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Daos en el derecho de familia.

Anlisis legal y
jurisprudencial (segunda parte).

Ref. Doctrina Especial para Utsupra. Derecho de Familia. Daos en el


derecho de familia. Anlisis legal y jurisprudencial (segunda parte). Por
Natalia Soledad Colarusso. Abogada, graduada con Diploma de Honor.
Facultad de Derecho (UBA), Orientacin en Derecho Privado. Docente de
Contratos Civiles y Comerciales Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1.-
Introduccin. 2.- Daos derivados de las relaciones entre cnyuges. Las
injurias, el abandono malicioso y el adulterio como causales de divorcio
generadoras de daos en el Cdigo Civil redactado por Vlez Sarsfield. 3.- La
situacin a la luz del nuevo Cdigo Civil y Comercial. 4.- Daos derivados de
la violencia familiar. 5.-Conclusin.Etiquetas: #NCCC

Daos en el derecho de familia. Anlisis legal y jurisprudencial (segunda


parte).

Por Natalia Soledad Colarusso. Abogada, graduada con Diploma de Honor.


Facultad de Derecho (UBA), Orientacin en Derecho Privado. Docente de
Contratos Civiles y Comerciales Facultad de Derecho (UBA).

SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Daos derivados de las relaciones entre


cnyuges. Las injurias, el abandono malicioso y el adulterio como causales
de divorcio generadoras de daos en el Cdigo Civil redactado por Vlez
Sarsfield. 3.- La situacin a la luz del nuevo Cdigo Civil y Comercial. 4.-
Daos derivados de la violencia familiar. 5.-Conclusin.

1.- Introduccin.

En un trabajo anterior se hizo referencia a la responsabilidad civil y al


resarcimiento de daos en el mbito del derecho de familia.

Se desarrollaron y describieron los tipos de daos que pueden generarse en


el mbito intrafamiliar, es decir entre los integrantes de la familia, y se
explic que el sistema de derecho de daos funciona cuando peligra la
integridad de alguno de los miembros de la misma. Se aplica, como se dijo,
la teora general de la reparacin de daos, teniendo en cuenta y
adecundolo a las caractersticas especiales que tiene el derecho de familia
y a las particularidades que rodean al mismo.
Se aclar que la responsabilidad civil en las relaciones de familia tiene su
fundamento en el artculo 1716 de Cdigo Civil y Comercial, que
expresamente establece que la violacin del deber de no daar a otro, o el
incumplimiento de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao
causado. El deber general de no daar, se infiere, asimismo, del artculo 19
de la Constitucin Nacional.

Ahora bien, en la primer parte se analizaron las situaciones daosas que se


presentan entre hijos y padres. Se determin que existen daos derivados
de la falta de reconocimiento u ocultacin de la identidad de los hijos,
debido a que el hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su
progenitor y su omisin constituye un obrar ilcito, generando el deber de
indemnizar el dao causado, as como tambin el dao moral.

Tambin se analizaron los daos derivados de la falta de cumplimiento de la


obligacin de alimentos por parte del progenitor. Entonces se dijo que, de
probarse que el menor sufri un menoscabo por la falta del aporte
alimentario paterno, procede la reparacin del dao, pues este fue
consecuencia del incumplimiento de la carga que pesa sobre el alimentante.

Asimismo se explic que el nio que sufre abandono puede demandar por
privacin de los deberes que corresponden a los progenitores, falta de
asistencia, consecuencias en la formacin de la personalidad e impedimento
de los derechos inherentes al estado de familia, siempre que se pruebe que
padeci mortificaciones o menoscabos en su vida ntima y/o social.

Finalmente, se reflexion acerca de los daos derivados de la falsa


atribucin de la paternidad, es decir, los ocasionados a una persona que se
crey padre cuando en realidad esto no era as. Dao o sufrimiento que es
jurdicamente resarcible.

Hecho este repaso, en este trabajo, se analizar la segunda parte de los


daos que se producen en el seno familiar. Aqu se estudiarn
especficamente los perjuicios de los conyugues entre s y los daos
derivados de la violencia familiar.

Antes de entrar en el desarrollo del tema cabe destacar que, a raz de la


entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y de la
eliminacin de las causales de ndole subjetivas de divorcio, se hace
necesario dividir el anlisis y verificar si los antecedentes jurisprudenciales
existentes al momento son aplicables a la luz de la nueva normativa.
Por ello, se contemplar en un primer captulo la situacin antes de la
entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial y, seguidamente, los daos
entre conyugues desde el punto de vista de la actual legislacin.

2.- Daos derivados de las relaciones entre cnyuges. Las injurias, el


abandono malicioso y el adulterio como causales de divorcio generadoras
de daos en el Cdigo Civil redactado por Vlez Sarsfield.

Este tipo de daos que se genera en el seno de la familia constitua una de


las categoras que ms problemas y discrepancias haba presentado tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia. Los conflictos generados en torno
al deber de reparar del conyugue culpable del divorcio fueron materia de
varias resoluciones judiciales, pero sin marcarse un criterio definido en
varios aspectos, que se analizarn a lo largo de este acpite.

La competencia para iniciar la accin de reparacin corresponda al juez


que entiende en la causa de separacin personal o divorcio vincular, ya
que era quien conoca los motivos, analizaba integralmente la prueba y
dictaba una sentencia sobre los mismos hechos constitutivos de las
causales en las que se fundaba. (1)

No cualquier perjuicio era indemnizable debido a que, como se manifest en


el trabajo anterior, el Estado tiene el deber de no entrometerse en la
intimidad familiar. Pero, concluir que el individuo al ingresar, al decidir
formar una familia, consagraba un bill de indemnidad para los integrantes
de la misma, renunciando a la posibilidad de reclamar por los daos
inferidos a su persona, era lo mismo que quitar la proteccin al sujeto
daado, lo que a todas las luces devena contrario a los principios
dispuestos en la norma fundamental. (2)

Debemos decir que, en la especie, y ante la disparidad de jurisprudencia


que exista en la materia, la Cmara Nacional de Apelaciones que lo Civil, en
el ao 1994, resolvi en pleno: En nuestro derecho positivo es susceptible
de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como
consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. (3)

Asimismo, en dicho plenario, se consider: "...si bien se distingue en cuanto


a los perjuicios reparables, los daos emergentes del divorcio en s mismo,
de aquellos derivados de los hechos constitutivos de las causales de
divorcio, atento el tema de la convocatoria la decisin del tribunal debe
ceirse a la indemnizacin de estos ltimos... considera esta mayora que la
ausencia de normas particulares en la materia no puede ser aducida para
inhibir la indemnizacin. No puede evidentemente acudirse al silencio en la
regulacin legislativa de los efectos del divorcio en el rgimen legal vigente,
para obstar a un resarcimiento que si bien tiene conexin circunstancial con
el divorcio, en realidad se correlaciona con el acto ilcito que condujera a su
declaracin..." y "...el principio de especialidad que domina el derecho de
familia, no constituye obstculo para frente al silencio de la ley- por va
interpretativa, obviar principios de la responsabilidad civil como lo son las
disposiciones expresas contenidas en los arts. 1077, 1078, 1079 y concs. del
Cd. Civil que, por su generalidad tambin son aplicables cuando de los
hechos que dan lugar a divorcio se derivan daos al cnyuge inocente... la
satisfaccin de la vctima del dao moral generado por los hechos que
desencadenaron el divorcio, no se alcanza con la sancin de culpabilidad
para el ofensor... si uno de los cnyuges incurre en alguna causal de las
taxativamente enumeradas por el art. 202 del Cd. Civil, est cometiendo
un hecho ilcito... pero si ese ilcito adems causa un dao objetivamente
cierto a la persona del inocente, no existe impedimento alguno para
penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con
las sanciones propias de ese mbito ... no se trata de una acumulacin de
reparaciones por un mismo hecho como sostuviera la tesis negativa, sino de
consecuencias distintas con reparaciones independientes que tienen un
fundamento diferente ... tampoco se advierten tintes inmorales en el
reclamo indemnizatorio del dao moral ... ni tampoco que su
reconocimiento conlleve el estigma de la indignidad ... y si bien
corresponder al juzgador en definitiva analizar los elementos de juicio que
presenta cada casa, la conducta de los cnyuges y la relacin de causalidad
entre ste y el dao moral que uno de ellos alega, este tribunal no
encuentra obstculo en el sistema legal vigente para la procedencia de su
reparacin...". (4)

Si bien el plenario sirvi para unificar criterios en un tema tan importante


como la reparacin de daos ocasionados por uno de los conyugues
derivados de los hechos constitutivos de las causales del divorcio, lo cierto
es que, de aquel tiempo a esta parte, la jurisprudencia fue refinando
valoraciones y marcando el camino e interpretaciones que deban seguirse
en los casos de esa naturaleza.

En este orden de ideas, si bien el plenario era obligatorio, no implicaba que


en todos los casos se deba hacer lugar a la indemnizacin reclamada por el
conyugue inocente. Esto, porque no corresponda la reparacin cuando el
culpable del divorcio no haba ocasionado el dao cuyo resarcimiento se
pretenda.

Por ejemplo: Corresponde desestimar la pretensin de dao moral, ello en


tanto no se renen los requisitos del fallo plenario (CNAC 20/9/94,) que ha
dejado abierta la posibilidad de condenar al cnyuge culpable a indemnizar
el dao moral que hayan causado los hechos que han constituido causal de
divorcio. En dicho acuerdo plenario, se seal que cuando alguno de los
esposos ha adoptado una actitud culpable capaz de generar hechos que
excedan el amparo especfico del derecho de familia, provocando un dao
moral cuya entidad se desprenda de los hechos debidamente comprobados
y cuando se renan los presupuestos de la responsabilidad por hechos
ilcitos, es susceptible de ser reparado el dao moral. En el sub -lite, no
existe dao a otros intereses no patrimoniales de la reclamante que no
queden a cubierto con los efectos del divorcio, a su respecto. (5)

De all que, a pesar de la existencia del plenario, en cada caso concreto


deba determinarse la existencia del dao y de los presupuestos para que
procediera la indemnizacin por el conyugue culpable. Entonces, el plenario
no obligaba automticamente a los jueces a hacer lugar al reclamo por dao
moral en casos de divorcio por culpa de uno de los conyugues, sino que ello
tena lugar cuando se verificaba la existencia de los presupuestos de
responsabilidad extracontractual de la teora general.

En autos "A., M. D. c. B., P. M.", la sala A de la Cmara Nacional de


Apelaciones en lo Civil sostuvo que este Tribunal ha tenido ocasin de
pronunciarse con posterioridad al dictado del citado fallo plenario, conforme
un criterio restrictivo que no se limita a verificar la configuracin de alguna
de las causales para el divorcio, sino a ponderar, precisamente, la calidad
de los actos deshonrosos que se imputen y la presencia de una conducta
maliciosa del otro cnyuge ... desestimando la indemnizacin cuando tales
presupuestos no han sido debidamente probados ... en la especie, no se
acredit que el actor excluyera de la cobertura social a su esposa, ni que se
exhibiera desinteresadamente con su nueva pareja, por lo que a pesar de
haberse acreditado el abandono voluntario y malicioso, as como el adulterio
en que incurriera el marido ... pues no obstante reflejar una conducta que
resulta clara expresin de la prdida del vnculo afectivo, no alcanzan para
presumir que tal comportamiento del esposo tuviera el inequvoco afn de
mortificar a la demandada o fuera plasmado con el nico propsito de daar
su prestigio, honor e integridad espiritual...". (6)

Poniendo en blanco sobre negro, los perjuicios ocasionados por los hechos
constitutivos del divorcio podan ser objeto de resarcimiento pero, en cada
caso concreto, se deba evaluar si el conyugue al cual se le acusaba el dao
haba provocado con sus actitudes un agravio moral, caso en el cual, se
aplicaba el plenario. Los jueces deban fijar el monto indemnizatorio de
acuerdo a las particularidades especficas del caso y los hechos ocurridos.
Se analizaba, siempre, la relacin existente entre la conducta de los
conyugues y el dao moral cuya reparacin se pretenda.

Cada magistrado resolva con un amplio margen de libertad la procedencia


o no de la indemnizacin; obviamente atendiendo a las propias
particularidades que presentaba la causa respectiva. En todo caso, el lmite
que impona el plenario era que el juez ya no poda fundar su sentencia
desestimatoria basado en el argumento que nuestro derecho positivo haba
excluido la reparacin del dao moral en los supuestos de divorcios
inculpatorios. (7)

En cuanto a las injurias como causales de divorcio y dao moral, se debe


decir que un solo hecho injurioso de particular gravedad poda ser suficiente
para motivar la separacin, como as tambin la reiteracin de ofensas que
aisladamente resultaran ser leves, se podan tornar graves cuando hacan
imposible la vida en comn. La injuria como causal de divorcio era residual,
por lo que su conceptualizacin era imprecisa. Se aluda as al atentado a la
dignidad del cnyuge, al menosprecio mediante palabras, gestos, vas de
hecho, omisin de conductas debidas, ultraje al honor y reputacin del otro,
trato desconsiderado, actitudes impropias, problemas de carcter por la
violencia o lo irascible, el provocar frecuentes discusiones y escenas
enojosas sin motivos serios, los incumplimientos al deber de asistencia
tanto material como moral, en fin incidentes que quebraban la armona
familiar. (8)

Este tipo de hechos poda dar lugar a la reparacin del dao moral y del
dao a los derechos personalsimos, por haberse lesionado los sentimientos,
el honor y la dignidad, respectivamente, como as tambin la indemnizacin
por daos fsicos causados por los ataques y provocaciones. Cada uno de los
rubros deba cuantificarse en forma separada.

El abandono malicioso era causal de divorcio y en ciertas ocasiones era


susceptible de generar daos indemnizables. No consista en el mero hecho
material de asentarse sino que presupona un alejamiento calificado, por
voluntariedad y carencia de motivos, estando a cargo de quien se alejaba la
carga de la prueba acerca de que haba tenido causas legtimas y valederas
para adoptar esa aptitud. (9)

La indemnizacin llegaba a comprender el dao patrimonial (ya que el


conyugue inocente tena el derecho a percibir alimentos), el dao moral y el
dao a los derechos personalsimos. Pero, el conyugue que se alejaba del
hogar conyugal se exoneraba de reparar estos perjuicios si el
distanciamiento haba sido un hecho convenido con la otra parte o con
causa justificada.

Cuando la causal de divorcio era el adulterio (10) cometido por uno de los
conyugues, poda reclamarse dao moral. Para que esta reparacin fuera
procedente, el adulterio tena que haber sido simultneo con la situacin
conyugal, porque transcurrido cierto tiempo desde que uno de los
conyugues se alejaba del hogar, no exista bice para que rehaga su vida
sentimental.
Entonces, demostrados los hechos configurativos del adulterio as como la
falta de consenso en la separacin de hecho de los cnyuges, y no habiendo
transcurrido dos aos desde la efectiva separacin de hecho efectuada por
el esposo, corresponda decretar el divorcio vincular por culpa exclusiva de
este (11) y la pertinente indemnizacin por agravio moral.

En el fallo "P., E. N. c/S., P. M. s/Divorcio", resuelto por la Cmara Nacional de


Apelaciones en lo Civil, Sala L, el 28 de mayo del 2012, el actor peticion el
rubro dao moral y dao psicolgico derivado del adulterio, el
incumplimiento del deber de asistencia a sus dos hijos menores de edad y el
abandono voluntario y malicioso de su esposa. La Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil resuelve hacer lugar a la indemnizacin del dao
moral peticionada por el marido actor contra su cnyuge declarada culpable
en el divorcio, pues qued probada la infidelidad de sta con un tercero, y
dicho evento gener graves angustias, caus en l hondos padecimientos y
lesion la autoestima del actor. Las conductas adoptadas por la esposa
afectaron gravemente al actor y fueron suficientes para hacer procedente el
reclamo indemnizatorio del dao moral. (12)

Comprobada la relacin concubinaria del cnyuge apenas unos meses


posteriores a la separacin, puede inferirse que la relacin se inici cuando
el demandado an se hallaba en matrimonio y a partir de entonces la
situacin fue pblica, por lo cual resulta procedente otorgar a la esposa una
indemnizacin por dao moral debido a la repercusin que ello debi tener
luego de varios aos de matrimonio, con sus inevitables significados
frustratorios y humillantes y la consiguiente lesin al honor es su aspecto
subjetivo. (13)

3.- La situacin a la luz del nuevo Cdigo Civil y Comercial.

El 1 de octubre de 2014 se sancion la ley 26.994 que aprob el nuevo


Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ley promulgada el 7 de Octubre de
ese mismo ao. El mencionado cuerpo legal entr en vigencia el 1 de
Agosto prximo pasado.

Este hecho trajo aparejado varios cambios en la legislacin del pas,


especficamente en la materia que se est analizando. Por ello se convierte
en necesario ponderar la posibilidad de indemnizacin de los daos
ocasionados en el mbito conyugal a la luz de la nueva normativa vigente.

La novedad ms relevante en materia de divorcio que aporta el nuevo


cdigo, en comparacin con el anterior, es que ya no existe la posibilidad de
alegar en juicio las causales de ndole subjetiva que permitan decretar la
disolucin del vnculo por culpa exclusiva de uno de los conyugues (1 El
adulterio; 2 La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de
los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o
instigador; 3 La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer
delitos; 4 Las injurias graves; 5 El abandono voluntario y malicioso). Al
mismo tiempo, se elimina el deber jurdico de fidelidad, el cual slo se
encuadra como un deber moral.

Explica la comisin redactora en sus fundamentos que se siguen los


lineamientos generales de la reforma espaola del 2005, cuya exposicin de
motivos destaca que, el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del
principio de autonoma de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a
no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la
concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el
fin de esa voluntad expresada en su solicitud () As pues, basta con que
uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda
demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la peticin
por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la peticin. De esta
manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente
de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de
ambos desaparece, el matrimonio no tiene razn de ser y no puede ser
continuado, habilitndose por este simple y elemental fundamento, que uno
o ambos puedan solicitar su divorcio (14).

En este orden de ideas, el nuevo artculo 437 expresamente establece: El


divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno solo de los
cnyuges.

Se defiende as la libre decisin de los cnyuges, superando el estricto


enfoque sobre las relaciones familiares basado en las normas de orden
pblico. En esta puesta en valor de la autonoma de la voluntad, el cnyuge
que quiera terminar el vnculo matrimonial, sin alegar causa, ni cumplir
requisito alguno, podr exteriorizar su voluntad y realizar la solicitud
pertinente. Ergo, conforme el artculo supra mencionado, con que tan solo
uno de los dos cnyuges lo decida basta para que pueda peticionar el
divorcio, sin que el otro pueda oponerse a dicha presentacin y el juez
deber darle trmite a dicha peticin. (15)

Entonces, al derogarse las causales subjetivas y persistir solo la disolucin


del vnculo por cuestiones objetivas (la intencin de separarse), se debe
examinar si an existe la posibilidad de solicitar la indemnizacin de los
daos que sufre uno de los conyugues a raz del adulterio, injurias graves o
abandono voluntario y malicioso de los cuales fue vctima durante el
matrimonio. Es decir, si los precedentes analizados son vlidos en la
actualidad cuando al decretarse el divorcio ya no se juzga quien fue el
conyugue culpable.

Aqu, en primer lugar, cabe mencionar que es de aplicacin el principio de


responsabilidad civil establecido en el artculo 1716 de Cdigo Civil y
Comercial que expresamente establece que la violacin del deber de no
daar a otro da lugar a la reparacin del dao causado. En todo el Cdigo
campea la mxima de no daar a otro y las relaciones que se entablen al
amparo del derecho de familia no quedan exentas de ella. Quien lesiona a
otro, debe reparar.

Al respecto, esta autora coincide con la Dra. Medina (16) quien opina que
siempre que se verifiquen los presupuestos de responsabilidad civil nacer
la obligacin de reparar el dao causado por el incumplimiento de los
deberes derivados del matrimonio, ya que la infidelidad, la falta de
asistencia y la violencia, si ocasionan daos, deben dar lugar a una
indemnizacin.

Explica Medina que no impide la reparacin el hecho de que el deber de


fidelidad no sea un deber jurdico, porque el dao indemnizable no se limita
al dao a un derecho subjetivo sino que se ampla a cualquier inters
legtimo. El cnyuge que falta al deber moral de fidelidad lesiona un inters
no reprobado por el ordenamiento jurdico que constituye un dao resarcible
que debe ser plenamente reparado. Por otra parte, asevera que el deber de
asistencia, de alimentos y de cohabitacin son deberes jurdicos que
generan derechos recprocos entre los cnyuges y que su violacin, de
causar dao, tambin debe ser indemnizada conforme a las normas de la
responsabilidad civil.

Sostiene que aunque para solicitar el divorcio en el rgimen del Cd. Civ. y
Comercial, no hace falta probar las causas que producen el rompimiento de
la vida en comn, de todas maneras estas causas existen, ya que ninguna
persona en su sano juicio se divorcia porque si. Siempre hay un motivo
que desencadena el rompimiento del matrimonio, la cuestin est en
determinar si esta razn es antijurdica, causa un dao resarcible, es
producto de dolo o culpa y guarda una relacin de causalidad adecuada.

Concluye afirmando que: segn el art. 1717, cualquier accin u omisin


que causa un dao a otro es antijurdica si no est justificada. Y ni la
violencia verbal, ni la fsica, ni la psicolgica, ni la infidelidad tienen
justificativo alguno ya que lo justificado es el ejercicio regular de un derecho
y no el abuso del derecho o la conducta daosa. Es por ello que, an en un
sistema de divorcio incausado, es posible reclamar la reparacin de los
daos producidos por conductas antijurdicas que pongan fin al
matrimonio.
Entonces, en la actualidad, es de aplicacin la doctrina que pregona el
resarcimiento de los daos entre conyugues aun cuando la legislacin nada
establezca al respecto ni se encuentren vigentes las causales subjetivas que
habilitaban la peticin del divorcio. Sobrepasa los lmites de la razonabilidad
excluir la reparacin del dao solo por no existir, en la nueva legislacin, el
divorcio inculpatorio.

La ausencia de normas particulares en la materia no puede ser aducida para


inhibir la indemnizacin, ya que no se pueden obviar los principios de la
responsabilidad civil que por su generalidad tambin son aplicables cuando
de los hechos que dan lugar al divorcio (aunque no se aleguen
expresamente en el juicio respectivo) se derivan daos a uno de los
cnyuges.

En definitiva, no se puede obstar el resarcimiento que si bien tiene conexin


con el divorcio, nace del dao producido por un acto ilcito de uno los
conyugues.

4.- Daos derivados de la violencia familiar.

Podemos definir a la violencia familiar como toda accin u omisin


cometida en el seno de la familia por uno de sus miembros y que
menoscaba la vida o la integridad fsica o psicolgica, o incluso la libertad
de otro de los miembros de la misma familia o que causa un serio dao al
desarrollo de su personalidad. (17)

Resulta, en otras palabras, de toda conducta que por accin u omisin


provoque dao fsico o psquico a cualquier miembro de la familia,
abarcando los malos tratos, la violencia psicolgica, fsica, sexual,
econmica, patrimonial y simblica.

Si bien las medidas protectoras contra la violencia familiar buscan


especficamente hacer cesar la situacin de riesgo o peligro sobre la victima
(leyes 24.417 y 26.485), ello no es bice para que esta ultima pueda
reclamar la reparacin por lo daos y perjuicios que le han sido
ocasionados.

Por ejemplo, la ley 26.485, Ley de proteccin integral para prevenir,


sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que
desarrollen sus relaciones interpersonales, en su artculo 35 expresamente
prev: Reparacin. La parte damnificada podr reclamar la reparacin civil
por los daos y perjuicios, segn las normas comunes que rigen la materia.

El sujeto violento (daador) que ejecuta la violencia aplicando mtodos


fsico o psquicos irresistibles que generan en el otro (menor o esposa
daados) situaciones de dominacin, temor, angustia, irresistibles, es quien
debe reparar los daos ocasionados, que pueden ser fsicos, morales y
espirituales a los derechos personalsimos, tal como la dignidad. (18)

5.- Conclusin.-

Antes de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial, era


criterio consolidado la aceptacin de la existencia del derecho que le asiste
al conyugue inocente o victima de violencia familiar de reclamar el dao
que le ha sido ocasionado, aunque no exista en la practica la costumbre de
demandarlos y, las mas de las veces, cuando se solicitaba la reparacin, los
jueces la rechazaban o la fijaban en montos muy reducidos.

Nuestro Cdigo Civil y Comercial, sin disponerlo expresamente, a travs de


los principios imperantes en el derecho de la responsabilidad civil, permitira
eventualmente realizar este tipo de reclamos, as como tambin las leyes
nacionales que hemos citado a lo largo del presente. Pero, sern los
precedentes jurisprudenciales los que irn marcando la procedencia del
pedido y de la reparacin civil en cada caso particular que se presente.

Cabe destacar que, en un fallo anterior a la entrada en vigencia del nuevo


cdigo pero que recepta claramente las nuevas ideas imperantes en el
derecho de familia, la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil sostuvo que la indemnizacin "no cabra frente a actos y modos de
conducta que son, simplemente, expresiones de desamor, de prdida de
vnculo afectivo que indujo en su momento a la celebracin del matrimonio;
el desamor no se indemniza, los sentimientos y su evolucin son
ingobernables, de manera que representara una aplicacin excesiva de los
principios generales imponer el pago de indemnizacin frente a actos que, si
bien pueden implicar un apartamiento de los deberes matrimoniales, en
esencia no pueden ser considerados ms que expresiones de la prdida del
vnculo afectivo; la indemnizacin ha de quedar reservada slo a conductas
del cnyuge que, adems de representar la violacin de deberes
matrimoniales, implican autnticos agravios al otro cnyuge, sin limitarse a
ser slo expresiones de prdida del vnculo afectivo" (19)

Esto no hace ms que evidenciar que los jueces debern realizar un estudio
pormenorizado ante cualquier conflicto que se presente y su consecuente
reclamo por daos derivados del mismo, en un proceso ajeno al del divorcio
solicitado en virtud del artculo 437 del cuerpo legal.

Es decir, el resarcimiento civil debe tener lugar siempre que exista lesin de
la integridad psicofsica o de los derechos fundamentales de uno de los
integrantes de la familia por otro, hacindose una evaluacin exhaustiva de
la configuracin de los requisitos para su procedencia, en el correspondiente
juicio de daos.

Asimismo, como mucho de los conflictos que se generan en el mbito


familiar pueden ser afrontados desde otras disciplinas, la procedencia de la
reparacin debe evaluarse desde el concepto de restructuracin familiar,
debindosela dejar de lado cuando, por medio de otros mbitos de estudio,
se encuentren medios mas idneos para reparar los perjuicios sin necesidad
de crear nuevos impedimentos para lograr la unin familiar, como puede ser
la existencia de una sentencia que condene a uno de los miembros a
indemnizar a otro los daos padecidos.

Es decir, siempre debe evaluarse la entidad del dao cuya reparacin se


reclama versus la posibilidad de lograr la armona familiar y, entre los dos,
ponderar que es lo menos perjudicial para el vnculo familiar a la luz de las
previsiones del derecho de familia como as tambin de los instrumentos
internacionales de derechos humanos. (20)

Se debe tomar en cuenta el peso de los valores en juego -los intereses


individuales del damnificado y los intereses generales de la constitucin de
una familia y de su estabilidad-, y el de reflejo en el sentimiento general de
la comunidad, cuyo sentido de justicia ha de ser orientativo. Por ello, la
relacin de familia no puede implicar un valladar inexorable para los
reclamos indemnizatorios de quienes, antes bien que integrantes de ella,
son personas. Pero, correlativamente, deben jugar pautas jurdicas
condicionantes de la solucin justa para cada situacin particular (21).

Citas.

(1) ORLANDI Olga, TAVIP Gabriel, VERPLAETSE Susana, Daos Derivados


del divorcio, CVII Congreso Internacional de Derecho de Daos,
Responsabilidades en el siglo XXI, Impacto de la globalizacin. El rol del
Estado. Constitucionalizacin de los nuevos derechos, Buenos Aires, 2, 3 y
4 de octubre de 2002, Fac. de Derecho UBA, Ponencia n 35 citados en
ORTIZ, Diego O., Dao Moral por Infidelidad: la Lesin al autoestima.
Comentario al fallo "P., E. N. c/S., P. M. s/Divorcio", Revista Jurdica de Daos,
27-03-2013, IJ-LXVII-747.
(2) Cfr. SOSA, Guillermina Leontina, Derecho de familia y responsabilidad
civil. Novedades nacionales y extranjeras y una difcil compatibilizacin de
principios, Suplemento Actualidad 06/12/2011, 06/12/2011, 1, La Ley.
(3) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 20/09/1994, G., G. G. c. B.
de G., S. M., La Ley 1994-E, 538.
(4) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 20/09/1994, G., G. G. c. B.
de G., S. M., La Ley 1994-E, 538, citado en STILERMAN Marta, Daos y
Perjuicios derivados del Divorcio, 31/7/2007, MJD3206.
(5) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil; Sala F (voto del Dr.Zannoni);
13/9/2007;M. A. c/ B. L. H. s/ divorcio; MJJ16483.
(6) DJ 2007-2, p. 701, citado en STILERMAN Marta, Daos y Perjuicios
derivados del Divorcio, 31/7/2007, MJD3206.
(7) ORTIZ, Diego O., Dao Moral por Infidelidad: la Lesin al autoestima.
Comentario al fallo "P., E. N. c/S., P. M. s/Divorcio", Revista Jurdica de Daos,
27-03-2013, IJ-LXVII-747.
(8) Cmara de Apelaciones en lo Civil. Sala M, 13/5/2008, L. V. c/O. B.
s/divorcio art. 214 inc. 2 del Cd. Civil, MJJ28284. (47.bis); Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, Sala D, 24/7/2008, F.A.C., c/EGH s/nulidad de
matrimonio, MJJ38044.; citado en GHERSI, Carlos, Doctrina del da: daos
derivados de las relaciones internas del derecho de familia, Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros 2011-X, 35, Thomson Reuters, 29/02/12.
(9) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D., 24/07/2008, F.A.C.
c/E.G.H. s/nulidad de matrimonio, MJJ38044 citado en GHERSI, Carlos,
Doctrina del da: daos derivados de las relaciones internas del derecho de
familia, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2011-X, 35, Thomson
Reuters, 29/02/12.
(10) Se configura con el acto sexual mantenido en forma ocasional o
reiterada por uno de los cnyuges con una persona extraa al matrimonio,
como as tambin con el nacimiento de un hijo extramatrimonial, violacin
al deber de infidelidad.
(11) Cfr. GHERSI, Carlos, Doctrina del da: daos derivados de las relaciones
internas del derecho de familia, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros
2011-X, 35, Thomson Reuters, 29/02/12.
(12) ORTIZ, Diego O., Dao Moral por Infidelidad: la Lesin al autoestima.
Comentario al fallo "P., E. N. c/S., P. M. s/Divorcio", Revista Jurdica de Daos,
27-03-2013, IJ-LXVII-747.
(13)Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, 10/03/2005, H. P. R.
de L. c. G. I. A., La Ley 28/07/2005, 6.
(14) Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, Pg. 63/64; disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/textos-
oficiales/
(15) CORREIA Vanesa R., Divorcio incausado en el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin y anlisis de un fallo que auguraba la reforma, Protocolo
A00393376981 de Utsupra.
(16) MEDINA, Graciela, Daos en el derecho de familia en el Cdigo Civil y
Comercial Unificado, IJ Editores - Informacin Jurdica, Revista de Derecho
de Familia y Sucesiones Nmero 5, Septiembre 2015, IJLXXX322
(17) Recomendacin R 85-A del Comit de Ministros del Consejo de Europa -
26/3/1985.
(18) Cfr. GHERSI, Carlos, Doctrina del da: daos derivados de las relaciones
internas del derecho de familia, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros
2011-X, 35, Thomson Reuters, 29/02/12.
(19) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 21/05/1993, La Ley,
1995-B, 335 citado en ORTIZ, Diego O., Dao Moral por Infidelidad: la
Lesin al autoestima. Comentario al fallo "P., E. N. c/S., P. M. s/Divorcio",
Revista Jurdica de Daos, 27-03-2013, IJ-LXVII-747.
(20) V.gr. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
Declaracin Universal de Derechos Humanos, Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo, Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, Convencin sobre los Derechos del Nio.
(21) Cfr. ALTERINI, Atilio A. y LPEZ CABANA, Roberto, "Cuestiones de
responsabilidad civil en el Derecho de Familia", LL 1991-A-950.

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