FILOSOFÍA DEL DERECHO

TEMA 2:

• Derecho y Estado, relación tensa.

• El Estado como realidad histórica.
• Universalidad del orden social.
• Universalidad del Derecho: El derecho como realidad cultural.
• Manipulación del Derecho por el Estado. (143-156)
• El Derecho tecnocrático como forma de analizar la visión del Estado.
• El legislador sin límites, aporía del derecho. (157-171)
• El Estado de Derecho y función del límite del Derecho. (Apuntes)

Derecho y Estado: dos realidades en tensión.

Oakeshott y los tres tipos de realidades del Estado

Para Oakeshott existen tres posibles justificaciones para el surgimiento, y existencia del Estado.
Cada explicación no tiene por qué ser pura, pueden existir en diferentes dosis:

• El Estado como algo natural (visión de los nacionalistas): El Estado es una realidad que tiene
que responder a una nación, la nación es una realidad natural al que se vincula el Estado.
Sin embargo, el Estado no se ha formado, no es una Entidad natural. Entonces esta teoría lo
que dice es que la Nación es algo natural y el Estado es la forma en que se expresa la nación.
Esto, sin embargo, no explica muchos de los Estados actuales. Por ejemplo, la India como
Estado surge en la división de la India para evitar matanzas entre musulmanes e hinduistas,
no como expresión de una nación.

• El estado como algo artificial: En esta visión se entiende que el Estado es una realidad surgida
del acuerdo. Como justificación del origen del Estado aparece el contrato, en este caso el
contrato social. Por eso hay que diferenciar entre las dos acepciones del contrato social:

o Contrato social como hipótesis: El contrato es una justificación de la obediencia de ahora.

No es que se crea que existió el contrato en un momento de la historia sino que se remite a el
para justificar el sistema actual.

o Contrato social como hecho histórico: Existe otra postura que defiende que realmente
ocurrió un contrato social, lo cual es poco creíble. Algo similar es lo que ocurrió en EE.UU. donde
los soberanos eran cada Estado y acordaron a federación, federación libre. Sin embargo, esta
justificación del Estado es muy problemática como se puede ver en la guerra de secesión de
EE.UU. Ya que el convenio no vincula a todas sus partes de forma permanente.

• El Estado como una realidad histórica: Las cosas ocurren por hechos y el Estado aparece como
resultado de un devenir histórico. De este análisis se excluye otra posibilidad, como pensar que
el Estado existe por tener una misión, cuyo problema se basa en que la misión del Estado va
cambiando con el tiempo (Rusia zarista vs Rusia comunista).

El Estado produce unos efectos como: Homogeneización, exclusión y función. Así el Estado
modifica el derecho, pero también es justificado por este. La diferencia entre los diversos
pueblos son consecuencia de la historia. Eso sí, que sean consecuencia de un hecho histórico no
quiere decir que nos sea indiferente.
El Estado como realidad histórica EXAMEN

El Estado también es una realidad histórica europea que surge por la confluencia del
redescubrimiento del Derecho Romano por parte de los juristas papales y por las justificaciones
de un orden civil no sujeto a ningún otro orden superior en su rango. Es por tanto un fenómeno
europeo y está limitado en su origen, porque en Europa es un poder limitado desde el medievo,
y lo que hace el Estado es afirmarse exteriormente e interiormente.

Respecto al exterior: Lo primero es librarse de las tutelas que tenía el Estado. El Estado tenía
dos tutelas:

• Una tutela política del Sacro Imperio Romano Germánico, que tarda en afirmarse en
occidente (En oriente el Imperio era más importante). En occidente los reinos no hacen
tanto caso al imperio e incluso busca destruirlo.
• Una tutela religiosa, en lo que afecta a lo temporal, del papado, que se alió con
Carlomagno en la coronación del mismo y en la donación de Constantino, una
falsificación de una donación de Constantino que regala Roma al Papa.

El Estado por tanto surge como afirmación superior, es decir el Estado es soberano no tiene nada
por encima, aunque después esta afirmación haya sido matizada por el Derecho internacional al
hacerse sujetos de Derecho. El Estado, el rey, se afirma al negar la autoridad del papado y del
imperio.

Respecto al interior: El rey medieval tenía mucho poder pero su poder está muy limitado, por
ejemplo en Francia la fronda que es una rebelión nobiliaria y religiosa que se oponían a la
extensión del poder real.

Además de este problema político tenía un problema religioso así el rey gobernaba sobre un
pueblo cristiano y toleraba al pueblo no cristiano. Así en la modernidad los reyes se dan cuenta
que pueden quitarse el problema de la iglesia si el rey incorpora la iglesia al reino, así los
príncipes luteranos, protestantes, se colocan como cabeza de la iglesia. Sin embargo, el más
avanzado de estos procesos no es un país protestante sino católico, Francia. En Francia hay una
guerra de religión que separa a la población entre Calvinista y Católicos. Así los pensadores
católicos moderados buscaron acabar con este conflicto dando legitimidad al rey con
independencia de lo religioso, surge así la soberanía es aquel que no admite en su orden, en
otro orden si, a otro superior y no admite la resistencia del inferior, instaurándose así un orden
cívico que trae la paz. Estas personas buscan evitar las guerras civiles y para ello crean este
Leviatán. Así el Estado es un fenómeno histórico que tiene en su afán pacificador un movimiento
acumulador de poder, rompe así la tradición previa que viene de la Edad media.

Vemos como el problema de las guerras de religión se soluciona con el principio de Cuius regio,
eius religió, la religión del reino es la religión del rey. Principio instaurado tras la paz de
Augsburgo que pone fin a la Guerra de los 30 años. El rey gana poder en materia religiosa por
este hecho histórico.

La Revolución Francesa: La Revolución es un paso fundamental en la conformación del Estado

aunque fracasara por las ideas de revolucionarias.

Va entre el intento de constituir una monarquía constitucional como la inglesa pero sin la
revolución gloriosa, realizando una serie de procesos: La desamortización de los bienes de la
iglesia y la imposición de la idea de la soberanía nacional. Rousseau tiene la idea de que esta
nueva situación exige al Estado que participe activamente en la creación del ciudadano, no se
considera que en Francia haya ya ciudadanos, el Estado debe crearlos.

Hay así en este momento dos problemas:

• El gran miedo: Revuelta contra los nobles por parte de los campesinos

• Decisión del comité de Salud Pública de apoyar a la revolución que había sido atacada por
proclamar la soberanía nacional y busca acabar con la monarquía y una serie de revoluciones
sucesivas en las distintas naciones.

El Estado revolucionario a través de la legislación quiere transformar la realidad, así el derecho

pasa de ser lo que hay a una vía de modificación, por ejemplo para evitar que la gente fume.
Entonces los representantes son los que van a realizar las leyes y modificar el derecho,
creándose así el Estado de Derecho.

En principio los revolucionarios no creen que el Estado deba tener límites. Aunque la ley se haya
convertido en la forma en la que el Estado se expresa, siendo hombre libre el que obedece la
ley, surge simultáneamente la idea de que el Derecho puede parar al Estado. La idea de que el
Derecho puede parar al Estado es una idea compleja y tentadora. Desde que se acepta que la
ley es una herramienta racional es muy difícil limitar el poder del Estado, la confianza en los
jueces no es propia de la revolución.

Los revolucionarios dicen a los jueces que todo está en la ley y la jurisprudencia no es fuente del
derecho. Esto choca con el Estado de Derecho porque la ley es todo y la ley la hace el Estado.

Alemania. La idea de limitación del Estado por el Derecho es propia de Alemania, sin haber una
fuerte desconfianza en Alemania en el funcionamiento del Estado. Aunque el alemán quiere que
el Estado sea una herramienta política para defender los derechos y libertades.

Inglaterra. En Inglaterra el papel del parlamento es algo crucial, primero como limitación del
poder del ejecutivo, defendiendo esos derechos medievales que se consideran intocables, y
luego sosteniendo al gabinete. La reforma protestante también es crucial al poner el poder civil
por encima del religioso... También es fundamental la dictadura de Cromwell en Inglaterra para
que no quieran tener una gran concentración de poder y siempre defiendan su libertad
individual. Por eso la idea del Leviatán de Hobbes no tiene éxito en Inglaterra y si la tiene en
Francia. Son acogidas las ideas conservadoras de Burke, critica la constitución de la Revolución
Francesa . También hay otros elementos históricos como el sistema jurídico de Common Law
que lo determina.

Estados Unidos. En USA en el siglo XVIII se teme el desequilibrio de los poderes, se quiere
mantener libertad, igualdad, representación... pero evitando la tiranía. Se crea un equilibrio que
entre los diferentes poderes partiendo de un poder ejecutivo más fuerte, similar al rey,
nombrado por el colegio electoral, un poder judicial, nombrado por el presidente, y dos cámaras
cada una con un poder, una muy poderosa, el senado elegido por sufragio universal, y una
cámara de representantes, un poder legislativo, que tenga tantas reelecciones que se evite que
exista un parlamento largo como el inglés.

A pesar de que USA plantea que el modelo es completamente nuevo lo que hacen es adaptar el
sistema inglés, mantener y reforzar sus libertades que tenían como colonias sin caer tiranías. El
sistema se mantiene en el common law, es decir derecho no disponible algo que se entiende
como natural aunque realmente es una herencia histórica que proviene de Locke, la constitución
inglesa y de otros pensadores.

“Enrique IV o Luis XIV tuvieron más poder que ningún rey medieval, tras la Revolución Francesa
el directorio tenía mucho más poder que Luis XIV, posteriormente Napoleón, tuvo más poder
que el directorio; entonces, esto es una continua acumulación de poderes, por lo que el
posterior es más poderoso que el anterior” El Estado controla hoy más porcentaje de PIB que
en el totalitarismo.

Universalidad del orden social. Universalidad del orden social. Universalidad del Derecho. El
derecho como una realidad cultural EXAMEN

El Estado tiene un gran éxito, ya que alguna virtud tendrá el establecimiento de un orden cívico,
con un respeto a la ley, comunitario o no, donde la ciudadanía no depende del credo u origen y
esta ciudadanía no puede ser quitada, en principio. El éxito es tal que no ha habido casi ningún
intento de ir contra el Estado, incluso en EE.UU. con su independencia precipita la creación de
un nuevo Estado. El Estado unifica, por ejemplo, con una nueva lengua. Es cierto que hay Estados
un poco arcaicos, por ejemplo, las tribus de Arabia Saudita, pero tras la descolonización todos
los territorios se organizan en Estado. Esta tendencia a la unificación del Estado también es
patente en el derecho, buscándose así un derecho único.

Así los radicalismos no es que no quieran Estado, sino que quieren un nuevo Estado, pero en un
territorio propio, por ejemplo, el independentismo. Lo que siempre ha habido, así como Estado
no ha habido siempre y probablemente no existirá para siempre, es la sociedad. El hombre
siempre ha vivido en Sociedad así el Estado es una universalidad en la actualidad, pero no es una
universalidad histórica. Siempre ha existido sociedad, y siempre que ha existido sociedad ha
existido derecho, pero no siempre ha existido Estado. Que el Estado sea una universalidad en la
actualidad, en todo el mundo hay Estados, no quiere decir que sea una universalidad a lo largo
del tiempo.

Así no podemos estudiar la historia del Derecho como el camino hacia el Estado contemporáneo.
El Estado como lo conocemos no es eterno y no es universal, lo que sí es universal es la existencia
del orden social, y por tanto del derecho. Los sujetos humanos vivimos en sociedad, dicen
algunos que el Ser Humano es un animal social (Aristóteles dice que es político que tiene que
vivir en la polis). Por tanto, que hombre podría vivir en este mundo sin tener los lazos sociales
complejos que conocemos. Estos lazos se mantienen a lo largo del tiempo y que tienen una
función social. Así, el patriarcado surge de la necesidad de tener presente al padre sin que este
mate a los hijos que no son suyos... El orden social surge por el lenguaje. Así donde hay lenguaje
hay sociedad y donde hay sociedad hay derecho. El derecho surge no de forma natural, porque
el ser humano guiado por sus instintos no puede tener derecho. (La diferencia entre el hombre
y el animal es que el animal no es consciente de sus actos y es por tanto inocente, pero el ser
humano no es inocente.)

El derecho es una superación del poder del más fuerte sobre el más débil, lo cual no quita que
el derecho no sea cercano a la violencia (Si la violencia es mala hay que desarmar al derecho,
pero la violencia no es mala en sí sino la violencia ciega, el derecho necesita la violencia, el Estado
reclama para sí el monopolio de la violencia.)

El derecho por tanto no es mera violencia, sino que tiene una legitimidad superior. Como decía
Napoleón las bayonetas sirven para todo menos para sentarse en ellas, en referencia a que la
violencia puede darte poder, pero no puede darte la legitimidad para mantenerlo
Es cierto que todas las sociedades quieren reducir la violencia, reducir el nivel de violencia
expresada al ser este costoso. Quieren sustituir los poderes de forma ordenada, por ejemplo,
mediante el proceso electoral, puede ser criticado, pero se evita así la violencia habitual en estos
cambios. Vemos así que toda comunidad social busca tener un derecho, porque es la mejor
forma de conseguir la paz social. Por tanto, la sociedad y el derecho son universales, lo cual no
quita que el derecho sea una realidad cultural, no natural. Por ejemplo, hay derechos con una
base muy pastoril, por ejemplo, manteniendo el derecho de venganza privada, lo cual es un dato
cultural. Por ejemplo, los sitios que son herencia del derecho romano tienen una concepción de
la propiedad privada muy diferente a la que tendrían los demás hombres si no se les hubiera
impuesto. Que el derecho sea universal no quiere decir que no dependa de la cultura y que
varios derechos se parezcan en muchos aspectos no quiere decir que el derecho sea natural. Por
tanto, el derecho es una realidad cultural.

Manipulación del derecho por el Estado. Libro de Oakeshott EXAMEN

Una vez Oakeshott ha analizado ¿Qué tipo de colectividad es un Estado Moderno? Y ¿Cuál es el
origen de la autoridad del gobierno? Se dispone a afrontar un nuevo tema: ¿Cuáles son las
funciones propias del Estado? Y con esto se refiere a como el Estado para cumplir sus funciones
utiliza el derecho, lo manipula, lo usa. Se ha dicho que el Estado tiene numerosas funciones,
utilizando muchas analogías.

Algunas de ellas son: Administrar, liderar, cuidar, guardar el orden, juzgar, educar, resolver
conflictos... En general todas estas analogías nos llevan a dos funciones principales: El estado
debe organizar a los súbditos para conseguir un fin determinado, por ejemplo aumentar la
producción, y proveer las condiciones para que los súbditos puedan lograr los objetivos que ellos
mismos han elegido

Surgen así pues dos corrientes opuestas, la telocrática, el Estado orienta hacia un fin
determinado, y la nomocrática, el Estado sólo hace guardar unas normas de convivencia y
comportamiento.

Veamos primero la telocracia, ya que en esta es en la que se produce la manipulación del

derecho por el Estado. En una telocracia todo está orientado a la consecución de un
determinado fin, educación, arte... El Estado es el organizador de la solidaridad de la comunidad,
solidaridad entendida como la consecución de un fin único. Pero la telocracia no necesariamente
lleva a la ausencia del derecho, de hecho lo normal es que lleve al imperio de la ley. La ley sirve
para orientar a todos los ciudadanos para conseguir este fin, que habrán elegidos ellos en
conjunto o les habrá sido impuesto por un gobernante. Eso sí la ley en una telSocracia tiene que
no impedir a los súbditos condiciones materiales de vida, como casa, trabajo...

Este proceso en el que el Estado manipula el derecho para orientar a todo el pueblo hacia la
consecución de un objetivo está presente desde el siglo XVI.

• El Estado nace de la diversidad, la homogeneización es la primera misión del Estado.

• El Estado heredó la auctoritas de la Iglesia y la potestas de los reyes medievales.

• Esta herencia le permitió al Estado acumular el enorme poder necesario para elaborar una
telocracia.

• Las guerras unen a las personas en torno a un único fin por lo que también fue algo positivo
para una telocracia.
• Las colonias fueron concebidas en un principio como propiedad a ser administrada, lo cual
encaja a la perfección con el ideal telocrático. Y los Estados europeos copiaron la forma de
gobernar de las colonias.

• Y además la Telocracia puede nacer mucho más fácilmente cuando todo el Estado se subordina
ante un fin prioritario. Y estos fines han estado muy presentes en los Estados europeos: Victoria
en la guerra, acabar con el desempleo o el subdesarrollo

Veamos los pensamientos telocráticos a lo largo de la historia:

1. Los primeros pensadores en concebir el Estado de esta forma son pensadores religiosos como
Calvino. El fin del Gobierno es convertir a todo súbdito en un hombre recto, conseguir la
salvación de los súbditos para servir así a Dios. Aquí se ve que el Estado no está limitado por el
Derecho y usa este para organizar a la sociedad hacia un fin omnicomprensivo, que ocupa todas
las facetas de la vida del súbdito. En la Ginebra de Calvino no había derecho ninguno por parte
de los súbditos, sólo el derecho a ser gobernado de esta forma, o si no ser expulsado.

2. Los siguientes que continúan con esta perspectiva son los pensadores del absolutismo o
despotismo ilustrados. Estos se dieron en Prusia, Rusia, Polonia o incluso en España con Carlos
III, entre los siglos XVI y XVIII. Pero el ejemplo por excelencia es el antiguo régimen francés,
descrito por Tocqueville. En esta visión el gobierno no está subordinado ni a Dios ni a sus
súbditos si no a una causa, y esta causa es la mejora de la situación material de los súbditos,
mejorar su bienestar. Pero un bienestar uniforme, sin importar lo que cada súbdito pueda
querer. El Estado aquí considera que todos los derechos antiguos, los derechos existentes desde
la edad media son obsoletos y hace tábula rasa creando unas nuevas leyes, un nuevo derecho.
El derecho se convierte en una herramienta del Estado para orientar a todos los súbitos,
iletrados, hacia la consecución del fin del bienestar. En esta telocracia, de la misma forma que
en la tecnocracia, se gobierna porque se piensa que se ha encontrado una forma de administrar
superior, la ciencia de la administración.

3. La siguiente visión telocrática es la de Francis Bacon. En esta el objetivo común es la

explotación de los recursos naturales, cosa que siempre se ha hecho pero de forma ineficaz por
lo que el Estado tiene que organizar a los súbditos como si de trabajadores se tratara. El derecho
es la herramienta por la que el gobierno organiza la vida de los súbditos en torno a la explotación
de los recursos naturales que Dios regaló, la educación, el tiempo libre..

4. En Inglaterra algunos pensadores entendieron que no es el objetivo conseguir esa producción

sino distribuir ese producto. El Estado aquí sirve para conseguir la seguridad y la igualdad de los
súbditos.

Vemos así las cuatro tendencias telocráticas, los cuatro motivos por los que el Estado ha querido
manipular el derecho: Puritana, ilustrada, productivista y distributivo. En la actualidad la
diferencia entre estos se ha reducido, y vemos por ejemplo el socialismo que tiene un corte
puramente telocrático.

En las telocracias el Estado tiene un objetivo o fin único y para alcanzar ese fin, sea cual sea, es
capaz de manipular el derecho, y de acapararlo, con tal de conseguir servir a este fin. El derecho
se convierte en una simple herramienta al servicio de los objetivos del gobierno.
Tecnocracia: las leyes, el derecho, su motorización, cambia totalmente su rumbo. EXAMEN

El gobierno de los técnicos. Totalitarismo, conversión de todo en política. La acción del Estado
afecta a todos los órdenes sociales.

La tecnocracia es la despolitización de lo político, lo contrario al totalitarismo. Todo es técnico.

Aunque tienen efectos similares. Hacia la SGM, una de las características de todos los estados
en conflicto es la movilización de todos los recursos técnicos en la gestión del Estado, parados
desde la crisis del 29.

La movilización se caracteriza por concentrar una enorme capacidad técnica de biogestión en

los técnicos. El criterio de validez de la gestión va a ser la técnica, y no ya la discusión teórica,
como sucedía en el liberalismo. La discusión política pierde. Problema, la discusión política era
muy importante porque lograba los criterios de legitimación. A la vez, la legislación se vuelve
técnica. Para lograr los objetivos planteados desde la perspectiva del management, que supone
que los técnicos tienen unos conocimientos ajenos a los de los demás. La idea antigua de que el
hombre y la mujer tienen una opinión válida, nos encontramos ahora con que el criterio válido
es el del técnico. Entre los 40, 50 tiene prestigio el socialismo, pero al mismo tiempo, sobre todo
a partir de la crisis del 56, se llegó a la conclusión de que el socialismo no era eficaz, tenía
superioridad moral e inferioridad técnica, con incapacidad de gestionar la economía
moderadamente.

Es el laborismo británico el que combina la gestión de los técnicos (los que saben) junto con el
reparto, que es lo que provocará la sociedad crítica. Sistema técnico del gobierno que despolitiza
los asuntos públicos y los sustituye por la gestión, combinado con la tendencia social-demócrata.

La tecnocracia puede emplearse en distintos sistemas. En España, criterio de justificación del

Régimen Franquista en los 60 era la victoria bélica, la eficacia en la gestión, la capacidad de
desarrollo, calcado el sistema francés (de los años 50). Porque la justificación es la capacidad de
producir y de repartir lo producido. La ley se va convirtiendo, por un lado, en reguladora del
sistema, garantizando derechos a todos los agentes de la economía y, por otro lado,
consecuente de la eficacia del desarrollo.

La tecnocracia técnica casi universal con capacidad de reparto. Capacidad del Estado de
gestionar, donde la politización pierde peso. “Se despolitiza”.

Problemas de la tecnocracia:

- Pérdida de legitimidad. Pero el ámbito público lo es porque existe la posibilidad de que

los ciudadanos participen. La despolitización es el principal problema, porque supone la
pérdida de poder de los ciudadanos.
- Duda sobre la capacidad de gestión, esto es, la duda de si los técnicos alcanzan y
cumplen con sus promesas. Los propios técnicos prevén. El gestor pretende un
conocimiento que no tiene. El reconocimiento técnico es necesario, pero no resuelve
por sí mismo.
- La falta de neutralidad de la tecnocracia: La tecnocracia tiene sus propios
intereses y los defiende. (Encubre intereses.)

El descubrimiento de estos fallos lleva a la crisis del modelo tecnócrata, sectores que observan
que no se cumplen las expectativas del mismo. Aumenta la producción de bienes, pero se
empobrece el reparto de los mismos entre la población. La tecnocracia dedica el Derecho a
funciones que no tiene.
La gran contradicción que tiene el Derecho es que el instrumento de control de la posición
omnipotente del Estado está sometido al Estado. Derecho positivo es todo lo que apruebe el
Estado como ley. La garantía de nuestra libertad es el Derecho. Pero, si Derecho es todo lo que
aprueba el Estado como ley, ¿dejamos la voluntad general del Derecho al Estado?

• Oakeshott: Hay derechos que no van a poder cambiarse, modificarse o reducirse.

• Corriente naturalista: Hay derechos naturales que son intocables.
• Corriente formalista: Hay derechos que tienen una salvaguarda especial, solo
modificados de maneras concretas.

Cualquiera de estos sistemas nos permitiría ver la aporía del Derecho totalmente por el Estado,
porque el Estado, que, para limitarse se ha hecho Estado de derechos, parece mantener un
control absoluto sobre el Derecho, de forma que podría transformarlo para eliminar esta
garantía.

Estado de Derecho: Origen en el Estado Prusiano de Alemania en el XIX, idealización del Estado
alrededor del hecho de que se expresaba y limitaba mediante el Derecho. La arbitrariedad del
Antiguo Régimen se había roto a favor del propio Derecho. Aunque, realmente, el Derecho
puede ser arbitrario. La necesidad de que el Estado actúe mediante el Derecho limita al propio
Estado.

Lo que parece claro es que la existencia de procedimientos regulares con contradicción con
movimientos previsibles, disminuyen la arbitrariedad.

El legislador sin límites, aporía del derecho ESTUDIAR

El instrumento de control de la posición omnipotente del Estado está sometido al Estado, esta
es la contradicción del derecho. El derecho realmente es el Derecho positivo, todo el derecho es
derecho positivo pero no todo el derecho positivo es derecho. Lo aprobado como derecho puede
ser negado como derecho, por ejemplo por no ser coherente con el derecho, pero todo lo no
aprobado como derecho no es derecho. Por ejemplo, una aspiración legítima no es derecho,
para ser derecho necesita la obligación de la contraparte. (No se tiene derecho a la libertad de
la población negra si nadie lo obliga si no hay una ley que lo obliga).
Derecho positivo es todo lo que apruebe el Estado como ley. La garantía de nuestra libertad es
el Derecho, pero si el derecho es todo lo que el Estado aprueba como ley no podría darse el caso
de que el Estado apruebe leyes que limiten nuestra libertad. Así se puede decir que el Estado
liberal busca romper las consecuencias del principio democrático, el principio democrático es el
gobierno de la mayoría. (Rosseau decía que solo es libre el hombre que se obedece a si mismo
y por tanto sólo es libre el hombre que obedece la voluntad general, porque en esa voluntad de
todos está también la mía, bonito en la teoría pero no posible en la práctica.) Esto es sin duda
algo tiránico, porque la mayoría puede gobernar de forma absoluta cosa que no podría la
minoría. Por tanto, la minoría tiene que evitar el poder absoluto de la mayoría y por eso nuestro
ordenamiento jurídico se basa en limitar el poder de la mayoría y por tanto limitar las
consecuencias del principio democrático.
Esto es lo que dice Gómez Dávila, refiriéndose a esos derechos que aparecen en la Constitución
que para ser modificados requieren procedimientos muy complejos que se crean para evitar que
estas garantías sean eliminadas por la mayoría.
(El principio democrático queda eliminado en el supuesto de la aplicación concreta, no
queremos que nos juzgue la mayoría sino un juez imparcial que aplica una ley previa conocida y
no la masa, impidiendo de esta forma que la mayoría al llegar un supuesto concreto modifique
el derecho concreto porque ya no le convenga. Crítica al juicio de Cristo y de Sócrates.)
Para evitar estas situaciones hay dos sistemas:
• Corriente tradicionalista: Hay derechos recogido en la Constitucin, que son de origen
tradicional, que no se pueden quitar o modificar por el voto del parlamento, ni de la mayoría ni
de nada.
• Corriente naturalista: Defiende que hay derechos que se derivan de la naturaleza del hombre
y que por tanto no pueden ser modificados por la mayoría porque nada puede ir contra la
naturaleza del Derecho.
• Corriente formalista: Hay derechos que tienen una salvaguarda especial y que no pueden ser
modificados por una vía normal. Son la piedra de bóveda de nuestro sistema y por tanto no
pueden ser modificados o reducidos sin unas formalidades. Además cuando se vinculan a
organismos plurinacionales, por ejemplo la UE, el limitar estos derechos pueden perder su
condición de miembro.
Cualquiera de estos sistemas nos lleva a la aporía del control del derecho completamente por el
Estado, que para limitarse se ha hecho Estado de Derecho, pero que realmente podría tomar el
derecho. No caer en pensar que se refiere a que el Estado de Derecho quiere decir que el Estado
controla el Derecho. Este término viene de aquellos Estados donde la legitimidad del Estado no
era democrática y por tanto buscan otra legitimidad. Este término proviene del Estado Prusiano
que combina un Estado monárquico autoritario con una representación creciente y una visión
idealizada del Estado de que el Estado habla a través del derecho. Pero un derecho propiamente
autoritario, propio de la monarquía prusiana. El Estado de Derecho nace de la confianza de que
el derecho frena la arbitrariedad del Estado, aunque realmente sabemos que el derecho puede
ser arbitrario o autoritario.
Así por un lado sabemos que la ocupación del derecho por el Estado ha creado unos problemas
gravísimos pero por otra parte sabemos que el Derecho limita la arbitrariedad del Estado,
controla y regula al Estado, incluso en regímenes autoritarios como la Monarquía de Federico
de Prusia. (Es cierto que en el totalitarismo el derecho no fue eficaz pero realmente nada fue
eficaz.)
Los sistemas de Derecho, a pesar de que los controla el Estado, limitan la arbitrariedad del
Estado en general aunque pueda haber regímenes extremos y totalitarios.
TEMA 3: DERECHO Y ANTROPOLOGÍA.

• Una imagen del mundo expresada en una concepción del hombre.

• La versión del orden según Voegelin.
• Interpretación demasiado coherente del orden del mundo.
• Antropologías optimistas y Derecho.
• Gnosticismo y la edificación del hombre.
• Nosticismo hacia el paraíso y futuro. El progreso.
• Posición Rousseau y Derecho (el buen salvaje).
• La visión del progresismo de Kant.
• Visiones revolucionaria y nihilista sobre la evolución del hombre.
• Desaparición del derecho.
• 136-142 resumen de toda la antropología

La forma de entender el Derecho es siempre relativa a la forma de entender el sujeto, esta visión
es incluso más importante que positivismo o iusnaturalismo. Dentro de las antropologías hay
dos visiones, la optimista y la pesimista. La optimista no quiere decir que piensen que todo el
mundo sea bueno, sino que no es completamente pesimista. Pesimismo lleva a conservadurismo
y reaccionarismo, Oakeshott y Gómez Dávila. Optimismo a progresismo.

Voegelin y una visión del orden. Interpretación demasiado coherente del orden.

Voegelin, amigo de Leo Strauss, tiene como visión fundamental en su teoría es la visión de
orden. El derecho se integra en la visión de orden que tengamos. La visión de orden depende
de las diferentes culturas que tengamos. Oakeshott dice que lo que tenemos a lo largo del
tiempo es visiones contradictorias que viven a lo largo del tiempo, Voegelin y Strauss son
platónicos.

La visión de orden es una explicación del mundo en el sentido de cómo el mundo está
ordenado y a su vez del hombre. El hombre está muy vinculado a la idea de la justicia que a
su vez está muy cerca de la visión. Justicia, Hombre y Orden son tres conceptos muy
vinculados (Simónides Justicia es dar a cada uno lo suyo, es decir restaurar el orden.) En el
concepto de orden se diseña cual es la autoridad, en que se apoya la autoridad... Y con esta
visión de la justicia está muy en conexión la idea del hombre.

Esto encaja con la visión clásica: Los hombres conciben a los Dioses a su imagen y semejanza,
si los bueyes concibieran dioses serían bueyes.

Voegelin desde su visión del orden, una visión trascendente del orden. Voegelin en su obra,
Orden e historia, en la que analiza los diversos órdenes a lo largo de la historia.

Partiendo desde Israel y la revelación hasta el mundo actual. Sobre la crisis que vivía en su
época, considera que hay una crisis del orden occidental, junto con Leo Strauss, que está
relacionada con la crisis de la metafísica, ya que el racionalismo ha querido desechar la idea
de metafísica, como la teoría pura del derecho de Kelsen.

La tesis de estos autores parte de la idea de la ruptura del orden en occidente, no

pretendemos nosotros en esta aproximación acercarnos a una idea coherente del orden
mundo, ya que el problema de una idea demasiado coherente del orden del mundo esque
sería un acercamiento dogmático. Y nosotros no queremos un acercamiento dogmático,
sino como vimos una acercamiento no sistemático, por lo que sólo veremos un
acercamiento a algunos elementos del orden.

En la visión del orden de Voegelin hay que destacar que esta viene del análisis de su obra
orden e historia, en la que hace un análisis de los diversos ordenes que han existido en la
historia de la humanidad y llega a la conclusión de que en la actualidad hay una ruptura del
orden en Europa.

En los años 20 y 30 cuando se observa la irrupción del totalitarismo se observa que son
religiones políticas, tiene las características de la religión inundando la política. Tenemos por
un lado Lovitz y por otro Voegelin. La primera corriente viene a decir que esto se da por un
mesianismo que viene heredado del cristianismo y judaísmo. La visión de un mesías que
transformará el mundo al final de los tiempos se trae al mundo civil, en un momento en el
que la influencia religiosa está cayendo y el judaísmo casi está en extinción. Sin embargo, en
este momento se da un proceso de imanetización de la esperanza que crea unos
movimientos mesiánicos y una religión política: El hombre va a crear un paraíso en la tierra,
inmanente no trascendente. Esto era una consecuencia del cambio de la idea del cielo por
un paraíso en la tierra que se ve reforzado por el desarrollo de la técnica, confianza en la
 creación de un hombre nuevo que no va a tener las características del hombre del pasado.)
(Último párrafo también para lo siguiente)

GNOSTICISMO Y DEIFICACIÓN DEL HOMBRE EXAMEN

Voegelin llega a la conclusión de que la llegada de las religiones políticas del totalitarismo no es
una evolución desde el cristianismo propiamente sino desde el gnosticismo. El gnosticismo es
una corriente religiosa que está subyacente a las grandes religiones de oriente medio que
impregna el cristianismo muy pronto y se convierte en una herejía. El gnosticismo precristiano
explica que el hombre está en esta triste situación, lo clásico es decir que un Dios benevolente
intenta salvar al hombre pero el hombre es malo, come de la manzana de Adán y Eva. La
explicación nueva es que hay un Dios creador que es bueno y un Dios malvado similar al Daimón
platónico que ha atrapado al hombre en su condición. Los Gnósticos dicen que el hombre con
una iluminación se librará de esta condición en la que está atrapado. El hombre tiene la
capacidad mediante la gnosis, iluminación, de librarse de esta condición. Si el hombre puede
liberarse a si mismo mediante la gnosis la existencia de un Dios se convierte en innecesaria
produciéndose así la deificación del hombre.

Lo importante según Voegelin es que la Gnosis impregna las religiones de la zona, salvo el islam,
tenemos así dos tipos de liberación. Una liberación hacia atrás el hombre fue buena en el pasado
y se liberará una liberación hacia adelante, el hombre se puede librar en el futuro. Y se pasa a
pensar que esta liberación se puede hacer en el mundo. Así todos los milenaristas como los
cátaros está impregnado con esta idea. Especialmente desde que la esperanza es más difícil, hay
una impaciencia y se empieza a pensar que la liberación estará en este mundo y se piensa que
no todos se liberarán. En el gnosticismo hay dos tipos de liberación hacia el pasado y hacia el
futuro:

• La liberación hacia el pasado: El hombre fue libre en el pasado, teóricamente antes de Adán
y Eva... Y si el hombre pudo ser libre el hombre puede retornar a ese estado previo en el que fue
libre.

• La liberación hacia el futuro: El hombre puede mediante la Gnosis liberarse, llegando a un

futuro en el que se puede liberar en ausencia de Dios. El hombre a través de la razón puede
llegar a una liberación sin necesidad de Dios. Se caracteriza porque el hombre se libera de Dios
al liberarse a si mismo y en que el hombre marcha hacia el progreso.

La tesis de Voegelin o Gómez Dávila es que las religiones políticas son religiones gnósticas y que
por tanto no vienen directamente del cristianismo o del judaísmo. El problema de los Gnósticos
es que la mayoría de los recuerdos de ellos son a partir de sus contradictores.

El gnosticismo es progresista, no todo progresista es gnóstico, la idea final es la transformación

del sujeto por el mismo hasta llegar a una sociedad perfecta.

La idea del dios relojero (idea de la ilustración) fundamentaría en la modernidad todas estas
ideas, e influye en el derecho y en la concepción de la naturaleza humana. Lo importante es que
el hombre se libera a sí mismo y que se creará una sociedad perfecta.

La idea es que el hombre es capaz de hacerse bueno, pero para eso se requieren unas
condiciones, la instauración de una sociedad. Los medios tradicionales para resolver los
problemas humanos deben ceder ante la idea de que estaremos ante un mundo totalmente
distinto.
Esta es la marcha hacia el futuro optimista en la cual el hombre se redimirá de todos sus
problemas. Y en ella el derecho tiene su función, pensando que una correcta educación acabará
con los problemas. Por supuesto en esto hay altibajos porque el poderosísimo desarrollo de la
técnica llevara a los progresistas de los años 30 a replantearse y decir que cuidado con el hombre
que tiene peligro, porque dotado de una capacidad que no se ha visto nunca, es capaz de hacer
desaparecer el mundo.

Antropologías pesimistas y optimistas. Matización de optimismo.

Vamos a acercarnos pues a las diversas posiciones para ver que la idea de sujeto está relacionada
con la idea que se tiene de derecho. Entre nosotros ahora mismo prevalece lo que denominamos
unas antropologías optimistas del ser humano. En estas el derecho es la realización de la razón
y en cierta medida la que hay de optimismo en estas opciones es la idea de la capacidad del
hombre de salvarse a si mismo, es como diría Gómez Dávila que el Gran pecado del mundo
moderno es pensar que el hombre es un problema con solución humana.

Así el optimismo no está en la condición actual del hombre o en las circunstancias del hombre,
o al comportamiento actual del hombre sino en su capacidad de salvarse a sí mismo. Es decir, el
hombre es un problema con solución humana y puede liberarse por sí mismo. Viene desde Kant
que piensa que se puede llegar a una sociedad justa y buena que se sostiene en una serie de
Dogmas que es contraria a la naturaleza humana.

El optimismo choca con una visión tradicional, que sería pesimista. Nietzsche define muy bien
esto al analizar el momento en el que el Rey de Libia persigue a Silvano, un fauno, para que le
conteste. Silvano lo atrapa y le pregunta a Silvano que cual es su destino y Silvano dice que qué
tragedia esta de los hombres cuando preguntan por el destino de su vida cuando saben que el
día más feliz de los hombres es el día en que no hubiera nacido y el segundo el día de su muerte.
Hay una concepción de la vida como un constante sufrimiento, no hay que desesperar, porque
los griegos son sujetos que aman intensamente la vida, esto es una reflexión sobre la triste
realidad del hombre llena de sufrimiento aunque amen intensamente la vida.

Esta visión pesimista sufre transformación a partir de la influencia religiosa u oriental, por
ejemplo en la escuela estoica. El acontecimiento más importante siguiente para el pensamiento
occidental es la cristianización. Este supone dos veces:

• Sumisión a la tesis judía del pecado original. Hay un problema básico en la existencia humana
para aquellos que creen en un Dios bueno y omnipotente que es como un Dios bueno puede
hacer un hombre malo. La explicación de este mito es que el hombre al comer del árbol del bien
y del mal perdió la inocencia, quiso ser como Dios y perdió su inocencia. A partir de ahí empiezan
las desgracias del hombre que se van heredando, la responsabilidad se hereda, una generación
sufre por los malos hechos de sus gobernantes y de sus antecesores. Así la idea de que los males
se heredan pasa a ser moral, (En la actualidad vemos como todo el mundo paga por todo el
mundo por ejemplo un bombardeo por culpa de un gobernante castiga a la población civil.) Que
tiene en el pueblo judío una visión optimista porque el pueblo judío se va redimiendo

• Redención: El hombre no por si sino por cristo se ve redimido de su maldad. Hay una tensión
entre que el hombre vive en este mundo pero ya se ha redimido, parábola del trigo y la cizaña.
En el mundo perviven los buenos y los malos hasta el final de los tiempos en una eterna tensión
que se resolverá en la liberación en la trascendencia. Mientras tanto es necesario un orden
eclesiástico y un orden civil que tiene como finalidad proteger a la gente, ya que según San
Agustín esto no se va a resolver pronto.
La idea de que los hombres sufren siempre los mismos problemas debe ceder en esta
perspectiva ante la idea de que los problemas del futuro son diferentes. Se piensa que el futuro
es mejor que el pasado y diferente. Esta marcha hacia el futuro es optimista y el hombre se
acaba redimiendo de todos los problemas. Aquí el derecho tiene otra función que es pensar que
el establecimiento de una sociedad más justa y una educación acabará con nuestros problemas
y nuestros nietos tendrán otros problemas. La técnica acaba con nuestros problemas.

El optimismo también tiene contradicciones, por ejemplo el pensamiento de que el avance de

la técnica también puede llevar a que el hombre destruya el mundo (visión pesimista: Los
hombres son como son y no está tan claro que vayan a pensar.)

ROUSSEAU estudiar

Rousseau es Ginebrino, suspicaz, habla mal de todos y tiene una ruptura frontal con la
enciclopedia. Mientras el discurso de la enciclopedia es civilizatorio y piensa que mientras más
sofisticada es la civilización mejor será el hombre que habita en ella (Civilizados frente a los otros
hombres que se consideran casi animales. Los enciclopedistas se sienten superiores a la gente
del pueblo) Rousseau incurre en un mito, que corre desde Bartolomé de las Casas, que es el mito
del buen salvaje. Mito que se difunde para defender la posición de los indios americanos
sosteniendo así que los salvajes eran muy buenos al estar alejados del pecado de la civilización,
no mentían, no robaban… Cosa que procede de una interpretación intencionada, realmente el
hombre salvaje es como el civilizado, aunque no tuviera la hipocresía del hombre civilizado, por
ejemplo, el canibalismo. Exaltación del hombre en el campo, la novela pastoril…

Rousseau piensa que la civilización nos ha corrompido, lo contrario a los enciclopedistas. Incluso
las civilizaciones con derecho como la inglesa son un engaño. Para construir un bueno orden hay
que volver a la ciudad antigua, la comunidad virtuosa. Es una exaltación de la ciudad de la
antigüedad, que se debe como mínimo a Maquiavelo. Este republicanismo pasa a lo largo de los
años del renacimiento y llega hasta la modernidad y se basa en la idea de un gobierno virtuoso,
sostenido en la virtud de los ciudadanos.

Tenemos dos elementos: El mito del buen salvaje y el objetivo de llegar a una república. Hay que
esperarse hasta Jacob Buckhardt para desmontar este mito. Este escribe de forma muy negativa
sobre la ciudad antigua, no había quien viviera, había persecución en la vida pública y privada...
Burckhardt es uno de los primeros que ataca a la ciudad antigua, quienes son los sicofantes, las
persecuciones... ciudad que es idealizada por Rousseau en su teoría.

El ideal de pequeña república que define Rousseau tiene un matiz totalitario, porque hay que
crear unos lugares ideales para que funcione: Sitios pequeños, una ley que sale de la voluntad
popular y una ley que rompiendo con los conceptos de desigualdad convierta la virtud cívica en
el objetivo del orden político, la educación natural en la base de la educación (Cambia en
enfoque de corregir la tendencia de los niños por una tendencia de vuelta a la naturaleza y la
constitución de una república cívica.). La ley tiene una finalidad de crear ciudadanos, acabar con
los restos del fanatismo y de la reacción, y por tanto aplastar a la disidencia. (Si dejamos que
cada uno diga lo que quiera la gente podría pervertirse.) El final de este modelo Rousseauniano
es la creación de hombre iguales y cívicos, acabar con la desigualdad. Acabar así con los restos
del pasado que Rousseau ve como algo muy negativo, ataca por tanto a los reaccionarios y la
ilustración. (Importante el pacto en Rousseau)

La idea fundamental es que mediante una nueva fundación política completa se va a imponer
un orden libre y de ahí va a salir un hombre nuevo y virtuoso. El derecho aquí es la expresión de
la voluntad general y el medio para conseguir no sólo los objetivos clásicos, que decía Hobbes,
de mantener el hombre y que el hombre no se mate, sino para transformar al sujeto en el
hombre libre en el que todos confiamos. El derecho es un instrumento fundamental para la
regeneración de Francia, según los jacobinos.

KANT

Vamos a centrar a Kant desde la perspectiva del derecho preliberal y liberal de los siglos XVIII y
XIX. Kant perderá fuerza pero recobrará fuerza tras la crisis de Hegel, hacia el ultimo tercio del
siglo XIX hay una vuelta a Kant con los neokantianos. Lo interesante es que Kant ha tenido una
vuelta cuando se ha visto en crisis la dignidad del sujeto frente a la marcha del sujeto. Kant es el
defensor de la fundamentación del pensamiento contemporáneo del deber y la dignidad, siendo
dignidad aquello indisponible. Siempre que hablamos de Kant hablamos de la dignidad del sujeto
humano, defendida de forma admirable. Kant nació en Koningsberg, se crio y vivió allí, Prusia
ahora Rusia. No fue especialmente crítico con la ilustración alemana pero no está inserto en una
especie de orden monárquico sino que en muchas ideas Kant era un autor que podemos
presuponer progresista.

Para kant derecho es: Conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de una persona puede
conciliarse con el arbitrio de otro según una ley universal de libertad)La división entre moral y
derecho que plantea la modernidad es, (En la edad media sólo se distinguía a efectos de
organización y sobre todo por la pretensión que surge entre los escolásticos de limitar la acción
pública respecto a la moral. Dice Santo Tomás el fin de la ley no es llevar a los hombres al cielo
sino garantizar el bien común. (Moral llevar a los hombres al cielo/ Derecho garantizar bien
común.) Diferencia entre bien común y la moral, el príncipe cristiano no puede obligar a la gente
a ser buena salvo que esto afecte al bien común. Pero la distinción siempre es, y siempre ha
sido, compleja. (No toda mentira tiene trascendencia jurídica. El derecho no obliga a decir
siempre la verdad, eso es la moral. Complejo en la práctica aunque sencillo en la teoría. Los
penalistas hablaban del principio de mínima intervención, problema de donde poner el mínimo
(Hay actos no antijurídicos pero que pueden ser graves como lesionar la fama de alguien sin
imputar delito), ante la duda abstenerse.) Aunque en la teoría se diga que el derecho no entra
en lo que no trascienda al bien común pero no es una distinción clara.

Para intentar establecer una línea de separación entre derecho y moral los protestantes
intentaron delimitar entre ámbito externo y ámbito interno. Ahora es desde la perspectiva del
sujeto. El problema es que algunas personas se encontraban en un orden jurídico incómodo
porque estaban dispuestos a respetar el orden jurídico pero pedían libertad de conciencia,
libertad de profesar una religión. En la paz de westfalia se dice que la religión del rey es la del
reino, lo cual molesta a la minoría del reino que no comparte la religión del rey. Algunos autores
diferencia aquí entre lo que obliga la conciencia del sujeto en el interior y lo que obliga en el
exterior. En el ambito externo hay que cumplir la ley pero se permite que en el interior haya
aquiescencia o no. Moral para lo interno y derecho para lo externo. Esto no es del todo cierto
porque en los actos morales hay una importancia de lo externo, no es lo mismo desear la muerte
que matar, matar es algo jurídico pero también es más reprochable moralmente que el mero
deseo.

Es aquí donde Kant desarrolla un concepto que se basa en la autonomía, en la función del
derecho. Volvemos a la cuestión del optimismo y del pesismismo. Kant es optimista, en cuanto
se inscribe en el movimiento de la ilustración, la mentalidad humana liberada de forma creciente
acabará alcanzando un gobierno que se caracterizará primero por ser un gobierno universal,
como objetivo final, un gobierno pacífico, a lo largo de este concepto el hombre mejorará. Esto
no tiene que ver con que Kant tenga una visión optimista o pesimista del hombre concreto de
su época, el piensa que en el futuro el hombre mejorará, pero es consciente de la necesidad de
la presencia del derecho y de la insuficiencia de la moral, porque los hombres no son capaces de
alcanzar esos límites morales. La distinción entre derecho y moral está expresada en los
conceptos de autonomía y heteronomía. En su concepción moralista y del deber, muy
exagerada, dice que lo que caracteriza al hombre cuando hace un acto normal es autónomo, es
decir que el mismo se da la norma. A autónomo se le contrapone heterónomo, se recibe la
norma desde el exterior, el derecho es externo porque es impuesto por el Estado el
comportamiento. La moral es autónoma porque es una exigencia de la propia moralidad que su
acción no es impuesta sino que surge de la propia razón del hombre, obra de tal manera que el
motivo que fundamenta tu acción sea universalizable. Tu no eres moral si por ejemplo haces
una acción moral, dar de comer pobres, si lo haces por ejemplo escalar en un partido político.
Lo heterónomo es aquello que se impone desde el exterior, sin importar el motivo en que se
fundamenta la acción. Al derecho a veces si le importa en realidad.

En la moral el motivo es fundamental, un acto moral puede ser inmoral si el motivo es inmoral,
el ejemplo de antes, y el derecho no es algo fundamental, si pagas has pagado.

El derecho tiene en el esquema kantiano una función secundaria, el derecho debe garantizar la
autonomía y por eso debe ser limitado. Es decir, garantizar no que el sujeto hace lo que quiera
sino garantizar que el sujeto obra de forma moral de acuerdo a un principio moral. El derecho
garantiza que la gente pueda ser moral por su propia voluntad, es decir que actúe de forma
autónoma.

Pero Kant no es tonto y no piensa que todo el mundo vaya a ser moral. Kant espera que el
desarrollo del orden político de la ilustración, la paz perpetua, derecho raciona, sistema
representativo, moral racional… Acabará propiciando que la mayoría de las personas se
comporten de forma autónoma. Tanto Kant como Rousseau tienen como objetivo un momento
ulterior en el que el hombre será moral, autónomo en el hombre ilustrado.

Por tanto, Kant no es ingenuo y si nos fijamos en el mundo vemos que la mayoría de lagente no
se comporta de forma kantiana, ni siquiera siguen su regla de oro. Su optimismo como vemos
se reduce a la visión tan típica de la época de pensar que el hombre se transformará por medio
de la ilustración y pasarán a ser hombres que se comportan de forma moral.

Avanzando en este proceso se cambiará el equilibrio de naciones en Europa por la paz perpetua
y se conseguirá un orden internacional unido bajo una única sociedad de hombres libres,
formada por sociedades de hombres libres compuestas por hombres libres. Es un proyecto
ingenuo pero es una idea que quiere acabar con la idea de división, que parece encarnarse en la
división de los reyes y líderes. Kant no puede prever los totalitarismos.

Kant establece una serie de normas morales, que luego se incluirán en el derecho y en el orden
constitucional. Una de las ideas que más fortuna tiene es la de Dignidad, no es el único que habla
de dignidad pero si le da una vuelta al concepto. Dignidad en el contexto general es algo
comparativo, lo más destacado, lo más valioso, lo más noble…

No parece haber una igualdad en la dignidad, en la edad media es más digno el caballero que el
plebeyo, no hay por tanto una igualdad. Pero en Kant digno adquiere un sentido nuevo que es
derivado de los anteriores, hay cosas que son cuantificables, y se comparan, y hay cosas que son
incuantificables, y el sujeto humano es incuantificable y por eso no puede ser reducido como
mero medio para un fin. (Es cierto que a veces se usa a las personas como medio, lo cual no es
inmoral, lo inmoral es reducirlo a un puro medio, instrumentalizarlo completamente.)

La dignidad de la persona tiene un impacto decisivo tras la segunda guerra mundial, donde el
que la persona sea digna, y que esta sea intangible, quiere decir que laspersonas son igualmente
dignas, las personas son igualmente dignas. La cuestión se va distinguiendo, la dignidad no es
reducible aunque una persona haga algo indigno. El comportamiento indigno no reduce la
dignidad. Por tanto, el peor criminal puede ser digno, en el sentido de que su dignidad no puede
verse afectada por el comportamiento del otro porque es el otro en su autonomía el que la
reduce o no. Pero a su vez comportarse dignamente consiste en comportarse de acuerdo a su
condición, y ahí si hay graduación. Pero en la ética Kantiana lo importante está en MI moralidad,
es el sujeto el que actúa dentro de la moralidad el que no puede reducir al otro a la condición
de objeto.

El derecho en Kant: Es un derecho racional, es un derecho para todos y está sustentado en la

naturaleza racional del hombre. (Se suele hacer una distinción entre Kant y los kantianos, porque
son estos los que reconstruyen el sistema, Kant tiene un sistema de Derecho Natural. Kant no
estará en las ideas de Hegel del desenvolimiento del Estado en la historia como máxima fuerza
civilizadora. Kant es cosmopolita y en lo que se está fijando es en la moralidad de los hombres
racionales. No es que el derecho en Kant sea algo secundario ya que el derecho es necesario
para que los hombres sean libres y por tanto necesario para que puedan ser morales. Es un papel
fundamental y creciente. El Kantismo tuvo una serie de crisis:

o El idealismo lo sustituye. Se abandona la idea Kantiana.

o Los juristas de entonces piensan de Kant piensan que es un derecho racionalista, subordinado
y con menor contenido ético que la valoración del derecho de los autores posteriores. (La
posición de Kant no es dar poca importancia, el que sea heterónomo no evita que sea
fundamental. El derecho heterónomo es lo que permite la autonomía de los sujetos. Esa forma
que impone la autoridad para que se permite la autonomía de los individuos es la necesaria para
que ocurra el progreso. Es decir, es necesaria para que a una época de crisis le suceda una época
superior de progreso moral. No se engañan ni Kant ni los Kantianos de la condición de los
contemporáneos pero esperan la transformación (Los de después son los de la vuelta a Kant)

De los conceptos fundamentales de Kant está la dignidad. Concepto más ético que jurídico, pero
que es fundamental en el derecho porque adquiere más importancia en cada vuelta a Kant. El
derecho en el contemporáneo y reciente se pone más importancia en el valor absoluto de la
persona, llevado por el optimismo de la evolución. Kant se fija más en la dignidad, un concepto
moral. La dignidad en origen sirve para comparar valor de personas. Los filósofos personalistas,
más modernos, distinguen entre dignidad moral y dignidad ontológica (Dignidad moral: Se
comporta dignamente quien se conforma de acuerdo a su condición de persona. Tiene más
dignidad moral quien perdona o quien se porta bien // Dignidad ontológica: La dignidad que
tiene la persona por ser persona, por tanto no se puede tratar a nadie indignamente.)

Kant se acerca desde el punto de vista del que va a actuar. Y dice, para ti que vas a actuar digno
es lo que no tiene precio. No puede ser colocado en una comparación con otra cosa de forma
absoluta. Este concepto de dignidad sirve para regir el comportamiento con otras personas. De
forma mucho más tardía también sirve para poner las bases de la legislación (Esto tras la 2 GM
cuando se piensa que no se puede quitar la condición de persona a ninguna persona. Esto se
puede ver desde la perspectiva ciudadana, no se puede quedar fuera de la ciudadanía nadie.
Desde otra perspectiva: No se puede convertir en un medio a otra persona con la acción de
terceros, por ejemplo con la eutanasía si no puedes decidir si se decide por ti se te está quitando
la dignidad.)

A kant se le debe mucho pero su éxito fue relativo, chocó mucho con Hegel (Parecía mas
poderosa la idea de una marcha dialéctica de la historia en la que el progreso está garantizado
en la tesis que el acercamiento Kantiano desde la educación moral del hombre. Esta marcha de
la historia, vinculada al progreso, tiene más éxito que la teoría de Kant.

NIHILISMO TRANSFORMADOR

Probablemente si el progreso, que es un progreso moral, está en la base de Hegel y del

progresismo podemos decir que las crisis del siglo XIX vendrán marcadas por la crisis de la idea
de progreso, que se va a producir cuando la combinación entre ciencia y técnica no provoquen
lo que podemos llamar un hombre superior, se necesite un elemento más. Esto da lugar a dos
movimientos enfrentados:

• Una corriente, que estudiaremos después, pesimista. Para esta el avance de ciencia y
técnica da lugar a un sujeto completamente filisteo y por tanto inferior frente al que se
contrapone el superhombre, el hombre que tiene que superar esta situación.
• Nihilismo transformador: El desencanto con ciertos efectos del progreso en el XIX, que
no está ausente de la critica marxista (Ciertamente Marx define con más acierto el
pasado que su presente y futuro, sus predicciones se equivocan). Ante la desconfianza
en la situación es donde se van a plantear los movimientos más radicales de
transformación. Por tanto más que un progreso externo, mejor educación, marcha de
la historia… Lo que se busca en esta opción más radical es destruir el mundo actual para
construir el mundo nuevo, es la visión más radical y que en la acción se plasma en Rusia,
con los autores del nihilismo ruso. La idea del nihilismo transformador es que los
hombres tienen que destruir el mundo presente, a costa de lo que sea, para llegar a un
mundo nuevo. (Los demonios de Dostoievsky en los que para conseguir a un hombre
nuevo es necesario destruir al actual.) Por tanto, no es que el hombre malo vaya a caer
sino que hay que destruirlo. Aquí el derecho pierde su papel, (El Estado en Hegel es la
expresión del Estado y en Kant la ley que permite la libertad) pasamos por tanto a una
vía antijurídica, terror
•
• ismo, violencia… Tras esto el hombre no necesitará el Derecho, porque las causas de los
males del hombre habrán acabado. (Este nihilismo tiene mucho que ver con la acción
del siglo XX y no tanto el de Nietzsche porque estos si que están llamando a la acción, y
piensan que tras este proceso se instaurará el paraíso en la Tierra. Y esta visión es la que
lleva al totalitarismo en el Siglo XX. Dejando de lado al socialismo en el siglo XIX se
pensaba que el derecho tenía una función civilizadora o liberadora y que pronto se
alcanzará la liberación, progreso. La peculiaridad de la segunda mitad del XIX,
especialmente en Rusia, es el pensamiento de que lo que hay que hacer no es progresar,
continuar, sino destruir el mundo y sustituirlo por otro mejor.

Sólo así se entiende el terrorismo, por ejemplo se ve en Dostoievski (El inquisidor tiene una
posición ambigua, es más cínico. Dice que tras la destrucción total lo llamarán a el. Dostoievski
no cree que se vaya a producir ese proceso de liberación. Por eso algunos revolucionarios al
chocar con la generación nihilista quedan asustados por la falta de escrúpulos que tenían.)
Llamar al nihilismo optimista es algo que parece chocante pero si lo pensamos el nihilismo cree
que el hombre revolucionario se salvará a si mismo. Ni kant, ni Rousseau ni los nihilistas son
optimistas radicales, pero si son optimistas en el sentido de que son progresistas, confían en un
futuro mejor. (Cita: El progreso es el castigo que nos dio Dios. Gomez Dávila. EL progreso no
hace progresar al hombre. Esta postura está en los pesimistas que piensan que el desarrollo
científico y el bienestar, al extenderse a grandes partes de la población no estahaciendo mejores
personas sino más burros.

La idea optimista es que la técnica y la ciencia lo que producen es cada vez mejores hombres.
Contra esto chocará el SXX por las GM. Se generarán posturas opuestas: Los que tienen visiones
máscríticas materialistas, (Para justificar la destrucción del mundo el hombre inventó que la
materia es inerte) y los que tienen visiones de oportunidad, hubo gente que se dejó omnubilar
y que se pensaban que tras las guerras habría un sujeto mejor (Vieron una oportunidad porque
vieron que la industrialización provocaba la transformación de las tiranías y que las viejas figuras
jurídicas no servirían de nada. En el nuevo orden jurídico no se podrían meter la nuevas masas.
(No hay masas hasta el 20 porque para ser masa se necesita convertir al hombre en un hombre
cualquiera, eliminar el arraigo, y se necesita también que estén alineadas con los medios de
control. Esto acaba con el derecho como concepto individualizador o protector, el derecho
desde su evolución medieval se entiende en un aspecto positivo como creador de ámbitos de
libertad o como un ámbito de protección (Protege la dignidad de tu vida, protege tu libertad de
conciencia…) de uno mismo, aunque no fuera para todos.

Sin embargo en las masas el derecho es un elemento movilizador y cuando aparecen los nuevos
Estados Totalitarios su función se dispara y se convierte en un elemento movilizador. (El derecho
es algo desorganizador, cuando una persona tiene un derecho esto provoca que el resto de
personas tengan que modificar su organización para respetarlo. Por tanto, tiene una
consecuencia desorganizadora (Pensemos en que si tenemos derecho a no examinarnos un
sábado rompemos una planificación.))

En la concepción nihilista radical, la destrucción con firmeza de todo lo que ha significado la

civilización, el fin de todas las libertades que hemos ido conquistando, llevará a la libertad y a la
propia desaparición del derecho. Como el hombre va a ser transformado no necesitará el
derecho. (La desaparición del derecho en el futuro sin embargo va contra la realidad empírica
ya que cada vez hay más normativa. La evidencia es contraria a lo que se dice por los filósofos.)

TEMA 4:

• Antropologías pesimistas y Derecho.

• Tucídides y Hobbes.
• Gómez Dávila.
• Las antropologías realistas y el Derecho.
• Aristóteles.
• Los conservadurismos. (136-142)
• Postmodernidad, nihilismo no heroico y derecho. No entra.
TUCÍDIDES. EXAMEN

Es por tanto un historiador griego de la época de las ciudades-estado, Atenas y Esparta, época
de la que hemos tomado muchas cosas como la palabra política. Tucídides era un hombre
relevante en Atenas y era amigo de Pericles.

Tucídides busca justificar la guerra del Peloponeso. El primer análisis que realiza es el nacimiento
de la polis, ¿Por qué se forma una polis? La polis se forma para asegurar la seguridad. Una
agrupación de sujetos cuyo principal interés es salvaguardar su seguridad en un mundo de
constante cambio e invasión, la última de ellas la Doria que dará lugar a Esparta. Así en principio
las Polis surgen para salvaguardar el comercio y la seguridad, no es por tanto una explicación
mítica. Otra curiosidad de Tucídides es que tiene una interpretación diferente a la general,
normalmente pensamos que la evolución histórica se basa en el descubrimiento de diversos
medios, por ejemplo, el hierro o la armadura completa... Es deci,r consideran que el desarrollo
de ciertas técnicas o medios facilita el desarrollo político. Tucídides piensa, al contrario, son las
Polis las que nacen y permiten que se den en ellas desarrollos técnicos. Así Tucídides dice que el
motivo en este caso es que Esparta teme el poder de Atenas, y aunque el rey de Esparta no
quiere entrar en la guerra, no puede no entrar en guerra porque iba a perder a sus Aliados como
Corinto y teme el poder Ateniense. Hay que decir que el rey persa paga, a ambos bandos.

Así Tucídides dice que no se busque la causa en la causa formal, la ruptura de la tregua. (Tregua
primera que ocurre porque algunos espartanos habían sido capturados y querían que
recuperarlos.). Así realmente lo que ocurre es que Esparta no puede permitir que Atenas
aumente tanto su poder, aunque Atenas aún no había ayudado a la rebelión de las Ilotas. Así
esta es la razón de Atenas, el temor al aumento del poder de Atenas.

El motivo en Atenas lo recoge Tucídides en un discurso que recoge de Pericles. En este discurso
Pericles, discurso sobre ir a la guerra o no, el sostiene que no hay más remedio, posición
conservadora sobre la guerra. El argumento es que nuestro imperio ahora es como una tiranía,
curioso cuando Atenas es la más democrática de las Polis, y por tanto tenemos que asumir que
la situación es así y que hay que asumir esa situación porque si se liberan las ciudades destruirán
a Atenas. Atenas es tirana con las ciudades de dentro del imperio, si las liberan será el fin de
Atenas. (Esto es el argumento de los imperios, un imperio una vez que empieza no puede parar
porque los pueblos que oprime destruirían al imperio si pudieran.) Después de esto Pericles hace
una loa al carácter ateniense, especialmente diciendo que tienen un gran ejército. (Importante
que la flota es lo fundamental y en ella reman los pobres. Por eso los pobres toman mucha
importancia en la guerra.)

Así el motivo no es ni la ruptura de la tregua, en la que Atenas ofrece arbitraje, ni el oráculo de

Delfos... Quizás lo fuera el miedo Espartano a perder el apoyo de Corintio pero parece que el
motivo principal es la inevitabilidad de la guerra:

• Atenas no puede parar su expansión hacia el imperio, si la para los pueblos que domina la
destruirán.

• Esparta tiene que parar a Atenas porque su expansión acabaría con su hegemonía

Así en el libro de Tucídides, en el que dice que esta guerra es la más importante, no hay apenas
largas genealogías, momentos milagrosos... Sino una análisis sobre las causas y la posibilidad de
llegar a acuerdos entre iguales, Esparta y Atenas son iguales pero otras ciudades no tienen más
que someterse.
Otro momento fundamental de la Guerra es la peste. Atenas demostró ser de una resistencia de
hierro. Cada verano los Espartanos arrasaban los campos atenienses, y los ateniense se
refugiaban tras los muros del Pireo, lo cual desmoralizaba a la población ateniense. La peste fue
considerada por algunos como una maldición pero Tucídides dice que la peste no es una
maldición sobre Atenas, ya que venía de Egipto y su mayor virulencia en Atenas es porque
estaban apiñados por esta situación.

Tucídides ve como efectos en la ciudad un fuerte impacto en los lazos:

• Los lazos políticos: Los hombres se vuelven violentos contra sus dirigentes,

• los lazos familiares: nadie se ocupaba de nadie y los cadáveres están en el suelo y

• los lazos religiosos: Se interrumpen las ceremonias religiosas.

Así la tesis de Tucídides es:

• Los tratados pueden ser rotos si la causa es suficientemente fuerte.

• Cuando la situación es muy negativa los hombres son capaces de romper las normas más
básicas y fundamentales, por ejemplo romper los juramentos.

La stásis, la guerra civil de Corcira. Ocurre entre la población perteneciente al demos y la

oligarquía, interviniendo como fuerzas exteriores espartanos y ateniense. Cuando se retiran los
Espartanos de Corcira temiendo la llegada de una flota ateniense los del demos de Corcira se
hacen con el poder. (Había una tradición en Grecia que dice que el que se colocaba como
suplicante en un templo no podía ser atacado, era un sacrilegio grave entrar en el templo. Esta
práctica había sido incumplida tanto por Ateniense como Espartanos (Los espartanos no
entraron pero los dejaron morir de hambre).) En el caso de Corcira lo que se hace es: pedir a los
suplicantes que salgan y cuando salen se los mate y los que no salen son cercados y se acaban
suplicando. Tucídides dice sobre esto varias cosas, las generales en número:

1. La esencia humana es siempre la misma. En época de bonanza es más benigna que en época
de guerra.

2. La causa de estos males es la ambición de poder y gloria. Es decir los jefes de los partidos se
mueven por su ambición personal y en estas circunstancias se llega al crimen, se permite llegar
más lejos.

3. No es que la moralidad no exista, sólo que hay unos elementos que hay que investigar:

a. La naturaleza humana: Aristóteles y Platón dicen que la si los hombres conforme a su

naturaleza esto no pasaría. Tucídides dice que el derecho y la moral sirve para que los hombres
convivan pero si ocurre la Guerra Civil, o una circunstancia similar, esto se vuelve frágil.

4. Esta situación no afecta a todos, los ciudadanos que no participaban en la lucha se mantenían
al margen. Siempre hay gente que no participa de esto. Pero son utilizados y atacados por los
partidos.

5. En la Guerra Civil prevalece el menos inteligente. Este pasa a la acción sabiéndose menos
inteligente y el más inteligente no actúa pensándose que es superior. Por tanto los mediocres
son los que se imponen por su violencia y decisión.

Las guerras civiles se repiten porque la esencia humana es siempre la misma. En época de
bonanza es más benigna que en época de guerra. Por ejemplo, los juramentos se respetan por
temor religioso pero bajo cierta presión las personas incumplen sus juramentos cuando les
interesa aunque su fe sea igual que antes, no es que se dude de los dioses.

• La mayor o menor gravedad de los actos, romper el orden o saltarse la ley, depende de las
circunstancias. Así pues en tiempos de paz las circunstancias son positivas y no se hacen estos
actos y la dureza de la guerra hace que sea más difícil mantener el orden y respetar la ley. (Esto
también ocurrió también en la epidemia de Atenas y por eso los familiares ya ni enterraban a
sus seres queridos.)

• Además dependiendo de las circunstancias las palabras cambian su significado moral. (El golpe
de Estado se consideraba valor fundado en la lealtad al partido, las dudas se consideraban
miedo, la prudencia se consideraba falta de hombría, la precipitación se consideraba muestra
de valentía... Las palabras para definir la realidad eran diferentes.) La Guerra Civil hace que el
civilizado parezca cobarde, el bárbaro valiente...

• Además en la Guerra Civil se rompen los vínculos familiares, que se consideraban tan
importantes, son más importantes los lazos de partido.

• Según Tucídides, más que el juramento lo que más une es los crímenes cometidos. El haber
cometido esos crímenes los unía más al partido que el juramento.

• La nobleza de espíritu tiene que ver con la ingenuidad (No haber sido esclavo, no haber visto
nunca las guerras...). La polis se basa en parte en la ingenuidad, un hombre ingenuo puede
sobrevivir en las polis salvo que se den las guerras civiles. Citando a Hobbes La guerra del hombre
contra el hombre sólo se puede dar en estas circunstancias, donde el orden cívico se cambia por
la desconfianza.

• (Las guerras civiles para Tucídides le hacen predecir en cierta medida el totalitarismo, la
mentira se vuelve verdad, la confianza se acaba... Los demagogos y los tiranos triunfan en la
asamblea.)

Es un análisis similar a la medicina como ya vimos. El cuerpo sano en equilibrio está muy
preparado para vivir y el orden existe en el pero cuando llega el desequilibrio, la enfermedad,
se acaba el orden. Es por esto por lo que las adquisiciones que son valiosas no pueden
considerarse definitivas sino que están expuestas a los grandes movimientos. Recordemos que
Tucídides se centra en describir lo que pasa y no en describir un sistema perfecto. No se le puede
achacar ser un moralista, o decir que es lo bueno o lo malo. (Lo único en lo que si da su opinión
es en la posición de Pericles, alargar la guerra para que Esparta se quede sin dinero, aunque los
Espartanos tenían dinero persa.) Tucídides dice, valorad lo que se tiene, el derecho y la moral y
los juramentos, pero cuando se ponen en juego estas fuerzas pasa inevitablemente esto y no
sabe que se puede hacer.

Tucídides tiene en toda su obra un gran escepticismo por las intervenciones extraordinarias, no
le gusta como explicación que algo es un castigo de los dioses. No piensa que la victoria o derrota
es por los dioses. De hecho piensa que los espartanos ganan a pesar de haber roto un juramento,
y ganan por el poder de sus fuerzas.

Para el, la ética pagana es egoísta porque sostiene que el hombre busca su interés y eso no es
malo. La ética consiste en la construcción de una personalidad superior en la búsqueda de este
interés. (Gómez Dávila: En el mundo hay unos pocos egoístas que se conforman con reformarse
a sí mismo y muchos altruistas empeñados en cambiar a los demás). (El habla de la ingenuidad
como virtud, no tiene desconfianza porque no ha tenido ese riesgo.) Aceptado que las polis
buscan su interés y los hombres en la polis también busca su interés la pregunta es que es mejor.
En este sentido observa que a las polis actúan contra su interés, por ejemplo por el máximo
interés, en Esparta acabar con la tiranía, puede llegar a matar a sus mejores hombres.
Anteponen a veces su interés inmediato al interés a largo plazo... El debate está en el interés,
pero el interés está mediatizado por las formas de ser.

Para Tucídides existen dos naturalezas:

• Primera naturaleza: Los hombres son como los define Tucídides en las presiones y si no hay
presiones son como son.

• Hay una segunda naturaleza (Por ejemplo el Espartano tiene una naturaleza diferente: El
Espartano es prudente, confía en su fuerza, es conservador... El ateniense es innovador,
aventurero...) que según Tucídides es creada por las costumbres, los ritos religiosos y las leyes
que tienen. Esta segunda naturaleza también se enfrenta a los problemas de las circunstancias.
Y en este caso ambos bandos se comportan igual, imponen su interés sobre el de sus aliados,
ambos son crueles en las represalias y ambos bandos incumplen sus juramentos.

La idea de Tucídides es observar cómo funcionan los hombres y las instituciones a la luz de los
acontecimientos y su postura se revela en sus juicios. Tucídides es defensor de Pericles, y se le
acusa de quitar importancia a una causa, el Decreto de Megara, que prohíbe comerciar a
Megara, cosa que hace que los Corintios tuvieran que ir a la guerra.

Se acusa a Pericles de haber provocado la guerra él. Tucídides analiza muy bien los excesos de
la ambición personal en la asamblea, es decir los excesos de la demagogia. (Por ejemplo se
condena a muerte a unos almirantes que ganaron una batalla por dejar morir a unos hombres,
el resto de los almirantes huyen.)

Pero Tucídides no termina la guerra del Peloponeso y por tanto no puede valorar el gobierno
impuesto en Atenas por Esparta, el gobierno de los 30 tiranos (Un poder oligárquico y que
impone un régimen de terror. Utilizando así su poder político también para conseguir más
dinero.) La Guerra del Peloponeso también nos explica cómo puede afectar el populismo o la
demagogia a la guerra. (Por ejemplo el convencer a la asamblea de ir a Sicilia mediante la
demagogia.) ((Gómez Dávila: Toda contrarrevolución es un Jacobinismo al revés)). Así los 30
tiranos ya no pueden utilizar los sistemas de control previos sino que tienen que imponer un
régimen del terror, utilizando a algunos ciudadanos para que sean ellos los que cometan el
crimen. (De esta forma como ya dijimos, el crimen realizado conjuntamente es lo que más une.)

Algunos sentidos de Ley natural en Tucídides para ello vamos a hablar del Diálogo de los Melios.

Melios es una Isla doria que en el interregnum entre ambas guerras, médicas y del Peloponeso,
decide mantenerse neutrales. Este texto habla tanto de naturalidad, en justicia y en derecho, y
también habla de que para mantenerse neutral hay que ser fuerte, y por eso la ciudad en
cuestión es destruida. Lo primero es recordar lo que ya dijimos sobre la Guerra civil. La guerra
civil es la peor de las guerras porque en ellas se pierde el control civilizado, esa red que nos
protege de la barbarie. Esto es lo que se ve en la estasis de Corcira y se ve como algo válido para
todos, no es sólo hablando del exceso del Demos sino que es lo que habrían hecho cualquiera
de los dos bandos.

El diálogo de Melios funciona así:

Llegan los atenienses y les dan un ultimátum a los de Melios. Lo primero es que los de Melios no
quieren hablar en el Ágora, para que no se convenza al Demos, sino que quieren decidir sólo los
oligarcas de Melios. De esta forma el interés de los oligarcas se pone por encima del interés
común, así aunque luchan por la libertad de los Melios el verdadero motivo de su decisión es el
interés de su facción. (Se puede decir así que los intereses partidistas siempre se imponen sobre
el interés público o general que en este caso sería la prudencia y la supervivencia). Junto al tema
del interés está el tema de la prudencia del gobernante. Tucídides es frío en esto, lo que acaba
atribuyendo como un defecto en la capacidad de medir las consecuencias de tus actos. Los
Melios que quedan en la obra reflejados como una gente brutalmente masacrada por los
atenienses. Así aunque no se explicitan en este diálogo hay dos temas fundamentales: EL interés
parcial y la prudencia, en el sentido de medir tus fuerzas. Así Tucídides lo que echa en cara es
que por su egoísmo, interés parcial, han calculado mal y han sido derrotados por los Atenienses.
Es por tanto una crítica a los hombres que pierden de vista la realidad y las consecuencia de
esto, por tanto estamos ante una crítica por el error.

Así a diferencia de Platea en este caso hay una alternativa a la destrucción que es someterse a
Atenas. (Lo cual no era una esclavitud completa). En este caso hay que decir que la neutralidad
no se puede mantener porque no hay fuerza suficiente, ya que están en la zona de influencia
marítima de Atenas.

Luego hay un tema fundamental en el que se ha criticado a Tucídides por caer en la falacia
naturalista, tomar el ser por el deber ser, y por los Internacionalistas. En este caso hay que decir
que los atenienses no utilizan la propaganda, (Hay dos propagandas:

Propaganda espartana: La libertad de los pueblos griegos regidos cada una por su oligarquía.
Propaganda ateniense: El apoyo al Demos desplazar a la oligarquía. Atenas se apoya y es
apoyado por el demos, gente sin propiedades.)

En el diálogo de Melios los de Melios sí que hacen propaganda sobre la libertad de los pueblos
griegos pero los Atenienses no. (Hay que decir que los diálogos probablemente no sean lo que
de verdad se dijo ya que no se pudo conocer, es Tucídides el que pone en boca de estos lo que
es mejor para explicar la situación.)

Los Melios dicen: No hemos agredido a nadie y la causa de la justicia es la nuestra, llevamos
razón. Y al llevar razón Esparta nos ayudará, al ser consanguíneos, y los dioses nos ayudarán
porque estamos en lo correcto. (Dicho popular: Dios ayuda a los malos cuando son más que los
buenos)

Los Ateniense dicen: El hombre tiene que saber cuándo está haciendo política o cuando va a la
guerra lo siguiente: Vosotros creéis que os ayudarán los Dioses pero entre los Dioses es una
opinión, sobre los Dioses sólo tenemos opiniones, y entre los hombres es una certeza que el
fuerte se impone al débil. (Entre los Dioses lo parece y entre los hombres es seguro.) Así vosotros
estáis cometiendo un acto imprudente porque debéis saber que somos más fuertes y el fuerte
se impone al débil y este hecho de la naturaleza los atenienses parece que lo atribuyen también
como forma de opinión al mundo de los Dioses. (Los Dioses no os van a ayudar porque queráis
ser independientes y nosotros no porque nosotros somos fuertes y vosotros no.)

Y respecto a los Espartanos: Estos llaman honroso a lo que les gusta y justo a lo que lesconviene.
De esta parte parece que los atenienses son menos falsos que los espartanos.
 Atenas es más clara, ofrece condiciones (de subordinación) basadas en la necesidad de Atenas
en ese periodo entre guerras. Estas condiciones son justas, porque son moderadas (Moderadas
= en su forma de trato y para el canon de aquel momento ellos no pueden ser acusados de ser
desmedidos, ofrecen condiciones asumibles. No quieren esclavizar a todos los Melios sino que
se sometan. (La diferencia entre esta petición de sometimiento entre persas y Espartanos, y de
Melios y Atenienses es que Esparta puede vencer y Melios no))

Así los atenienses dicen que las condiciones son razonables y que no metan a los Dioses porque
la opinión existente es que los Dioses ayudan a los fuertes. Los atenienses no sacan una
justificación divina pero si la combaten. Y además dice que los espartanos les ayudarán por ser
Dorios

Hay aquí dos ideas que son constantes en la Guerra del Peloponeso y que aparecen en este
Diálogo. Las afinidades raciales o culturales son secundarias a la hora de tomar las decisiones.
Aunque los Dorios suelen apoyar a los Dorios y los Jonios a los Jonios a veces se pelean entre
ellos porque lo que prima es el interés de la Polis en cuestión. Y dentro del interés de la Polis el
interés parcial de quienes gobiernan en la Polis.

Hay dos visiones sobre Tucídides: Hay quien dice que es naturalista, replica la medicina
hipocrática en la guerra, hay quien lo considera un sofista, hay quien ve en sus textos un
expresión de la visión trágica propia de los griegos, en los que los sucesos ocurren de forma
trágica por culpa de fuerzas no controlables o por errores de estos. Sin que sea sencillo apartarse
de este curso trágico de la historia, que no es justo es trágico.

Algunos poetas dicen que tras las tragedias los dioses recuperan el equilibrio. Por ejemplo en
Edipo Rey la tragedia es que Edipo descubre que es el quien ha matado a su padre y que se ha
casado con su madre. Y aunque le dicen que deje de investigar el sigue investigando hasta que
descubre que es el quien mató al rey que era su padre.

Por ejemplo en la Tragedia de Antígona, que Antígona acaba mal porque se muere, pero es la
tragedia de Creonte, porque el pierde todo por mantener el empeño de que no hay que enterrar

La historia del Peloponeso podría ser la tragedia de Atenas. La guerra era inevitable, porque la
tragedia de la potencia expansiva es que no puede dejar de ser una potencia expansiva, no se
puede optar por no ser una potencia. Según Tucídides la guerra se habría ganado si se hubiera
hecho caso a Pericles, pero es mucho suponer quizás. El problema de Atenas es que tenía otra
potencia de su tamaño.)

Tucídides busca analizar la cosas como fue y crear un relato interpretable. Y en este relato vemos
como en un momento crítico hay hombres que actúan peor y otros que actúan peor. No
podemos pensar que según Tucídides la historia sea Justa, lo es en el sentido de que todo ocurre
por algo pero no en el sentido de que los justos acaben mejor. Hay una alabanza a la prudencia
y a poner los intereses generales sobre los propios pero no se concluye que la historia siempre
ayude a los justos.

Nicias, otro héroe que es un hombre que le cae bien a Tucídides. Pero Nicias toma varias
decisiones que son trágicas y discutibles desde el punto de vista del servidor público.

Nicias es el jefe del partido moderado, frente a aventureros como Alcibíades(Que quiere tener
un gran éxito que le coloque a la cabeza de Atenas como es una disparatada misión para
conquistar Sicilia.). Nicias no puede oponerse a la idea que Alcibíades, que la toma por su
egoísmo, y lo que dice Nicias es que comandará en la expedición si le dan el triple de las tropas
y se las dan. (Alcibíades es perseguido por los Atenienses y se pasa a los espartanos.)

Nicias es sitiado sitiando Siracusa, y en vez de retirarse con los hombres a Atenas prefiere morir
dignamente, aunque injustamente, en Sicilia que volver a Atenas derrotado y ser matado y
deshonrado. Así Nicias mata a todo el ejército con tal de conservar su honor, un interés
individual.

Así vemos que no sólo es el interés dinero sino también el honor, el poder... Así es malo para la
Polis tanto el interés particular de Alcibiades que quiere el poder como el interés particular de
Nicias que no quiere ser deshonrado. Esa debilidad de no querer ser deshonrado, no de ser
asesinado porque muere igualmente. Tanto un interés como otros son malos

Esta antropología es pesimista, aunque también hay sujetos excepcionales, hay fidelidad, hay
personas que actúan con una gran inteligencia... Pero los hombres son como son, la historia es
como es y la historia cuando pone en marcha unas fuerzas el hombre sólo puede comprenderlas
pero nada asegura que se puedan superar. (Hay que decir que nuestro autor no es neutral.
Nuestro autor no es suave con los Espartanos. Por ejemplo, los espartanos tomaron unos ilotas
y los metieron en su ejército. Al ser los ilotas heroicos en la guerra Esparta los trae a la ciudad y
los mata en secreto. Por tanto, Tucídides dice que Atenas es mejor, es más justa y por eso es
una Tragedia que pierda Atenas.)

Esta Antropología de Tucídides no tiene la fuerza del sistema. Es una forma muy cruda de ver al
ser humano. (No es una historia como las de Roma, el destino manifiesto de Roma, no es una
historia del renacimiento...)

Pero tiene una fuerza histórica a través de Hobbes que es traductor de Tucídides. Y por eso
Hobbes que es el que basa la relación Antropología, Derecho y Estado. Pero la ventaja de
Tucídides sobre Hobbes es que Hobbes quiere hacer un sistema y ordenar la realidad, no sólo
describirla y Tucídides no porque no es moderno. Tucídides no es un filósofo, aunque su
influencia es muy importante a través de autores del renacimiento que tomaron a Tucídides
como una referencia antropológica, da una explicación del hombre, del poder, de las
relaciones...

Hay una disociación entre lo que construye la escuela socrática, el hombre como debe ser y el
maximalismo, y en el renacimiento ya se empieza a estudiar el hombre como es, y se busca un
sistema político que explique al ser humano y no sea meramente programático. Tucídides
influye en Montesquieu en Montaigne y principalmente en Hobbes, en quien influye de forma
más decisiva.

HOBBES EXAMEN

La antropología de Hobbes es una antropología simplista basada en el mecanicismo, estímulo y

respuesta. El hombre lo que busca es su propio bien y que en la búsqueda de su propio bien
busca lo primero alcanzar más poder. Lo que pasa es que el hombre cuando logra más poder no
queda satisfecho, luego el hombre necesariamente busca más poder. Por otro lado, el hombre
es un sujeto complejo, porque el hombre busca su satisfacción, no la encuentra, y por lo tanto
vuelve a buscar mayor satisfacción, es por tanto un sujeto que nunca descansa, siempre busca
más poder.

Desde la perspectiva de Hobbes, frente a Aristóteles, el hombre busca su realización pero nunca
la alcanza, luego esta búsqueda nunca acaba. Nunca hay un descanso del hombre.
Hobbes dice que el hombre no es un animal social en contraposición con los animales sociales,
como las abejas y las hormigas. El hombre tiene unas características como la capacidad del
lenguaje, la capacidad de engañar, la capacidad de no estar satisfecho… que lo hacen diferente
a los animales sociales, el hombre no es un animal social porque el orden del hombre nunca es
estable. No hay nada que naturalemente los conduzca a ceder el poder a otro, no hay nada que
los lleve a aceptar la posición de hormiga obrera.

Otra idea de Hobbes es que los hombres se parecen mucho en fuerza, en inteligencia y en poder,
no es que no haya diferencia pero si que esta diferencia no es relevante. No hay nunca una
persona tan poderosa como para que un hombre pueda prescindir de los demás ni tan débil
como para someterse. Los hombres entonces se parecen, por tanto la desigualdad no es
relevante. Los hombres son bastante iguales, no porque haya un proceso que los hace iguales
sino porque naturalmente es así. Esta igualdad es lo que provoca una tensión constante ya que
nadie es el líder de forma natural ni el súbdito de forma natural y siempre habrá pues tensiones
entre ellos. Por tanto, llegamos a un Estado de Naturaleza en el que el hombre es lobo para el
hombre (Esto es un estado previo a la sociedad en el que no hay estabilidad ni paz. Por tanto, el
hombre busca su propio bien, busca su propio poder y es un lobo para el hombre porque busca
la imposición de su voluntad. Hobbes no prescinde de las familias, tribus, clanes… En este Estado
natural no rige lo que llamamos los principios de la ley natural, heredado del pensamiento
cristiano en el que hay principios como el poder del padre sobre los hijos… En este Estado de
naturaleza el hombre puede percibir la ley natural pero no rige, porque al margen del derecho
y del Estado el hombre no tiene por qué obedecer a la ley natural. El hombre es un ser racional)

El hombre que funciona casi como un autómata en la búsqueda de su poder tiene como
característica la racionalidad lo cual le permite el artificio. Para Hobbes lo natural no es lo más
relevante, la relevancia lo tiene lo artificial. El ser humano es capaz de valorar, es capaz de
construir una realidad artificial y es esta capacidad de construir una realidad artificial para
superar el Estado de Naturaleza. No es que lo artificial no sea humano sino que es la forma en
la que el hombre sobrevive, el hombre es lobo para el hombre pero se da cuenta de que esto es
malo para todos, por muy fuerte que sea, y por tanto crea un artificio para evitar que el hombre
siga siendo un lobo para el hombre. (Porque por muy fuerte que sea uno los hombres en realidad
son muy parecidos y la superioridad de uno sobre otro no es natural sino que es por artificio.)

Los hombres entonces para intentar acabar con este Estado de Naturaleza crean un artificio, el
cual es el llamado Leviathan. El Leviathan es por un lado un monstruo bíblico y por otro es una
gran construcción, artificial, en el que todos los hombres construyen un artificio que es como un
ser, todopoderoso. Por tanto, el Estado es una creación del hombre, una creación artificial pero
tiene que tener una serie de características para funcionar como Estado. Analizando el Estado
desmonta la teoría medieval, sistema feudal (Hay dos pactos, uno para asociarse y otro pacto
entre el gobernante y el pueblo da derechos y obligaciones a ambos, pero si uno no cumple sus
obligaciones puede dejar al otro sin obligaciones.)

Hobbes no tiene esa visión, porque está muy preocupado con la Guerra Civil. La guerra civil
estalla por muchas razones, pero el motivo clásico es que en Inglaterra todos tienen una
institución que tiene unos derechos y que no es están respetando, creando un conflicto entre
rey, lores y comunes. Por tanto, él dice que no tiene ningún sentido que los hombres pacten con
el poder político, sino que los hombres pactan entre ellos la asociación y ceden este poder al
soberano, introduciendo el poder de soberano, aquel que no tiene un superior en el ámbito
natural. Y por qué se le cede el poder al soberano: Los hombres quieren evitar el estado de
guerra de todos contra todos.
El pacto en Hobbes es mucho más fuerte que el de Rousseau, todos concurren al pacto pero se
acepta el poder de la mayoría. Este pacto se basa en ceder todo el poder al gobernante a cambio
de que este asegure la vida (El soberano puede ser el rey o una asamblea). Es mejor tener un
Leviathan que no tenerlo. (Los súbditos quieren seguridad y el Leviathan el poder.) No hay en
este caso ningún derecho previo al pacto ni forma de salirse del mismo, en este proceso Hobbes
se inclina en el soberano individual (Rey) y no por la asamblea pero realmente da igual.

Es el poder el que establece esta nueva igualdad, todos los hombres son iguales porque todos
han cedido su poder al soberanos, es una nueva igualdad. Hobbes piensa que el soberano no
puede imponerse sobre la conciencia del súbdito, no se le puede exigir una adhesión de
conciencia pero si una adhesión exterior. Una de las ideas de Hobbes era acabar con el poder
eclesiástico, Cristo da un vicario en la tierra y este tiene poder en la tierra. La idea es que no hay
ni una frase evangélica que establezca la autoridad del papa sobre los reyes, por el contrario
existe un poder legítimo, que depende en buena medida de una concesión divina pero que ha
surgido a través del contrato social. Este poder surge para evitar el conflicto entre religiones y
por tanto nadie puede utilizar el poder religioso para oponerse al poder real. (El poder real
depende directamente de Dios.) Su posición es un poco criticable pero muestra una antipatía
muy fuerte hacia el poder eclesiástico y contra los puritanos como Cromwell, no hay más rey
que cristo, y ataca los que utilizan a Dios para atacar a esto. Lo que dice Hobbes es que estas
personas quieren dividir a la sociedad reivindicando dos obediencias, la obediencia al rey y la
obediencia religiosa, una dicotomía que en Inglaterra siempre había existido. Para Hobbes el
poder eclesiástico no puede imponerse al poder real.

Para Hobbes el gran riesgo, como en Tucidides, es el conflicto interno y la invasión externa. Si
aceptamos la teoría de los eclesiásticos estamos creando una fuente de división interna. (O de
los puritanos que también busca imponer una república de santos.) Hobbes dice que el rey tiene
la delegación de Dios para gobernar.

A Hobbes se le critica por ateo aunque ninguna línea de Hobbes da a entender que es ateo. Se
le acusó por parte de los eclesiásticos, a los que estaba limitando su poder y por otro lado por
una parte de la teoría que buscaba la legitimidad del hombre en algo que no sea algo artificial y
que no se reduzca al Estado como un autómata. Hobbes dice que estas normas naturales no
rigen en el Estado natural porque no hay espada que las defienda.

(Respecto a lo que era Hobbes no hay que olvidar que era muy cercano a los nobles, era
precursor de los hijos de los nobles, era muy cercano a la aristocracia. Aunque en Hobbes influye
mucho en el pensamiento moderno y contemporáneo, aunque su analisis de lo que el hombre
busca es propio de la aristocracia. Otros lo consideran como el hombre que predice el triunfo
burgués. Hay quienes incluso buscan predecir en Hobbes un socialismo, aunque es una afán de
los modernos por apropiarse de textos clásicos para su idea (Esto se debe a que Hobbes es muy
radical en sus puntos: Dice que el rey es el que da los bienes. Pero esto es así porque el sistema
jurídico de Hobbes se apoya todo en el soberano no en unas conquistas sucesivas como en la
edad media. No se refiere a que Hobbes piense que el soberano puede hacer lo que quiera sino
que todo depende del Estado.)

La idea de un único pacto es seguida pro Rousseau

La idea del Estado como autómata es fundamental.

Hobbes rompe con la idea del pacto anterior, tu me das X y yo te protejo, y si no cumples con lo
que dices hay un conflicto. Lo que Hobbes dice es que esto es fuente de conflicto y por eso da
todo el poder al soberano. Pero no se dice que el soberano pueda hacer lo que quiera, dice que
si no cumple el soberano con los mínimos del pacto social este soberano caerá.

(Repetición casi todo, le dijeron que no lo habíamos dado aún) Hobbes es el cenit de la
modernidad. Los hombres buscan su conservación, en el estado de Naturaleza hay varias
visiones:

- Montesquieu: El hombre está aislado, estaría en una fase presocial, casi asustadizo. Es
una crítica a Hobbes que dice que el hombre en el Estado de naturaleza busca atacar a
los otros hombres, para conseguir su honor, su propiedad… Montesquieu infiere de las
historias de salvajes abandonados en los bosques de Francia que son mitos pero que
dicen que eran muy tímidos-
- Rousseau: Se considera a los salvajes que son unos buenos salvajes, buenos en un
sentido lato.

Hobbes dice que ˋˋel Hombre es un Lobo para el Hombre´´ que es una frase de Plauto. (Otra
frase que se atribuye a Newton pero que es de Aurio Gelio es ˋˋSomos enanos a hombros de
gigantes´´). Esta frase la utiliza Hobbes para explicar el impulso hacia la sociedad. Dice varios
tipos de impulsos:

• Un impulso natural hacia la sociedad: Esto es lo que ocurre con los animales sociales,
por ejemplo las abejas o las hormigas. Que no son asimilables al ser humano porque
estos animales no buscan ocupar la posición del otro.
• Un impulso más artificial: Los hombres quieren vivir en sociedad, y cada vez son
sociedades más complejas. En primer lugar familias, luego tribus y luego polis… El no
duda que las familias o las tribus existan de forma normal pero no cree que el
nacimiento de la sociedad, más compleja, sea por un apetito natural. (Montesquieu no
le sigue en todo pero dice que pensar que toda sociedad sigue el modelo patriarcal, de
la familia, es ingenuo y pensar que la monarquía es como una gran familia es confundir.
De hecho las familias cuando se unen forman oligarquías por eso el apetito por formar
una sociedad no es natural.) Los hombres buscan la sociedad por el uso de la razón, no
por un apetito natural, y se da cuenta de que en la sociedad todos están mejor que en
el Estado natural.

A partir de la razón los hombres se dan cuenta de que su beneficio está en la sociedad. (Rousseau
piensa por el contrario que en el orden prepolítico se está mejor que en el orden político desigual
y sólo estaría mejor en el orden político que surge del contrato social, un orden igual.) Hobbes
dice que en el Estado natural esta mal y mediante un acto de raciocinio crea un sistema político
que es artificial, lo cual no quita que sea necesario y positivo para el hombre.

Ni Hobbes ni Montesquieu dudan de que existen las leyes naturales, se dice que Dios da una ley
escrita y los paganos tienen una ley escrita en su corazón. Eso si estas leyes no tienen ninguna
garantía de vigencia en el Estado de naturaleza, nada asegura que se cumplan. (Esto interesa a
Hobbes porque hay una tradición romana en la que se llama ley natural a la ley que existe previa
al orden social. Ley natural no puede ser lo que se aplica a todos los hombres porque eso es el
Ius Gentium, la ley natural es lo anterior a la civilización.

Hobbes no piensa esto, Hobbes piensa que la razón humana puede percibir la justicia de ciertas
cosas pero que eso no constituye derecho en el Estado de Naturaleza, está pero no se impone.
No tiene vigencia porque no tiene coactividad.)
Sin embargo, en el orden tras el pacto social el Derecho Natural se impone si se impone a través
de la ley positiva, es decir estas normas de justicia sólo se imponen si se imponen a través de la
ley positiva, son derecho en cuanto se incorporan al derecho positivo y no limitan el poder del
soberano, porque no hay límite en el poder del soberano. (Todo derecho es derecho positivo).

Pacto medieval: Pacto de sociedad, la gente decide hacer una sociedad y luego la sociedad hace
un pacto de sujeción por la que cede su poder a un soberano. En el proceso Hobbesiano no hay
dos pactos, el entiende que una vez que se constituye la Sociedad se constituye un Soberano, la
única decisión es si el soberano es uno o varios. Poder soberano en uno, monarquía, poder
soberano en una asamblea, la república. No cree Hobbes que se establezca ninguna posibilidad
en el que las personas tengan una posición igual e independiente una vez constituido el
Leviathan. El piensa que siempre para organizar la sociedad tienen que gobernar unos y
obedecer otros, la diferencia no es el poder que se maneja sino quien lo maneja. El Estado
siempre es absoluto, puede ser absolutista monárquico o absolutista republicano, porque si no
fuera absoluto no se rompería la situación de guerra de todos contra todos. El motivo de
sujeción es la obediencia al soberano, el temor, y su propio interés. En Montesquieu veremos
que el motivo de obediencia de la tiranía es el temor. Por tanto, este sistema político es cercano
a la tiranía.

Se aleja Hobbes del pensamiento de que el Rey ocupa el poder sino que el rey es a quien se
cede. Eso si todas las personas ceden su poder pero elige la mayoría a quien se lo cede. (Hobbes
no es tan crédulo como Rousseau que piensa que se obedece porque cedemos nuestro poder
pero porque ganamos la libertad.

Hobbes tiene la idea de que si entramos en el pacto nos obliga su resultado. En Rousseau con el
pacto el sujeto cede su libertad natural pero lo que gana es la libertad civil. En Hobbes uno lo
que cede un Estado natural que no es libertad natural, lo que hace es acabar con ese Estado
natural negativo (Causado por la igualdad física entre los hombres, por tanto no hay una
desigualdad natural que ordena a la sociedad de forma natural.) Los hombres ceden este Estado
natural y el soberano lo que les da es el Estado Civil. Por tanto el sistema va de arriba abajo, el
soberano es el que da todo no es el que reconoce los derechos. ((Hay quien dice que Hobbes es
socialista porque piensa que todo el derecho proviene del Estado, todo procede del Leviathan,
si cayera el Leviathan caería todo el derecho.))

Este razonamiento es novedoso en la historia, antes se pensaba que los derechos existían con
independencia al soberano. En este sistema el motivo por el que una persona es dueña de su
casa por razón del soberano. (Los derechos que relata Hobbes son los propios de los
comerciantes por eso se piensa que Hobbes es preburgués, pero realmente los burgueses
pensaban que tenían derecho por si mismos conindependencia del soberano.) Incluso los nobles
de la época pensaban que tenían derecho propio a su título. (Hay que decir que esto tiene más
sentido en la Nobleza Inglesa donde es una nobleza por conquista donde los nobles eran nobles
porque les concedió el título Guillermo el Conquistador.) Pero la posición de Hobbes da el único
motivo de la posición de los nobles a la voluntad del soberano, que si quiere puede quitar esta
posición.

Aunque Hobbes es un gran constructor teórico, su explicación no explica como era realmente el
orden político social en Inglaterra. La idea de que el soberano es el que organiza todo es
aceptable hoy pero no en esa época. El Estado no era realmente el que lo organizaba todo. Así
vemos como en la Carta Magna el motivo por el que se piensa que los nobles tienen privilegios
es porque lo han tenido siempre.
Para Hobbes el único gran riesgo que existe es la Guerra Civil, cuyo motivo es que lejos de
obedecer la ley y al soberano y que se piense que el soberano está bajo el poder de la ley y por
tanto el rey también tendría que obedecer a ley. Es decir, la Guerra Civil tiene como causa el que
los súbditos pleiteen contra el rey.

Por esto Hobbes prefiere la monarquía sobre la asamblea. La asamblea puede dividirse y además
piensa que el interés del rey es el mismo que el del reino. Este sistema no gustó a los monarcas
porque los monarcas dicen que gobiernan en Inglaterra por la Gracia de Dios, sin admitir
intermediarios. Hobbes también piensa que la Monarquía no depende en absoluto de la Iglesia,
sino al revés. En el orden civil el poder de los monarcas no necesita intermediarios con Dios,
recurriendo Hobbes a las escrituras. ((La tesis se sustenta en la frase ˋˋDadle a Dios lo que es de
Dios y al Cesar lo que es del Cesar´´. La tesis es que hasta el poder civil de los paganos procede
de Dios porque Dios quiere que haya gobernantes.)) Por tanto, no se podían invocar en las
discusiones religiosas nada contra la autoridad civil. (Ni los puritanos que querían un reino de
Santos ni los católicos que querían autoridad del Papa) Pero claro el Leviathan no surge de una
decisión divina sino de una decisión de los hombres iguales que acuerdan ceder todo su poder.

Hay una contradicción entre que los monarcas dicen que el poder del Rey proviene de Dios, y es
querido por Dios, y que el poder proviene del pacto de los hombres, que eligen por mayoría al
soberano, por tanto no depende de Dios quien tiene el poder ilimitado y legítimo.)

Hobbes sin embargo apoya la posición del Rey con el Anglicanismo, y considera que todo Rey
tiene derecho a establecer la posición del reino, sin que esto afecte a la conciencia de los
súbditos, los súbditos no tienen que seguir la religión del rey (Su relación religiosa en conciencia
es con Dios). El rey puede establecer la religión oficial del reino porque si no pudiera se permitiría
una de las mayores causas de conflicto, que puede avocar a una guerra civil. (Ya que la Guerra
Civil inglesa es una consecuencia del problema de la fe en Inglaterra.) Por tanto, hay que aceptar
y seguir al monarca para conseguir la unidad religiosa. (La unidad religiosa es un tema político.)

El orden de Hobbes se basa en dos riesgos:

- La anarquía previa al pacto social.

- La vuelta a esa anarquía, por una Guerra Civil o por una mala gestión del monarca. En
caso de que el monarca no fuera capaz de evitar esa anarquía se le echaría y se buscaría
otro.

Gómez Dávila. EXAMEN

En el mundo hay unos pocos egoístas que se conforman con reformarse a sí mismos y otros
pocos altruistas que buscan cambiar al resto. Toda corta revolución es un Jacobinismo al revés.

Aristóteles y sus formas derivadas

Lo primero que decir de Aristóteles es su forma de trabajar, el reunió las constituciones vigentes
en las diversas polis que había en ese momento en Grecia, por Constituciones nos referimos al
orden político de la polis. Así a partir de estas constituciones llegó a la clasificación de los
diversos tipos de constituciones y con esto centrará el análisis de su política. Aristóteles no
imagina un sistema sino que construye sus deducciones sobre el orden político a partir de los
sistemas políticos vigentes. Esta forma de trabajar perdura en el tiempo y distingue a los
filósofos políticos con base jurídica o no, los jurídicos son los que analizan las normas que han
existido y los de sin base jurídica son los que crean un sistema político ex novo.
Aristóteles parte del hombre, del sujeto humano, al que asimila a los animales, considera al
hombre un animal. Y luego marca las diferencias de este animal con los demás diciendo que el
hombre es racional y político. La gran intención de Aristóteles es distinguir la forma de vida
política de otras formas de vida que podían darse en su tiempo entre los, a su juicio, bárbaros.
O dicho de otra forma como conseguir un sistema político en el que prime la política y no el
poder. Como sabemos las relaciones de poder se dan en el ámbito de la familia o de la tribu y
son relaciones en los que es la fuerza de uno la que permite ordenar a los otros que están
sometidos. De esta forma la relación en la familia no es política.

Pensadores de corte arístotelico como Hanah Arendt es la primacía que dan a la vida política
sobre otros tipos de vida como la vida privada. Esto es porque en la vida griega no había una
intervención excesiva del poder en la vida social, con excepción del sistema cretense y el
espartano, los cuales tienen en común que se formaron con la invasión de los dorios y establecen
un dominio sobre otros griegos a los que someten, generando así constituciones de
sometimiento sobre los ilotas y sobre los cretenses. Estos sistemas aunque acaban cayendo
perduran más que otros, generan fascinación en los que piensan que la estabilidad es el objetivo
del poder político, como por ejemplo el turco, China... La diferencia de Esparta es que hay vida
política en este régimen más estable.

En el mundo moderno la constitución más estable es la constitución veneciana, cuya finalidad

era ser estable. Para ello se generó un régimen de terror, se podían hacer acusaciones anónimas
y que generaban procedimientos con pocas garantías jurídicas. Aristóteles va a partir en su
estudio del hombre y de la acción. El hombre es un ser racional y los seres racionales tienen que
vivir en común, de una forma distinta a los seres no racionales. Por tanto, todas las
construcciones en imitación de los animales sociales, como la hormiga o la abeja, son
desechados por nuestro autor. Esta forma de vida sería una forma de vida propia de una forma
de vida inferior. Aristóteles no tiene problemas en establecer una gradación, considerar actos
nobles y actos innobles, personas válidas para la política y no...

En el actual humano podemos distinguir:

• El laboral: El sistema de producción consumo que permite a las personas sobrevivir. Un

sistema que se oriente hacia esta función no es digno del hombre según Aristóteles, porque es
una sociedad administrada, es decir una sociedad dirigida por medios y fines. No haría falta
política sólo ver quien administra mejor. Pero para Aristóteles el hombre que se dedica a la
producción-consumo es un hombre inferior, por ejemplo en el mundo antiguo nadie aceptaría
ser mujer porque sería recluido al hogar. Tampoco el que está sometido a otro tiene posición de
hombre que pueda participar en la vida política

• La técnica: La labor del artesano, no se dedica sólo a la producción-consumo sino que hace
modelos. (Mesa modelo Platon/ Mesa violación de la Naturaleza Arendt.) (Para justificar sus
abusos en el mundo el hombre simuló que la materia es inerte, Gómez Dávila.) Se crea un objeto
que trasciende al sujeto. La técnica sobrepasa al laboral pero también es un mundo de medios
fines en los que las personas crean objetos que les sobreviven. Esta mala valoración de la técnica
y del laboral continúan en toda la antigüedad y en la edad media, salvo en las ordenes
monacales.

• Práctico: Es un actuar en el que el fin se da en sí mismo, la actividad es un fin en sí misma en

cuanto produce un efecto y este efecto se produce sobre el propio sujeto que lo hace. De esta
forma el sujeto que lo hace se convierte al hacerlo en un hombre pleno. Los que pueden hacer
esto son los que pueden intervenir en la política, no aquellos que se dedican a laborar o a la
técnica. (Algo de esto hay en Hegel y Marx.).

Para Aristóteles el hombre pleno es un hombre político, vive en la polis. Y es porque la política
es fin en sí misma, a través de la política se puede conseguir la virtud, la virtud de Aristóteles es
una concepción egoísta el hombre busca ser virtuoso el mismo y a través de esta virtud se
consigue la felicidad que se obtiene siendo libre y sólo en la ciudad se puede ser libre (Es decir
con la vida política se consigue ser feliz. Aunque la vida política es una vida dura es la única forma
de ser feliz.) La política para Aristóteles no es la imposición de unos sobre otros sino la forma de
organizarse en sociedad para que se pueda ser libre, siendo libre aquel sitio donde hay
deliberación, ser libre es un fin en si mismo.

Lo que diferencia a una sociedad libre de una que no es que en las libres hay política, hay
discusión, las medidas se discuten y se critican. Es preferible un sistema en el que la oposición
critique al gobierno no en que el gobierno critique a la oposición. Aristóteles deja claro que no
todas las constituciones son iguales, no todos los hombre políticos se organizan iguales.
Aristóteles encuentra la primacía de un valor en la organización de la polis. Así existen:

• Monarquía: Gobierno de uno conforme al nomos, y como veremos en Montesquieu lo que

prima en la monarquía es el honor. La monarquía tiene una ley, el nomos, que la rige. No hay
monarquías cuando Aristóteles escribe en Grecia. Es un buen sistema en la teoría pero no hay
mucha discusión política. Cuando analiza Montesquieu la monarquía es lo que triunfa. Las
repúblicas para Montesquieu se consideran óptima para lugares pequeños pero no para grandes
países, hasta que ocurre en EE.UU. (Donde se impone un sistema federal, casi confederal, para
huir de la concentración del poder de la Monarquía.)

• Aristocracia corregida: (La emulación) Era la mayoría en ese momento en Grecia, se basa en
el gobierno de pocos, de los mejores, y estos pocos gobiernan conforme al nomos. La
Aristocracia se basa en el mérito. Hay muchas instituciones aristocráticas en Grecia como en
Atenas el Areopago, colina de Ares que es una institución Aristocrática, que es un tribunal que
perderá poder con el tiempo. Otra institución aristocrática es el Senado romano. La aristocracia
suele ser hereditaria porque se cree que se heredan las cualidades del antepasado. La
aristocracia es un sistema más endeble de lo que puede parecer, ya que tiene la misma
tendencia a la división que tiene la democracia y además tiene la tentación de la tiranía. El paso
de la monarquía a la tiranía no es un paso tan fácil, o eso cree Montesquieu.

• Tiranía: Se diferencia de la monarquía en que se gobierna por el miedo por el temor, no de

acuerdo al nomos. La tiranía es un medio, es una forma corrupta de la tiranía. Es el gobierno de
uno sin nomos. El paso de Monarquía a tiranía no es sencillo. (Los atenienses pasaron a la tiranía
desde el régimen aristocrático y los Espartanos que tuvieron monarquía nunca tuvieron tiranía.)
Por eso es difícil pensar que la Tiranía es una monarquía degenerada porque no pasan
habitualmente de ser Monarquía a Tiranía. Por ejemplo en Esparta castigaban mucho a los reyes
espartanos para evitar que fueran tiranos (Porque los reyes espartanos tenían poder político y
militar. Hay un dicho en la edad moderna que decía que: ˋˋLos soldados prefieren siempre a sus
generales (generales populares entre los soldados) que a una asamblea. ́ ́. Por eso hay un gran
maltrato a los héroes militares en la historia porque hay riesgo de que se hagan con el poder.

• Politeia: Gobierno de la Polis por el conjunto de los ciudadanos, cuyo principio es la igualdad.
La polis ideal es una polis de ciudadanos iguales, en la polis rige la igualdad de elección y la
igualdad de recepción. Explica porque los órganos asamblearios son cargos sorteados mientras
que los órganos militares son selectivos son elegidos, para primar la excelencia. El objeto de la
vida política es la vida de ciudadanos libres e iguales. En este sentido la participación en la vida
de la polis se considera la principal actividad del hombre. La visión política de los Aristotélicos
es la que define la política como la actividad más noble, porque en la vida política el hombre es
libre y ejerce la discusión. De esta forma se consigue que ningún poder este por debajo de otro.
Por esto de que ningún hombre este debajo de otro los griegos tienen el problema de la
representación.

La representación surge de dos formas como una forma en la que un grupo popular participa en
las acciones de gobierno, ya que el demos o la plebe no puede participar directamente en la vida
política (Por ejemplo los tribunos que son hombres libres pero los tribunos son los libres no los
ciudadanos que los eligen. Los ingleses sólo son libres una vez cada 4 años.) O bien una
construcción muy posterior al pensamiento aristotélico cuando somos representados en las
cortes medievales, donde los miembros de las cortes buscaban representar los estamentos a los
que representan.

Pero en este sistema no es en el que piensa Aristóteles, porque en estos sistemas no todos son
libres porque no todos deliberan para conseguir el bien común, que es el bien de la polis. Con
todas las personas se refiere a los libres. El riesgo de la Politeia es caer en la democracia, es
decir, que un grupo de ciudadanos que no tienen la capacidad de participar en la política caigan
en manos de un demagogo, y se lleve a un sistema en que no se respete la ley, la propiedad... Y
este sistema, la democracia, degenerará en torno a la tiranía, ya que si no hay organización
respecto al nomos habrá organización sin nomos y el sistema sin nomos más sencillo es la tiranía.

Para mantener la república, se requiere a hombres virtuosos, dirá Montesquieu. Con virtud
Montesquieu se refiere a la virtud política, un hábito racional bueno que se ejercita en la polis,
(Aristóteles no lo especifica porque en su época sólo esta existe) en contraposición a la virtud
religiosa que conduce a los hombres al cielo. Pero siendo la religiosa la base de las virtudes para
Montesquieu la que se necesita para la República es la virtud cívica. El ideal aristotélico es
construir un ideal en el que prime la virtud, aunque esto como dice Tucídides es muy difícil. El
problema de la república es que necesita la virtud, el problema que se encuentra en la
Revolución Francesa (En este se recurre al terror para conseguir alimentar a Paris.)

Para Aristóteles el régimen ideal sería aquel en el que se combinaran los elementos de los 3
regímenes perfectos y que se evitaran los riesgos. Un principio monárquico que no pudiera ser
tiránico, un principio aristocrático que no pudiera ser oligárquico y un principio de igualdad que
permitiera ser al hombre libre y vivir conforme al nomos, conforme a la ley. Este pensamiento
no analiza la evolución de los regímenes, como si hará Montesquieu. La degeneración del
sistema, para Hobbes en la Guerra Civil, y para Montesquieu la caída en la tiranía. Por eso
Montesquieu dice que es necesario limitar el poder para evitar el abuso del poder, la tiranía.
Para Montesquieu la limitación del poder del monarca sólo se ha dado en la monarquía inglesa,
que ciertamente es un sistema mucho más libre en ese momento que el resto de los europeos.
La monarquía inglesa combina los principios monárquicos, con los de la aristocracia y de la
representación popular y manteniendo la igualdad. Para los grandes defensores de la monarquía
inglesa, ingleses, la monarquía inglesa es así por un proceso histórico, no ha sido diseñada por
un proceso racional aunque la monarquía sea racional. Aristóteles cuando hace su clasificación
no quiere implantar su sistema perfecto en Grecia, no como Platón. Un sistema como el
británico hay que observarlo desde el punto de vista de cuáles son las circunstancias que han
hecho nacer un sistema en el que si hay intervención política, aunque el ideal de intervención
política de Inglaterra es mucho más limitado que el de Aristóteles. Aristóteles piensa que toda
persona libre que no esté obligada por las cargas materiales y se forme será un ciudadano
político. Sin embargo en Inglaterra la política es sólo cosa de unos y no de todos, y se hace por
representación.

Algunos autores comunitaristas del XX lo que buscan es una participación política plena, es decir
que todos participen, no que todos voten. Este pensamiento choca con una serie de problemas
derivados de la dificultad de conseguir una participación plena.

• El ideal republicano exige una visión del bien común que sea común, mientras que nuestras
sociedades han tendido a organizarse sobre la idea de la presencia de múltiples sentidos del
bien. Crítica casi Kantiana. Lo que podemos llamar liberalismo, en sentido estricto, no es nada
aristotélico, ya que el principio liberal es la libertad para llevar a cabo el proyecto personal, que
es un proyecto que cada sujeto define autónomamente y que es dispar. Esto se consigue con un
sistema político que permite las libertades individuales, permita un acuerdo de gobierno y que
cada uno pueda buscar su bien. Según la crítica más común esto beneficia a un tipo de sujeto,
el sujeto que no cree que con la participación política se realice el sujeto sino que quiere un
gobierno limitado. Poner el acento en la libertad individual hace que pierda peso la justicia, que
pasan a ser únicamente las condiciones para que cada uno busque su bien (Kant.). Críticas
entregan

a. La observación de que esto se constituía en beneficio de unos contra otros. Crítica del XIX, es
un sistema que sólo beneficia a unos y además no los constituye como sujetos libres y
responsables del orden político sino como grupos que defienden sus propiosintereses.

Es muy difícil diferenciar la oligarquía de una aristocracia. Porque el bien común se debe definir
de forma política.

• Eliminación del fin político, de la política como fin en sí mismo. El pensamiento tecnocrático,
pensamiento gerencial que convierte al Estado en un gestor eficiente de los intereses
ciudadanos. Si el problema liberal del republicanismo es un problema el de la gestión también.
Además hay un problema, propio de los Estados que no han tenido una tradición de libertad
política, es decir de participación en el orden político para buscar el bien común. Si construimos
un sistema de mera búsqueda del bienestar, producción-consumo, nos podemos encontrar con
un conjunto de individuos sin un sentido político, con la imposibilidad de tener política en un
sentido aristotélico. Este proceso se puede agudizar a través del problema de la representación,
porque si los ciudadanos no están implicados se produce en los representantes una oligarquía.
Un sistema de representación sin participación tiende a llevar a la oligarquía que tiende a
entenderse con las otras oligarquías, ya que en la situación actual hay mas de una oligarquía
(Por ejemplo las grandes corporaciones, las oligarquías políticas...). La posibilidad de que un
político pase a ser un oligarca es que está desconectado de los votantes.

Para algunos como Rawls, un sistema dominante se trata de gestionar sistemas diversos donde
la igualdad sea lo más material posible y la justicia sea como un velo de ignorancia, en el que
aceptemos estar en una posición desigual ignorando cual será su posición en el sistema político.
Es más, los sistemas políticos no son racionales, son dados. Para Oakeshott el racionalismo es el
mayor enemigo del pensamiento contemporáneo, porque este tiende a imaginar ideas y no
parte de las cartas dadas, del sistema construido.

• La crítica de los conservadores pesimistas es que los sistemas políticos son sistemas
construidos por la historia, y algunos de ellos consiguen un sistema de libertades por una suerte
de adaptación del sistema. Estas libertades concretas que da un sistema concreto son los que
hay defender. El sistema parte de una deliberación política, el sistema nace sobre el debate
político no sobre un juego de fines medios que convierta al Estado en un conseguidor y requiere
una adhesión, que para unos sería mínima, de reglas, y para otros sería de máximos, de virtud.
Otro matiz del autor, para aquellos que quieren establecer politeias ex novo es que hay lugares
donde la educación o la formación de la población no favorece la imposición de este sistema.
Como dice el pesimista rumano los revolucionarios tienden a imitar los sistemas anterior, por
eso Rusia siempre tiende a la aristocracia. Para Oakeshott esto es porque por el devenir de la
historia no se puede conseguir un sistema político diferente en Rusia.

TEMA 5: LA COSTUMBRE EXAMEN

La costumbre en una primera aproximación es simplemente lo que se ha hecho de forma

constante en el pasado, pero se puede ir más lejos. En una sociedad más racional se puede
pensar en que cosas se puede sustentar la costumbre, su única justificación ya no es que se
hubiera hecho siempre con una opinio iuris.

La cosa de buscar otra justificación es que hay autores que buscan su justificación en otras cosas,
lo cual indica que la visión del derecho ha cambiado. Una justificación es pensar que la
costumbre es como de derecho natural, el que se haya hecho siempre así, ese juicio sobre la
justicia, es de derecho natural. Esto se puede complicar ideológicamente al pensar que el
derecho es un derecho propio de cada pueblo y surge del espíritu del pueblo. Si el derecho es lo
propio de un pueblo sería lo natural del pueblo. Oakeshott piensa que hay un viaje de ida y
vuelta, el orden jurídico surge de un pueblo y el pueblo se define por su orden jurídico. (La nación
se expresa en un Estado y el Estado CREA la nación. Una de las definiciones de pueblo es que
tenga un derecho común.). Por eso es un deslizamiento del concepto del derecho, no es lo que
se ha hecho siempre, sino que es lo propio de un pueblo y por eso es lo que se ha hecho siempre.

Esto tiene un problema porque como dice Gómez Dávila, la costumbre puede trucarse un poco
por algunos acontecimientos. Para Gómez Dávila el derecho es lo convenido, es el pacto entre
dos partes. Este pacto no tiene por que ser entre dos iguales, el derecho suele ser una
imposición. (El derrotado gana su supervivencia y el ganador la tranquilidad del fin del conflicto.)
El derecho tiene un acuerdo bilateral, que no puede ser modificado por una sola de las dos
partes. (Si una de las dos partes puede modificar el pacto a su voluntad no es derecho, es puro
abuso.)

Tenemos por tanto un derecho que supone lo que podemos llamar una transformación del
convenio. Derecho es lo convenido, aquello que se pacta y nunca se puede pactar contra el
convenio ni desequilibrar el convenio. En el Estado moderno el Estado decide lo que es justo o
injusto, quedando todo en manos de un ente que es el único que puede interpretar el derecho
esto no sería derecho. El derecho moderno tiene este problema, la soberanía del Estado, por
eso es necesario un sistema que sirva para limitar al Estado, ya sea basándose en la costumbre
o en la ley.

La costumbre es por tanto un derecho arcaico y un derecho que se basa en lo que hay. Aquí
surge un problema con el derecho como lo convenido. Gómez Dávila parte de que el derecho
parte de lo convenido pero como se relaciona eso con lo consuetudinario. Vincular costumbre a
convenio es muy problemático desde el punto de vista teórico, ya que la costumbre es algo que
se recibe y no algo que se pueda acordar, como la pertenencia a una nación. Ya que se intenta
justificar que la costumbre es el acuerdo de todos pero realmente en el presente no se ha
pactado esa regla. La forma de resolver esta tensión es un poco discutible, la costumbre surge
del convenio porque surge de la afectación a lo largo del mismo. (Esto en Oakeshott se ve al
decir que el derecho que se tiene es una experiencia que surge de una costumbre pasado. Por
eso vincular costumbre a pacto es problemático, ya que no pacte, también tiene ventajas,
porque esta nueva forma de tratar las cosas ha surgido del tiempo, del choque con la realidad.
Estas personas que tienen por ejemplo en Inglaterra un razonable sistema de libertades, pero
no es racional por surgir de la razón abstracta sino de la realidad. Por ejemplo en España
estuvimos cerca de tener un parlamento si los comuneros hubieran ganado en Villalar pero eso
no pasó en la historia. La idea es que si ellos hubieran triunfado habrían limitado el poder del
rey por el interés común del reino.

La costumbre como justificación del derecho se suele relacionar con sistemas retrógrados, y
vemos como pasa de justificarse en ser el derecho de siempre, lo natural a un pueblo, o porque
es fruto del convenio. Pero su justificación, que ha sido criticada por las corrientes racionalistas
por no surgir de una derivación racional de la naturaleza humana.

El derecho consuetudinario es un derecho conservador pero como fuente es un poco equívoca.

Cuando el tirano quiere innovar se encuentra con los derechos de siempre, con la costumbre.
Por un lado es cierto que las normas de costumbre pueden parecer un poco retrógradas pero lo
consuetudinario suele ser lo que se opone a la tiranía. Por eso vemos que un criterio
consuetudinario puede acabar siendo un factor transformador.

La norma consuetudinario da un sistema conservador, no controlado por ningún gobernante,

pero también puede convertirse en la palanca de transformación, desde el derecho viejo se
afirma un derecho nuevo. Hay que decir que la justificación de la costumbre, es así porque
siempre lo ha sido. Por eso se cambia la justificación como lo natural y el convenio. (Gómez
Dávila la costumbre es un pacto que se repite a lo largo del tiempo.) Por su parte Oakeshott dice
que las libertades concretas son fruto del devenir histórico y hay que defenderlo. Eso sí el
conservadurismo no se basa en más vale lo malo conocido que lo bueno por conocer. Es más
bien, lo que tenemos que consideramos como bueno, por ejemplo la libertad de prensa, es una
construcción histórica y no venga usted a derrumbar esta construcción histórica que es buena.
Esta construcción no es algo irracional sino fruto del conjunto de decisiones racionales. (No hay
que ser irracionalista porque el irracionalismo no nos permite criticar y hay que poder criticar lo
que tenemos para poder mejorarlo. Por ejemplo es bueno que se puedan tener armas de fuego
o no.)

Hay una forma de explicar la costumbre como reiteración de actividades con un sentido jurídico,
la forma de heredar, transmitir las propiedades… A lo largo del tiempo. Como vimos la
costumbre se ha vinculado a lo natural y también al convenio.

La costumbre ha ido significando distintas segundas naturalezas. Si los autores dicen que todos
somos iguales en una primera naturaleza, la costumbre crea una segunda naturaleza de la
población a la que nos referimos. (Tucidides). Las poblaciones desde las invasiones germánicas
tienden a identificar su solución como algo propio, no como una solución universal y para
siempre. Por tanto, consideran que el derecho de un pueblo deriva de la idiosincrasia de cada
pueblo, aunque a veces estas normas lo constituye. Por ejemplo, los pueblos ganaderos tienen
normas similares, los pescadores normas similares… Lo que nos interesa es la visión de los
pueblos de su propia costumbre.

Hay quien dice que la costumbre se deriva naturalmente de ese pueblo. Y es complejo porque
muchos han identificado lo natural con lo común y no con lo consuetudinario. (En definición de
Aristóteles lo natural es lo que es igual en todas partes.) Esto además se complica mucho en la
concepción jurídica de occidente. Por ello aquellos que vinculan la costumbre a algo natural del
pueblo son los que dan el salto de decir que el derecho propio de un pueblo procede
fundamentalmente de otros. (Cosa que no nos ayuda a dar peso a una fuente u otra)

La escuela histórica del derecho alemana, con Savigny a la cabeza, defendía que el derecho
derivaba del espíritu del pueblo. Pero ese derecho que deriva el espíritu del pueblo es el derecho
común, un derecho culto que entra al pueblo desde fuera y conforma así su espíritu.

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO EXAMEN

La otra gran fuente es la ley. En muchos derechos la ley es una interferencia del poder público
en el orden jurídico. En el origen no era la base del sistema jurídico, sino que constituía una serie
de intervenciones que el poder público realizaba para con ello limitar la costumbre, los pactos o
la ley se comportaba como un pacto. La ley aparecía como un pacto elevado por el gobernante,
y luego por el Estado.

La ley como fuente del derecho tiene ventajas e inconvenientes. Si miramos el derecho romano
vemos como la ley es la atrofia del derecho, momento en el que el derecho pierde su frescura
para poder solucionar los problemas y se necesita una intervención del príncipe y su jurista,
mediante la ley. La ley sería una construcción racional, destinada a alcanzar el bien común, en
la definición clásica. Lo que pasa es que el bien común es difícil de distinguir del bien del príncipe.
Ideas como el príncipe no está sujeto a la ley o la voluntad del príncipe es la ley. Esto rompe con
lo tradicional: El derecho como algo estable que sujeta a todos. Ya que derecho es lo que sujeta
a todos, lo pactado… Algunos autores que han intentado sujetar al poder a través de la ley
quedan sorprendidos que si la ley ya no es una norma pactada por el parlamento, respetando
las normas tradicionales, la ley se convierte en la herramienta de intervención del príncipe.

Así vemos que la ley se convierte con un elemento de ruptura del derecho. Si el legislador crea
la ley a su arbitrio como puede mantener su dignididad el súbdito. La ley permite por tanto
romper con lo pactado, así la propiedad de una casa queda en manos de una parte que es el
Estado. Y esto es desconcertante si pensamos que el Estado no es intrínsecamente benevolente.
Así vemos la contradicción de que si el formalismo de la ley es bueno para controlar al poder la
ley puede convertirse en un elemento de la tiranía, ya que el tirano actúa mediante la ley.

Las leyes se justifican desde dos perspectivas:

• Racionalismo: La definición de la ley como racional procede en principio de ciertas

posiciones cristianas, antes aristotélicas, en el tomismo. La idea de que el universo está
ordenado por un ser superior tiene sus matices porque algunos creen que está
ordenado de una forma permanente y sin interferencia, una forma racional. La ley es
ordenación de la razón al bien común que es dada (Promulgada) por quien tiene el
cuidado de la comunidad, Santo Tomás de Aquino. Esta concepción de ley nos lleva a un
universo, y sociedad, ordenada naturalmente.

La promulgación antiguamente tenía un carácter sacro, hacer sagrada la ley: hacer la ley
pública mediante un sacrificio, pero de forma creciente la promulgación hoy es: Un acto
forma, la ley tiene más formalidad que otra fuente, y tiene que cumplir el elemento de
publicidad.

• Voluntarismo: Las posiciones voluntaristas son de escuelas posterioreres como las

franciscanas y a la voluntad como ordenación. Se basa en que un Dios auténticamente
omnipotente no puede estar limitado por ninguna ley. El Dios judío no es el Dios de los
 estoicos, es un Dios que hace alianzas, refuerza la idea del pacto (El que se obliga al
obligarse libremente no se ve limitado.) Dios ordena libremente a su voluntad, ha
llegado a un pacto con los hombres y establece leyes para los hombres. El siguiente paso
es una duda de que la razón humana pueda dar leyes permanente, para lo que
necesitaría conocer que es lo bueno y lo malo sin necesidad de la revelación.
• Racionalismo: Respecto a esto defienden que la razón humana si puede descubrir lo
justo y lo injusto. Ambos coinciden en pensar que el derecho no puede ser inventado
por el hombre, el derecho se descubre. Del mismo modo que Dios ha regulado al
hombre la autoridad regula la sociedad según una norma que sigue lo justo o lo injusto.
Y el descubrimiento de los justo o injusto es posible para el hombre. (Problemas de
sustituir al rey si es malo)
• Racionalismo moderno: La razón humana es la que descubre el conjunto de lo justo en
el orden de la realidad y que lo construye. El racionalismo no puede desvincularse del
Estado porque el Estado es consecuencia de la racionalización y herramienta de la
racionalización. Primero a través del despotismo ilustrado y luego a través de la
soberanía popular. La ley como racionalizadora: Esta ley busca convertir el derecho
histórico, sea consuetudinario o por pacto, en un elemento convertible y transformable.
El derecho cuando se vincula a la ley, y a la voluntad del Estado, se convierte en el gran
instrumento transformador y racionalizador. El racionalizador comenzó siendo el
Estado, y en el Estado el gobernante sea este un Rey o unas cortes, pero en un momento
comienza un desplazamiento. De forma creciente la acción racionalizadora va pasando
a elementos racionalizadores que se incrustan en el Estado pero que carecen de la
legitimidad de los gobernantes. Caemos en los expertos, en los tecnócratas. La ley se
convierte en un elemento dúctil en manos de los transformadores, la ley sirve para
transformar la sociedad. Algo que los antepasados habrían visto raro: la ley estaba para
asegurar mis derechos no para cambiar la realidad. Además, cuando el mito de la
soberanía popular, que es un buen mito, va cayendo, por su desgaste, y se alzan los
expertos. Y es la eficacia de la ley lo que ahora prima, es decir que la ley consiga su
finalidad transformadora.

La ley aparece como una ordenación del mundo y su prestigio tiene dos fuentes diferentes:

• Es sancionada públicamente ante el pueblo.

• La ley es un reflejo de un orden establecido.

EL DERECHO NATURAL EXAMEN

El derecho natural se ha estudiado como una realidad inserta en el derecho positivo bien como
una crítica a este. La diferencia entre derecho natural y positivo es difícil. Derecho positivo es
derecho puesto, lo cual es difícil de diferenciar con el derecho, en general. Ya que hay que decir
que parte del derecho puesto, positivo, no es derecho. Los juristas desde el principio han sido
muy reacios a elucubraciones iusnaturalistas, ya que las personas que se acercan al derecho lo
que buscan es solucionar es la pregunta ¿Qué es de cada uno?. Y desde el punto de vista jurídico
es difícil argumentar que lo que se le da a cada uno según las normas de derecho no es lo que
se le debe dar según un concepto de derecho. Este problema se ha agudizado por la tendencia
de la modernidad de construir desde la filosofía un sistema alternativo de derecho que explicara
el derecho y sirviera como guía para modificar el derecho. Por tanto, vamos a ver que ha
significado derecho natural a lo largo del tiempo y así abordar el problema de si existe derecho
natural o no.
Decía un aforismo de Gómez Dávila: ˋˋTodo derecho es derecho positivo, pero no todo derecho
positivo es derecho´´. Con esto intenta acabar con la corriente de deducir derechos de donde
no los hay, como la naturaleza del hombre y por otro lado permitir la crítica al derecho.

Por otra parte podemos argumentar que muchas modificaciones jurídicas que se han hecho a lo
largo del tiempo se han producido por pensar que lo que aparecía en el derecho era injusto, y
por tanto no era derecho. En el siglo XX se decía que era un problema semántico, porque cuando
decíamos derecho nos referimos a lo justo pero eso no es cierto, cabe una crítica moral al
derecho y hay cosas jurídicas que no son morales. Pero claro, si el derecho no se basa en la
justicia de que derecho estamos hablando. San Agustín ˋˋSin justicia que son los reinos sino una
banda de ladrones´´ Por tanto cuando hablamos de derecho no hablamos de cualquier sistema
de orden sino que el derecho reclama sobre si la pretensión de la justicia desde siempre. En este
sentido las contradicciones son grandes, durante muchos siglos se ha considerado como justo la
exclusión completa de un grupo del orden jurídico, que se convierte no en un grupo con menos
derechos sino en un grupo sin derechos, la esclavitud. La esclavitud es una institución vinculada
al derecho desde el origen del derecho y casi todos nosotros tendemos a verla como algo
extrajurídico, porque rompe los criterios mínimos para entender que algo es derecho. Pero,
volvemos al problema, como durante milenios hemos roto esos principios mínimos y sólo en la
modernidad nos damos cuenta de que eso es algo intolerable. (Bodino: La esclavitud, incluso en
la forma moderada de los españoles es una barbaridad.)

Porque considera al sujeto humano como un objeto y lo excluye de la relación jurídica, no tiene
derechos y deberes jurídicos.

En Tucídides habiamos visto que el orden civil y jurídico constituyen una segunda naturaleza de
los individuos, en el sentido de que las leyes formaban los caracteres de los pueblos. Por otro
lado, su crítica y sus argumentaciones producen cierto desconcierto porque si por un lado en el
diálogo de melos se nos decía que entre los Dioses es una opinión y entre los hombres una
certeza, la ley es que el fuerte se impone sobre el débil. Pero por otro lado el propio Tucídides
no parece dejar notar que los elementos clásicos de lo que se entendía por derecho por todo el
mundo, respeto a la palabra dada… parece observarse que esto que se entendía como derecho
era bueno y que su ruptura se producía naturalmente cuando las fuerzas que estaban en juego
eran enormes. Luego habría que distinguir natural en lo que ocurre y natural en lo que es propio
del derecho.

La forma más sencilla de acercarse a lo natural era la forma de entender, como encontramos en
Hesíodo, que el orden del mundo, querido por los dioses para los hombres, incluia unas
normas de justicia y que la ruptura de esas normas de justicia enfadaba a los dioses.
Pero Hesíodo no quiere crear un derecho paralelo al derecho, sino observar las
desviaciones del derecho. La justicia es lo que está en las leyes, porque los pueblos
conocen la justicia. Y lo que ocurre es que cuando la injusticia se produce hay dos
acontecimientos:

Los dioses se ofenden y que los hombres resultan castigados.

Para entender esta idea de Hesíodo hay que entender un texto surge de un enfado de este poeta
contra su hermano, que ha obtenido la herencia del padre gracias a los jueces devoradores de
regalos. Luego tenemos que un elemento típico en el sistema jurídico es acusado de injusto a
pesar de lo mucho que se practica. Esto tiene sentido porque si se acude a pleito se espera que
los jueces resuelvan conforme a derecho, y si el juez no lo aplica, entonces hay una ruptura del
derecho en la sentencia y no en la norma que reparte la herencia.
La cuestión se complica desde una perspectiva cosmológica, digamos mirando el mundo. Porque
acaben pagando es una confianza que individualmente considerada tiene que volverse
trascendente. Hesíodo en sus textos habla de un castigo inmanente, porque los griegos no
tienen claro lo de la otra vida, las ciudades injustas sufren la injusticia. Pero no castigan uno por
uno sino que castigan a la ciudad.

En el Agamenón de Esquilo, y su mujer se ha liado con el tirano, y dicen en el argos que Zeus
enseña con las lágrimas. Que la ciudad teme la llegada de Agamenón, ante la injusticia de egisto,
porque Zeus enseña pero enseña con lágrimas, castigando a los hombres. Pero la injusticia no la
sufre sólo el injusto sino que la sufre toda la ciudad. (En el futuro la pretensión de Hesíodo de
Zeus como Dios de la Justicia, parte de que nosotros tenemos una idea del derecho puramente
individualista, es decir casi todos nosotros cuando hablamos de Justicia pensamos en la justicia
respecto de unos individuos concretos y Hesíodo, y el pensamiento antiguo, no está en eso.
Hesíodo está en la justicia entendida como algo colectivo, el hecho de que el mal
comportamiento de los hombres se vuelve contra los hombres. Creer que un Dios castiga
individualmente las faltas, en el juicio final, no resuelve el problema porque necesitamos
concebir la justicia sin vida eterna. La confianza de que los malos

nos llevara al problema existencialista de la injusticia de que el inocente sufra el castigo, en la

muerte de los niños.) Los antiguos tienen claro que la injusticia produce mal y ese mal lo
producen los hombres.

En Tucídides, que no es un moralista pero tampoco un inmoralista, cree de otra forma. En

Hesíodo las ciudades injustas sufren en sus habitantes, un gobernante injusto lo sufre la
ciudadanía dos veces. En Tucídides los dioses se diluyen, y cuando hay un comportamiento que
incumple lo más básico, lo natural es que ante la enorme presión de los acontecimientos reine
la injusticia. La guerra civil provoca el beneficio de los peores en tucídides, hay pues un problema
natural. Hay quien puede ver aquí un sofista porque Platón recoge un mito de Protágoras sobre
el origen de la ley: Prometeo y Epimeteo son los dos titanes que tienen que repartir las
cualidades entre las creaciones de los dioses. Entonces resulta que epimeteo se pone a repartir
cualidades y cuando llega el hombre, ya había dado raya a cebra, garras a… y no le quedaba nada
para el hombre. Débil, desnudo de piel, inerme frente a los animales y entonces Prometeo roba
el fuego de los dioses y se los da a los hombres. Al darle el fuego a los hombres que inventa el
hombre que no es la cerámica, las armas. Con la metalurgia el hombre que es débil gracias a la
metalurgia se hace poderosísimo.

Pero los hombres cuando tienen armas, provoca matanzas. Entonces los hombres con las armas
que han conseguido porque Prometeo les dio el fuego está a punto de extinguirse. Pero Zeus
para evitar esta matanza les da la ley. La ley ha surgido para parar que los hombres se matan, es
casi antinatural… Es la condición para que los hombre puedan vivir. Con ley nos defendemos,
evitamos ser unos bárbaros que nos matamos entre nosotros. Se lo atribuyamos a zeus o a los
hombres, el derecho es una herramienta para evitar que el hombre se masacre entre si.

En este sentido los que piensan que el derecho es natural al hombre porque el hombre necesita
al derecho para ser hombre son pesimista respecto a la naturaleza humana pero muy positivos
respecto al derecho, los que más lo valoran. Y el derecho a veces cae y la ambición de los
hombres y la metalurgia vuelven a acechar. Aristóteles frente a esta visión tiene una visión sin
pecado original. El hombre es un animal racional que es un animal social se va organizando en
sistemas que fallan hasta que se obtiene la polis. Y el hombre se realiza en cuanto a la ley de la
polis y como ciudadano de la polis. Y las polis se rigen por la justicia, dar a cada uno lo suyo, el
derecho es el contenido, lo suyo. Y que sería derecho natural, para aristóteles no es un derecho
superior al de la polis. No hay superioridad derecho natural y derecho positivo sino que derecho
natural es lo común en el derecho, lo que es igual en todas partes es natural y lo que no es
antinatural. La pretensión del derecho natural en Aristóteles es localizar en el derecho lo que es
común. Mientras que en otras partes es distinto lo que es lo justo, el mundo sublunar es
imperfecto y no nos rige una sola regla, hay una parte que es natural y otra que es positiva. Lo
natural no es lo que es desde siempre sino lo que es común en este momento.

La siguiente perspectiva relevante se da desde la antipolis. La polis alcanza su cenit y los hombres
son hombre en cuanto a ciudadanos. Luego esto se centra en Hombre y no mujer, libre y no
esclavo, griego y no bárbaro… Pero claro la polis choca en su fracaso como forma política
completa y crea unas filosofías que son socráticas y que son contrarias a la polis en la que se ha
prestado poca atención a los cínicos. Los cínicos son unos filósofos que se oponen y se separan
de la polis para afirmar que lo importante del hombre no es su ciudadanía sino su condición de
hombre sino la naturaleza humana y por lo tanto ya no tiene relevancia, ser hombre y no mujer,
libre y no esclavo, griego y no bárbaro… En estos grupos ya hay mujeres y ya aceptan a los
esclavos. El cínico hace dos cosas, afirma su cosmopolitismo: Yo soy hombre y nada de lo
humano me es ajeno, lo importante es ser humano. Lo que hay que hacer es un esfuerzo
socrático de romper con las convenciones sociales, y rechazan el dinero y son cosmopolitas,
están por encima de las convenciones. Luego esta búsqueda de una especie de leyes en la
naturaleza humana es chocante en el pensamiento griego porque choca con el espíritu
democrático al entender que las leyes de la época son contrarias. (Encuentro Diógenes y
Alejandro Magno…)

Las nuevas filosofías helénicas tienden a decir que la condición humana era una y que estaba
regida por una serie de leyes naturales, propias de la naturaleza humana. Pero esta pretensión,
que penetra en el digesto, no sirve para resolver nuestro asunto. Porque la existencia de unas
leyes que existen y rigen todo el universo como se pueden distinguir de las leyes que se imponen
en cada lugar. No llegó el cinismo a crear un sistema que suplantara al derecho positivo,
fundamentalmente porque llega Roma y el derecho de Roma era muy positivo. Para los romanos
se contrapone el Ius naturale al Ius civile pero siendo el Ius naturale un derecho previo al civile.
La idea sería que antes de que exista un derecho como Dios manda hay un derecho natural, por
eso los romanos tienen el derecho como un derecho del estado natural, que no es el derecho
de gentes, el derecho que se aplica en todas partes el natural de Aistóteles, y al ius civile, que es
su derecho. Por eso la esclavitud no es una institución de derecho natural, porque el hombre
nace libre pero es una institución de ius gentium porque en todas partes se regula. Aristóteles
deseoso de organizar todo de forma natural dijo que la esclavitud era algo natural porque había
hombres superiores y otros inferiores. Pero los romanos dicen que no es una condición natural
sino una condición de derecho. Esta condición de que los esclavos lo son por naturaleza no
vuelve a aparecer hasta el XIX en EE.UU. diciendo que los esclavos de EE.UU. es porque son
naturalmente esclavos.

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