TEMA 3: La tradición romanística y la recepción jurídica en Europa

Pp. 28-53 del manual de Antonio Fernández de Buján.

1. La escuela de Bolonia y el restablecimiento del Derecho romano: Glosadores y

comentaristas.
Derecho Romano:
a) La época arcaica es la primera etapa de la formación del Derecho Romano, comienza
con la fundación de la ciudad de Roma (siglo VIII a.C.) por Rómulo, su primer rey.
Durante dos siglos y medio la forma política imperante es la Monarquía (regnum), la
cual concluye con la publicación de las normas jurídicas que estaban en vigor, que se
engloban en el Código de las XII Tablas.
En esta época Roma se rige por imperativos religiosos, siendo la casta sacerdotal
quien crea, interpreta y aplica el derecho de la época. Derecho, religión y moral se
encuentran entrelazados pero progresivamente se separan.
b) La época postclásica comprende desde la segunda mitad del siglo III d.C. hasta el
año 476 d.C, en el Imperio de Occidente, con la invasión de Roma por los bárbaros, y,
hasta el siglo VI. d.C. en el Imperio de Oriente.
En relación con el Imperio de Occidente, a partir del siglo IV distintos pueblos
germanos (barbari) se instalan de forma pacífica, y posteriormente de manera
violenta, en territorio del Imperio de Occidente. A finales de dicho siglo se divide el
Imperio romano en dos: Occidente y Oriente, como mencioné antes, en el año 476
cae el Imperio Romano de Occidente, pero el de Oriente continúa existiendo
hasta el siglo XV, en el que Constantinopla es invadida por los turcos otomanos, de
religión musulmana cuyo sultán se declara emperador romano, consumándose con
ello el último vestigio del Imperio Romano de Oriente.
Desde el punto de vista jurídico se produce una vulgarización del derecho, los juristas
creadores se convierten en burócratas al servicio del Emperador, quien ostenta todo el
poder absoluto y de origen divino, conforme a la concepción asiática, tan diferente a
la tradición romana; la aceptación de instituciones de Derecho provincial y la positiva
influencia , en orden a las pietas y a las aequitas.
c) La época justinianea comprende el periodo de gobierno del Emperador Justiniano
(siglo VI d.C), que ordena la recopilación del Derecho Romano anterior, conocida
como Cuerpo de Derecho Civil (Corpus Iuris Civilis), abarca todas las ramas del
Derecho y se divide en 4 partes: Instituciones, Digesto, Código y Nuevas
Constituciones (Novellae leges o Novelas). Esta recopilación es considerada la más
importante e influyente obra jurídica de todos los tiempos.

Tradición romanística:
Durante el periodo de romanización, el derecho aplicable fue premoninantemente el
Derecho romano vulgar (derecho clásico simplificado). La aplicación de este
derecho, así como otras influencias (lengua, obras públicas, …) sirvieron para unificar
los territorios peninsulares. Cuando el ImperioRomano cayó se instauraron las
monarquías germánicas en el continente europeo. En la península los visigodos se
consideraron continuadores de los emperadores romanos y su legislación combina
elementos germánicos, tradiciones locales y Derecho romano (este ultimo es
predominante).
La Edad Media se caracteriza por los fueros (base germánica y romana) y las Partidas,
monumento del Derecho común de base romana y canónica). Hasta el siglo XVIII el
ius commune es predominante en España, junto con el derecho real y la permanencia
de instituciones de carácter germánico (mayor incidencia en Cataluña, Valencia,
Mallorca, Castilla y Navarra).
En los siglos XVIII y XIX prevalece el derecho nacional, que en ocasiones se
contrapone al Derecho romano. El XIX es el siglo de las codificaciones, fundamental
obra de tradición jurídica Código Civil 1889, con fuerte base romanista, y que
además contiene referencias del Digesto (por ejemplo las definiciones de obligación:
Digesto 44, 7, 3.).

1.1. Escuela de los Glosadores:

La escuela de los glosadores es la más importante desde la época justinianea. Esta
escuela trabaja sobre el texto de la Florentina. Asimismo, se suele considerar a los
glosadores como los padres de la literatura jurídica europea, en atención a que
utilizaban el método analítico y casuístico.
El fundador de la escuela de los Glosadores es Irnerio, jurista romano, filólogo,
gramático y lógico, sus principales discípulos fueron Jacobo, Búlgaro, Hugo y
Martino, también Azón y Acursio. Su método consistía en realizar aclaraciones o
explicaciones de los textos del Digesto; glosas marginales o interlineales.
La diversidad de glosas realizadas a lo largo de más de un siglo se encuentran
recopiladas en La Glossa Magna, realizada por Accursio en el siglo XIII, podría
decirse que esta obra supone la clausura de la época de los glosadores. El derecho
romano en ese momento no tenía eficacia en los tribunales, pero sí que era el tema
que se estudiaba en las universidades.
A la escuela de Bolonia en la que se enseñan materias del trivium (dialéctica,
gramática y retórica) llegan estudiantes de toda Europa. Muy pronto comienza a
estudiarse el derecho con carácter independiente, la tradición le atribuye a Irnerio el
magisterio y la autoridad en materia jurídica a comienzos del siglo XII,
convirtiéndose en una figura fundamental.
A finales del siglo XI se produce en Bolonia el definitivo desarrollo de la ciencia
jurídica europea, la comunicación entre naciones independientes de Europa se
cohesionan a través del Derecho Romano y posteriormente el Derecho canónico, que
nace con pretensiones de universalidad y autoridad moral. La unión de ambos
derechos es lo que se denomina derecho común (ius commune).
A mediados del siglo XII en Bolonia comienza la enseñanza autónoma del Derecho
canónico, que es el que aplican desde entonces los tribunales eclesiásticos y deriva
básicamente de los pontífices a los problemas que se les plantean.
Por último, cabe recalcar que la consecuencia fundamental de la actividad de los
glosadores y juristas de dicha escuela es la recepción del Derecho romano en casi
todos los países de Europa (salvo Gran Bretaña).

1.2. Escuela de Comentaristas (siglos XIII y XIV):

Una vez finaliza la labor de los glosadores, tiene lugar un nuevo espíritu vivificador
del Corpus que se produce por obra de los juristas que escriben amplios comentarios
sobre argumentos o instituciones concretas del derecho público o privado. A estos
juristas se les denomina comentaristas o postglosadores.
Los estudiosos del Corpus Iuris continúan con la misma actitud de respeto de siglos
anteriores hacia el texto, sin embargo, la interpretación se encuentra menos
condicionada por la letra y tratan de captar el espíritu de la norma o del legislador,
introduciendo componentes de racionalidad y creatividad a través del carácter
integrador o supletorio de la interpretatio. Los comentaristas tratan de adentrarse en el
sentido de la obra de Justiniano.
Entre los comentaristas destacan Bártolo de Sassoferrato, Baldo de Ubaldis y Cino de
Pistoya.
2. La recepción del Derecho romano en Europa.
Europa no es sólo un enclave geográfico, se trata de un producto de la historia, una
concepción de la civilización y de la cultura. Este continente se configura sobre los pilares del
pensamiento filosófico, científico y artístico griego, del Derecho romano, de las instituciones
germánicas y de la ética social cristiana. Por su parte, Roma latiniza el continente europeo y
une la parte occidental y oriental, por primera vez en su historia, bajo la fórmula del Imperio,
la cual basa su autoridad política en la fuerza y las alianzas o pactos.
La influencia del Derecho romano a partir del siglo XII en la Universidad, la legislación, la
práctica negocial y en la Administración de Justicia, se produce en parte por la afluencia de
estudiantes castellanos y leoneses, primero, y de otros territorios, después, a Bolonia y a otras
universidades europeas donde se enseñaba el Corpus Iuris. De esta manera se acoge el
Derecho romano por el resto del mundo. Lo que hacen los tribunales con ese derecho que
traían los estudiantes era crear un derecho común adaptado a la realidad social.
Se produce una reelaboración de las soluciones casuísticas de dicho derecho, por lo tanto, las
soluciones que se aportan en ese momento tienen su apoyo en el Derecho romano.
A lo largo del tiempo surgen diversas tendencias como el Humanismo, la Escuela
Racionalista o la Escuela Histórica y la Pandectística, de las cuales hablaremos más adelante.

2.1 La recepción en Gran Bretaña.

Como mencioné al final del apartado 1.1 la consecuencia fundamental de la actividad
académica de la Escuela de Glosadores fue la recepción del Derecho romano en casi todos los
países de Europa, salvo Gran Bretaña.
Britania constituyó una provincia del Imperio Romano, y las principales ciudades de la actual
Inglaterra fueron fundadas por Roma. A pesar de ello, este territorio no fue excesivamente
romanizado. La causa fundamental fue la invasión de Bretaña por los anglosajones (pueblo
germánico no romanizado), esto supuso un alejamiento progresivo de la cultura y del
Derecho romano. La tradición jurídica anglosajona se denomina Common Law, Derecho
común, que a pesar de que el nombre coincida con el Ius Commune (influyente en el Derecho
europeo hasta el siglo XVIII) se tratan de sistemas jurídicos diferenciados y contrapuestos.
La excepción es Escocia y otros países anglosajones: Louisiana (EE.UU) y Quebec (Canadá).

Diferencias entre el Common Law y Ius Commune:

1. El Derecho común carece de codificación.
 2. Ausencia de distinción entre Derecho Público y Privado que deriva del Derecho
romano en el ámbito del Ius commune.
3. El Tribunal Inglés es la cúspide del Ordenamiento.
4. Relevancia de la Ciencia Jurídica en el sistema del Derecho civil.
5. El Common Law está formado por decisiones judiciales, costumbres locales y algunas
instituciones propias del Derecho germánicos y elementos del Derecho romano
6. El Common Law es un derecho no codificado, judicialista, casuístico, priman los
principios de publicidad, inmediatez y oralidad.
7. Principal fuente del Derecho: precedentes judiciales.

China y Japón se debaten entre la adscripción a uno y otro sistema jurídico, siendo
significativo el interés actual de los juristas chinos por el estudio del Corpus Iuris, en
atención a su intención por codificar el Derecho privado.

3. El humanismo jurídico: siglo XV y XVI.

(intro) Los siglos XV y XVI son los del Renacimiento, Humanismo jurídico, mos Gallicus y
el nacimiento de las naciones europeas y de los derechos nacionales, en torno a la fórmula
política monárquica.
El Derecho común continúa predominando, pero van cobrando fuerza los derechos de las
instituciones propias de cada nación, el derecho municipal y el naciente derecho de
comerciantes (ius mercatorum), debido al tráfico mercantil de otros países.
Gráficamente se ha descrito la situación como proceso de nacionalización del Derecho
común.
Todo ello tiene su expresión en el Humanismo renacentista que, en el ámbito del derecho se
concreta en la prevalencia de los siguientes valores: razón, verdad y ciencia. Se da una
vuelta al derecho clásico frente al justinianeo, interesa más el razonamiento, la lógica o el
sistema que la propia solución del caso concreto, por lo que se sientan las bases del
pensamiento puramente racionalista de los próximos siglos. Dotan al Derecho romano del
método histórico crítico, ilustrando las fuentes históricamente y corrigiendo los textos de
forma correcta. El Corpus Iuris se estudia en su dimensión histórica, sin fines necesariamente
pragmáticos y utilitaristas.
Esta nueva actitud ante el texto justinianeo tiene destacados cultivadores, especialmente en
Francia, esta corriente se denomina mos Gallicus, en contraposición al mos Italicus (su
finalidad es poner en práctica el derecho Romano).
Entre los representantes del mos Gallicus destacan Cuyacio, Antonio Agustín, Doneau,
Faber.
*preguntar s derecho mercantil y de comerciantes es lo mismo

4. El iusnaturalismo racionalista y su concepción del Derecho romano, siglo XVIII.

La escuela del Derecho natural defiende la elaboración de un derecho universal fundado en la
naturaleza del hombre. Asimismo, las bases del Derecho están en principios de la razón,
eternos e inmutables. A la hora de concretar principios o valores universales los estudiosos
recurren a la historia para analizar qué valores han sido aceptados, es ahí donde se vuelve a
profundizar en el Derecho romano. Se basan en el Corpus Iuris, el Derecho natural
racionalista, a partir de la idea del derecho subjetivo, procura elaborar un sistema de Derecho
privado racional y atemporal formado por normas abstractas de conducta.
Según la Escuela Racionalista el derecho se deduce de la razón, por encima de la autoridad.
Sus representantes son: Leibniz, Pufendorf, Domat, Thibaut.
El iusnaturalismo racionalista trae como consecuencia el inicio de la idea de la codificación
del derecho positivo.
- Códigos considerados la base del resto de codificaciones:
1. Código Civil francés de 1804.
2. Código Civil alemán (BGB) de 1900.

5. El historicismo jurídico: la Escuela Histórica del Derecho y la Pandectística, siglo

XIX.
La reacción frente al iusnaturalismo racionalista se produce en Alemania en los siglos XVIII
y XIX, primero con la Escuela Histórica y posteriormente con la Pandectística.
Estas corrientes coinciden en parte con el racionalismo, pero introducen el debate de que cada
pueblo, cada derecho, tiene su propia conciencia nacional que es la que deriva de su propia
historia: “El derecho es producto del espíritu del pueblo” (en alemán: volksgeist).
El precursor de la Escuela Histórica es Hugo, y su fundador es Savigny. Para dicha escuela, el
derecho es un organismo vivo, cambiante, no abstracto, formado por leyes, costumbres y
tradiciones que sólo pueden ser entendidas desde la historia.
Para Savigny el derecho nace y se desarrolla en cada pueblo. Afirma que antes hay que
investigar cuál es el derecho que está en la conciencia del pueblo alemán y posteriormente
codificarlo.
Como resultado de su investigación, Savigny afirma que la codificación debe seguir los
postulados del Derecho romano por formar parte del pueblo alemán.

Savigny: ¿Es posible comprender el presente de una situación desconectada de su pasado, de

su génesis? Evolución orgánica
“El Derecho romano es el único derecho de un pueblo grande, de larga existencia que ha
tenido una evolución ordenada, nacional y cultivado en todos los períodos de su historia con
gran cariño”.

El continuador de la Escuela Histórica es el Pandectismo. Los pandectistas, sobre la base del

estudio de las fuentes romanas, crean una nueva ciencia del derecho, sobre la base del
derecho subjetivo, la relación jurídica, la institución jurídica y el sistema, que se caracteriza
por la articulación de conceptos considerados válidos para todos los tiempos y lugares:
persona jurídica, capacidad jurídica, negocio jurídico, … La importancia que los pandectistas
le dan a los conceptos hace que se hable de Jurisprudencia conceptual y de los riesgos de
que esta decaiga en formalismos y abstracciones alejadas de la realidad.
La pandectística fue una delas producciones científicas más impresionantes, pues, el Digesto
o Pandectas de Justiniano se considera la obra por excelencia del pensamiento jurídico de
todos los timepos. Asimismo, el BGB se caracteriza ppor la influencia del Derecho romano.
Implicael fin de la vigencia directa de aquél.
Los principales representantes de la Pandectística son Dernburg, Brinz, Windscheid (en el
manual añade a Ihering y Glück).