Derecho y Ciencia Política

Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia

INTRODUCCIÓN

Uno de los pilares de la libertad es la responsabilidad. Si no asumiéramos

responsabilidad por nuestros actos, entonces la libertad no existiría. En su lugar existiría
el caos. Los seres humanos tenemos la naturaleza humana que nos diferencia de la
naturaleza animal porque podemos proyectar, en la imaginación, el alcance general de
todos nuestros actos. Una herramienta de esa capacidad para imaginarnos el alcance
general de nuestros actos es la planificación.

Cuando dos personas deciden unir sus vidas en matrimonio deben hacerlo en el
marco de su libertad, es decir, asumiendo responsabilidad y proyectándose hacia los
fines últimos de esa unión, que comprende la posibilidad de tener prole y proveer para
ésta un marco de bienestar que facilite la continuidad de nuestra especie y de nuestra
civilización.

Se abordara lo que concierne al daño moral en el ámbito del Derecho de familia.

Se parte desarrollando los aspectos referidos a una noción general del daño moral que
permitirá adentrarse específicamente en el ámbito de la familia. Se analizara la
institución matrimonial como el marco no solo natural, sino también legal de protección
de los hijos; así como también en las implicancias que tiene el divorcio para con ellos,
sobre todo, para la concreción de su proyecto de vida.

Se expondrán los fundamentos jurídicos (doctrinales y procesales) para el

reconocimiento del derecho de los hijos a una indemnización por daño moral y al
proyecto de vida ocasionado por el padre/madre culpable del divorcio.

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CAPITULO I
La Responsabilidad Civil

Según Felipe Osterling Parodi (s/f) expresa lo siguiente: “Cuando una persona
sufre un daño, una lesión a su patrimonio o a algún bien extramatrimonial, el
Derecho ha diseñado un sistema para que la víctima no se vea desamparada en
su pesar. En este sentido, existen normas que obligan al responsable del
perjuicio a resarcir el daño ocasionado, generándose la responsabilidad civil”
(Pág. 2).

El daño moral en el ámbito familiar

Al hablar de los tipos de daños casi todos los autores coinciden dentro de un criterio de
clasificación, en hablar de daño patrimonial o material y daño no patrimonial o moral.
La denominación de este último no es universalmente aceptada. Su origen proviene de
la doctrina francesa y ha sido traducido directamente en otras legislaciones. Por ello,
algunos autores lo denominaban daño no patrimonial, daño inmaterial, daño no
económico o daño extrapatrimonial, pero todos ellos se refieren a lo mismo.

El análisis del reconocimiento de un Derecho de daños en el ámbito familiar y dentro de

éste del daño moral está referido a la naturaleza de dos conceptos que no son
esencialmente lo mismo: nos estamos refiriendo al concepto de matrimonio y el
concepto de paternidad.

En el ámbito del concepto de matrimonio (en las relaciones conyugales es tolerable una
ausencia de las reglas de la responsabilidad civil pues estas relaciones están
fundamentadas en el consenso), mientras que en el campo de la paternidad no es posible
dejar al arbitrio y a las lagunas del Derecho de Familia estas relaciones sino que es
necesaria la intervención del Derecho (a través de las reglas de la responsabilidad civil)
lo atinente a los derechos fundamentales de los menores de edad, que no son discutibles
ni menos fruto del consenso. Finalmente, Martín Casals & Ribot, conceden que en los
supuestos de la doctrina más reciente, relacionados con la procreación del menor o
referentes a las vicisitudes de la relación paterno filial, la admisión o el rechazo de
acciones de responsabilidad civil depende de la ponderación de los diferentes derechos
e intereses en conflicto, tanto del hijo como de sus progenitores, dentro del marco de los
principios de política jurídica que han cristalizado en la regulación vigente de la

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filiación y de conformidad con los principios constitucionales en esta materia. (2011, p.

549.).

CAPITULO II

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO DE FAMILIA

I. Generalidades

Los principios generales que regulan la responsabilidad civil extienden su

aplicación a distintas ramas del derecho, dentro de las cuales se encuentra el
Derecho de Familia. En el tema que nos convoca, incide la evolución
experimentada en el mundo jurídico hacia la consideración de la persona
como centro de protección, quedando atrás una concepción del Derecho de
contenido patrimonial y carente de valores humanos.

Este nuevo enfoque permite un desarrollo del derecho en vinculación directa

con la persona, surgiendo la necesidad de destinar los esfuerzos al estudio de
variados aspectos íntimamente vinculados, como el daño a la persona.

Rosa Isabel Olortegui Delgado (2010) cita a Fernández Sessarego, quien

expresa el daño a la persona “Es aquel que tiene como consecuencia la
frustración del proyecto de vida de la persona. Se trata de un proyecto de tal
magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su
más recóndita e intransferible vocación” (Pág. 138).

II. Caracteres de la Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia

a) La responsabilidad civil derivada de relaciones familiares se ubica

dentro de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, puesto que
se origina por el incumplimiento de un deber legal (alterum non
laedere) y no en virtud de un contrato.
b) El factor de atribución es la culpa o dolo.

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c) La vulneración de los deberes y derechos de naturaleza familiar dan

origen a daños patrimoniales y/o morales.
d) Resultan de aplicación las reglas generales del sistema, siendo el
principio rector lo dispuesto por el artículo 1969 del Código Civil.

III. Posición Tradicional y no Tradicional de la Responsabilidad Civil en el

Derecho de Familia.

III.1. Posición Tradicional

La posición tradicional respecto a la responsabilidad civil en el ámbito
del Derecho de familia ha sido casi uniforme, al señalar que en los daños
que se producen en la vida familiar o en las relaciones de convivencia, es
muy cuestionable el papel que deben jugar los remedios indemnizatorios
propios del Derecho de la responsabilidad civil.

A estas dudas ha contribuido en primer lugar la naturaleza misma de

estas relaciones, que suelen generar vínculos de solidaridad y altruismo
contrarios a la formulación de reclamaciones jurídicas entre las partes
afectadas. Es decir los daños entre familiares pese a su frecuencia y
variedad, rara vez llegan a compensarse conforme a Derecho.

En la práctica sólo se reclaman si se dan circunstancias que permiten

hacerlo sin contravenir la regla de moralidad, que habitualmente inhibe
la interposición de una acción judicial contra las personas con quienes se
convive o contra parientes muy próximos, lo que puede ocurrir porque
los daños estén cubiertos por un seguro de responsabilidad civil (en cuyo
caso la víctima puede dirigirse directamente contra el asegurador, dentro
de los límites del contrato), o porque precisamente se haya roto dicha
convivencia o los lazos de afecto, como ocurre típicamente en una crisis
matrimonial o a raíz de la comisión de un delito (en este caso, además, el
Derecho prevé que la acción de daños sea ejercida por el Ministerio
Público, salvo que haya sido objeto de renuncia o reserva o que el delito
sólo sea perseguible a instancia de parte).

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III.2. Posición no-tradicional

En los sistemas de Derecho codificado no se ha establecido ninguna
excepción formal, en sede de responsabilidad civil, a la aplicación de las
normas generales sobre indemnización de daños que tenga su
fundamento en la existencia de una relación familiar o de convivencia
entre el causante del daño y su víctima (a diferencia, por ejemplo, de lo
que ocurre en sede de Derecho penal, donde la relación de parentesco
puede fundamentar la atenuación, agravación o exclusión de la
responsabilidad criminal, por ejemplo: Arts. 208º y 406º del Código
Penal peruano).

Algunos ordenamientos sin embargo contienen en el Derecho de familia,

reglas que establecen estándares particulares de diligencia, en el
cumplimiento de deberes familiares o que determinan consecuencias
indemnizatorias en caso de vulneración de éstos. El ejemplo más notable,
por la generalidad de sus disposiciones, se halla en el Código Civil
alemán (BGB), cuyos Artículo 1359 y 1664 fijan la diligencia quam in
suis (la diligencia que uno pone en los asuntos propios) como canon
privilegiado en la medida en que permite limitar la responsabilidad al
dolo y a la culpa grave al que deben atenerse cónyuges y padres en el
cumplimiento de los respectivos deberes matrimoniales y paterno–filiales
(criterio también seguido en el Derecho griego: art. 1396 y 1531 del
Código Civil).

IV. Daño en las Relaciones de Familia.

Según Diana Rangel Sánchez (2015) señala lo siguiente:

Es importante determinar qué es lo que se debe entender por familia,
¿Se debe entender a la familia nuclear? ¿O a la familia extendida?
¿Debe extenderse a los concubinos? Considero que es relevante
delimitar qué personas pueden ser parte dentro de este tipo de daños.
En ese orden de ideas, considero que familia nuclear es la formada
por padre, madre, hijos, descartando la familia extendida (tíos,
abuelos, primos, nietos, etc.) También comprendería a los que
integran una relación de hecho superior a dos años (Pág. 60).

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Con respecto a lo antes mencionado en doctrina nacional se señala que la

inmunidad en los daños está referida en estricto a la familia nuclear (padre,
madre e hijos) y que otro tipo de parentesco sí puede generar el nacimiento
de obligaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual.

Sin embargo los supuestos de daños que se suscitan dentro de las relaciones
de familia entendida como nuclear son incontables: violencia familiar,
ruptura de esponsales, culpabilidad del cónyuge que incurrió en una causal
de divorcio, administración del patrimonio social, obstaculización de la
visita de un padre al menor, daños al hijo producto de la falsa atribución de
paternidad a quien no era el padre, daños al esposo al cual atribuyeron
paternidad que no es la suya, hijos abandonados, administración de bienes
del menor, transmisión de enfermedades de los padres a los hijos, daños
causados al hijo en la fecundación asistida, etc.

IV.1. Responsabilidad Civil por Violencia Familiar.

Consideramos que así como las sanciones penales que se le impone al

agresor también se le debe permitir a la víctima, acceder adicionalmente
al monto de la reparación civil la cual en la mayoría de casos no se da,
nos referimos a un monto indemnizatorio por los daños físicos como
psicológicos a los que fue sometido conjuntamente con terceros, tales
como son los hijos menores de los esposos o convivientes.

En el ordenamiento civil encontramos dos instituciones que pueden

destacarse como mecanismos para enfrentar la violencia familiar: el
divorcio o separación personal por causal de violencia física o
psicológica, y la responsabilidad civil extra contractual.

 Respecto al divorcio o separación personal por causal de

violencia física y/o psicológica, el inciso 2 del artículo 333° del
Código Civil vigente dispone como causal de separación personal
o de divorcio vincular la violencia física y/o psicológica ejercida

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por un cónyuge sobre el otro. De acuerdo con esta disposición el

cónyuge que es víctima de violencia física y/o psicológica puede
solicitar la disolución o el decaimiento del vínculo matrimonial
en la medida en que sus derechos fundamentales (salud,
integridad física y/o psicológica y a su libre desarrollo y
bienestar). Se encuentren vulnerados en el ámbito familiar.

Según León Dávila (2015) Menciona a CARRILLO quien

expresa lo siguiente: “Aún es posible encontrar jueces que exigen
equivocadamente la reiteración de la violencia para admitir y
declarar fundada una demanda de divorcio por esta causal” ( Pág.
88).
Con respecto a lo antes mencionado opinamos que debido a la
intencionalidad de hacer sufrir al cónyuge es merecedor de una
indemnización por lo que algunos legisladores no deben de
esperar que la causal sea reiterativo para imponer un
resarcimiento.

 Con respecto a la responsabilidad civil extra contractual.

Según los artículos 1969º y 1985º del Código Civil (en adelante,
C.C.) regulan la responsabilidad civil extracontractual. El artículo
1969º establece que el factor que motiva el nacimiento de la
responsabilidad civil extracontractual es el daño producido a una
persona como consecuencia de un acto ilícito doloso o culposo.

El artículo 1985º del C.C. prescribe los cuatro componentes que

se deben tener en cuenta al momento de indemnizar un daño
producido por tercero: El daño emergente, el lucro cesante, el
daño moral y el daño a la persona.

IV.2. La Responsabilidad Civil Derivada de la Falta de

Reconocimiento o Reconocimiento Tardío de Hijo.

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Según Marco Andrei Torres Maldonado en uno de sus artículos

menciona que: “El no reconocimiento o un reconocimiento tardío,
genera, cuando se da una inscripción tardía del nacimiento lo cual origina
un daño en cuanto a los derechos del menor”.

El artículo 43 de la Ley n.º 26497, Ley de Orgánica del Registro

Nacional de Identificación y Estado Civil, establece que la no inscripción
en el Registro de Estado Civil impide la obtención del Documento
Nacional de Identidad y la expedición de cualquier constancia por parte
del registro lo que a su vez genera un estado de incertidumbre respecto a
la situación jurídica de la persona. Tal es su situación que jurídicamente
se puede decir que no existe, pues el menor no se encuentra identificado.

Nuestra Corte Suprema ha establecido que, “Si bien no existe un

concepto referido al daño moral, sino que se trata del daño moral inferido
en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo
de la afectividad que al de la realidad económica, en cuanto a sus efectos
es susceptible de producir una pérdida de una afectación espiritual: esta
noción debe adecuarse a la doctrina contemporánea que atribuye al
sistema de responsabilidad civil consistente en la función de reparación,
en tal sentido la reparación del daño moral debe abarcar el daño
proveniente del incumplimiento de cualquier obligación”.

En relación a lo antes mencionado, se puede advertir que se habla de un

incumplimiento proveniente del deber paterno filial. Bajo este aspecto el
artículo 418 del Código Civil Peruano trata sobre la patria potestad
establece que los padres “Tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos”.

Sobre el particular el artículo 587 del Código Civil y Comercial

Argentino reconoce, expresamente la posibilidad de demandar reparación
por el no reconocimiento voluntario. Recoge así la evolución
jurisprudencial sobre la materia numerosos fallos y autores se han

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pronunciado sobre la viabilidad de estos reclamos. El referido artículo

prescribe que: “El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es
reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V
de Libro Tercero de este Código”
La falta de reconocimiento vulnera derechos de la personalidad a la
identidad, a tener una filiación, al emplazamiento en un determinado
estado civil, concretamente en el estado de hijo, reconocidos incluso
internacionalmente. Por lo tanto la negativa a su reconocimiento o su
reconocimiento tardío constituye un hecho antijurídico que si ocasiona
daños genera responsabilidad civil y el derecho al resarcimiento a favor
del hijo afectado.
La cuantificación del resarcimiento por daño moral debe ser apreciada en
consideración a las particularidades de cada caso en concreto:
generalmente se toman como parámetros la edad del hijo, su relación con
otros niños, la escuela a la que concurre, el sufrimiento por no poder
ostentar el apellido paterno.

IV.3. Responsabilidad Civil Derivada del Divorcio

¿Es posible hablar de responsabilidad civil derivada del divorcio?

Según Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre (2003) expresan lo

siguiente:

No se puede negar que el divorcio en sí, o por los hechos

constitutivos de sus causales suele implicar para alguno de los
cónyuges una fuente de daños o perjuicios que pueden ser tanto
de naturaleza material como moral. Sin embargo, aún no hay
acuerdo para determinar si estos daños pueden o deben ser
reparados a través de la aplicación de la figura jurídica de la
responsabilidad civil. (Pág. 4).

Según a lo expresado por los autores antes mencionados los diversos

planteamientos que han sido elaborados pueden sintetizarse básicamente,
en dos teorías: la negativa y la afirmativa.

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a) La Tesis Negativa: Esta posición no admite la responsabilidad

civil derivada del divorcio, entre los autores que la respaldan
podemos nombrar a Bibiloni, Borda y Llambías.
 Según Bibiloni sostiene, usando para ello a la causal de
adulterio como ejemplo, que la acción del daño genera
una especie de repulsión instintiva, sublevándose la
conciencia moral ante semejantes reclamos.
 Por su parte Borda plantea que el pretender lucrar en el
caso de la infidelidad, con la deshonra es contrario a las
buenas costumbres y a la moral.
 Según Llambías, por su parte juzga como inaplicable el
sistema de sanciones resarcitorias propias de las
obligaciones a los deberes de contenido extrapatrimonial,
como el de la fidelidad. Para el tratadista argentino, los
deberes entre los esposos no son susceptibles de
valoración económica y por lo mismo no son susceptibles
de ser resarcidos por la vía de la responsabilidad civil,
pues se trata de deberes morales.
b) La Tesis Positiva: Esta teoría a la que nos adherimos ha sido
aceptada en forma mayoritaria por la doctrina. Entre los muchos
autores que la respaldan podemos citar a Salas y Rébora.
 Según Salas el divorcio pone de manifiesto que además de
la violación de un deber legal, existe un autor consciente y
responsable, por lo que si ocasiona un daño, ingresa en el
concepto de acto ilícito.
 Según Colombo argumenta, al aceptar la procedencia de
una indemnización, que no se trata de convertir el
deshonor en dinero, sino de enmendar la ofensa producida
y de suprimir los efectos de la antijuricidad no es cuestión
de lucro, sino de reparación.

c) La Reparación Civil por Divorcio en Nuestro Ordenamiento

Civil Vigente:

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Nuestro Código Civil de 1984, repitiendo casi a la letra lo que el

Código Peruano de 1936 ya había señalado y que se basaba en el
Código Suizo de 1911, dispone en su artículo 351 lo siguiente:
Artículo 351.- “Si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legítimo interés personal del
cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero
por concepto de reparación del daño moral”.

La responsabilidad civil por los daños relacionados al divorcio

atiende a los hechos que provocaron la ruptura, a las causales en
que se fundan, o al divorcio vincular en sí con independencia de
la gravedad de los hechos y causales.

IV.4. La Responsabilidad Civil ante la Falta de Reconocimiento del

Hijo Extramatrimonial.

La responsabilidad que le cabe a los progenitores ante la falta de

reconocimiento paterno de los hijos, cuestión que incluye tanto los
supuestos en los cuales el padre se sustrae a reconocer voluntariamente a
su descendencia, como así también a la madre, cuando dicha falta de
reconocimiento proviene de una conducta que le es imputable, la que se
verifica cuando obstaculiza al no permitir la identificación del padre, o
no ejerce la acción de filiación en representación de su hijo.

La jurisprudencia también estaría avanzado admitiendo responsabilidad

en cabeza de los progenitores que no reconocen voluntariamente a sus
hijos. En cuanto a la madre, si bien desconocemos la existencia de
precedentes en los cuales se la condene a resarcir daños producidos por
una falta de reconocimiento que le es imputable, entendemos que existe
una corriente doctrinaria y jurisprudencial tendiente a atribuirle
responsabilidad.

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IV.4.1. Responsabilidad materna ante la inacción judicial para

lograr el reconocimiento.

Cabe ahora el tratamiento de la responsabilidad que le cabe a

la madre cuando dicha falta de reconocimiento proviene de
una conducta que le es imputable. Se ha sostenido
aisladamente que la madre comparte responsabilidad con el
padre por la falta de emplazamiento en el estado filial
conforme al nexo biológico. Para ello se ha dicho, que los
daños en el menor bien se pudieron evitar si la madre hubiera
iniciado acción de reconocimiento de la filiación
extramatrimonial inmediatamente después del nacimiento.

La afirmación antes dicha no puede más que rechazarse. En

efecto, la madre no ha incurrido en acto ilícito alguno que
genere responsabilidad civil, puesto que ha cumplido con su
parte llevando el parto hasta el final, asistiendo al niño
afectivamente y alimentándolo por sí sola, esto es cumpliendo
con su rol de madre. Por el contrario, el padre no ha actuado
de manera recíproca pues ha eludido reconocer
voluntariamente al hijo cuya paternidad se le atribuye y para
el caso de tener dudas razonables sobre esa paternidad tuvo a
su alcance los medios científicos y procesales como para
confirmarla y cumplir con su obligación legal.

Rosa Isabel Olortegui Delgado (2010) considera que:

“Cuando el actuar de la madre consiste en la omisión de
comunicar al padre la concepción y el posterior nacimiento,
éste no podrá efectuar el reconocimiento por ignorancia de la
situación y esa responsabilidad que no podrá aplicársele se
traslada a la mujer por provocar un evidente perjuicio para el
hijo”. (Pág., 153).

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En efecto, la madre puede obstaculizar el reconocimiento al

no permitir la identificación del padre, mediante ocultamiento
de su nombre u omisión de las gestiones necesarias para
determinar esa filiación. Tal falta u obstaculización constituye
la forma más grave de discriminación, implicando la
violación del deber jurídico de no dañar a otro, pues con ello
se priva al niño de su condición legal. Del mismo modo que
hemos sostenido que existe el deber jurídico del padre de
reconocer a su descendencia, también existe obligación de la
madre de promover la acción judicial.
En esta línea de pensamiento en nuestro país no se ubican o
no existen fallos en los cuales la madre sea condenada a
resarcimiento alguno, el hecho de que la madre no accione
con prontitud, hasta la fecha no es considerado como un
ilícito generador de daños para el menor, y por lo tanto no se
ha ponderado suma alguno para fijar el monto
indemnizatorio.

En relación a o antes mencionado en el caso de Argentina

existen casos, en el que ya se dio el primer pronunciamiento
judicial ya que en ese país se admite el resarcimiento del daño
de una menor por omisión en el reconocimiento paterno y se
atribuyó la responsabilidad de ambos progenitores. Respecto
a la madre también hay responsabilidad por la negligencia
(demora en promover las acciones correspondientes), pues de
haber efectuado el reclamo pertinente a poco del nacimiento o
tras una prudente espera, hubiera ahorrado a la hija gran parte
del daño moral sufrido en su vida de relación.
IV.4.2. La existencia y cuantía del “daño moral”
Con respecto a la existencia cierta de daño moral o
extrapatrimonial ocasionado por la falta de reconocimiento
voluntario, tiene dicho la jurisprudencia que “la omisión de
reconocimiento espontáneo de un hijo, configura un hecho

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ilícito violatorio de los arts. 1321, 1322 Del Código Civil, por
la consiguiente omisión del rol paterno provoca en el menor
un padecimiento o mortificación propio de la ausencia de esta
figura en las distintas manifestaciones de la vida social, y crea
un derecho a un resarcimiento por el agravio moral”.

IV.4.3. La existencia y cuantía del “daño material”.

En lo que respecta al daño material o patrimonial, motivo de

reclamo en una acción por responsabilidad civil, se trata de un
daño presente y no futuro, pues al momento jurídicamente
relevante (sentencia definitiva) tiene ya existencia. Y dentro
de este daño presente cabe ubicarlo como un “lucro cesante”.
Como lo enseña la doctrina, si se toma el momento de la
sentencia para apreciar la existencia y cuantía del daño
material, tanto el “daño emergente”, como el “lucro cesante”,
pueden existir en forma presente o en el futuro.

Con respecto al “lucro cesante” consiste en todas aquellas

ganancias frustradas por el hecho antijurídico que privó al
actor de gozar del verdadero estado de familia. En efecto, la
cuota alimentaria dejada de percibir por quien no fue
reconocido voluntariamente y mientras duró ese estado (que
debe apreciarse en una suma de dinero).

V. Análisis de Jurisprudencia en las Relaciones Familiares.

V.1. Daños Derivados del Incumplimiento de un Deber Conyugal.

En la Cas. 3064- 2010-Lima, el cónyuge demanda a su esposa por

divorcio por separación de hecho y cese de obligación alimentaria. La
demandada reconviene solicitando que se le abone la suma de S/.

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150,000.00 por los daños y perjuicios ocasionados y por la posterior

separación de hecho. En primera instancia se declara fundado el divorcio,
infundado el cese de obligación alimentaria y fundada en parte la
reconvención asignando la suma de S/. 12,000.00 basa la indemnización
porque el demandante no cumplió con su deber de cohabitación.

La Sala Superior confirma la sentencia de primera instancia, revocándola

únicamente en cuanto a la reconvención. Finalmente, la demandada
interpone recurso de casación y la Corte Suprema la declaró fundada,
declarando nula la sentencia apelada en cuanto a la reconvención y
ordenó que se le pague a la demandada la suma de S/. 12,000.00. En ese
sentido, la Corte Suprema fundamenta su decisión señalando que: “se
considera también que fue el demandante quien en todo momento ha
pretendido finiquitar la relación conyugal para efectos de sustraerse
de sus obligaciones de asistencia mutua y cohabitación”.

En la mencionada jurisprudencia se señala que a consecuencia del daño

personal infringido se asigna S/. 12,000.00. Pero si la Corte Suprema
asignó ese monto, cómo se puede controlar la cantidad asignada por el
daño a la persona si dentro de la clasificación del daño la componen
muchas subespecies de daño (daño biológico, daño a la salud, daño al
proyecto de vida, daño moral, etc.) No se puede controlar ello y eso es
uno de las inconveniencias por preferir la categoría jurídica del daño a la
persona sin aplicarlo en toda su tipología.

V.2. Daños derivados por atentar contra el proyecto de vida

matrimonial.

El art. 345-A del C.C. de 1984 también fue fuente de polémicas en torno
a si la asignación preferente de bienes o monto dinerario se produce
debido a un resarcimiento o a una indemnización (donde no hay juicio de
responsabilidad). Ello finalmente desembocó en el tercer pleno casatorio

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que considera que se trata de una obligación legal y no de un

resarcimiento, terminando con el debate en cuanto a su naturaleza.
La Cas. N° 1312-2005-Cajamarca es un ejemplo de la confusión que se
originaba en los operadores jurídicos al considerarla como un supuesto
de daño al proyecto de vida matrimonial lo cual en la casación se
menciona lo siguiente:
“Con el propósito de reparar los daños que pueda sufrir el
cónyuge perjudicado por la separación de hecho, como
consecuencia de la frustración del proyecto de vida matrimonial,
la aflicción de los sentimientos, etc.; así como, con la finalidad de
contrarrestar las dificultades económicas que enfrente ese
cónyuge perjudicado por la separación de hecho, a propósito de la
conducta del consorte que motivó tal estado, demostrando la
intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de sus
obligaciones conyugales y familiares, la ley impone al juzgador la
obligación de velar por su estabilidad económica. Al efecto se
contempla la fijación de una indemnización ola adjudicación
preferente de bienes sociales, independientemente de la pensión
de alimentos que le pudiera corresponder”.

V.3. Daños derivados a cónyuge derivado de bigamia.

En el Exp. N° 286-95-CI, Yda Rosa Cabrera Cueto interpone demanda

de invalidez de matrimonio contra Luis Fernando Vildoso Picón y Gloria
Elvira Gordillo Soto, a fin de que se anule el matrimonio civil contraído
por ellos el 15 de diciembre de 1994 ante la Municipalidad de Bellavista
y, se le indemnice por la suma de US$ 500,000.00. Ello debido a que la
demandante había contraído nupcias con el demandado el 19 de mayo de
1975. El Juzgado Civil del Callao declaró fundada la demanda y fijó en
S/. 80,000.00 la reparación por concepto de daño moral.

Respecto a la jurisprudencia mencionada líneas arriba se emplea la

categoría daño moral, pero entendida esta dentro de la categoría jurídica
daño a la persona. Y es que esas son una de las consecuencias del empleo
de la categoría jurídica daño a la persona.

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V.4. Daños derivados de la responsabilidad de los padres ante el

nacimiento del hijo con una enfermedad congénita

El caso mencionado aún no está judicializado, reviste relevancia.

Diana Rangel Sánchez (2010) menciona: Se trata de la Clínica

“CONCEBIR”. El caso es el siguiente: una pareja que quiere tener
descendencia muestra problemas para concebir. Para ello acuden a una
clínica y deciden seguir un proceso de fecundación in vitro. Cuando se
recogen los gametos de los padres para la realización de la fecundación,
dos embriones llegan a sobrevivir y son implantados en el útero de la
madre. A los 9 meses nacen mellizas, una sin presentar problema alguno,
mientras que la segunda presenta Síndrome de Down.
El médico sostiene haber aconsejado a la pareja la práctica del
“diagnóstico genético implantacional” para saber de antemano si el bebé
nacerá sano. Y que escapaba de su control el que la madre se realice
dicho examen.
Entonces, la interrogante sería la siguiente: ¿En un futuro el menor
podrá demandar a los padres por haber nacido con enfermedad
congénita?. La respuesta es negativa puesto que en caso de que los
padres si se hayan sometido al examen y que de ello se haya verificado la
alta probabilidad de que nazcan menores con defectos, y que hayan
proseguido con la fecundación in vitro, ello no hace que el daño sea
imputable a los padres. (Pág. 70)

VI. Argumentos a Favor y en Contra del Resarcimiento.

Los argumentos a favor del resarcimiento se basan en la cláusula normativa

general del art. 1969° del C.P.C. de 1984, la cual hace mención a “Aquel que
cause un daño a otro (…)”, no habiendo establecido el legislador
restrictivamente quienes pueden ser sujetos activos o pasivos de este tipo de
daño. Asimismo no se ha previsto expresamente que los daños en las
relaciones de familia deban ser reparados, tampoco se ha excluido
explícitamente ello.

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Entre los argumentos en contra, según Diana Rangel Sánchez (2015) expresa
lo siguiente:
Se señala que los deberes derivados del matrimonio y de la filiación
no tienen un contenido susceptible de apreciación pecuniaria,
Asimismo, la especialidad del Derecho de Familia impide la
aplicación de normas generales. De igual manera, el silencio del
legislador en cuanto a su resarcimiento es un indicativo de su no
resarcimiento. Existe el temor latente de aumento de demandas
banales con escasa o nula relevancia jurídica, y por último se alega la
preservación del principio de la paz familiar, como argumentos en
contra (Pág. 63).

CONCLUSIONES.

1. El daño moral en el ámbito del derecho de familia puede proyectarse como un

daño al proyecto de vida; daño que implica el recorte y/o el fracaso de las
posibilidades inherentes que tiene todo ser al venir al mundo.

2. La pretensión indemnizatoria se fundamenta también en el hecho de que los

hijos al sufrir la separación de sus padres por la conducta culpable de uno de
ellos, genera en ellos, la alteración y la no garantía de las esferas de libertad,
temporalidad y voluntad, restringiéndose, por tanto, las posibilidades de que
pueden tomar las decisiones eficaces que construirán su proyecto de vida, desde
el nacimiento, hasta el momento en que se independizan de la patria potestad.

3. La indemnización por daño moral, a los hijos menores de edad, habidos en el

matrimonio por el divorcio culpable de uno de sus progenitores, es una
proyección del derecho a la indemnización que el ordenamiento jurídico vigente
ha desarrollado en favor del cónyuge más perjudicado en la ruptura del vínculo
matrimonial.

4. La propuesta indemnizatoria tiene una naturaleza mixta: tanto de naturaleza de

responsabilidad civil contractual y extracontractual como de solidaridad y
equidad con los más débiles y perjudicados.

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Derecho y Ciencia Política
Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia

5. La propuesta indemnizatoria recoge, también, lo mejor del desarrollo alcanzado

en el ámbito internacional y del derecho comparado en materia de protección a
los derechos de las personas, en especial de los niños y adolescentes, que
constituye la población más vulnerable.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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