuges", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-1,
"Alimentos", Ed. Rubinzal Culzoni, 27/04/2001, p. 19/77; Arianna, Carlos A. "Reflexiones sobre
las prestaciones post divorcio. Apuntes para una reforma", en Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, nro. 52, noviembre 2011, Abeledo Perrot, p. 33 y ss.

Desde la perspectiva interdisciplinaria se ha desarrollado extensamente los efectos nocivos

que producen en las familias los divorcios inculpatorios, denominándolos incluso "divorcios
destructivos", ver Mizrahi, Mauricio L., "Hacia una reforma de la ley de divorcio", en Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 52, noviembre 2011, Abeledo Perrot, p. 27
y ss.

Costa, Patricia M. - Harari, Sofia, "Las normas del derecho de familia y la discriminación en
razón del género", en Birgin, Haydee (compiladora), "El Derecho en el Género y el Género en el
Derecho", Ed. Biblos, Bs. As. 2000, p. 21.

Se ha definido al cuidado como "... acción de cuidar a un niño o persona adulta o anciana
dependiente para el desarrollo y el bienestar de su vida cotidiana. Si bien implica un trabajo
material también se reconoce el aspecto afectivo y emocional que conlleva. La actividad puede
ser realizada en la familia o puede ser delegada en otras personas ajenas a ella y puede ser
remunerada o no. El trabajo de cuidados familiares se refiere al cuidado de niños, enfermos y
adultos mayores dependientes. En el primer caso se incluyen las tareas materiales de cuidado
y también el juego, llevarlos a pasear, ayudarlos con los deberes y socializarlos. En el segundo
las tareas vinculadas a la atención de las necesidades fisiológicas, médicas y sociales (pasear,
hacerles compañía), en Aguirre, Rosario "Una nueva mirada sobre las desigualdades de
género: el trabajo no remunerado y el uso del tiempo", en Aguirre, Rosario (editora) "Las bases
invisibles del bienestar social. El trabajo no remunerado en Uruguay", UNIFEM, Ed. Doble Clic-
Editoras, Uruguay 2009, publicado on line
http://www.ine.gub.uy/biblioteca/libro%20las%20bases%20invisibles.pdf, última compulsa
9/11/14. A su vez, Grosman refiere "se ha conceptualizado el cuidado como un trabajo, porque
implica tiempo, desgaste de energía y porque genera valor. El trabajo que las personas (en su
mayoría, mujeres) realizan en sus hogares, como las tareas de cocina, de la limpieza y el
cuidado de otras personas que viven con ellas, se efectúa sin remuneración y sin que medie un
contrato que establezca un valor y que determine las responsabilidades y beneficios que
dichas tareas conllevan", Grosman, Cecilia P., "El derecho de los adultos mayores a ser
cuidados: perspectiva socio jurídica", en Pautassi, Laura - Zibecchi, Carla (coordinadoras), "Las
fronteras del cuidado. Agenda, derechos e infraestructura", ed. Biblos, Bs. As. 2013, p. 232.

Costa, Patricia M.- Harari, Sofía, op. p. 27.

Fanzolato, Eduardo Ignacio, "Prestaciones Económicas Posconyugales", Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Separata de Anales, Año académico 1999, Córdoba
2000, p. 17.

Molina de Juan, Mariel F., "Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta

jurídica con perspectiva de género", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
nro. 57, noviembre 2012, Ed. Abeledo Perrot, p. 188.

Art. 441: Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio

manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el
vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en
una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de
cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

10
Art. 442: Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los
cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la
compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado
patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la
dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante
la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de
salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la
vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado.
En este último caso, quién abona el canon locativo. La acción para reclamar la compensación
económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.

11

Art. 524: Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un

desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con
causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede
consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser
mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida
el juez.

12

Art. 525: Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez determina la

procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y
a la finalización de la unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la
crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el
estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la
colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar. La acción para reclamar la compensación
económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de
finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523.

13

Krasnow, Adriana, "Las Uniones Convivenciales en el Proyecto de Reforma del Código Civil y
Comercial de la Nación", en Rivera, Julio Cesar (Director) - Medina, Graciela (Coordinadora),
"Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012", Ed. L. L., Bs. As. 2012,
p. 385.

14

Molina de Juan, Mariel F., op. p. 197.

15

En este sentido, en la ciudad de Córdoba se llevó a cabo una investigación de donde surge que
los divorcios contenciosos inculpatorios se dan en un mínimo porcentaje, ver Bertoldi de
Fourcade, María Virgina, "El impacto judicial de la crisis familiar. Divorcio vincular y separación
personal", en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 44,
noviembre/diciembre 2009, Abeledo Perrot, p. 288. A su vez, desde la praxis y experiencia en
el litigio familiar, la mayoría de la estrategia judicial tiene como causa inmediata la necesidad
de que se establezcan alimentos en atención a la imposibilidad real de insertarse en el
mercado laboral por parte del/la cónyuge que se avocó a las tareas reproductivas en el seno
familiar.