CARLOS ALFREDO VOGEL

HISTORIA
DEL
DERECHO ROMANO
DESDE SUS ORIGENES HASTA LA EPOCA CONTEMPORANEA
La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad la quinta
edición del libro Historia del Derecho Romano, del escritor Carlos Alfredo Vogel.

El presente texto cuenta con dos capítulos: en su parte preliminar; el concepto y contenido
del Derecho Romano, además, que se estudia su características, importancia, evolución y
fuentes del Derecho Romano. Asimismo, en su capítulo IV, aborda la influencia que obtuvo
el Derecho Romano en la edad media y moderna.

Para la presente edición se ha tomado como fuente el scaner del libro original impreso en
Buenos Aires, de la editorial “Perrot”.
 Capítulo I
PARTE PRELIMINAR
NOCIONES
i.— CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO ROMANO.
Al iniciar este estudio debemos establecer, ante todo, qué es lo que entendemos por derecho
romano.
Porque por tal podemos entender el derecho codificado por el emperador Jüstiniano a
comienzos del siglo VI de nuestra Era, contenido principalmente en las diversas partes de la
Compilación ordenada por ese emperador, y en especial en el Código, el Digesto, las
Instituías y las Novelas. En ese caso, corresponde hablar, más bien, del derecho romano
Justinianeo.
También podemos entender por derecho romano el desarrollo gradual del derecho vigente
en Roma desde la fundación de la ciudad —que según Varrón habría ocurrido en el siglo
VIII a. de C.— hasta la compilación Justinianea. Y en este caso atribuimos a la expresión
derecho romano un sentido fundamentalmente histórico, lo que equivale a decir que han de
estudiarse las transformaciones que experimentó el derecho vigente primero en la simple
aldea de campesinos, que fuera en sus orígenes la ciudad de Roma, para extenderse luego a
través de toda la península itálica durante las conquistas realizadas en la época republicana
y comienzos del Imperio, y por último, en todos los pueblos que bordeaban la cuenca del
Mediterráneo, hasta donde se extendió la dominación romana durante la época imperial.
Podemos asimismo entender por derecho romano el que rigió en Europa con posterioridad
a la invasión de los bárbaros, ya que la caída del Imperio Romano de Occidente, ocurrida a
fines del siglo V de la era cristiana, no significó, ni mucho menos, la muerte del derecho
romano, que siguió rigiendo tanto en Occidente como en Oriente. En Occidente el derecho
romano se aplicó en las diversas ex provincias del Imperio, que se convirtieron entonces en
otros tantos Estados romano-bárbaros. Era el derecho romano pre justinianeo, compilado ya
en verdaderos códigos o colecciones de constituciones imperiales, pues el derecho vigente
en esa época estaba fundamentalmente contenido en las llamadas “Constitutiones
Principum” o decisiones del emperador.
El derecho romano prejustinianeo se aplicó en Occidente deformado, además, por la
práctica judicial, pues los reyes bárbaros comprendieron la superioridad efectiva del
derecho, romano escrito sobre su propio derecho consuetudinario. Y creyeron necesario
compilar ese derecho romano, a fin de aplicarlo a los vencidos en sus relaciones recíprocas:
en España, a la población ibero-romana; en Francia, a la población galo-romana: y en Italia,
a la población romana propia mente dicha. Producto de esta tendencia son las
compilaciones derecho romano bárbaro: la “Lex Romana-Wisigothorum” para, los
visigodos, la “Lex Romana-Burgundiorum” para los burgundios y el “Edicto de Teodorico”
para los ostrogodos. Estas compilaciones del derecho romano prejustinianeo, deformado en
la práctica de la vida judicial, dieron origen a lo que se llamó posteriormente el derecho
romano vulgar.
Subsiste este estado de cosas hasta el siglo XII, en el que se produce un movimiento
fundamental para la civilización de los pueblos del occidente europeo, que es el
renacimiento de los estudios del derecho romano justinianeo. Y ello por obra de una famosa
escuela de jurisprudencia —la escuela de Bolonia—, cuyo fundador fue Irnerio, llamado la
“antorcha del derecho”. Se estudia entonces el derecho romano justinianeo, es decir, el
contenido en las compilaciones realizadas en Oriente por una comisión designada por
Justiniano, que procedió al registro y ordenación del derecho romano vigente en la parte
oriental del Imperio. Realizan esta obra primero los glosadores de los siglos XII y XIII, y
luego los postglosadores o comentaristas de los siglos XIV y XV. Ellos introducen los
estudios del derecho romano justinianeo en Occidente, dando lugar a. lo que posteriormente
se llamó, por oposición al derecho romano vulgar, derecho romano sabio.
Lo que antecede se refiere a las distintas acepciones en que puede emplearse la expresión
derecho romano. Tomaremos como objeto de nuestro estudio las dos primeras acepciones.
Nos referiremos particularmente al derecho romano contenido en la Compilación de
Justiniano, especialmente en las Institutas, que, como su propio nombre lo indica, proviene
de “instituere”, y significa manual elemental de derecho, destinado a los principiantes en el
estudio de la jurisprudencia; y también en el Digesto, que es un verdadero cuerpo de
doctrina, ya que se formó con los fragmentos tomados de los jurisconsultos que vivieron en
la época de mayor esplendor para la jurisprudencia o ciencia del derecho romano, calificada
de época clásica. Abarca desde fines del gobierno republicano y comienzos del Imperio, la
época de Augusto, y particularmente la de los emperadores Antoninos y Severos, esto es,
los siglos II y III de la era cristiana.
Serán objeto de nuestro estudio las instituciones tal como las encontramos plenamente
desarrolladas en la legislación justinianea. Pero desde luego, debemos referirnos a su
aspecto histórico, porque una de las razones por las que se estudia el derecho romano entre
los distintos derechos de la antigüedad es por las enseñanzas que de él se desprenden, en
cuanto nos permite observar cómo nacen, se desarrollan, y consolidan o desaparecen las
instituciones jurídicas, ofreciéndonos un cuadro completo. Es imposible prescindir, en
consecuencia, del aspecto histórico.
El precursor de la aplicación del método histórico en los estudios de derecho romano fué
Cujas. Impuso este método a partir del siglo XVI, después que los glosadores y post-
glosadores habían implantado el método que llamaremos exegético o dogmático. Cujas fué
así el verdadero precursor de un método, que se generalizó posteriormente, en especial en el
siglo XIX, siendo sus principales representantes Savigny e Ihering. El método histórico
consistió en considerar las instituciones desde sus orígenes, seguir su desarrollo y valerse
no solamente de los textos, sino también de los elementos auxiliares, en especial la historia
y la filosofía, analizando particularmente la influencia que sobre ellas pueden haber
ejercido los factores políticos, económicos, religiosos, morales, etc.
IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO PARA I.A FORMACION DEL JURISTA EN
GENERAL, Y EN PARTICULAR PARA EL MEJOR CONOCIMIENTO DEL
DERECHO POSITIVO ARGENTINO.
Debemos referirnos a la razón por la cual se estudia el derecho romano y analizar la
importancia y utilidad de ese estudio. Ello reviste particular interés, pues es frecuente
considerar que el derecho romano proporciona gran erudición, pero ningún resultado
práctico, lo cual es inexacto.
Cabe preguntar, en primer término, por qué se estudia el derecho romano en vez del
derecho de los otros pueblos de la antigüedad. No es, ciertamente, por la circunstancia de
ser el más antiguo de los que haya conocido la humanidad, ya que han llegado hasta
nosotros noticias de otras civilizaciones, tanto en el continente asiático como en el europeo,
que tuvieron sistemas jurídicos bastante completos. Así podríamos referirnos a la
civilización del valle del Nilo y de los imperios que allí se formaron en el tercer milenio
antes de Jesucristo, los cuales tuvieron códigos más o menos modernos. Sin embargo, su
estudio no se incluye en los planes de estudio de las modernas facultades de derecho. Lo
propio ocurre con las civilizaciones del valle del Eufrates y del Asia Menor, en especial con
la civilización de los caldeos, que dió origen al código de Hammurabí; y la de los hebreos,
que originó la ley de Moisés, que tampoco son objeto de estudio especial en ninguna
facultad de derecho del mundo. Sucede lo mismo con otras civilizaciones anteriores a
aquella que dió origen al derecho romano. Por ejemplo, la civilización Egea, con sus
códigos correspondientes: el de Gortyna, en la isla de Creta; y la ley de Solón, en Atenas,
que se desarrollaron entre los siglos IX y VI a. de C. Todos ellos anteriores a las primeras
leyes escritas romanas: las leyes de las XII Tablas, redactadas, probablemente, a mediados
del siglo V a. de C.
No es, pues, a título de ser el más antiguo, que se estudia el derecho romano. Debe buscarse
la explicación de su permanencia en otras razones. Porque es curioso observar que en la
actualidad se estudia no sólo en aquellos países en que median para ello razones de
tradición, como en Italia, España, Francia y en la misma Alemania —donde se discute la
posibilidad de incorporar el derecho romano al estudio de la historia de los pueblos
antiguos—, sino también en países de distinta tradición, como son los anglosajones. En
efecto, el derecho romano figura en los planes de estudio de las universidades de Inglaterra
y Estados Unidos. Y aun ocurre lo propio en países de distinta civilización, como por
ejemplo en Turquía, Egipto, Persia y hasta en los países del Extremo Oriente: China y
Japón.
Esto se explica por diversas razones. En primer lugar, porque el derecho romano es, entre
todos los de la antigüedad, el que nos resulta más conocido; es decir, para el que más
abundan las fuentes de conocimiento.
En segundo lugar, el derecho romano es el derecho antiguo cuyo desenvolvimiento resulta
más interesante, ya que comenzó por ser el derecho de un pequeño pueblo, de una ciudad,
para transformarse luego en derecho de toda una región, más tarde de toda la península
itálica (como consecuencia de las conquistas), y por último de todo un imperio.
Lógicamente, debe haber sufrido numerosas transformaciones hasta plasmar en la forma
definitiva en que nos lo presenta la Compilación de Justiniano. El derecho primitivo es un
derecho cerrado, de formas solemnes, inspirado fundamentalmente en motivos de carácter
religioso, que sólo alcanzará a quienes participen de esa religión. Cuando el poderío de
Roma se extiende, el derecho romano se amplia, comprendiendo también a los que no son
ciudadanos, y se hace menos inflexible, o, en otros términos, más consensual. Por ello el
estudio de la legislación romana debe ser más interesante que el de la legislación de otros
pueblos de la antigüedad.
Existe otra razón para dar preferencia al estudio del derecho romano, ya que es el que
describe una trayectoria más completa y el que comprende el periodo más extremo, en la
historia del derecho. Abarca nada menos que catorce siglos: del VIII a. de C. hasta
mediados del siglo VI de nuestra era. Y si no se quiere hacerle abarcar un periodo tan largo,
su evolución completa comprendería por lo menos diez siglos: desde el V a. de C. —en que
se sanciona la ley de las XII Tablas— hasta el año 565 de la era cristiana, fecha de la
muerte de Justiniano.
Asimismo, el derecho romano alcanzó a regir en el más vasto imperio de los tiempos
antiguos: además de Europa, el norte de África y buena parte de Asia, Y debió
transformarse también como consecuencia del contacto con los derechos locales,
especialmente con el derecho egipcio, el sirio-babilónico, y el griego, del cual sufre su
influencia a partir de la época imperial.
Podemos afirmar, en consecuencia, que el estudio del derecho romano ofrece interés, en la
actualidad, desde un doble punto de vista: primero, desde el punto de vista que
calificaríamos de histórico y filosófico; y segundo, desde el punto de vista estrictamente
jurídico y práctico.
Desde el punto de vista histórico y filosófico, porque el desenvolvimiento del derecho
romano a través de los siglos nos muestra la relatividad de las reglas jurídicas. Sabemos que
éstas tienden hacia un ideal: el ideal de justicia, que los romanos identificaban con la
noción del derecho natural. Pero tales reglas jurídicas no consiguen realizar plenamente esa
idea de la justicia, pues debiendo adaptarse a las circunstancias de tiempo y lugar, sufren
variantes. Lo que es justo de un lado de los Pirineos puede no serlo del otro. Lo que es
tenido hoy por verdad, es posible que no lo fuera ayer o no lo sea mañana. Esto nos lo
enseña particularmente el estudio del derecho romano, del conocimiento de cuya historia se
desprende cómo en el desarrollo del derecho intervienen factores de diverso carácter;
económicos, sociales, ideológicos, religiosos, técnico-jurídicos propiamente dichos, y hasta
factores de carácter personal.
Podemos comprobar perfectamente cómo, en ciertas ocasiones, las transformaciones en la
vida del derecho fueron provocadas por factores de carácter económico. Así, al estudiar los
distintos criterios con que es encarada la historia del derecho romano tendremos
oportunidad de observar uno que tiene en cuenta las llamadas grandes crisis o
sacudimientos económicos: el más importante es la transformación de la vida económica
romana como consecuencia de las conquistas, especialmente después de las guerras
púnicas, que originan importantes cambios en la legislación romana al promediar el siglo II
a. de C.
Otras veces esas transformaciones tuvieron su origen en factores sociales, como ocurre
después de los disturbios internos que se producen en la segunda etapa del Imperio, a partir
de Diocleciano, por las nuevas tendencias absolutistas de este monarca y sus sucesores. En
su primer periodo, el Imperio romano puede calificarse de liberal; pero después de esos
disturbios cambia fundamentalmente la legislación romana.
Las transformaciones del derecho romano fueron debidas, a veces, a la influencia de
factores ideológicos, tales como las doctrinas filosóficas de los griegos y a la influencia del
cristianismo. Desde fines del gobierno republicano y comienzos de la era imperial se
difunden en Roma ideas filosóficas desarrolladas por los griegos, que son admitidas por los
filósofos primero y por los juristas romanos después. Esto ocurre desde el siglo I a. de C. y
especialmente a partir de Cicerón, por cuyo conducto se introduce en el ámbito de los
juristas la nueva noción del derecho natural, como el derecho inherente a la naturaleza del
hombre, revelado por la razón, que no admite diferencias de nacimiento o raza y que
considera a todos los hombres libres e iguales.
También los factores religiosos determinaron transformaciones en el derecho romano. Así
se observa en el Imperio romano cuando la población abandona el paganismo para abrazar
la nueva religión cristiana. A partir de Constantino se advierten cambios sustanciales en la
vida del derecho romano: se suavizan muchas asperezas del derecho primitivo, cambia la
organización de la familia, se restringen las facultades del “pater familias” en beneficio de
las personas dependientes, se dulcifica la esclavitud. El cristianismo no llegó a extirpar esta
última institución; estaba tan arraigada en la vida de los pueblos antiguos, que no consiguió,
sino que mejorase el trato dispensado a los esclavos.
También nos muestra el derecho romano cómo en ese desarrollo de la vida jurídica
concurren factores de carácter más especial, como el factor técnico-jurídico. En el siglo I
de la era precristiana se opera un cambio fundamental en la organización del procedimiento
romano. Con la ley Aebutia se sustituye el procedimiento oral por el nuevo tipo de proceso
escrito, llamado formulario, que lentamente había ido introduciéndose y que se afirma en el
siglo I a. de C. Esta transformación provoca cambios fundamentales en la vida del derecho
por obra del magistrado, o sea el pretor, encargado de la administración de justicia.
Y nos enseña asimismo el derecho romano cómo en ciertos casos hasta factores personales
inciden en la vida del derecho, provocando transformaciones importantes, como ocurrió
con la acción de Augusto, La poderosa personalidad de Octavio, que como emperador
llamóse Augusto, consiguió imponer cambios fundamentales en el derecho. Lo que
demuestra la importancia del factor personal.
Tal es el interés que ofrece el estudio del derecho romano desde el punto de vista histórico
y filosófico.
Pero también ofrece interés desde el punto de vista estrictamente jurídico y práctico, El
interés jurídico deriva de las cualidades técnicas propias del derecho romano. Siempre se ha
considerado —aún en nuestros días— a las obras de los jurisconsultos romanos como la
mejor escuela para la formación del criterio jurídico y para la preparación de los juristas
modernos.
Los jurisconsultos romanos, especialmente los de la época clásica —que fué la de mayor
brillo en la elaboración y desarrollo de la jurisprudencia—, son considerados como
fecundos maestros de la ciencia del derecho. Sobre todo, los juristas del último siglo de la
República, en particular Quinto Mucio Scaévola y Servio Sulpicio; luego los del primer
siglo del Imperio, en particular Labeón y su rival Capitón, que vivieron en la época de
Augusto; y también los juristas de los siglos XI y III, que ascendieron a lo que podría
llamarse la cúspide de la ciencia jurídica romana, especialmente Gayo, Papíniano, Ulpiano
y Paulo. Todos estos juristas manejaron con destreza extraordinaria el arte, y más que el
arte, la ciencia del derecho. La opinión de estos jurisconsultos, recogida posteriormente en
la Compilación de Justiniano, especialmente en el Digesto o Pandectas, es tenida como la
razón traducida en palabras; la “razón escrita”, al decir de los antiguos autores.
Pero además del interés jurídico está el interés práctico, que justifica ampliamente el
estudio del derecho romano. Sabemos que la vigencia del derecho romano no concluye con
la caída del Imperio Romano de Occidente, a fines del siglo V de nuestra era, ni con la
caída del Imperio Romano de Oriente, en el siglo XV. En Italia, por ejemplo, el derecho
romano no dejó nunca de ser derecho vigente. Y en el resto de Europa hemos visto que se
aplicó desde fines del siglo V y comienzos del VI hasta el siglo XI, lo que calificamos de
derecho romano vulgar. Desde el siglo XII en adelante, según vimos, se produce un
renacimiento de los estudios de derecho romano por obra de los juristas de la escuela de
Bolonia. Esta escuela tomó como objeto de su estudio el derecho romano sabio, contenido
en las compilaciones. de Justiniano, y no el vulgar, que hasta entonces se aplicara.
Estudiaron ese derecho, en primer lugar, los glosadores, siguiendo las enseñanzas de
Irnerio, fundador de la escuela. Esas enseñanzas se extendieron luego por las universidades
francesas —con Montpellier, especialmente—, y también por el resto del occidente
europeo.
Llamáronse glosadores porque su tarea consistió en la glosa, es decir, en el comentario e
interpretación de los textos contenidos en la Compilación Justinianea, especialmente el
Digesto o Pandectas. Esta obra fué continuada por los postglosadores o bartolistas, por el
nombre de quien pasa por su fundador: Bartolo de Saxoferrato. Actúan sobre todo en los
siglos XIV y XV, tomando como bases la glosa, de manera que hacen, a su vez,
comentarios de las glosas. Se acercan en cierto sentido al derecho romano puro, pero
siempre con fines prácticos, a fin de regir la vida social del momento.
A esta escuela sucedió la de los autores historicistas o eruditos, en particular con Cujas y
Donau, los exponentes máximos de la llamada “escuela culta de jurisprudencia”. Estos
últimos siguen dedicándose a la interpretación de los textos contenidos en la compilación
justinianea, pero se valen también de otros elementos: particularmente la historia y la
filología, es decir, estudian las instituciones contenidas en las recopilaciones a través de su
evolución y transformaciones. En ese sentido, los mencionados autores son los precursores
de la nueva escuela histórica germánica del siglo XIX, cuyos principales representantes son
Savigny, Hugo, Puchta, Mommsen, etc.
Recién desaparece la vigencia del derecho romano con el movimiento general de
codificación iniciado a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX. La sanción del código
civil francés, en 1804, señala el comienzo de este movimiento general de codificación.
Prácticamente cesa la vigencia del derecho romano en Europa. En Alemania continúa
rigiendo durante todo el siglo XIX y hasta comienzos del actual, terminando su aplicación
recién con el “Burgerliches Gezestbuch” o “B. G, B.” (Código civil alemán), sancionado a
comienzos del siglo XX.
No obstante haber dejado de ser el romano un derecho vigente, y de no aplicarse en la
actualidad —salvo en algunos estados del África del Sud y, hasta hace poco, en Escocia—,
no puede sostenerse que su estudio carezca de interés práctico. En efecto, las codificaciones
realizadas durante el curso del siglo XIX y en lo que va del XX. se inspiraron
fundamentalmente en los principios del derecho romano.
Tal ha ocurrido en especial con el Código civil francés, que tomó como fuente principal el
derecho consuetudinario, que se aplicara hasta entonces sobre todo en las regiones
septentrionales de Francia, en los llamados países de costumbre, en los cuales también
influyó el derecho romano. El derecho hasta entonces vigente en las regiones del mediodía
de Francia tuvo, por otra parte, como uno de sus principales intérpretes a Pothier, quien,
más que civilista era romanista. De modo que a través de Pothier influyeron en el código
francés las leyes romanas.
Y lo que decimos del código francés puede afirmarse también de Otros más modernos,
como el alemán y el código suizo de las obligaciones, cuyos textos han recibido directa o
indirectamente en su estructura, y también en su fondo, la influencia del derecho romano.
Se aprecia, de este modo, que el derecho romano tiene aún en la actualidad un interés
práctico considerable. El verdadero jurista no puede prescindir de su estudio.
También el Código civil argentino se ha inspirado en el código francés, tanto en lo que se
refiere a su sistemática y al método de distribución de materias, como en lo que atañe a su
contenido. Y a través del código francés se ha inspirado en el derecho romano. En
consecuencia, no puede interpretarse correctamente el derecho civil argentino, contenido
fundamentalmente en el código civil, si se ignoran sus antecedentes históricos, por lo que
también desde este punto de vista se justifica el estudio del derecho romano.
2. EVOLUCION Y FASES DEL DESENVOLVIMIENTO DEL DERECHO ROMANO.
—CRITERIOS DIVERSOS: LAS CLASIFICACIONES DE HUGO, VON MAYR Y
BONFANTE
Estudiaremos las fases de evolución del derecho romano y los distintos criterios con arreglo
a los cuales ha sido dividida, para facilitar su estudio, la historia jurídica romana.
I) En el siglo pasado, uno de los más grandes historiadores ingleses de la época, Eduardo
Gibbon, publicó una obra titulada “Historia de la decadencia y ruina del Imperio Romano”.
Es una de los trabajos más importantes que se han escrito sobre la historia de Roma.
Dice Gibbon en su monumental obra, que el lapso de aproximadamente mil años que
transcurre desde la publicación de la ley de las XII Tablas hasta la muerte de Justiniano,
puede ser dividido en tres períodos, cada uno de ellos de una duración más o menos igual,
pues abarcaría unos trescientos años, distinguiéndose unos de los otros por la distinta forma
como en ellos ejercieron su actividad los jurisconsultos.
En cuanto al período anterior (desde los orígenes a la ley de las XII Tablas) no lo analiza,
por la deficiencia de informaciones en ese momento respecto de aquella etapa primitiva.
El primer periodo se extiende desde la publicación de la ley de las XII Tablas hasta el
nacimiento de Cicerón, es decir, desde mediados del siglo V a. de C. hasta fines del siglo II
de la misma era. Señala como característica de este período la limitación impuesta al
desarrollo de la ciencia del derecho y de las leyes, por la ignorancia, el orgullo y la soberbia
del pueblo romano, que en ese momento se creía superior a todos los pueblos de la tierra y
no admitía que el derecho pudiera regular otras relaciones que las existentes entre los
“cives” o ciudadanos romanos. La actividad de los jurisconsultos es limitada en este primer
período. En los' días de mercado los juristas de mayor fama concurrían al foro o a las
asambleas y se paseaban entre la multitud, procediendo a dar sus consejos y opiniones a los
más pobres y humildes, en la esperanza de que éstos les retribuyeran con su voto el día que
se presentaran como candidatos a la magistratura. Recién cuando avanzaban en edad o
desempeñaban un cargo público se establecían en sus casas, esperando que la gente del
campo y de la ciudad fuera a consultarlos y plantearles sus problemas sobre las dificultades
de la vida diaria o los incidentes de los procesos. Los jurisconsultos de mayor fama
permitían que a estas consultas públicas concurrieran los jóvenes de la misma profesión o
que asistieran sus hijos, a quienes adiestraban en la ciencia del derecho de manera que iba
formándose una clase de familias especializadas en asuntos de jurisprudencia, como
ocurrió, por ejemplo, con la familia Mucia.
El segundo periodo, corresponde a la época de mayor esplendor de la ciencia del derecho.
Empieza con el nacimiento de Cicerón y se extiende hasta mediados del siglo III de la era
cristiana, o sea hasta la muerte de Alejandro Severo, que fué el último de esa dinastía.
Gibbon califica este período de época de oro de la jurisprudencia romana. Se generaliza la
ciencia de la jurisprudencia, se abren escuelas de derecho, se publican libros sobre la
especialidad., y vivos y muertos son puestos a contribución —agrega Gibbon— para
mejorar la ciencia del derecho. Aparecen los grandes juristas. Sexto Elio Paeto, más
conocido por el nombre de Catón, es considerado como el primer gran jurisconsulto.
Publica su obra: “Tripartitum”, que contiene el texto de las XII Tablas, con un comentario y
fórmulas para los procesos y actos jurídicos. A fines de la República y comienzo del
Imperio surgen otros grandes jurisconsultos. Entre ellos, Labeón y Capitón, jefes ambos de
lo que serían después dos escuelas famosas y rivales de jurisprudencia, opuestas en sus
proposiciones, y que fueron llamadas Proculeyana y Sabiniana, respectivamente. Estos
juristas, que pertenecieron a la primera época del Imperio, fueron precedidos por otros de
fines de la República, como Quinto Mució Scévola, a quien se considera autor del primer
tratado de derecho civil. Su discípulo, Servio Sulpicio Rufo, pasa por ser el comentarista
del Edicto del Pretor.
El tercer periodo se extiende desde la muerte de Alejandro Severo basta la muerte de
Justiniano, en el siglo VI. Dice Gibbon que en este período vuelven prácticamente a
enmudecer los oráculos de la jurisprudencia. La ciencia del derecho no progresa en razón
de que los maestros del derecho, especialmente los que actuaban en los principales centros
jurídicos de la época —Roma en Occidente, Constantinopla y Berito en Oriente—, se
limitan a reproducir y comentar humildemente las opiniones de los grandes juristas del
período clásico y, particularmente, las opiniones de los jurisconsultos de los siglos II y III,
Papiniano, Paulo y Ulpiano. La gran fuente del derecho no son ya las “responsa
prudentium sino las decisiones del Emperador (“constitutiones principum").
II) Inspirándose en las mismas ideas de Gibbon, otro gran jurisconsulto del siglo pasado,
profesor en Gottinga, Gustavo Hugo (1764-1844), propone un criterio semejante, pero
abarcando la totalidad de la historia jurídica de Roma, es decir, partiendo desde la
fundación de la ciudad. En su obra “Historia del Derecho Romano”, divide la vida de éste
en cuatro períodos que califica, comparando el desarrollo de la vida del pueblo con la del
individuo, de períodos de la infancia, de la juventud, de la virilidad y de la vejez.
El primer período correspondería a la etapa que Gibbon no consideraba, o sea la que
transcurre desde la fundación de Roma hasta la ley de las XII Tablas. En este período el
derecho romano es rudimentario. Se confunde en buena parte con la religión. Las fuentes
del derecho son las “mores maiorum”, o sea la costumbre de los antepasados y el “fas”, los
preceptos religiosos o normas consideradas de origen divino e interpretadas por los
pontífices, que son los jurisconsultos de la época; y sólo por excepción la “lex” porque los
comicios de la época tienen actividades legislativas limitad/simas. Por todo ello Hugo llama
a este período el de la infancia del derecho.
Los tres periodos restantes coincidirían con los establecidos por Gibobn. El segundo, o sea
el período de la juventud, se extendería desde la ley de las XII Tablas hasta el nacimiento
de Cicerón. El tercero, el de la virilidad, el del mayor desarrollo del derecho, coincidiría
con el segundo de Gibbon (desde el nacimiento de Cicerón has (a la muerte de Alejandro
Severo). Y el último periodo, o sea el de la vejez, abarcaría desde esa época hasta la de
Justiniano.
III) Otro gran historiador, Robert Von Mayr, profesor de la Universidad de Praga, cuya obra
“Historia del Derecho Romano” ha sido traducida al castellano por Wenceslao Roces, de la
Universidad de Salamanca, propone una división de la historia del derecho romano en
cuatro períodos, que llama respectivamente: 1°) la era del derecho nacional; 2°) la era del
derecho honorario y de gentes; 3°) la era del derecho imperial y de los derechos nacionales;
y 4°) la era de la orientalización del derecho romano. Los grandes hechos que señalan la
división en períodos de este sistema de Von Mayr son la creación de la pretura, la
cristalización del derecho pretoriano con la publicación del Edicto Perpetuo de Salvio
Juliano y, por último, en el período del derecho romano bizantino, la desaparición de
Diocleciano, y la llegada de Constantino.
El primer período se extendería desde los orígenes de la ciudad hasta la creación de la
pretura, es decir, hasta mediados del siglo IV a. de C. La pretura se crea en el año 367.
Hasta ese momento la función judicial había sido desempeñada por el cónsul, que era el
primer magistrado de la República. Como consecuencia de las luchas entre patricios y
plebeyos, estos últimos exigieron el acceso de los de su clase a la primera magistratura,
pero al concedérselo, se restó al cónsul la función de administrar justicia, para atribuírsela
al pretor, que sería un magistrado patricio.
En este momento terminaría, para Von Mayr, el primer período en el desarrollo del derecho
romano, y se iniciaría el segundo, porque ese derecho cambia completamente de aspecto.
Los pretores, en efecto, realizan una obra fecunda en favor del progreso del derecho. Lo
flexibilizan, introduciendo el derecho de gentes en el derecho civil, y disminuyen el
formalismo. Completan, corrigen o suplen el derecho civil en bien de la utilidad pública,
según el concepto de Papiniano (Digesto I, 1, 7, I). Este segundo periodo transcurre desde
la creación de la pretura hasta la publicación del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, quien
habría realizado esa obra por orden de uno de los más grandes emperadores romanos:
Adriano. No se conoce exactamente la fecha del Edicto Perpetuo, pero los historiadores
afirman que correspondiendo al reinado de Adriano, debe haberse publicado entre los años
125 a 138. Entiende Von Mayr que con él comienza un nuevo periodo en la historia del
derecho romano, porque se paraliza en cierto modo el desarrollo del derecho pretoriano.
Hasta entonces, al hacerse cargo de sus funciones, los pretores publicaban un edicto,
trazando una especie de programa o plan, que habrían de aplicar durante su magistratura.
En ciertos casos se limitaban a reproducir el edicto del pretor que les había precedido en el
ejercicio de la magistratura pero en otros, introducían normas nuevas. Es más, no sólo por
vía edictal, sino que en muchos casos por simple decreto, dictado con motivo de un caso
particular, imponían una nueva norma, con lo que el derecho romano iba progresando. Este
desarrollo del derecho pretoriano se detuvo en cierto modo cuando el emperador Adriano
ordenó la recopilación de todos los Edictos del pretor urbano (que administraba justicia
entre los ciudadanos romanos) y del pretor peregrino (que era el que dirimía los litigios
entre ciudadanos y extranjeros o entre éstos y ciudadanos romanos). Con ello se produce
una cristalización del derecho pretoriano, y Von Mayr hace coincidir este hecho con la
iniciación de un nuevo período.
Es el tercer periodo, que califica del derecho imperial y de los derechos nacionales.
Derecho imperial porque se van imponiendo, como fuentes principales del derecho, las
“Constituciones Principum”, o sea las decisiones de los emperadores. Si esta expresión,
derecho imperial, la considerásemos desde el punto de vista político, cometeríamos un
error, porque el nuevo régimen imperial se inicia, no con Adriano, sino un siglo y medio
antes, con Augusto. Von Mayr toma esa expresión de derecho imperial desde el punto de
vista jurídico. El derecho romano empieza a sufrir la influencia de los derechos de todos
aquellos pueblos a los cuales Roma fué sometiendo con el transcurso del tiempo. Cada uno
de esos pueblos tenía su derecho propio, pero se les extiende la aplicación del derecho
romano, que se modifica bajo la influencia de los derechos locales. Por eso habla Von Mayr
del derecho imperial y de los derechos nacionales.
En el cuarto período, con el advenimiento de Diocleciano y de Constantino, a fines del
siglo III y comienzos del IV, comienza a predominar sobre el derecho romano el de los
pueblos orientales. Aquél adquiere un giro bizantino que se va acentuando notablemente
hasta el imperio de Justiniano, al extremo de que algunos sostienen que en la compilación
de este emperador existe mucho más derecho heleno oriental que derecho auténticamente
romano.
IV) Podríamos añadir otro criterio, el de Huvelin, autor francés muy difundido, quien
propone una división en cuatro períodos.
1°) desde los orígenes hasta las guerras púnicas;
2°) desde el fin de las guerras púnicas hasta el establecimiento del Imperio;
3°) desde Augusto hasta el imperio absoluto de Diocleciano, y
4°) desde Diocleciano hasta Justiniano.
Coincide con muchos otros historiadores, quienes hablan de esos cuatro períodos, aunque
calificándolos de la manera que sigue;
1°) del derecho antiguo: desde los orígenes hasta la conclusión de las guerras púnicas;
2°) preclásico; desde las guerras púnicas hasta Augusto;
3°) clásico: desde Augusto hasta Diocleciano; y
4°) postclásico: desde Diocleciano hasta Justiniano.
V) Sin embargo, el criterio más difundido respecto a la división de la historia jurídica de
Roma es el de Bonfante, quien distingue tres períodos:
1°) el derecho quiritario, que corresponde a la etapa del Estado-ciudad en el orden
político;
2°) el derecho de gentes o derecho universal, que corresponde en el orden político al
período del Estado romano itálico; y
3°) el periodo del derecho romano-helénico, que corresponde al de la monarquía
absolutista de tipo heleno oriental.
Estudiaremos las características generales de estos periodos, señalando los aspectos más
importantes del derecho de cada uno de ellos.
EL DERECHO QUIRITARIO: SUS CARACTERES
El primer período es el del derecho quiritario, del “ius ciyile”, o sea del “ius proprium
civitatis” (derecho propio de la ciudad).
Se ha discutido cuál es el origen de la expresión “quiritario”. “Quirites”. eran los
ciudadanos romanos. Algunos pretenden que “quirite” procede de Curís, que es el nombre
de una ciudad sabina, por lo que “quirites” serían los naturales de esa ciudad. Si esto fuera
exacto nos explicaríamos la influencia del elemento sabino en la formación de la sociedad
romana. Otros pretenden que la expresión “quirites” procede de curia y, en consecuencia,
“quirites” serían los integrantes de las “curias”, o sea cada una de las divisiones de la
sociedad romana: Rómulo había dividido al pueblo en tres tribus, cada tribu en diez curias y
cada curia en cierto número de “gens” o gentes. En este caso, la expresión “quirites” tendría
un significado prevalentemente político. Y finalmente una tercera explicación pretende que
la expresión “quirites” procede de “quiris”, que significa lanza; el derecho quiritario sería el
de los primitivos romanos que, como sabemos, eran agricultores y militares al mismo
tiempo, por lo que usaban lanzas. Esta explicación es relativamente satisfactoria, ya que
observamos que una de las características del primitivo derecho romano es que todo
derecho se considere como producto de la fuerza. Por lo que es perfectamente posible que
esa expresión, derive de “quiris” (lanza).
El derecho quiritario, en cuanto a su extensión territorial, tiene alcances limitados, porque
no rige sino en el ámbito de la ciudad, único hasta donde abarca el poder romano en este
período.
También es limitado en cuanto al sujeto, desde que en el derecho romano quiritario, el
sujeto es exclusivamente el “civis”, o sea el ciudadano romano. Este derecho no contempla
otras relaciones que las que se establecen entre los que pertenecen a la ciudad. En el
periodo de la monarquía y de la primera parte de la república las relaciones entre romanos y
extranjeros son poco frecuentes, como consecuencia del régimen económico imperante,
esencialmente agrícola-pastoril. No se advierte la necesidad de reglas comunes que
comprendan a ciudadanos y peregrinos (que era el nombre que recibían los extranjeros).
El derecho quiritario se caracteriza, en primer lugar, por el paralelismo entre lo que hoy
llamamos instituciones del derecho público y del derecho privado. Así como el Estado tiene
un jefe que transmite su poder al sucesor, lo mismo ocurre con la organización de la
familia. Ésta tiene su jefe, el “pater familias”, que en virtud de un acto solemne y público
(el testamento) —al cual debe adherir en la primera época el pueblo reunido en comicios^,
transmite su soberanía al heredero testamentario. Bonfante es partidario, en lo que se refiere
al derecho público, de la teoría de la designación del sucesor por el que le antecede. La
monarquía romana, esencialmente electiva tiene, por esto, mucho de institución
republicana. Pero en realidad, si bien el monarca es formalmente elegido en comicios, en
éstos los ciudadanos no hacen sino ratificar el candidato propuesto por el antecesor. Según
Bonfante, lo propio ocurre en el grupo familiar primitivo. Antes que suceder al "pater
familias" el heredero, designado por la ley, lo habría hecho el heredero testamentario. Y así
encontramos un verdadero paralelismo entre el Estado y la familia.
Sobre las causas de ese paralelismo se han sustentado diversas teorías. La primera, que
llamaremos teoría de los historiadores clásicos del derecho romano, sostiene que la familia
se habría organizado tomando como modelo al Estado. Así como en el Estado hay un jefe y
un consejo que 1o asesora para decidir en los asuntos más importantes, también en la
familia hay un jefe —el “pater familias”— y un organismo consultivo —el “consejo de
familia”— que asesora al jefe en la decisión de asuntos de mayor trascendencia, tales como
el de incorporar una persona en calidad de adoptado, el de excluir a otra de su seno
mediante la emancipación, el de castigar —según lo autorizaba la costumbre— a un
miembro de la familia, etc. En estos casos la decisión era tomada consultando al consejo de
familia, de la misma manera que el monarca no adoptaba decisiones de importancia sin
requerir la opinión de un organismo consultivo, como lo era el Senado o Consejo de
ancianos.
Una segunda teoría, más moderna, sostiene que ese paralelismo provendría de un fondo
común de organización existente en el gran pueblo ario o indoeuropeo, que dió origen tanto
a la civilización romana como a otras civilizaciones europeas y asiáticas. De ese fondo
común procederían tanto las instituciones correspondientes al Estado, como las relativas al
grupo familiar.
Una tercera teoría, que en la actualidad es la más aceptada y cuyo principal portavoz es
Bonfante, sostiene una tesis inversa a la teoría de los historiadores clásicos del derecho
romano. Esta última pretende que la familia se habría organizado a imagen y semejanza del
Estado, mientras Bonfante afirma lo contrario; que el Estado se habría organizado a imagen
y semejanza de la familia. El primitivo grupo indo-europeo es, con relación a los romanos,
la “gens”, que entre los helenos se llama “genos” y en otros pueblos es el “clan”. Existía,
antes que el Estado, la gens, el grupo de personas ligadas entre sí por el vínculo de
parentesco, según algunas teorías. Otras sostienen que el grupo tiene un origen artificial, ya
que habría sido creado, lo mismo que las tribus y curias, por el primer monarca. Pero en
definitiva se trataría siempre de un grupo originario, es decir, anterior al Estado. Ese grupo,
compuesto por determinada cantidad de familias, termina por disgregarse en un número
más o menos grande de éstas, desapareciendo así la “gens" y quedando solamente la familia
frente al Estado. Este toma a su cargo la mayor parte de las funciones que anteriormente
desempeñara la “gens”, como la defensa del grupo, la administración de justicia en su seno,
etc.; por lo que la “gens” termina por desaparecer. El Estado, en cambio, respeta la familia,
cuya constitución toma como base.
Una segunda característica del “ius civile” de la primera época, o derecho quiritario,
consiste en la ausencia de representación en los actos y negocios jurídicos. El derecho
romano primitivo no concebía que los efectos jurídicos de un acto pudieran alcanzar a otras
personas que no fueran aquellas que en él hubieran participado. Esto fué calificado por
Ihering de principio de la simplicidad en los negocios jurídicos; absoluta exclusión de toda
idea de representación. Explica esta característica, común a casi todos los pueblos
primitivos y no exclusivamente del romano, diciendo que obedece a la unidad, y
simplicidad de los negocios jurídicos, Pero además existía otra razón, y es que en esta
época todos los negocios jurídicos, es decir, aquellos que tienen por objeto crear derechos u
obligaciones, eran solemnes. Entonces resultaba difícil concebir que las consecuencias de
un acto jurídico pudieran alcanzar a quien no hubiese participado de esas solemnidades.
Otra característica del derecho quiritario es que la mayor parte de los negocios jurídicos son
orales. Así ocurría con los actos requeridos para adquirir la propiedad y los derechos reales.
La propiedad primitiva, sobre todo cuando se trataba de cosas de cierta importancia para la
agricultura (las llamadas “res mancipi”), no podía adquirirse sino por los procedimientos de
la “mancipado” o de la “in iure cessío”.
La “mancipatio” es un acto solemne que debe tener lugar mediando la pronunciación de
palabras rituales y en presencia de por lo menos cinco testigos.
La “in iure cessio” es un procedimiento también solemne. Consiste, en síntesis, en un
proceso simulado que se realiza en presencia del magistrado, y en el cual aquel que va a
adquirir la cosa “mancipi” afirma que le pertenece por derecho quiritario, sin que la persona
que la ha poseído anteriormente manifieste ninguna oposición. Las cosas “mancipi” eran
los fundos situados en Italia, las servidumbres rústicas, las cosas y animales usados para la
agricultura, los esclavos, etc. “In iure cessio” traducido, quiere decir “cesión ante el
magistrado”. En esta- época no se puede adquirir una cosa “mancipi” por un acto escrito,
sino que debe ser necesariamente un acto oral.
Existe una tercera categoría de actos, que son los procesales. En la primera época el
proceso es llamado de las “legis actiones”, o sea de las “acciones de la ley”, que se
desarrolla primero ante un magistrado que interviene en el procedimiento “in iure” y luego
ante el juez que decide “in iudicio”. Pero cuando el procedimiento es enteramente oral tiene
lugar mediante fórmulas o palabras que las partes deben repetir literal y textualmente,
poniendo especial cuidado en no equivocarse, a fin de no exponerse a perder el litigio, aun
cuando les asistiera todo derecho.
El procedimiento escrito se introduce recién con la “ley Aebutia”, que corresponde al
período del derecho de gentes.
Debemos señalar, por último, otra característica del derecho quiritario, que es el
formalismo. Como éste se mantiene en cierta medida en el derecho moderno, requiere una
explicación más detenida.
Por formalismo se entiende el sistema jurídico en virtud del cual la celebración de los
negocios y actos jurídicos está sujeta a la observación de ciertas solemnidades, de ciertos
ritos, que deben cumplirse bajo pena de nulidad de los que se realicen en contravención.
En lo que al formalismo se refiere, los sistemas vigentes en los distintos Estados pueden
dividirse en tres grupos.
1°) El sistema de los actos formales: es aquel en que todos los actos están sujetos a ciertas
formalidades en su celebración. En este grupo encontramos precisamente al derecho
quintado, a tal punto que puede afirmarse que es el sistema jurídico más formalista que
registra la historia.
2°) El sistema de los actos libres: opuesto al anterior, es aquel que admite que la totalidad
de los actos jurídicos pueda celebrarse sin sujeción a fórmula alguna. Tal, por ejemplo,
contraer matrimonio sin otro requisito que el simple acuerdo de los contrayentes, o decidir
sobre la suerte de los propios bienes para después de la muerte y transmitirlos por una
simple disposición verbal, en virtud de actos desprovistos de toda forma.
3°) El sistema mixto o ecléctico: es aquel en virtud del cual solamente algunos actos se
declaran solemnes por su trascendencia, por sus consecuencias, y están sujetos a la
observancia de un formulismo estricto. El matrimonio se declara un acto solemne para
distinguirlo de otras uniones lícitas, pero no legítimas, como el concubinato. El testamento
es un acto formal y solemne; debe necesariamente hacerse por escrito, ajustándose a todas
las exigencias de forma establecidas por la ley. La transmisión de inmuebles es un acto
formal, en virtud del valor de esos bienes; tiene lugar únicamente mediante actos formales;
en nuestro país, por ejemplo, mediante escritura pública. Este sistema es el que en la
actualidad se halla más difundido. Es el qué adopta nuestra legislación; dice, en efecto, el
art. 974 del código civil: “Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe
forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren
convenientes”. Es decir que, salvo disposiciones en contrario, los actos se celebran en
ausencia de toda forma, bastando el consentimiento de las partes para que se juzguen
concluidos.
Los sistemas que predominan en la legislación comparada son el de los actos formales y el
mixto o ecléctico. Actos, en general, no formales, y por excepción, algunos formales. El
sistema de los actos libres no se aplica en casi ningún país.
EL DERECHO DE GENTES: SUS CARACTERES, SU INFLUENCIA EN LA
EVOLUCION JURIDICA Y SU RECEPCION POR El. DERECHO CIVIL. —
Estudiaremos ahora el período del derecho de gentes o derecho universal, o sea del Estado
romano itálico.
La expresión derecho de gentes suele emplearse con diversas acepciones. Así, unas veces
se habla de “ius gentium” para referirse a aquellas instituciones que el derecho romano
declara accesibles indistintamente a los ciudadanos y a los extranjeros.
Otras veces se habla del derecho de gentes —y ésta es la acepción que le da Gayo— para
referirse al derecho común a todos los pueblos, a todas las naciones o gentes (como también
se dice) en que se halla distribuida la humanidad, y que no se funda en razones de utilidad,
sino en la llamada razón natural. “Ius gentium est quod naturalis ratio ínter omnes homines
constituit”, O sea “derecho de gentes es aquel que la razón natural estableció entre todos los
hombres”.
Por último, puede hablarse del “ius gentium” en un sentido que, aunque ya esbozado en
algunos escritos de los romanos, corresponde más bien a la época moderna: “ius gentium”
es el que rige las relaciones no de derecho privado, sino de derecho público entre el Estado
romano y los demás Estados.
Nosotros emplearemos la expresión derecho de gentes o universal en el primero de los
sentidos indicados, es decir, aquella parte de las instituciones jurídicas que los romanos
aplicaban indistintamente a ciudadanos y, extranjeros.
Los elementos de que se dispone para el desenvolvimiento del derecho son los mismos que
en el período precedente. El derecho deriva fundamentalmente de dos fuentes: por una parte
la “lex” o sea el derecho escrito, y por otra la costumbre, el derecho consuetudinario, las
llamadas “mores maiorum”.
Pero debemos señalar previamente como característica fundamental que en este período
tampoco es la “lex” la fuente principal del derecho, sino la costumbre. Sabemos que las
leyes eran votadas por el pueblo romano reunido en comicios, a iniciativa de un magistrado
que hacía la “rogatio”, o sea la propuesta de la ley. En esta época los comicios tenían una
actividad legislativa muy limitada, y además actividades electorales y judiciales.
Actividades electorales, porque es en los comicios donde al principio se eligen los reyes, y
en la época republicana, los magistrados.
Actividades judiciales, porque a ellos se apela de las sentencias condenatorias de los
magistrados en causas criminales, cuando imponen pena de muerte u otras que
prácticamente equivalen al destierro, como la de “interdictio aquae et ignis” (interdicción
del agua y del fuego).
Sólo excepcionalmente los comicios desempeñan actividades legislativas, sobre todo en lo
relativo a la evolución del derecho privado. La mayor parte de las leyes que se sancionan en
los comicios durante esta época son de derecho público, referentes a la organización del
Estado, a los poderes de los magistrados y a las relaciones de éstos con los particulares. En
materia de derecho privado, los comicios prefieren dejar libradas las leyes a la iniciativa de
las “gentes”, porque éstas cuidaron con todo celo la prerrogativa de regular sus relaciones
de derecho privado.
Por eso dijimos que los elementos con que el derecho se desenvuelve en esta segunda etapa
son los mismos que en la primera, con la intervención de órganos que Bonfante califica de
sabios, como el pretor, los jurisconsultos y también los emperadores, cuyas constituciones
imperiales se transforman en fuente del derecho.
El derecho de gentes tiene en esta época, como fuente fundamental, el edicto del pretor, que
en definitiva se identifica con el derecho consuetudinario. El pretor es el magistrado por
cuyo conducto progresa y se hace más elástico el derecho en este período. Está encargado
de la administración de justicia. Esta magistratura se creó a mediados del siglo IV a. de C, y
según la tradición habría sido establecida por las llamadas leyes licinianas (367 a. de C.).
Fué una consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos, ya que no pudiendo resistir
por más tiempo las exigencias de la plebe, los primeros aceptaron que uno de los cónsules
podía ser plebeyo, Pero la función más delicada, la de administrar justicia, no podría ser
ejercida en lo sucesivo por los cónsules, sino exclusivamente por los pretores.
El pretor urbano era el que administraba justicia entre los ciudadanos romanos. Pero como
los pleitos entre éstos y los extranjeros se hicieron cada vez más frecuentes, como
consecuencia de la intensificación del tráfico comercial, en el año 232 a. de C. se crea otra
magistratura: la del pretor peregrino. Su función consistía en administrar justicia entre
extranjeros y ciudadanos. Esta nueva magistratura tuvo fundamental importancia en el
desarrollo ulterior del derecho romano, ya que fué el órgano por cuyo conducto el derecho
de gentes se incorporó al derecho civil. En el ejercicio de sus funciones al pretor peregrino
no se le presentaban las trabas que al pretor urbano; aquél podía aplicar principios que no
estaban establecidos en el derecho civil, y posteriormente el pretor urbano no encontró
inconveniente en valerse de las reglas dictadas por el pretor peregrino.
Cabe preguntar cómo el pretor puede influir de manera tan decisiva en el desarrollo del
derecho, creando prácticamente uno nuevo y modificando las consecuencias rigurosas del
derecho civil. Pudo hacerlo en virtud de las atribuciones que le eran propias en su carácter
de magistrado “cum iurisdictio” y “cum imperium”. A semejanza del cónsul, pudo mandar
ejércitos. Tuvo, en consecuencia, el “imperium”: dispuso de la fuerza pública para
garantizar el orden. En virtud de ese “imperium” dictaba órdenes semejantes a las de un
general en el ejército, llamadas interdictos, que tuvieron particular importancia en lo
relativo a la posesión, desde que impedían que una persona perturbase a otra en la posesión
pacífica de su cosa o la despojase de ella.
En ese “imperium” tuvieron origen otras medidas del pretor, como las estipulaciones
pretorianas, que obligaban a una persona a formular una promesa para el caso de que se
produjera determinado acontecimiento, y las “missiones in possessionem”, en virtud de las
cuales el pretor autorizaba a una persona a tomar posesión de los bienes de otra.
El pretor tuvo también la “iurisdictio”, palabra que proviene de “ius dicere”, que significa
“decir el derecho”. Era más que aplicar el derecho; era también formularlo. Para
comprender esto es menester examinar cómo administraba justicia el pretor. En algunos
aspectos tenía atribuciones más amplias, y en otros más restringidas, que los jueces de
nuestros días. En realidad el pretor romano no administraba directamente justicia, sino que
se limitaba a organizar el proceso y decir cuál era la regla jurídica aplicable si resultaban
probadas las circunstancias de hecho invocadas por las partes.
El proceso civil romano se divide, en esta época, en dos etapas: la primera “in iure” y la
segunda “in indicio”.
El proceso “in iure” tiene lugar ante el pretor, quien recibe la demanda, llama a la otra parte
a su presencia y los invita a la conciliación. Si las partes no se avienen, el pretor se limita a
ordenar que de común acuerdo elijan un juez, que será un simple particular de los que
figuran en una lista de ciudadanos aptos para ejercer esa función. Si las partes no lo eligen,
es nombrado por sorteo. Luego el pretor dirá al juez que condene o absuelva, según que los
hechos alegados resulten probados o no. Es decir, no hace más que dar instrucciones al
ciudadano que actúa como juez.
Pero debemos observar que en ciertos casos el pretor va más allá de las soluciones que da el
derecho civil, y ese es el medio por el cual progresa el derecho romano.
Al hacerse cargo de su magistratura, el pretor tiene derecho a publicar una especie de
programa de las soluciones que aplicará durante el año de permanencia en sus funciones.
Cicerón lo llama “lex annua”. También es llamado “edictum perpetuum”, porque se
aplicará durante el año de la magistratura, y por oposición al “edictum repentinum”, dictado
con motivo de un caso concreto sometido a su jurisdicción, y que contempla una nueva
situación de injusticia del derecho civil. Desde luego, el que tiene más importancia como
fuente del derecho es el “edictum pcrpetuum”, es decir, aquel que mantiene su vigencia
durante un año. Naturalmente, cada pretor, al asumir su magistratura, tomará de su
predecesor todo aquello que la experiencia judicial ha demostrado ser conveniente. De
modo que son instituciones que se van imponiendo con el correr del tiempo. Y es más,
otros magistrados con funciones judiciales fuera de Roma, y especialmente en las
provincias los gobernadores, toman buena parte de las normas que los pretores urbano y
peregrino han aplicado durante su magistratura, por cuanto estos últimos están asesorados
por los juristas. Al ser recogido el derecho de los pretores urbano y peregrino por dichos
magistrados, adquiere un ámbito mucho mayor, alcanzando prácticamente todo el imperio.
El otro instrumento por el cual penetra el derecho de gentes en el ámbito del “ius civile”
son los jurisconsultos o prudentes. En el último período de la República, los juristas se
llamaron prudentes “veteres”, por oposición a los juristas de la época clásica, es decir, los
que actuaron en los siglos II y III de la era cristiana.
Hemos dicho que una de las características del primitivo derecho romano fué esa
identificación entre el “ius” y el “fas”, entre el derecho humano y el divino, porque la
mayor parte de las normas jurídicas era colocada bajo el amparo de la protección divina. Es
lógico, entonces, que los primeros intérpretes del derecho fueran los pontífices, los
sacerdotes, Y algunos autores sostienen que eran esos sacerdotes quienes administraron
justicia por delegación de las autoridades. Pero en cuanto llegamos a la época de los reyes,
los pontífices son meros intérpretes del derecho. Estamos “en lo que se ha llamado la fase
esotérica de la jurisprudencia, porque los pontífices mantienen un estricto secreto del
derecho vigente. Ellos son los depositarios de ese derecho, que no se publica. Era un medio
de dominación sobre la plebe, pues los pontífices pertenecían a la clase de los patricios.
Recién en el siglo III a. de C. llega el primer plebeyo, Tiberio Coruncanio, a ocupar el
cargo de pontífice. Estos tenían también a su cargo la redacción del calendario, lo que era
de fundamental importancia para el derecho, ya que en él se determinaban los días fastos y
nefastos. En los primeros podían practicarse actos procesales, lo que no podía hacerse en
los días nefastos.
Eran también los pontífices depositarios de los secretos propios del formulismo que debía
observarse para resultar vencedor en aquellos juicios solemnes. Quien no poseía tales
secretos podía perder el litigio, aunque le asistiera la razón. Por lo que aquellos que querían
iniciar una acción judicial debían recurrir a los pontífices. Este secreto de la jurisprudencia
se mantiene hasta el momento en que el hijo de un liberto, secretario o escriba del censor
Apio Claudio, publicó, no se sabe exactamente si en forma clandestina o por inspiración de
éste, un documento que contiene el texto de los formularios judiciales, indicando también
los días fastos y nefastos. “Jus flavianum” se llamó ese documento, denominación que tuvo
su origen en el nombre del autor: Cneo Flavio.
Ese acontecimiento se ubica generalmente hacia fines del siglo IV a. de C., aunque es muy
difícil establecer exactamente la fecha y conocer el contenido exacto de ese documento,
Pero es lo cierto que con él se opera la divulgación de la jurisprudencia y su laicización. Ya
no serán los pontífices los únicos juristas, sino también los prudentes. Estos comenzaron a
asesorar al público en la redacción de los actos jurídicos y en los procesos.
EL DERECHO ROMANO-HELENICO: SU CARACTER. INFLUENCIAS GRIEGA Y
CRISTIANA.
Estudiaremos ahora la evolución del derecho romano en el tercer período, llamado del
derecho romano-helénico, o de la monarquía heleno-oriental absoluta, que algunos autores
califican de período del Bajo Imperio. Se extiende desde fines del siglo III, con el
advenimiento de Diocleciano, hasta la muerte de Justiniano, a mediados del siglo VI de la
era cristiana.
Dice Bonfante que a partir de este período el derecho romano se desarrolla en tierra
extraña, pues sale del ámbito del suelo itálico para aplicarse a los pueblos del Oriente
Mediterráneo, que han quedado incorporados al dominio de Roma como consecuencia de
las conquistas.
El advenimiento de ese nuevo sistema jurídico es preparado por un acontecimiento de
fundamental trascendencia: la “Constitución Antomniana”, o “Edicto de Antonino
Caracalla”, del año 212 a. C., por la que se concede la ciudadanía a todos los súbditos del
Imperio Romano, lo que equivale a decir que a todos ellos se les aplicará desde entonces el
derecho romano. Cuando llegan al poder Claudio, Diocleciano y Constantino la
transformación del derecho está preparada por ese acontecimiento.
El derecho romano se desarrolla en virtud de distintas causas que ya hemos señalado. Debe
agregarse a ellas el traslado del centro de gravedad del Imperio de Occidente a Oriente.
Sabemos que Teodosio el Grande dividió el Imperio en dos partes: Occidente y Oriente,
adjudicadas a Honorio y Arcadio respectivamente. El Imperio de Occidente no alcanzó a
subsistir más de un siglo, en virtud de la invasión de los bárbaros, lo que determina que
cese prácticamente la actividad legislativa, porque las compilaciones ya no serán de
derecho romano propiamente dicho sino de derecho romano-bárbaro.
En cambio, en Oriente continúa desarrollándose febrilmente esa actividad legislativa, aun
cuando tampoco es de carácter auténticamente romano, sino más bien griego o bizantino,
porque en esa legislación influyen notablemente los derechos locales del Oriente asiático, y
especialmente el derecho egipcio, imbuidos a su vez de civilización helénica. De la misma
manera que el derecho romano se extiende a los demás pueblos, los derechos locales
intentan afirmarse, imponiéndose al propio derecho romano, lo que determina la
transformación de este último para adaptarse a las exigencias de las instituciones de cada
pueblo. Por eso este nuevo derecho puede ser calificado más de derecho bizantino que de
derecho romano propiamente dicho.
El período que entonces se inicia es de franca decadencia para la vida del derecho romano,
porque los juristas de esta época —por algunos llamados postclásicos— no realizan obra
constructiva alguna, sino que se limitan a recopilar, a codificar. Esto se explica
perfectamente, ya que en primer lugar los espíritus más elevados se entregan a otra clase de
especulaciones, especialmente las teológicas, facilitadas por el establecimiento de una
nueva religión, el cristianismo, que ejerce considerable influencia en la sociedad de esta
época.
En segundo lugar, los juristas de este período ya no gozarán de la libertad de los
jurisconsultos de la época clásica. Estos últimos hablan llegado a constituir una verdadera
categoría de prudentes, los “patentados”, quienes estaban en condiciones de estimular el
progreso del derecho mediante la “interpretado”, en virtud de habérseles concedido, por
decisión imperial, el derecho de evacuar consultas con fuerza legal. En cambio, los juristas
del período que estamos analizando nada pueden hacer si no cuentan con el apoyo del
príncipe; no pueden desarrollar, en ese ambiente, la obra de sus antecesores del período
clásico. Se dedican, en consecuencia, a las compilaciones, en unos casos del “ius” (o sea de
la doctrina), y en otros casos de la “lex”, es decir, de las constituciones imperiales, cuyo
conjunto forman los Codex.
Como observa Bonfante, es difícil establecer con precisión cuál es el factor principal del
desarrollo del derecho en este período, si la influencia del cristianismo o la de los filósofos
griegos. La influencia del cristianismo se advierte principalmente en la organización de las
fundaciones, o “piae causae”, y en las bases éticas de la familia. Todo lo demás parece
resultado de la influencia de los filósofos griegos, y en primer término de las teorías
aristotélicas. En el último siglo de la República, los juristas Quinto Mucio Scévola y Servio
Sulpicio Rufo parecen haberse inspirado especialmente en las nociones aristotélicas de
clasificación y categoría, por lo cual se los considera como los primeros sistematizadores de
la ciencia jurídica.
Según muchos intérpretes, en esas construcciones habrían influido, efectivamente, las
doctrinas aristotélicas, aunque las concepciones filosóficas en que más directamente se
inspiraron los juristas de la época son las del estoicismo. Sobre todo en materia de moral,
en la que el estoicismo se caracteriza por una exaltación de la personalidad individual, que
nos explica muchas de las transformaciones que se producen en el régimen de la familia. Se
observa que comienzan a independizarse la mujer, los hijos, incluso los esclavos, proceso
que culmina con el reconocimiento de derechos individuales a los miembros hasta entonces
subordinados de la familia. Esa influencia se manifiesta también en lo que se refiere al
papel que desempeñará la voluntad individual en el área de los negocios jurídicos. A partir
de este momento la voluntad de los contrayentes será lo fundamental; los actos serán de
buena fe y se tendrá en cuenta lo que las partes han querido, y no lo que resulte de los ritos
exteriores cumplidos. Es aquí, precisamente, donde mejor se advierte la influencia notable
de los griegos. Todos los ritos exteriores de los negocios jurídicos se reducen a escrituras
públicas, que pasan a los registros, lo cual es el resultado de la influencia de los derechos
locales, y particularmente en lo relativo a los registros, la influencia del derecho egipcio.
Oportuna mente estudiaremos (ver Cap. III, 3) las colecciones de leyes, entendiendo por
ley, en la época del derecho romano helénico, las decisiones imperiales o constituciones del
príncipe.
En Oriente, a fin de facilitar el conocimiento del derecho, a partir de fines del siglo III se
realizaron compilaciones de esas constituciones imperiales, que reciben el nombre de
“Codex” (códigos). Hoy conocemos tres códigos de la época: dos son compilaciones de
carácter privado (los códigos Gregoriano y Hermogeniano), y el tercero es de carácter
oficial (el código Teodosiano), todos los cuales serán detenidamente estudiados en su
oportunidad (v. Cap. III, 3),
3.— LAS DIVISIONES DEL DERECHO.
Comenzaremos el estudio de las distintas divisiones del derecho. Algunas de las
clasificaciones que analizaremos están expresamente contenidas en las fuentes romanas, en
especial en las Institutas de Gayo, en las de Justiniano y en el Digesto. Otras no figuran allí
en forma textual, pero se desprenden implícitamente. Estudiaremos unas y otras.
I) La palabra derecho puede emplearse en dos acepciones principales. Podemos referirnos,
en primer lugar, a un complejo de normas que gobiernan la conducta social de los
individuos, limitando la actividad, de los mismos en sus relaciones recíprocas. En este caso
empleamos la expresión en el sentido objetivo. Por ejemplo, cuando hablamos del derecho
argentino, del derecho civil, del derecho romano, etc.
También usamos la palabra derecho para referirnos a las facultades o poderes que el
ordenamiento jurídico en general reconoce a unos individuos frente a otros. En este caso
empleamos la palabra en el sentido subjetivo. Por ejemplo, cuando hablamos del derecho
de crédito, del derecho de propiedad, etc.
Esta división del derecho es calificada por algunos autores como anticientífica, por cuanto
consideran que lo jurídico no tiene más que una manifestación, que es la norma, o sea lo
que llamamos derecho en el sentido objetivo. Sin embargo, y aun cuando se llegue a
considerar al derecho subjetivo solamente como una consecuencia del derecho objetivo,
aceptaremos esa división, por considerarla práctica y pedagógica. Distinguiremos así el
derecho objetivo, que algunos llaman derecho norma, o “norma agendi” en latín, y derecho
subjetivo, denominado también derecho facultad, o- “facultas agendi”.
II) El derecho objetivo puede dividirse, a su vez, en derecho público y derecho privado.
Esta clasificación la encontramos textualmente en algunas fuentes, pero no en todas. En las
relativas al derecho prejustinianeo que han llegado hasta nosotros no figura esa división, lo
que ha hecho que muchos intérpretes modernos lleguen a afirmar que los juristas clásicos
no conocían más que una manifestación de derecho objetivo, ignorando su división en
público y privado. Pero lo cierto es que en otras fuentes, especialmente las justiníaneas, esa
división figura y es considerada como la fundamental. De modo que sí no fué formulada en
el derecho clásico, sí lo fué en el bizantino.
En el Digesto encontramos esa división del derecho en público y privado atribuida a
Ulpiano, que vivió en el siglo III de nuestra era. Si el texto fuera auténtico, resultaría que
los juristas clásicos admitieron esa división. Algunos romanistas sostienen que se trata de
un texto interpolado, pero como de todos modos esa división ha sido formulada por los
compiladores, debemos analizar el criterio en que se fundaron.
Dice el pasaje que el Digesto atribuye a Ulpiano (Lib. I, tít. 1, fr. 1, par. 2); “Publicum ius
est quod ad statum rei romana spectat” (derecho público es el que se refiere al estado de la
cosa romana). Traduciendo más libremente; derecho público es el que se refiere a la ciudad,
a su organización, a los magistrados, y a las relaciones de aquélla con sus ciudadanos.
Y según el mismo fragmento “privaium ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet”
(derecho privado es aquel que se refiere a la utilidad particular, a la utilidad del individuo
considerado como tal).
Es decir, que el derecho público considera a los individuos como miembros del Estado,
mientras el derecho privado los considera como sujetos, prescindiendo de que pertenezcan
a determinada colectividad. De acuerdo con este criterio, esa división del derecho se basa
por una parte en el sujeto, y por otra en la utilidad o interés que con cada tapo de normas se
trata de satisfacer.
Hemos dicho que la división se funda, en primer lugar, en el sujeto. Derecho público sería,
en consecuencia, aquel que se refiere al Estado. Los ejemplos los suministra el mismo
Ulpiano cuando dice que son de derecho público las normas que se refieren a los
magistrados, al derecho sagrado, al cuito público, etc. Mientras que serían normas de
derecho privado las que contemplan las relaciones de familia, las patrimoniales, las
transmisiones hereditarias, etc. En un caso el sujeto del derecho seria el Estado; en el otro,
el individuo.
En segundo lugar esa división se funda en la la utilidad. Cuando las normas atienden a la
utilidad común antes que a la particular, la relación sería de derecho público. Cuando
atienden a la utilidad del individuo, serían de derecho privado.
Pero el criterio de división del derecho en público y privado fundado en el sujeto no
satisface plenamente, por cuanto ya se admitió en la última etapa de ¡a evolución del
derecho romano que el Estado, como sujeto de derecho público, puede trabar con los
particulares relaciones reguladas por el derecho privado; por ejemplo, cuando compra o
vende a los particulares.
El criterio de utilidad es también relativo. En última instancia puede observarse que el
destinatario del derecho es siempre el individuo, porque aquél es, indudablemente, una
creación de y para los individuos. Lo que ocurre es que la utilidad, pública puede
prevalecer sobre la particular o viceversa, pero lo que no puede admitirse es que una norma
haya sido establecida exclusivamente en el interés público o en el privado.
Por otra parte, el criterio de utilidad resulta fundamentalmente variable con el tiempo,
porque en definitiva es el Estado quien apreciará si en un caso determinado priva la utilidad
general sobre la particular o inversamente. La prueba la tenemos en la experiencia que
ofrecen los Estados totalitarios de la época contemporánea, en que el interés privado se
considera siempre subordinado al del Estado y no habría, en consecuencia, más normas que
las del derecho público. Ese es el fundamento de muchas teorías que en la actualidad
pretenden negar toda distinción entre el derecho público y el privado.
Y aún hay más; ciertos romanistas, y especialmente el alemán Gerardo Dulckeit en un
trabajo publicado en 1935 “Del derecho público y del derecho privado en el derecho
romano”, sostienen que los juristas clásicos no habrían formulado esa división del derecho,
o que por lo menos no lo habrían hecho con el criterio que se les pretende atribuir en la
actualidad. Cuando las fuentes justinianeas hablan del derecho público, se refieren según
este autor, a todas aquellas normas que emanan del Estado por medio de sus órganos
competentes. Las leyes sancionadas en los comicios serían leyes en el sentido público y el
conjunto de ellas formaría el “ius publicum”. Mientras que la “lex privata” estaría
representada por las normas que los particulares fijan en sus relaciones propias; por
ejemplo en los contratos. Las distinciones entre el derecho público y privado no
obedecerían, en consecuencia, a ningún criterio sustancial o de fondo, sino a un criterio
puramente formal. Todo el derecho emanado del Estado sería derecho público; el que
procede de los actos particulares, derecho privado. Dulckeit presenta sus argumentaciones
de manera muy ingeniosa, como lo reconoce Alvarez Suárez, pero en realidad no logra
convencer, y la moderna doctrina de los romanistas se pronuncia, en general, en el sentido
de admitir la distinción entre ambas manifestaciones del derecho sobre las bases
tradicionales.
Así resulta, por ejemplo, de los trabajos publicados por el romanista italiano Stella
Maranca, en 1936 (Le due “positiones” dello “studium iuris”) y por el alemán Steinwenter
en 1939 (“Utilidad pública-utilidad particular”). Estos autores admiten la distinción
fundada en los criterios tradicionales del sujeto y de la utilidad, y también en otro criterio,
el de la inderogabilidad de las normas, según el cual cuando las normas establecidas por el
Estado no pueden ser modificadas por los particulares en sus convenciones, nos
encontraríamos en presencia de normas de derecho público. Pero cuando los particulares
pueden derogar esas normas en sus contratos o negocios jurídicos, estaríamos frente a
normas de derecho privado. Sin embargo, este criterio tampoco satisface por sí solo, porque
hay normas reconocidas como de derecho privado que, sin embargo, no pueden ser
derogadas por los contratos de los particulares. Por ejemplo, cuando el deudor, para impedir
el cumplimiento de su obligación destruye dolosamente la cosa debida; el acreedor no
puede, en este caso, eximir por convención de responsabilidad al deudor, porque en ello
está interesado el orden público. Además este criterio de la inderogabilidad no basta para
fundamentar por sí mismo la división del derecho en público y privado.
La clasificación tendría que ser otra, que es la que propone Bonfante: normas imperativas
(o absolutas), y normas simplemente dispositivas (o supletorias).
Normas imperativas son aquellas de las cuales los particulares no pueden apartarse bajo
ningún concepto, porque hay razones de interés colectivo en que esas normas se cumplan
en todos los casos. Por ejemplo, la norma que dispone que el tutor está obligado a rendir
cuentas de la administración de los bienes del pupilo. Son inderogables.
Normas simplemente dispositivas son aquellas que pueden ser libremente derogadas por las
partes en los negocios jurídicos, pues impera a su respecto el principio de la autonomía de
la voluntad individual. Son derogables por los contratos particulares.
III) Otra de las divisiones del derecho que admiten expresamente las fuentes romanas es la
que distingue el “ius commune”, el “ius singulare” y el “privilegium”. Se encuentra
textualmente formulada en las fuentes y, como la mayor parte de las clasificaciones que
contienen los primeros títulos del Libro I del Digesto, ha sido tomada de Ulpiano y de
Paulo.
En general las normas jurídicas no contemplan casos particulares, sino la generalidad de las
situaciones; se refieren a todas las personas, a todas las cosas y a todas las relaciones
jurídicas. En estos casos nos encontramos en presencia de normas de derecho común (“ius
commune”). Derecho normal o regular, diríamos empleando la terminología moderna.
Pero hay casos en que razones de utilidad particular llevan al legislador a fijar normas
específicas para determinados grupos de personas, o determinadas categorías de cosas y de
relaciones jurídicas. Por ejemplo., la regla establecida por el derecho romano de que el
testamento constituye un acto formal y solemne que debe sujetarse en su otorgamiento a
determinadas normas es una regla del “ius commune”, porque dada la trascendencia de esa
manifestación de voluntad se procura rodearla de la mayor garantía posible mediante una
serie de formalidades. Pero el cumplimiento de estas solemnidades sería muy difícil para
determinados grupos de personas, y por tal razón es admitida la regla del “ius singulare”,
en virtud de la cual ciertas personas, como los militares, podían substraerse al
cumplimiento de esas formalidades. Fué motivada por la circunstancia de haberse
incorporado al ejército romano tropas auxiliares integradas por habitantes de las provincias
que desconocían esas solemnidades, por lo cual sus testamentos hubieran resultado nulos.
Como fácilmente se advierte, ambas especies de normas estaban aconsejadas por razones
de utilidad: de utilidad general el “ius commune”, y de utilidad particular el “ius
singulare”.
Pero es preciso no confundir el “ius singulare” con aquellos otros casos en que, sin razones
de Utilidad que lo justifiquen, se crea un régimen de excepción para determinadas personas,
cosas y relaciones jurídicas. Tomando un ejemplo semejante al anterior, la no aplicación
que a partir del Imperio se estableció respecto a la trasmisión hereditaria de los militares, de
la regla de que nadie puede morir en parte testado y en parte intestado, constituye una
verdadera anomalía que no se justifica por ninguna razón de carácter práctico. En este caso
nos hallamos en presencia de lo que se llama un “privílegium”, una verdadera ley particular
que importa una concesión arbitraria, sin que ninguna razón de utilidad general ni particular
justifique esa derogación. Por eso ya en la ley de las XII Tablas encontramos disposiciones
que prohíben estas concesiones: “ne privilegia in roganto” (no se creen privilegios para
determinadas personas).
IV) Otra división del derecho romano es la relativa al “ius scriptum” y “ius non scriptum”.
El “ius non scriptum” está representado por la “mos maiorum”, la costumbre de los
antepasados, que corresponden a la primera etapa de la evolución del derecho romano.
El “ius scriptum”, por oposición al “ius non scriptum”, es el que deriva de las otras fuentes
productoras del derecho: 1°) la “lex”; 2°) los plebiscitos; 3°) los “senatus consultus”; 4°) las
constituciones imperiales; 5°) las respuestas de los prudentes; y 6°) los edictos de los
magistrados que tienen el “ius edicendi”, o sea el derecho de publicarlos, como el pretor
urbano, el pretor peregrino y el edil curul; estos edictos dieron origen al llamado derecho
honorario.
EL IUS CIVILE: SUS FUENTES Y CLASIFICACIONES. — DERECHOS PUBLICOS:
IUS HONORUM Y IUS SUFFRAGII.— DERECHO PRIVADO: IUS COMMERCII, IUS
CONNUBII, TESTAMENTl FACTIO.— EL IUS GENTIUM Y SU INFLUENCIA EN
LA TRANSFORMACION DEL IUS CIVILE.
La división del derecho romano que ofrece mayor interés es la que distingue el “ius civile”,
el "ius gentium" y el “ius naturale”, que según hemos dicho, no la encontramos formulada
de esta manera en las fuentes clásicas, sino en las justinianeas.
En las Institutas de Gayo encontramos como primera clasificación la que distingue el “ius
civile” del “ius gentium”, según se desprende del párrafo I del comentario 1°: “Todos los
pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho, y en parte el
derecho común de todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo establece para sí,
ése es suyo propio, y se llama derecho civil, como si dijéramos derecho propio de la ciudad;
en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres, ése se observa
uniformemente entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes, como si dijéramos el
derecho que usan todas las naciones. Así, pues, el pueblo romano usa en parte de su propio
derecho, y en parte del derecho común de todos los hombres”. Del examen de este pasaje
de Gayo, que lleva por título “De iure civili et naturali” (Del derecho civil y del derecho
natural), se desprende que la oposición que nos presenta este jurista es la que se establece
entre el “ius civile” y el “ius gentium” Pero como solamente nos habla de este último en el
encabezamiento de dicho pasaje, resulta que para Gayo no hay otra manifestación del
derecho objetivo que el derecho civil y el derecho de gentes, identificándose este último
con el derecho natural. En efecto, se funda al derecho de gentes en la razón natural cuando
se dice: “quod naturalis ratio inter omnes homines constituit... vocatuque ius gentium” (el
que la razón natural establece entre todos los hombres... se llama derecho de gentes). Lo
propio resulta de otro texto de la jurisprudencia clásica que ha llegado directamente hasta
nosotros formando parte del “Fragmento Dositeano”, pasaje de jurisprudencia de autor
desconocido y llamado de ese modo por figurar en un manuscrito como apéndice del “Ars
Grammatica” de Dositeo. En efecto, lo mismo que encontramos en Gayo, se divide allí al
derecho en “civil” y “de gentes”, el último de los cuales es asimilado' al “derecho natural”,
según se desprende de la parte en que se dice: “…naturale dicitur etiam ius gentium” (... el
natural, que se llama también derecho de gentes).
Gayo entiende por derecho civil el “ius proprium civitatis”, o sea el derecho propio de la
ciudad, y cuando a la expresión “iure civile” se le agrega “romanorum”, se alude al derecho
propio de los ciudadanos romanos. Es el derecho que la ciudad establece por sus órganos
competentes y cuyos titulares son, exclusivamente, los “cíves”, es decir, quienes forman
parte de la ciudad, por cuyo motivo el sujeto de este derecho es limitadísimo.
El “ius civile” confiere, a quienes disfrutan de él, una serie de facultades o prerrogativas
que constituyen los llamados derechos públicos y derechos privados de los “cives”. El “ius
suffragii”, el “ius honorum”, el “ius sacrorum et sacerdotorum”, el “ius nomine”, son los
derechos públicos de los ciudadanos; el “ius commercii”, el “ius connubii”, el “ius
testamenti factio”, el “ius provocationis aá populum”, son sus derechos privados
Estudiaremos en particular cada uno de esos derechos públicos y privados de los
ciudadanos romanos.
En primer lugar encontramos en el derecho público, el “ius suffragii”, que es el derecho a
formar parte de los comicios donde se vota desde la República no sólo para elegir a los
magistrados, sino también a los efectos de la sanción de las leyes y de la administración de
justicia, ya que, en lo que se refiere a este último particular, los comicios constituyen una
especie de tribunal de apelación. De manera que mediante la práctica del “ius suffragii” el
ciudadano participa en el ejercicio de funciones electorales, legislativas y judiciales.
En segundo lugar encontramos el “ius honorum”, que es el derecho a desempeñar
magistraturas, exclusivo de los ciudadanos romanos. Los pormenores de su ejercicio fueron
contemplados por diversas leyes, de las cuales nos ocuparemos al estudiar las magistraturas
en particular.
En tercer lugar, el “ius sacrorum et sacerdotorum”, que es el derecho a desempeñar las
magistraturas sagradas, a ser elegido para integrar los colegios sacerdotales de los
pontífices, de los augures, de los arúspices, de los feciales, etc.
Algunos incluyen entre estos derechos públicos el derecho al nombre, calificado de “tria
nomina”, al cual se refiere la “lex Iulia municipalis”, del año 709 de Roma (45 a. C.). Todo
ciudadano romano tiene, en efecto, derecho a distinguirse de los demás mediante el empleo
de un nombre, compuesto de tres partes: el “prenomen” o nombre individual; el “nomen” o
“gentilitium”, que indica la “gens” a que pertenece el sujeto; y el “cognomen”, que indica
la estirpe o familia de la que forma parte. A ellos se agrega, en algunos casos, el
“agnomen”, o sea un sobrenombre que procede de alguna característica de la persona, o de
un lugar, por ejemplo Catus (prudente), Caecus (ciego), Crassus (grueso), Africanus, etc.
El número de nombres de que disponían los romanos no era muy extenso, pues apenas si
los textos mencionan 36, de los que, según parece, sólo se usaron en la práctica la mitad. Al
indicar el nombre sólo ponían la inicial del individual, como A, por Augustus, C. por Caius,
D. por Decimus, etc., pero siempre consignaban el nombre gentilicio completo, al cual
agregaban comúnmente, o por lo menos tenían derecho a ello, el “cognomen”. Por ejemplo;
en Publius Cornelius Scipio Africanus, Publius es el “prenornen”, Cornelius es el “nomen
gentílitium”, Scipío es el “cognomen”, es decir, indica la familia de los Scipiones, a los
cuales se podía agregar el “agnomen” Africanus, por haberse distinguido Publio en
acciones guerreras cumplidas en Africa. La “Lex lulia Municipalis” disponía, por lo demás,
que el ciudadano se identificara indicando también su filiación o procedencia, reveladora de
su condición de sujeto ingenuo o liberto, y asimismo la tribu a que pertenecía o en. que le
correspondía votar. Por ejemplo, la expresión “M. Tullius, M. f. Cor., Cicero”, quiere decir
“Marcus Tullius, Marci filius, Cornelia tribu. Cicero", o sea Marco Tulio, hijo de Marco, de
la tribu Cornelia, Cicerón. Si se tratara de un liberto, se pondría en lugar de M. f., M, l.
(“Marcus líbertus”), que indica la condición de liberto.
En cuanto a las prerrogativas acordadas por el derecho privado, debemos referirnos en
primer término al “ius comrnercii”, que es el derecho a ser propietario conforme al derecho
quiritario, y a realizar todos los actos o negocios jurídicos que permitan adquirir la
propiedad civil. Los únicos que poseen el “ius commercii” de pleno derecho son los
ciudadanos romanos. Los latinos sólo en algunos casos a que oportunamente nos
referiremos.
En segundo término distinguimos el ''ius connubii", que es el derecho a celebrar las “iustae
nuptiae” o matrimonio legítimo, que daba lugar a las relaciones de potestad, de las que
derivaban los vínculos de agnación o parentesco civil. Las “iustae nuptiae” constituían
también un derecho exclusivo del ciudadano.
En tercer lugar debemos distinguir el “ius testamenti factio”, que es el derecho a tener
herederos, a que los bienes del premuerto pasen a las personas por él designadas, o a las
que las leyes indican. Los no ciudadanos, es decir, los peregrinos y los latinos, que no
tenían el “ius commercii”, tampoco gozaban del “ius testamenti factio”.
Debemos mencionar también el “ius provocationis ad populum”, que es el derecho de
reclamar ante los comicios populares de las sentencias pronunciadas por los magistrados
cuando imponían pena capital en juicios criminales, a fin de que se la dejara sin efecto.
Cuando se trataba de penas capitales, de muerte, o de la llamada “interdíctio aquae et ignis”
(interdicción del agua y del fuego), el condenado recurría ante los comicios centuriados.
Posteriormente se admitió el derecho de recurrir contra las sentencias que impusieran
condenas A multas —siempre que fueran superiores a 8000 ases— ante los comicios por
tribus.
Ahora bien, para el goce de todos los derechos a que acabamos de hacer referencia, era
condición indispensable ser ciudadano romano. Corresponde que estudiemos, pues, cómo
se podía llegar a serlo.
La cualidad de ciudadano puede resultar del nacimiento o de causas sobrevinientes.
Para establecer si una persona es o no ciudadano por nacimiento hay que atender a la
circunstancia de que los padres tengan entre sí el “ius connubii”, o no lo tengan. Esta
condición se aprecia para el padre en el momento de la concepción; para la madre en el del
nacimiento del hijo. Desarrollando este principio tendremos:
a) Hijo de ciudadano y ciudadana: nace siempre ciudadano; si los padres están unidos en
“iustae nuptiae”, porque sigue la condición del padre al tiempo de la concepción; si no lo
están, porque seguirá la condición de la madre en el momento del nacimiento,
b) Hijo de ciudadano y no ciudadana. Si tienen derecho al matrimonio (ius connubii) y
están unidos en “iustae nuptiae” el hijo seguirá la condición del padre al tiempo de la
concepción: será ciudadano. En caso contrario, seguirá la condición de la madre al tiempo
del nacimiento: será extranjero,
c) Hijo de ciudadana y no ciudadano. Tendrá que ser ciudadano si los padres no estuvieran
unidos en matrimonio (“iustae nuptiae”), y no ciudadano si teniendo los padres entre si el
“ius connubium”, estuvieran unidos en “iustae nuptiae”, porque entonces el hijo seguirá la
condición del padre al tiempo de la concepción. Pero con relación al primer caso, la ley
Minicia rehusó el derecho de ciudadanía al hijo nacido de una ciudadana y un peregrino.
Con referencia al caso del hijo nacido de la unión de una ciudadana romana con un latino,
un Senado-consulto de la época de Adriano dispuso que se le considerara ciudadano.
d) Hijo de no ciudadana y no ciudadano: sigue la condición de la madre al tiempo del
nacimiento.
Faltando el “connubium” entre el padre y la madre, el hijo sigue siempre la condición peor.
En, otros casos se adquiere la ciudadanía por causas sobrevinientes, es decir, posteriores al
nacimiento. Es preciso distinguir al respecto varias hipótesis:
a) En primer lugar la de los esclavos. Sabemos que para las leyes romanas los esclavos no
eran sujetos de derecho sino cosas. Por consiguiente, no es posible hablar de ciudadanos y
extranjeros con relación a ellos. Recién con la manumisión pueden llegar a ser ciudadanos
romanos, pero será necesario que esta se realice en forma solemne, la cual puede tener
lugar en tres formas: 1°) por “vindicta”, que se verifica guando un tercero afirma ante el
magistrado y en presencia del amo que el esclavo es libre, sin que aquél oponga ningún
reparo; 2°) por el “censo”, que tiene lugar cuando el esclavo queda manumitido por el solo
hecho de ser inscripto en el censo por el amo, pues en este figuraban solamente los
ciudadanos: y 3°) por testamento, cuando el esclavo queda manumitido por una cláusula
testamentaria. Cuando la manumisión se opera en forma no solemne el esclavo se
transforma en “latino juniano”, que es una categoría de personas libres, con muchas
restricciones en el goce de sus derechos.
b) Entre los que pueden adquirir la ciudadanía por causas sobrevinieres al nacimiento
debemos mencionar, en segundo término, a los latinos, dentro de los cuales es preciso
distinguir los latinos “veteres”, los latinos “coloniarii” y los latinos “junianos”.
Los latinos “veteres” o “prisci” eran los primitivos habitantes del Lacio. Roma, antes de
convertirse en metrópoli fué, como sabemos, una de las tantas ciudades diseminadas en la
llanura del Lacio. Todas las demás poblaciones del Lacio estaban vinculadas con los
romanos por razones de comunidad de origen, y era lógico que se les reconociera una
situación de privilegio en relación con el resto de los extranjeros. Por tal razón los latinos
“veteres” (antiguos, que tal es el significado de esa palabra) gozaban de los derechos
privados en general, así como de los derechos públicos, con excepción del “ius honorum”,
en cuya concesión fueron muy celosos los romanos.
Los latinos “coloniarii” eran los habitantes de las colonias romanas. A medida que
avanzaba en sus conquistas, Roma establecía colonias, en muchos casos formadas por
ciudadanos romanos que perdían su condición de tales por el hecho de abandonar la ciudad,
Su posición jurídica era inferior a la de los latinos “veteres”. Gozaban del “ius commercii”,
pero no del “ius connubii”, salvo concesión especial. No tenían derechos públicos y no
gozaban nunca del “ius honorum”.
Los latinos “junianos” eran una especie de libertos, es decir, los esclavos manumitidos por
un procedimiento no solemne, que podía ser: “per mensam”, cuando el amo sentaba al
esclavo a su mesa; “per epistolam”, cuando manifestaba su voluntad de manumitir al
esclavo en una carta dirigida a terceras personas; o “inter amicos”, cuando lo hacía
personalmente. Estos libertos ocupaban una situación muy inferior, ya que sólo disponían
del “ius comercii” con muchas restricciones, y únicamente podían adquirir la propiedad por
actos entre vivos. Tampoco disponían del “ius testamenti factio”, y en caso de fallecimiento
sus bienes eran recogidos por el ex amo, en virtud del derecho de patronato. Por todo ello,
algunos autores dicen que los latinos “junianos” vivían libres, pero morían, esclavos.
c) En último término, en cuanto a la adquisición de la ciudadanía por causas sobrevinientes
al nacimiento, debemos referirnos a la situación de los peregrinos, Eran los habitantes de
las ciudades a las cuales se había extendido el poder de Roma, ya que a los que estaban
fuera de los límites del Imperio los romanos les llamaban bárbaros, y no se les reconocía
ningún derecho. Se les aplicaba la famosa máxima de la ley de las XII Tablas: “adversus
hostes aeterna auctoritatis” (contra el enemigo la garantía es eterna), porque se les
consideraba como enemigos.
Los peregrinos no gozaban, en general, de las ventajas que confería el “ius civile”, pero se
les aplicaban las instituciones del “ius gentium”. Incluso tuvieron un magistrado, el pretor
peregrino, que resolvía los conflictos que se suscitaban entre ellos o con los ciudadanos.
Podían, sin embargo, adquirir la ciudadanía, ya por decisión de los comicios, ya por voto
del Senado, ya por decreto del príncipe. Tenemos un ejemplo en el “Edicto de Garacalla”,
que concedió la ciudadanía a todos los subditos del imperio, si bien en ese momento la
expresión “ius civile” no tenía otro valor que el de un nombre, por cuanto se había operado
ya su fusión con el “derecho de gentes”.
Para terminar diremos que la ciudadanía podía perderse:
1°) Por el hecho de caer un ciudadano romano, cualquiera que fuese la causa, en estado de
esclavitud;
2°) A título de pena: durante la República, per la “interdictio aquae et ignis” (interdicción
del agua y del fuego); bajo el Imperio, por la deportación a una isla y por los trabajos
forzados a perpetuidad;
3°) Por abandono voluntario de la patria, seguido de la adquisición de la ciudadanía en otra
ciudad.
EL IUS NATURALE: SU CONCEPTO EN LAS OBRAS DE CICERON EN LA
DOCTRINA DE PAULO Y EN LAS 1NSTTÍUTAS DE JUSTINIANO.
La bipartición que Gayo hace del derecho se reproduce luego en el Digesto de Justiniano.
En el libro I°, título 1°, fragmento 9 de este último cuerpo, se transcribe un pasaje atribuido
a las Instituías de Gayo, libro I°, en el que se dice sustancialmente lo mismo. Leemos en el
Digesto: “Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte del suyo
propio, y en parte del derecho común a todos los hombres. Porque el derecho que cada
pueblo constituyó él mismo para sí es propio de la misma ciudad, y se llama derecho civil,
como derecho peculiar de aquella misma ciudad; pero el que la razón natural establece
entre todos los hombres es observado igualmente por todos, y se llama derecho de gentes,
como derecho de que se valen todos los pueblos”.
De modo que, según Gayo, considerado en sentido objetivo, el derecho no tiene más que
dos manifestaciones: el “ius civile” y el “ius gentium”. Pero si leemos las Instituías de
Justiniano y si buscamos las opiniones de otros juristas, recogidas también en el Digesto,
encontramos que, aparte de esas dos manifestaciones del derecho, nos hablan de una
tercera; el “ius naturale”, con lo cual tendríamos una tricotomía: “ius civile”, “ius gentium”,
“ius naturale”.
Así, en sus Instituías (lib. I, tít. 2°), dice Justiniano: “El derecho natural es aquel que la
naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino
común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí procede
la unión del varón y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y
educación de los hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales, que se conforman a los
principios de este derecho como si lo conociesen”.
Este pasaje de Justiniano se repite en términos casi idénticos en otro fragmento del Digesto.
Efectivamente, en la última parte del Libro I, tít. 1°, frag. 1°, párrafo 2°, se atribuye a
Ulpiano (Inst., Libro I) la afirmación que sigue: “El derecho privado consta de tres partes,
pues está compuesto de los preceptos naturales, o de los de gentes, o de los civiles”; y en el
párrafo 3° del mismo fragmento encontramos el siguiente texto: “Derecho natural es aquel
que la naturaleza enseña a todos los animales, pues este derecho no es peculiar del género
humano, sino común a todos los animales que nacen en la tierra o en el mar, y también a las
aves…”
Parece indudable, dada su identidad sustancial, que el citado pasaje de las Instituías de
Justiniano ha sido tomado de la misma fuente que el del Digesto, que, según lo indica este
último, sería de Ulpiano.
Ahora bien, ¿cómo explicar la aparente contradicción que existiría entre lo que afirman los
juristas clásicos y lo que enseñan las Instituías de Justiniano, y Ulpiano en el Digesto?
Porque esos juristas clásicos, especialmente Gayó en sus Instituías, no hacen más que una
bipartición entre el “ius civile” y el “ius gentium”, el último de los cuales se equipararía al
“ius naturale”. Pero Ulpiano nos habla del “ius naturale” y del “ius gentium” como de dos
conceptos distintos. De acuerdo con su doctrina, habría un “ius civile”, cuyo sujeto sería el
ciudadano, es decir, el miembro de una determinada colectividad; habría, además, un “ius
gentium”, cuyo sujeto sería el hombre como tal, prescindiendo de que forme parte o no de
una colectividad determinada; habría, por último, un “ius naturale”, cuyo sujeto serían
todos los seres vivientes, indistintamente hombres y animales.
Claro está que una interpretación tan amplia del “ius naturale” ha debido causar sorpresa a
muchos intérpretes del derecho romano, quienes se resisten a admitir que entre los animales
puedan darse instituciones jurídicas, o que puedan existir normas jurídicas comunes a
hombres y animales. Podrá existir identidad de necesidades biológicas, de instintos, pero
nunca comunidad de derecho, como lo habría reconocido el mismo Ulpiano (Dig. IX-1-1-
3), Por lo que esos intérpretes —entre los cuales se destaca Perozzi, en Italia— llegan a
afirmar que los textos que la compilación justinianea atribuye a Ulpiano han sido
interpolados, es decir, que no serían genuinos.
Esta opinión es aceptada por Albertario, quien sostiene en un trabajo titulado “Concetto
classico e definizioni postclassiche del “ius naturale” (Vol. V, “Studii di diritto romano”),
que ellos son el producto de una paráfrasis escolástica de textos clásicos, inspirada en los
principios de la filosofía griega, especialmente pitagórica. Agrega Albertario que otros
textos del Digesto, en que también se habla del “ius naturale”, tampoco corresponderían a
los juristas clásicos, sino que serían el resultado de interpolaciones realizadas por los
compiladores. Se refiere especialmente a un pasaje atribuido a Paulo, quien según los
compiladores (Dig., Lib. I, tít. 1°, fr. 11) habría definido así al derecho natural en el Libro
XIV de los “Comentarios a Sabino”: “Dícese derecho en varias acepciones. En una, cuando
se llama derecho a lo que es siempre equitativo y bueno, como es el derecho natural ...”. De
acuerdo con esto, el “ius naturale” sería “quod semper acquum ac bonum est” (“aquel que
es siempre bueno y equitativo”). En otros términos, no es aquel que se funda en razones de
utilidad o interés exclusivo de tal o cual Estado, sino el que se apoya en razones superiores
e inmanentes de justicia. Se identifica, en definitiva, con la justicia.
Siguiendo, pues, a Perozzi y a Albertario, los textos atribuidos por los compiladores
justinianeos a los jurisconsultos clásicos en que se nos presenta al “ius naturale” como algo
distinto del “ius gentium”, estarían interpolados. Los juristas clásicos no habrían
distinguido sino entre el “ius civile” y el “ius gentium”, identificando a este último con el
“ius naturale”. Ello no obstante, habría razones suficientes para que hubieran admitido la
distinción. Longo es quien ha sostenido esta teoría en Italia, oponiéndose a las conclusiones
de aquellos dos romanistas. Y también, en cierta medida, Vittorio Scialoja, quien considera
que las afirmaciones de Perozzi en el sentido de que los mencionados textos han sido
interpolados, son el producto de una tendencia, muy frecuente, por otra parte, a atribuir a
los juristas post-clásicos y a los compiladores todo aquello que no se considera correcto.
Pero en realidad —agrega Scialoja— pueden corresponder perfectamente a los juristas
clásicos. Resulta difícil identificar el “ius gentium” con el “ius naturale” si se tiene en
cuenta que existen instituciones admitidas por el “ius gentium” que serían condenadas por
el “ius naturale”. El “ius gentium” estaría integrado por todas aquellas instituciones
comunes al derecho de todos los pueblos. Tal la esclavitud, institución que se encuentra en
la mayor parte de los Estados de la antigüedad. Ahora bien, ¿puede afirmarse que la
esclavitud sea una institución conforme al derecho natural? Tan no lo es, que hasta un
jurista clásico —Florentino— dice en el Digesto (Lib, I, tít. V, fr. 4): “la esclavitud es una
institución del derecho de gentes, en virtud de la cual un hombre se encuentra sometido,
contra las leyes de la naturaleza, al dominio de otro hombre”.
Vemos así que el “ius naturale” y el “ius gentium” tienen distinto carácter, ya que mientras
aquél sería un derecho teórico, ideal, este se identificaría con la parte del derecho positivo
común a los distintos pueblos con que Roma mantiene contacto. Porque no puede decirse
que el derecho de gentes tenga tal amplitud que esté integrado por las normas jurídicas
comunes a todos los pueblos del universo, pues en realidad los romanos tienen instituciones
comunes únicamente con los pueblos civilizados que bordean el Mediterráneo. Mientras
que el “ius naturale” tendría un ámbito mayor, porque abarcaría a todos los hombres,
cualesquiera sea el grado de civilización de la comunidad a que pertenezcan. Estaría
representado por aquellos preceptos fundados en la naturaleza humana que se aplican no
sólo a los pueblos cuyo origen, costumbres, civilización y desarrollo económico coinciden
con los de los romanos, sino a todos los pueblos del universo. Entendido, en cambio, en los
términos con que nos los presenta Ulpiano, no puede ser admitido, por cuanto no se pueden
concebir, entre los animales, instituciones regladas por el derecho.
Por otra parte, la noción del derecho natural, si no reconocida por los juristas clásicos, sí lo
habría sido por los filósofos, y quizá desde fines del siglo II a. C., ya que habría sido
introducida en Roma por Cicerón, cuyo pensamiento se inspiró seguramente en las
corrientes filosóficas griegas y particularmente en la doctrina de los estoicos. El fué, en
efecto, el introductor del estoicismo en Roma, como Lucrecio lo fué del epicureísmo. Los
estoicos sostenían que por encima del derecho vigente en los distintos Estados, habría una
ley superior, que es la ley de la recta razón.
En materia de relaciones morales, aconsejaban los estoicos ajustar la conducta de los
individuos a las exigencias de la naturaleza. Afirmaban que hay una ley natural, eterna e
inmutable, que gobierna la naturaleza, y a la cual ningún individuo puede substraerse sin
renegar de su condición humana.
Esta doctrina Cicerón la recoge en “De República” (“La República”) y en “De Officiis”
(“Los deberes”). En otra de sus obras (De Legibus, lib. I) sostiene Cicerón que es absurdo
considerar como justo a todo aquello que está establecido por las leyes y las instituciones
de los Estados, porque generalmente esas leyes e instituciones —dice— se fundan en
intereses, y la justicia es nula cuando descansa en ellos y no en la naturaleza; porque lo que
un interés crea, otro interés lo destruye. Tenemos ya ahí la noción del “derecho natural”. En
otro pasaje de la misma obra afirma Cicerón que la ciencia del derecho no se extrae del
Edicto de los pretores, ni de la ley de las XTI Tablas, sino del fondo mismo de la filosofía
(ex intima philosophia). Aconseja vivir con arreglo a la naturaleza y ajustarse a una sola
ley: la de la recta razón. Tales serían los principios fundamentales del derecho natural, cuyo
desarrollo correspondería hacer más tarde a los jurisconsultos.
Por último, Cicerón no condena la esclavitud, sino que dice que hay que tratar con
benevolencia y dulzura a los esclavos. Mientras que Séneca, representante de la misma
escuela estoica, la condena lisa y llanamente en nombre del derecho natural, sobre todo en
aquella famosa epístola en que dice: ¡Esclavo! Di, más bien, hombre. Porque aquel a quien
llamas esclavo tiene su origen de parecido germen, goza del mismo cielo, respira el mismo
aire, y vive y muere lo mismo que tú”.
Con lo cual vemos que la noción del derecho natural como algo independiente del derecho
positivo de los Estados penetró en Roma por conducto del pensamiento filosófico.
4.—FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ROMANO. — TEXTOS
JURIDICOS ROMANOS: INSTITUIAS DE GAYO. — REGLAS DE ULPIANO. —
SENTENCIAS DE PAULO. — FRAGMENTA VATICANA. — OTRAS FUENTES PRE-
JUSTINIANEAS. — EL CORPUS JURÍS CIVILIS: FORMA EN QUE HA LLEGADO
HASTA NOSOTROS: EDICIONES.
Según Felipe Clemente de Diego, en el lenguaje común se entiende por fuente el manantial
de donde procede el agua. Cuando se trata de la ciencia jurídica, el significado de la
expresión, fuente es el mismo.
Se habla de fuente del derecho para referirse al lugar donde se origina, o sea el órgano que
lo crea. Así, se dice que la ley es una fuente del derecho, porque crea normas jurídicas. De
la misma manera, se ve en la costumbre una fuente del derecho, porque de ella emanan
normas de análogo carácter.
Pero cuando hablamos de fuentes de conocimiento del derecho romano no empleamos la
expresión en ese sentido, sino que nos referimos a aquellos elementos que nos permiten
reconstruir el proceso de formación de ese derecho a través de las distintas épocas de su
historia.
Por ello debemos distinguir las fuentes de producción del derecho romano (son las fuentes
en el primero de los sentados indicados), de las fuentes de conocimiento de ese derecho
(que lo son en el segundo sentido).
Entre las fuentes de cocimiento, que son las que debemos estudiar ahora, distinguimos, a su
vez, las fuentes inmediatas de las fuentes mediatas.
Las fuentes inmediatas son aquellas que no suponen ningún intermediario entre el sujeto
que conoce y el objeto que se trata de conocer. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se
observa directamente el fenómeno que se quiere estudiar.
Las fuentes mediatas son aquellas que exigen un intermedio entre el sujeto cognoscente y el
objeto conocido, como sería el relato de un hecho o la descripción de un fenómeno.
Otros autores hablan de fuentes directas e indirectas, clasificación que no debe confundirse
con la anterior, y que se identifica con la de fuentes jurídicas y extrajurídicas.
Cuando las fuentes de que podemos valemos se refieren directamente al derecho,
estaríamos en presencia de una fuente directa o jurídica. Por ejemplo, el “Corpus luris
Civilis” de Justiniano.
En cambio, si para conocer un aspecto cualquiera del derecho romano no podemos
dirigirnos a la ley, porque su texto no ha llegado directamente hasta nosotros, sino que
debemos recurrir a las referencias de un autor literario, por ejemplo, estaríamos en
presencia de una fuente indirecta o extrajurídica, la cual no se propuso dar a conocer el
derecho romano, pero nos permite captar su espíritu a través de las referencias que
contiene.
I. — Estudiaremos en primer lugar las fuentes directas o jurídicas, que son las que más nos
interesan. Debemos distinguir, entre ellas, las fuentes prejustinianeas y las justinianeas.
a) Entre las fuentes prejustinianeas, la más importante es la ley de las XII Tablas, que ha
suscitado serios problemas no sólo en lo relativo a su interpretación, sino también eh lo que
a su misma existencia y autenticidad se refiere, según tendremos oportunidad de estudiar
(ver Cap. II, 3). No conocemos directamente el texto de las XII Tablas, o “Lex
Decemviralís”, sino a través de las referencias de obras literarias que han transcripto o
simplemente citado algunos de sus pasajes, y sobre esa base los especialistas han intentado
su reconstrucción.
El texto de algunas otras leyes ha llegado hasta nosotros a través de inscripciones en
planchas de mármol o bronce, encontradas en las excavaciones de distintas ciudades,
particularmente en Pompeya. Así, la “Tabula Bantina” (llamada de ese modo por haberse
descubierto cerca de Bantia —en la actualidad Oppido— en Lucania, 1790), que contiene
dos fragmentos de “lex Osca” y de “Sanctio de lex Latina”, cuya verdadera naturaleza ha
sido muy discutida.
Pero mucho mayor interés ofrecen las “Instituías” de Gayo, los cinco libros de las
“Sentencias de Paulo” y el “Libro único de las reglas de Ulpiano”.
De las Institutos de Gayo (siglo II de C.), no teníamos hasta comienzos del siglo XIX otro
conocimiento que el indirecto proporcionado sobre todo por los pasajes del Digesto, o por
el “Epítome Gaii” de la “Lex romana Wisigothorum”. Sólo se conoció el texto casi
completo gracias al descubrimiento de Niebuhr, como lo hemos visto oportunamente.
Los cinco libros de las Sentencias de Paulo, dirigidas a su hijo (siglo III), consisten en un
conjunto de reglas redactadas en tono dogmático, bajo la forma de manual elementalísimo
de derecho. Perseguía, al parecer, la finalidad práctica de facilitar la aplicación del derecho.
Están reproducidas, en gran par té, en la “Lex romana Wisigothorum”.
En cuanto al “Ulpiani Liber Singularum Regularum” (“Libro único de tas reglas de
Ulpiano”) (siglo III), no parece sino la reproducción compendiada de las Instituías de
Gayo. Hay quienes han sostenido que se trata de la misma obra. Scialoja, por su parte, dice
que quizá esas dos obras no habrían hecho otra cosa que seguir a una tercera, más antigua.
Esto era común en esa época, porque los escritores romanos no tenían, en general, el prurito
de la originalidad, como los modernos juristas, y de una obra jurídica bien lograda tomaban
todo el material que consideraban digno de aprovecharse.
También encontramos entre las obras de los juristas correspondientes al período clásico, los
“Fragmentos de Papiniano”, Fué Papiniano uno de los juristas clásicos de mayor fama.
Justiniano lo elogia con resonantes epítetos, presentándolo como el padre de la
jurisprudencia romana, pero la crítica histórica tiende a reducir sus méritos. Hay referencias
y fragmentos de Papiníano en el “Breviarium Alaricianum”, o sea la “Lex romana
Wisigothorum”, que es por donde mejor conocemos las opiniones de este jurista.
Otros textos extraídos de las obras de los juristas clásicos están contenidos en el “Ars
grammatíca” de Dositeo, y que por esta misma circunstancia se conocen bajo el nombre de
“Fragmento Dositeano”. Forman, en realidad, un apéndice en la citada obra, en la que para
facilitar con propósitos didácticos los ejercicios de traducción del griego al latín y del latín
al griego, se toman pasajes de juristas clásicos, cuyos nombres se ignoran
Corresponden también a esta época los llamados “Fragmentos o escolias sinaiticos”,
denominación que obedece al hecho de haber sido encontrados en las excavaciones del
monte Sinaí. Su autor es desconocido, pero están indicados los nombres de las obras de
donde dichos fragmentos han sido tomados y el de sus autores. Trátase fundamentalmente
de comentarios a los libros 36 a 38 de “Ulpiano ad Sabinum”. Su importancia para el
conocimiento del derecho romano deriva de la cantidad de fuentes que citan.
Entre otras fuentes que corresponden al período postclásico podemos mencionar los
llamados “Fragmenta Vaticana”, que es una colección mixta de textos extraídos, según
parece, de los juristas clásicos Papiniano, Ulpiano y Paulo, de una obra “De interdictis” y
de Constituciones Imperiales, pero que habrían sido compilados durante el período
postclásico, ignorándose su verdadero autor. Reciben esa denominación por haberlos
descubierto en la biblioteca del Vaticano el cardenal Angel Mai, que también descubrió
buena parte de “La República” de Cicerón. Esa colección mixta comprende indistintamente
el “ius” y la “lex”, es decir, doctrinas de juristas clásicos y textos de constituciones
imperiales de la época. Tiene gran valor como fuente de conocimiento porque, según
parece, los textos que contiene no han sido deformados, como ocurre con otros textos de
juristas clásicos llegados hasta nosotros por conducto de la compilación justinianea. Los
“Fragmenta Vaticana” habrían sido compuestos entre los años 372 — fecha de la
constitución más nueva que contiene — y 438 — fecha en que fué promulgado el Código
Teodosiano, al parecer desconocido por el autor de la obra.
Otra de las fuentes prejustinianeas correspondientes al período postclásico está representada
por la “Collalio legum mosaicarum et romanaum” (cotejo de 1a ley mosaica y romana), o
sea una exposición comparativa de leyes romanas y hebreas, que en los manuscritos lleva el
título de “Lex Dei quam praecepit Dominús ad Moysem” (Ley de Dios, que enseñó el
Señor a Moisés), y que se conoce también en forma más abreviada como “Lex Dei”.
Trátase de una obra también de autor desconocido, realizada según parece entre los años
390 y 428, que coloca frente a frente disposiciones del derecho romano y los
correspondientes fragmentos de derecho hebraico. Según algunos autores sería la obra de
un cristiano que trató de conciliar el derecho laico con el religioso, habiendo seguido para
ello un procedimiento vulgar, consistente en decir muy poco por cuenta propia y limitarse a
transcribir opiniones de juristas, textos de constituciones imperiales y pasajes de textos
sagrados, comparándolos y tratando de demostrar la coincidencia que en muchos casos se
advierte entre el derecho romano y el hebreo. Resultó una obra útil para la humanidad, por
la circunstancia de que esos textos han llegado hasta nosotros en forma genuina.
Otra de las fuentes del período postclásico es la llamada “Consultatio veteris cuiusdam
iurisconsulti”, o simplemente “Consultatio veteris”, que es una colección de respuestas o
consejos jurídicos sobre materias concretas de derecho, cuyo autor se desconoce. De allí
viene el nombre de “consultatio”, que alude más bien a las “responsae”, que ya hemos
estudiado. El manejo de esta fuente es delicado, porque sí bien la “Lex Dei” y los
“Fragmenta Vaticana” tenían, si se quiere, un fin ideal, que era el de dar a conocer el
derecho, en este caso se trata de consejos respecto a situaciones jurídicas concretas, por lo
que existe la posibilidad de que sus textos hayan llegado adulterados, ya que estaban
destinados a servir determinados intereses.
Por último, podríamos citar como fuente correspondiente a este período el llamado “Libro
de derecho sirio romano”, escrito en griego y que no es, por cierto, una compilación mixta,
sino un manual práctico de derecho. La finalidad de este libro consistiría en facilitar el
conocimiento del derecho romano a los juristas que asesoraban a las audiencias
episcopales, y a los mismos obispos en la función de administrar justicia a los cristianes.
Recibió la denominación que hemos señalado porque los principios del derecho romano
aparecen combinados con elementos de los derechos locales del Oriente Mediterráneo,
especialmente de Siria. Se poseen distintas versiones, porque fué traducido a varios
idiomas: sirio, armenio, árabe, etc.
b) En lo relativo a las fuentes justinianeas diremos que se reducen a una sola: la
compilación justinianea, conocida, a partir del siglo XVI, con el nombre de “Corpus Inris
Cívilis”, por oposición al “Corpus luris Canonici”. En el año 529 Justiniano designó una
comisión que compiló las Constituciones Imperiales en una obra que se llamó “Codex
vetus”, por oposición al “Codex repetitae praelectionis”, que se publicó recién en el año
553. No conocemos el Código del año 529, sino el del 533, como así también las otras
partes de la compilación: las Instituías, el Digesto y por último las nuevas leyes, que son las
constituciones imperiales emanadas de Justiniano con posterioridad a la compilación
concluida en el año 534, o sea las dictadas desde ese año hasta el de la muerte de Justiniano
(565), reunidas en diversas colecciones privadas con el título de Novelas o “Nuevas leyes”,
conforme tendremos oportunidad de estudiar más detenidamente (ver Cap. III, 3).
II. — Pasemos ahora al examen de las fuentes extrajuridicas, es decir, aquellos
documentos, monumentos, etc., que si bien no tratan precisamente cuestiones de derecho,
nos ilustran sobre algunos aspectos de la organización jurídica de los romanos. Para ello
recurriremos a las obras de los historiadores, gramáticos, filólogos, etimologistas,
agrimensores, literatos, filósofos, retóricos, oradores y, por último, de los padres de la
Iglesia. Haremos de ellos una enunciación muy somera, a fin de particularizarnos con otras
fuentes que nos interesan más y que tienen fundamental importancia en la actualidad: la
epigrafía y la papirología.
En primer lugar están los historiadores, que no sólo nos ilustran sobre episodios de la vida
militar, política y económica de Roma, sino también sobre su historia jurídica. Entre ellos
podemos distinguir los historiadores antiguos, especialmente del período de la República.
Mencionaremos a algunos griegos que escribieron sobre la historia de Roma como Polibio,
Dionisio de Halicarnasso, Diodoro de Sicilia (también conocido como Diodoro Sículo),
quienes nos suministran datos relativos a la organización jurídica, que es preciso manejar
con precaución, porque por razones de un exagerado sentimiento nacionalista deforman a
veces la realidad.
Entre los historiadores romanos debemos mencionar a Tito Livio, con sus famosas
“Décadas de la historia romana”, y a Julio César, con sus Comentarios de las guerras de las
Galias y de las guerras civiles. Luego los historiadores de la época imperial, especialmente
del último siglo de la República y comienzos del Imperio; Tácito, Suetonio, Dion Casio,
etc., quienes nos informan sobre la historia romana en los primeros años del principado. Por
último tenemos los historiadores de la época de Justiniano, entre los cuales mencionaremos
a Procopio de Cesárea, que nos interesan menos porque en esta época disponemos de
fuentes propiamente jurídicas, por lo cual es relativa la utilidad de las extrajurídicas.
Aparte de los historiadores, nos suministran informes sobre la vida jurídica de Roma los
gramáticos, los filólogos y los etimologistas, entre los cuales corresponde destacar a
Varrón, Verrio Flacco, Valerio Probo, etc. Este último es autor de una obra que puede
clasificarse entre las fuentes jurídicas, porque explica las siglas y las notas contenidas en
los escritos jurídicos. Los romanos, sobre todo cuando se trataba de palabras o frases muy
usuales, tenían la costumbre de abreviarlas, escribiendo sólo las iniciales. Gracias a Valerio
Probo conocemos muchas inscripciones, que de otro modo continuarían desconocidas para
nosotros. La obra lleva el título “De iuris notarum” y explica el significado de las
abreviaturas empleadas en la publicación de las leyes y en los edictos de los pretores. Por
ella sabemos que S. C. quiere decir “Senatus Cónsul tura”, P. S. “plebí scitum”, I. S. F. “in
senatur fuerunt”, etcétera.
Las obras de los agrimensores, a quienes los romanos llamaban “gromatici”, nos informan
también sobre materias jurídicas, especialmente sobre los conflictos que solían suscitarse
entre vecinos por cuestiones vinculadas con la mensura y deslinde de campos, en los cuales
ellos intervenían. Hacen referencia así, a las leyes relativas a la agrimensura. Se destacan
entre todos Frontino y Sículo Flacco.
También nos suministran datos sobre ciertas características y modalidades del derecho
romano los literatos a través de sus composiciones, y especialmente los poetas cómicos
Plauto y Terencio. Los literatos tienen la ventaja de ilustrarnos no sobre el derecho escrito,
sino sobre el derecho realmente vivido, sobre las prácticas y costumbres de los romanos, lo
cual constituye una fuente de conocimientos sumamente útil.
También hemos dicho que debemos recurrir a las obras de los filósofos, los retóricos y los
oradores, entre los cuales se destaca en primera línea Cicerón, con sus diversas obras: “La
República”, “Las leyes”, “Los diálogos del orador”, etc., y también Aulo Gelio con sus
“Noches Aticas”, obra en la cual encontramos frecuentes alusiones a temas jurídicos.
Mencionaremos asimismo a Quintiliano, quien trata diversas cuestiones jurídicas en sus
obras filosóficas.
Por último debemos incluir también las obras de los padres de la Iglesia, en quienes
encontramos referencias a temas de derecho, sobre todo en las de Lactancio y San Isidoro
de Sevilla.
EPIGRAFIA: LAS INSCRIPCIONES MAS IMPORTANTES.
Nos referiremos ahora a otras fuentes de conocimiento del derecho romano: las
inscripciones y los papiros, cuyo estudio ha dado origen a ciencias auxiliares, la epigrafía y
la papirología, que se desarrollan en los siglos XIX y XX respectivamente, aun cuando los
primeros descubrimientos datan del siglo XVIII.
La epigrafía es la ciencia que tiene por objeto la lectura e interpretación de las
inscripciones hechas en distintos materiales (piedra, madera, bronce, etc.), que
generalmente forman parte de los monumentos públicos. Gracias a la epigrafía conocemos
mejor ciertas instituciones, sobre las cuales teníamos referencias incompletas a través de la
compilación justinianea.
Así, según Albertario, es con el auxilio de la epigrafía que conocemos mejor la institución
llamada “pollicitatio”, que es la promesa unilateral. En la compilación de Justiniano se dice
que la promesa de una obra o de una suma de dinero no tiene fuerza vinculante y que, para
que ella obligue, es necesario que la persona a la cual esa promesa va dirigida, la acepte;
agregándose que sólo tiene fuerza obligatoria en casos excepcionales: cuando se hace a
favor de las ciudades o de los dioses, y siempre que tengan una justa causa, que puede ser
un principio de ejecución. Así, pues, se distinguen las promesas “ob iustam causam” y
“sine causa”. En cambio, a través de la epigrafía sabemos que en la parte oriental del
Imperio se distinguen las promesas “ob honorem” y las no “ob honorem”, según que la
persona que la formule haya sido o no objeto de una distinción por parte de la ciudad. En el
primer caso tiene fuerza obligatoria, pero no en el segundo. La compilación justinianea no
nos habla tan claramente como las inscripciones sobre este particular.
También nos permite la epigrafía conocer mejor ciertas instituciones jurídicas sobre las
cuales la compilación de Justiniano guarda silencio, o contiene referencias insuficientes.
Así, por inscripciones halladas en Egipto, conocemos lo relativo a los arrendamientos a
largo plazo de las propiedades imperiales, cuyas formas de explotación revestían
características particulares, pues los emperadores las administraban a través de
subarrendatarios.
PAPIROLOGIA: ELEMENTOS QUE APORTA; EL DERECHO ROMANO-EGIPCIO.
La papirología trata no solamente del estudio de los papiros, sino también de las escrituras
contenidas en los llamados “ostraka” (restos de vasos), hechas por procedimientos diversos.
Comprende también el estudio de las escrituras contenidas en los pergaminos y en otros
materiales, como piedra, madera, mármol, etc.
Naturalmente, los más importantes son los papiros. Eran hojas del arbusto del mismo
nombre, en las cuales se consignaban documentos o constancias de carácter privado, como
donaciones, testamentos, actas de manumisión y de divorcio; otras veces contenían textos
de leyes, de senado-consultos o decisiones de los emperadores.
La mayor parte de los papiros han sido encontrados en suelo egipcio, donde se han
conservado mejor en virtud de la aridez del suelo, y también en algunas ciudades italianas,
como Ravena y Herculano, donde se han practicado excavaciones por la “Societa Italiana
per la ricerca dei papiri”, cuya finalidad es recolectar la mayor cantidad de papiros a fin de
estudiar su contenido.
En el último cuarto del siglo pasado comenzaron a desarrollarse estos estudios, pero el
primer papiro fué hallado en 1778 en las ruinas de Fayum, en la ciudad de Arsinoe, en la
región central del Egipto. Es un documento que contiene la nómina de los obreros
encargados de la construcción de diques y obras de irrigación, y es conocido con el nombre
de “Charla Borgiana”.
La papirología tiene una importancia fundamental como auxiliar del derecho romano,
porque nos permite conocer la influencia ejercida por los usos locales, sobre todo los de
Egipto y otros pueblos, que ya habían soportado la influencia del derecho helénico, sobre el
derecho imperial romano.
Las mejores exposiciones papirológicas se encuentran en Inglaterra, en virtud de la
dominación inglesa en Egipto y los trabajos realizados por la “Egypt Exploration Fund”; y
después en Alemania, Francia, Norteamérica y en la actualidad en Italia.
Para concluir diremos que otra de las fuentes auxiliares del conocimiento del derecho
romano es el llamado derecha comparado. Como dice Albertario, es indudable que el
estudio del derecho de otros pueblos puede aportar elementos de juicio valiosísimos para
llenar las lagunas del derecho romano, respecto de aquellas instituciones sobre las que no
han llegado hasta nosotros referencias directas o indirectas. Pero siempre que ese
instrumento se maneje sin preconceptos y, sobre todo, con la convicción de que se está
pisando sobre un terreno poco firme, porque muchas veces se busca apoyo en instituciones
de otros pueblos que presentan analogías aparentes con las romanas, pero están muy
distantes de ellas.
Así, por ejemplo, se ha pretendido encontrar analogías entre el testamento de los griegos y
el de los romanos, cuando son en el fondo instituciones distintas. Según las doctrinas de
Bonfante y Scialoja, el testamento romano no tendría por objeto, en sus orígenes, la
trasmisión patrimonial, la cual vendría como consecuencia del tiempo, sino el traspaso de la
soberanía del grupo; en cambio el testamento griego tenía por objeto el traspaso
patrimonial. Lo mismo ocurre con otras instituciones, como la adopción, que existe tanto en
el derecho griego como en el romano, pero cuyo objeto es totalmente distinto.
En cambio se observan casos de notables analogías entre instituciones de pueblos que
proceden de los más diversos orígenes. No puede pretenderse que existan vinculaciones de
origen entre las civilizaciones greco-romana y la desarrollada en el Japón, no obstante lo
cual se encuentra en ambas una organización familiar fundamentalmente igual. Nos
referimos al derecho romano primitivo, y encontramos en el japonés manifestaciones del
derecho agnaticio y de la designación del sucesor por el antecesor, como así también el
equivalente de la “adrogatio” de los romanos.
El derecho comparado es, pues, un instrumento de manejo muy peligroso, sobre todo si la
comparación no va acompañada de un fino espíritu jurídico.
BIBLIOGRAFIA.
Lo relativo a la bibliografía para el estudio del derecho romano ha sido implícitamente
tratado al desarrollar los temas precedentes y continuará en los capítulos siguientes.

CAPÍTULO IV
INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN EL MODERNO
1.— EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MEDIA.
Comenzaremos el estudio de la supervivencia del derecho romano a través de la edad media
y de su difusión durante la época moderna y contemporánea hasta nuestros días.
En general los historiadores suelen marcar la vida del Imperio Romano de Oriente después
de la muerte de Justiniano y hasta su derrumbe con la toma de Constantinopla por los turcos
(1453), con el estigma de los pueblos estériles, en los cuales no se advierten sino síntomas
de decadencia, señalando en ese Imperio un despotismo aniquilador de la dignidad de la
persona humana, que sus subditos viven entregados a discusiones filosóficas y teológicas
que a nada conducen y que, por último, la actividad de los ciudadanos está absorbida por
los juegos, perdidos los hábitos de trabajo y sensiblemente debilitada la noción de patria
con el abandono del ejercicio de los derechos de ciudadanía de que fueran tan celosos los
antiguos romanos. Se afirma, en consecuencia, que la vida cívica de los súbditos del
Imperio de Oriente se desarrolló sin una conciencia clara de su misión histórica y olvidando
las gloriosas tradiciones de virtud y de valor que habían recibido de sus antepasados.
En .principio tales afirmaciones son exactas, porque se trata de un período de general
decadencia; pero desde el punto de vista jurídico el fenómeno se acentúa, desde que no hay
durante él una producción jurídica propiamente dicha, ya que la mayor parte de los autores
se reduce a producir y comentar las obras de los juristas anteriores.
Todo esto es exacto; pero también lo es que el Imperio de Oriente cumplió, durante este
período de la edad media, una doble misión de indudable importancia: la primera consistió
en haber contenido la avalancha de los persas y, como consecuencia, haber salvado al
Occidente de su barbarie; la segunda, en haber conservado el tesoro de la jurisprudencia
clásica para trasmitirlo con celoso cuidado a las generaciones futuras, haciendo que llegara
por su conducto hasta nuestros tiempos.
Pero con el derecho romano se ha producido un fenómeno curioso —del que no
encontramos parangón con el elaborado por ninguna otra civilización—, que consiste en
que, como lo expresa Alvarez Suárez, ofrece no sólo al jurista, sino también al sociólogo, el
ejemplo único en la historia universal del derecho, de un ordenamiento jurídico que se
mantiene a través de los siglos alcanzando hasta la época moderna y contemporánea, en la
que sigue siendo, de un modo directo, ley vigente en algunos países. Así, aunque ello
parezca extraordinario, el derecho romano se halla aún vigente en algunos países, como la
República de San Marino y la Unión Sud-Africana, aunque, naturalmente, con las
modificaciones impuestas por las modalidades de la vida de cada región. En algunas
regiones de España se aplica todavía, aunque con carácter subsidiario, o supletorio, es
decir, sólo para aquellas materias no contempladas por el ordenamiento jurídico nacional. Y
de una manera indirecta puede afirmarse que el derecho romano conserva su imperio a
través del derecho de la mayor parte de las naciones civilizadas, en cuya elaboración, por lo
demás, ha ejercido un influjo sensible.
Naturalmente que el derecho romano que ha llegado hasta la época contemporánea no es el
clásico, ni tampoco el contenido en la compilación justinianea, que modificó el clásico de
acuerdo con las exigencias del momento. Y es por eso que para tener una clara noción del
mismo debemos estudiar las alternativas de su evolución, tanto en Oriente como en
Occidente.
a) EN ORIENTE.— LA ACTIVIDAD JURIDICA
Ya hemos dicho que la actividad jurídica se inclinó en esta parte del Imperio hacia los
resúmenes del material contenido en las diversas partes de la compilación justinianea. El
propio emperador Justiniano, tanto al ordenar como al promulgar el Digesto, privó de todo
valor a las fuentes del derecho hasta entonces respetadas y prohibió, bajo severas penas,
que los juristas hicieran comentarios a la nueva obra. Aunque la prohibición se refirió sólo
al Digesto, no es exagerado suponer que el deseo del emperador fuera evitar el comentario
respecto de toda su compilación, lo cual no era, por otra parte, arbitrario, sino que obedecía
a una razón de mérito: Justiniano había tropezado, en la ejecución de su obra de
ordenamiento del derecho, con dificultades extraordinarias procedentes, en su mayor parte,
de la diversidad de criterio de los juristas clásicos, y quería evitar que esa situación se
reprodujera por las posibles divergencias de opiniones entre los intérpretes. Por ello
prohibió cualquier interpretación o comentario sobre el derecho compilado. Sólo permitió:
1°) las traducciones literales al griego, lo cual era tanto más necesario cuanto que ese
idioma era de uso corriente en el Imperio durante todo el siglo VI, y que en el VII llegó a
ser el oficial, y no el latín; 2°) los índices, que eran resúmenes o extractos, también
indispensables en razón de que algunas partes de la compilación, como el Digesto, eran
demasiado extensos, y 3°) los trabajos de comparación y cotejo entre los diversos títulos o
pasajes de la Compilación, bajo el nombre de “paratitla”, o sea trabajos de confrontación
entre los diversos títulos o pasajes del Digesto y los respectivos títulos y pasajes que
trataban de las mismas materias en las Instituías o el Código.
Pero al amparo de esta autorización los juristas del Imperio de Oriente realizaron trabajos
de mayor fuste, pues no sólo hicieron traducciones y resúmenes, sino también comentarios
bajo el nombre de paráfrasis. Por lo tanto, la prohibición justinianea sólo fué respetada
formalmente, y los primeros comentarios se publicaron ya en vida del emperador.
LA PARAFRASIS DE LAS INSTITUTAS DE TEOFILO.
Los comentarios a las Instituías de Justiniano, conocidos como Paráfrasis Griega de las
Instituías de Teófilo, según toda probabilidad fueron redactados-durante la vida del
emperador.
Hay quienes sostienen que lo fueron entre los años 533 y 534, o sea con posterioridad al
Digestó, pero antes del Código. Así lo afirman, con bastante fundamento, quienes sostienen
que la Paráfrasis Griega fué obra del mismo Teófilo, que juntamente con Doroteo colaboró
con Triboniano en la redacción de las Instituías justinianeas. El primer trabajo sobre la
codificación justinianea procede, pues, de Teófilo y consiste en una versión comentada en
idioma griego de las Instituías de Justiniano, realizada en el siglo VI de nuestra era, según
toda probabilidad, aunque el manuscrito que lo contiene recién fué descubierto en la
biblioteca de San Marcos de Venecia hacia la segunda mitad del siglo XV, por Angel
Poliziano, aquel a quien, según afirma Giraud, cupo la gloria de liberar a la jurisprudencia
de la barbarie en que la habían sumido los discípulos de Bartolo, y que la dió a conocer al
mundo científico, provocando la atención de los especialistas, en sus “Miscelíanea”.
Se han suscitado discusiones en torno a la Paráfrasis de Teófilo, tanto en lo que se refiere al
autor como al mérito de la obra.
Con relación al autor está hoy generalmente admitido que lo es el mismo Teófilo que
participó en la redacción de las Institutas. Sólo alguno que otro especialista, como Contardo
Ferríni, le niega esa paternidad.
Respecto al mérito de la obra se han formulado los juicios más dispares. Algunos, como
Hugo, en su “Manual de Instituciones de Derecho Romano”, la han calificado como “el
más antiguo y el mejor comentario de las Instituías de Justiniano”; Cujas no vacila en
llamar a Teófilo “el más antiguo, el más fiel y el mejor comentador de las Instituías de
Justiniano”; como lo hace también el sabio arzobispo de Tarragona, don Antonio Agustín,
en el libro III, Cap. VIII de sus estudios sobre derecho justinianeo, publicados bajo el título
de “En- mendationes et opiniones”, Charles Giraud, en su “Histoire du droit romain”, dice
que “la paráfrasis de Teófilo es la más concisa y luminosa explicación de las Institutas”.
Pero frente a estas opiniones se levantan las de los detractores como Alciato, para quien
Teófilo no representa para la historia y la literatura del derecho un aporte mejor que el de
Accursio; o la opinión más radical de Francisco Hotmann, en cuanto sostiene que el
parafrasista no dice casi nunca más que “inexactitudes, falsedades o ridiculeces”. Con todo,
se admite en nuestros días que la obra posee relevantes méritos; se considera que está
escrita en lenguaje sencillo, que contiene un pensamiento profundo y que el método es, en
general, correcto, todo lo cual ha permitido pensar que procedía de la pluma del Teófilo,
profesor en Constantinopla. Quienes lo niegan, observan que las inexactitudes históricas
que se advierten en la obra, las etimologías inexactas, etc., serían impropias de un profesor
de derecho, Pero ya hemos dicho que la crítica moderna, menos apasionada, reconoce los
méritos a que acabamos de hacer referencia, y admite que sea la obra de Teófilo. Por
último, hay quienes han tratado de explicar tales defectos afirmando que el trabajo no
habría sido redactado directamente por Teófilo en su gabinete, sino que habiendo éste
dictado un curso en griego, algunos de los oyentes tomaron notas del mismo, y que al
recogerlas se deslizaron los errores que se le imputan, con lo cual se conciliarían las dos
opiniones extremas.
Ahora bien, la Paráfrasis de Teófilo no consiste, simplemente, en una versión al griego del
texto latino de las Instituías de Justiniano, y menos aún en un resumen de dicha obra. No
puede ser ninguna de las dos cosas desde el momento que su extensión abarca casi el triple
del contenido de la obra comentada, ya que la exposición está casi siempre ampliada con
explicaciones y ejemplificaciones.
El autor de esta paráfrasis respetó, pues, la prohibición de Justiniano sólo en cuanto a la
forma de su trabajo, que en su estructura exterior es la misma que la de la obra comentada,
o sea de las Institutas; pero en lo que se refiere al contenido no se trata de un resumen ni de
una simple versión al griego del texto latino, sino de comentarios exegéticos, a veces
amplísimos, del texto original, como tendremos oportunidad de comprobarlo.
Previamente debemos referirnos a las fuentes de que se sirvió el autor de esta paráfrasis.
Como lo ha demostrado Ferrini, entre otros, Teófilo recurrió, para la redacción de su
trabajo, a otras obras de jurisprudencia clásica, especialmente a las Instituías de Gayo, por
cuyo motivo la paráfrasis resulta útil no sólo para el conocimiento del derecho justinianeo,
sino también para la reconstrucción del clásico y del prejustinianeo. Y según parece, no se
valió precisamente del texto original sino de una reelaboración de las Institutas de Gayo,
debida a un jurista posterior, posiblemente del período postclásico, quien habría reeditado
las primitivas Instituías con el nuevo título de “Res cotidianae”, o sea “Cosas de cada día”.
El texto más o menos completo de la Paráfrasis de Teófilo ha llegado hasta nosotros a
través de diversos manuscritos, el primero de los cuales, según dijimos, fué descubierto en
la segunda mitad del siglo XV por el sabio filólogo italiano Angel Poliziano. Sobre la base
de este manuscrito se publicaron numerosas ediciones de la Paráfrasis de Teófilo, la
primera de las cuales se realizó en el siglo XVI (año 1534) y es obra de Viglius de
Zuichem; dos ediciones aparecidas en el siglo XVII fueron publicadas por Fabrot en 1637 y
1656; al siglo XVIII (1751) corresponde la edición publicada por el holandés Guillermo
Otón Reitz, que es la más cuidada y la que han utilizado casi todos los que posteriormente
publicaron nuevas ediciones de la obra, especialmente Ferrini, quien publicó, entre los años
1884 y 1897, una edición qué es a la que se recurre con más frecuencia en la actualidad,
con el título de “Institutionum graeca paraphrasís Theophilo antecessori vulgo tributo”.
En 1847 se publicó en París, por J, C. Frégier, una versión francesa de la paráfrasis de
Teófilo que ha alcanzado gran difusión y de cuya introducción hemos tomado parte de las
referencias sobre la obra que nos ocupa.
Transcribiremos a continuación algún pasaje que permita comprender en qué consistió el
trabajo de Teófilo, haciéndolo en primer lugar con el texto original de las Instituías
justinianeas y luego con el parafraseado por Teófilo, Veamos el título II del libro I de las
Instituías, que se refiere al derecho natural, al de gentes y al civil, e inmediatamente
observaremos cómo, al texto escueto de las Institutas, que está concebido en forma de
sentencia y en tono dogmático, agrega el autor de la Paráfrasis comentarios tendientes a
aclarar el texto, a fin de hacerlo más accesible al lector. Dice Justiniano en sus Institutas
(Lib. I, tít. 2, pr.): “Derecho natural es el que la naturaleza enseñó a todos los animales.
Mas este derecho no es privativo del género humano, sino de todos los animales que nacen
en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí proviene la unión del macho y de la hembra,
que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y la educación de los hijos: porque
vemos que también los demás animales se rigen por el conocimiento de este derecho”.
El título correspondiente de la Paráfrasis de Teófilo (Lib. I, tít. 2, pr.), que lleva el mismo
acápite “Del derecho natural, de gentes y civil”, dice: “El derecho natural es aquel que se
extiende a todos los animales que viven sobre la tierra, en el agua y en el aire; pues la
naturaleza no ha limitado su acción al hombre solamente, sino que ella ha sometido
también a reglas inmutables al animal que vive en el aire o sobre la tierra; y tampoco ha
permitido que el que vive en el mar quedara nunca fuera de la protección de su providencia.
La unión del macho y de la hembra, a que nosotros llamamos matrimonio; la educación y el
cuidado de los hijos, son otros tantos ejemplos del derecho natural. Vemos, en efecto, que
no solamente los hombres, sino también los anímales, se cuentan entre los observadores del
derecho. Ahora bien, la naturaleza, viendo que todo animal era una presa de la muerte, ha
encontrado para los padres una especie de inmortalidad en el matrimonio y la procreación
de los hijos, que es su consecuencia, en el amor, la educación de sus hijos y el derecho que
estos hijos tienen de sucederlos”.
La simple lectura de ambos pasajes permite comprobar cómo la explicación que da Teófilo
de lo que es el derecho natural no se reduce al texto escueto de las Instituías, sino que trata
de desarrollar el contenido de las instituciones del mismo.
Con el análisis de cualquier otro pasaje podría verse que existe la misma correlación.
Indices y comentarios del Digesto, el Código y las Novelas. — Debemos señalar que el
Digesto fué objeto de numerosos resúmenes o “surnmae”, como eran llamados en esta
época en la parte oriental del Imperio, no así en Occidente, donde las parres de la
Compilación justinianea más utilizadas fueron —como lo enseña de Francisci— el Código,
las Novelas y las Instituías, y no el Digesto, Así nos encontramos, en primer lugar, con que
el mismo Teófilo, autor de la Paráfrasis de las Instituías que lleva su nombre, compuso un
Indice del Digesto, aunque no de toda la obra, que era muy extensa, sino que comprendía
solamente sus tres primeras partes (“de iustitia et jure”, “de iudiciis”, “de rebus”), el
“liber singularis de dotibus” y quizá los otros tres libros singulares, “de tutelis”, “de
testamentis” y “de legatis”. De este trabajo, que representa la elaboración más antigua
sobre las Pandectas, sólo han llegado hasta nosotros algunos fragmentos.
El colaborador de Teófilo en las Instituías, Doroteo, profesor en Berito, es autor también de
otro trabajo enriquecido con anotaciones sobre todo el Digesto, publicado en 542 y que,
aunque calificado por muchos de “Indice” es, en rigor, más bien, una traducción al griego
del texto latino de Justiniano. Lo mismo que del anterior, sólo se conocen directamente
algunos fragmentos.
Otro de los Indices del Digesto fué redactado después de la muerte de Justiniano, por
Stéfano o Esteban, profesor universitario, no se sabe si de Constantinopla o de Berito, quién
abarcó en su comentario sólo los primeros treinta y seis libros del Digesto, es decir,
aquellos comprendidos en la enseñanza del derecho en la época de Justiniano. Se conoce
también otro Indice de un jurista de fines del siglo VI, es decir, de la época de Justino II,
Cirilo, que comprende todo el Digesto y se caracteriza por su concisión y claridad, como
así una “Summa” que fué muy utilizada en Oriente durante la edad media, cuyo autor
probablemente contemporáneo de Cirilo, se desconoce y que por eso suele denominarse el
Anónimo. De esta “Summa” y del “Indice” de Cirilo había de tomarse luego el texto de las
“Basílicas”. La “Summa” del Anónimo fué objeto de anotaciones hacia fines del siglo VII
por otro escritor desconocido, que es también autor de una obra sobre “Contradicciones en
el Digesto”, de la que tomó el nombre de “Enantiofanes” y de la que nos ha quedado un
resumen en los Escolios de las Basílicas, y de otra sobre los “Legados y donaciones por
causa de muerte”, que no ha llegado hasta nosotros.
Fuera de estos Indices y comentarios sobre las Pandectas, conocemos otros que se refieren
al Código de Justiniano, que igualmente fué objeto de elaboraciones por parte de varios
juristas, entre los cuales corresponde destacar a Taleleo, Anatolio, Isidoro y Teodoro. El
más importante de estos Indices o sumarios del Código es el de Taleleo, probablemente
profesor de Berito, que consta de tres partes; 1°) un Indice propiamente dicho; 2°) una
traducción literal de las constituciones que contenía el Código, que estaba redactado en
latín, realizando su versión al griego, y notas del autor. Este es el más importante y extenso
de los Indices o comentarios del Código de Justiniano, como así también el más antiguo, ya
que data de poco tiempo después del 534 d. C. Su texto fué luego utilizado para la
confección de las “Basílicas”.
Se conocen también otros comentarios menos amplios al Código de que son autores Isidoro
y Anatolio, el último de los cuales no hizo, en realidad, más que un breve resumen de las
constituciones contenidas en aquél. Stefano, que no debe ser confundido con el mencionado
anteriormente, es autor de otro Indice, lo mismo que su discípulo Teodoro de Hermópolis, a
quien se le llamó el “Scholasticus”, pues era abogado de Egipto, De ninguna de estas obras
ha llegado directamente hasta nosotros fragmento alguno, y sólo las conocemos a través de
las “Basílicas”. Por último tenemos los comentarios a la otra parte de la Compilación
justinianea, las Novelas, de los que son autores el mismo Teodoro de Hermópolis, que
redactó un Indice al Código, durante el gobierno del emperador Mauricio, y Atanasio de
Emesa, que hizo lo mismo en la época de Justino II, Uno y otro han llegado hasta nosotros
a través de las ediciones que en el siglo XIX hicieron Zachariae von Lingenthal y
Heimbach, respectivamente.
Ahora bien, estudiada ya la actividad de los juristas particulares tenemos que referirnos a la
actividad legislativa, o sea a la obra de los emperadores de Oriente en el período que
transcurre desde la muerte de Justiniano, en el año 565, hasta fines de la edad media.
La compilación justinianea durante este extenso período fué objeto de reformas, retoques y
modificaciones destinados a adaptarla a las necesidades jurídicas de la época. En la primera
parte del mismo, o sea desde la muerte de Justiniano hasta el año 867, en que pasa a ocupar
el trono de Constantinopla Basilio Macedoniano, la actividad legislativa oficial es poco
menos que nula. Durante ese período hubo 27 emperadores, de los cuales 15 lo fueron
arbitrariamente, y los 12 restantes pertenecieron a la casa de los Isáuricos, que se inicia en
717 con León III, el Isaurio, cuyo nombre mencionamos especialmente porque puede
decirse que con él comienza la actividad legislativa oficial propiamente dicha en el Imperio
Oriental. En efecto, con la colaboración de su hijo Constantino Coprónimo, decide realizar
una obra de fusión o síntesis del material jurídico disperso en las diversas partes de la
Compilación justinianea, designando una comisión que realizó esa tarea durante su
gobierno (717-741), siendo publicada por el emperador en 740 con el título de “Ecloga
legum”, o sea, extracto o selección de las leyes. Su finalidad fué eminentemente práctica, ya
que consistió en facilitar el cumplimiento de su labor a los jueces y tribunales. La comisión
reunió el material jurídico compilado por justiniano y reelaborado con posterioridad por los
demás emperadores de Oriente, que se distribuyó en un total de 18 libros, de los cuales 16
se refieren al derecho privado y los otros dos al derecho penal y militar. En su mayor parte,
el material está tomado de la Compilación justinianea, aunque también se tomaron
disposiciones aisladas de emperadores posteriores, sobre todo en cuanto al derecho de
familia, que siguió experimentando la influencia de la prédica cristiana. Es así como quedó
abolido el concubinato, que había llegado a adquirir jerarquía de institución jurídica hasta
transformarse en una especie de matrimonio de rango inferior. Pero en la “Ecloga” se
mantienen instituciones como el divorcio y la esclavitud, no obstante los ataques del
cristianismo, en las mismas condiciones que en la compilación justinianea. La compilación
ha llegado hasta nosotros a través de diversos manuscritos.
Encontramos nuevas tentativas de compilación jurídica en la época del advenimiento de los
emperadores de la dinastía Macedonia, con Basilio, y sobre todo con su hijo León VI, el
Filósofo. Basilio ordenó tres años después de llegar al trono imperial, o sea en 870, la
redacción de Un manual de leyes en que se recogiera el material de la Compilación
justinianea, en parte también contenido en la “Ecloga legum” que llevó el título de
“Prochiron” (Manual de Derecho), publicado en 879. En el año 886 fué sustituido por otro
manual que se llamó “Epanagoge” (Introducción) y que probablemente no recibió nunca la
sanción oficial. En el prefacio de estas dos obras que conocemos a través de las
publicaciones de Zachariaj von Lingenthal, se anuncia ya la redacción de otra de más vastas
proporciones, destinada a la vida jurídico-práctica, que serían las llamadas Basílicas o
Leyes Imperiales, a las cuales sólo se dió redacción definitiva cuando había llegado ya al
trono el hijo de Basilio, León VI, el Filósofo. El nombre de Basílicas atribuido a la obra se
debería, según algunos, al deseo de León el Filósofo, al promulgarlas, de rendir homenaje a
la memoria de su padre Basilio, mientras que otros prebenden que procedería de Basileus,
la designación dada entre los griegos al monarca, y que con él se entendería expresar que se
trataba de actos emanados de la autoridad imperial.
Las Basílicas, la compilación oficial más importante cumplida en Oriente después de
Justiniano, constituyen una obra extensísima y las normas en ellas contenidas están
distribuidas en 60 libros, divididos en títulos, y éstos a su vez en parágrafos. El método se
inspiró en el del Código justinianeo, el cual, a su vez, estaba inspirado en el del Edicto del
pretor, que logra influir así en una obra realizada en el siglo IX de la era cristiana. En cada
uno de los títulos de las Basílicas se reúnen las materias correspondientes de cada parte de
la Compilación justinianea. Se toman, por ejemplo, las normas sobre el matrimonio
existentes en el Código, el Digesto, las Institutas y las Novelas y se las incluye en una sola
Basílica, basándose en la técnica justinianea de separar el “ius” de las “leges”, viéndose de
este modo muy facilitada la tarea de los tribunales. Pero las Basílicas fueron objeto
posteriormente de comentarios hechos en los mismos manuscritos (Escolios), que según se
cree fueron debidos a la inspiración de otro emperador, Constantino Porfirogeneta, y se
habrían realizado entre los siglos X y XI. Estos Escolios consisten en extractos de la
jurisprudencia del siglo VI y de la posterior, y por ello se distinguen los “Scclia antiquares”
de los “Recentiores”, Los primeros fueron tomados de los trabajos (Indices, Paráfrasis,
Paratitla, etc.) de los jurisconsultos del siglo VI y los últimos de los siglos posteriores.
Hacia fines del siglo X y seguramente para eliminar las dificultades que provocaba su
extensión, un autor desconocido redactó una “Synopsis Basílicorum”, es decir un resumen
de las Basílicas. Algún tiempo después se publicó, sobre la base de las mismas Basílicas y
entre fines del siglo XI y comienzos del XII, una especie de sumario o clave para el manejo
de la obra atribuido a un jurista de nombre Patzus, y que se llamó “Tipucito”, que es la
versión al latín de una palabra griega {Tipukeitos) que quiere decir “donde se encuentra” —
que Nicolás Commeuo Papadopoli confundió con un supuesto jurista del mismo nombre—
y resulta de gran utilidad para la reconstrucción de los libros perdidos de las Basílicas.
Indica para cada materia, el lugar que ella ocupa en la compilación.
b) EN OCCIDENTE.— EL DERECHO ROMANO EN LAS COMPILACIONES DE LOS
BARBAROS.
La destrucción del Imperio Remano de Occidente por obra de los invasores germanos, sí
bien provocó la caducidad del poder político de los romanos en esta parte de Europa, no
trajo como consecuencia la desaparición de la vigencia del derecho romano, que sobrevivió
a través de las obras jurídicas de los reyes bárbaros.
Establecidos los bárbaros en las diversas partes del territorio que perteneciera al Imperio
Romano de Occidente, el primer problema que tuvieron que afrontar fué el de la
determinación de las leyes conforme a las cuales habrían dé solucionarse los conflictos
jurídicos entre vencedores y vencidos, ya que los bárbaros se encontraron con que tendrían
que observar un derecho doble: el propio y el que los romanos tenían en esa época, que no
era precisamente el justinianeo porque los bárbaros se establecieron en la parte occidental
del Imperio antes de que se llevara a cabo la compilación de Justiniano. De manera que el
derecho que regía a los romanos era el prejustinianeo, contenido principalmente en el
Código Teodosiano (438) y en las compilaciones privadas que le habían precedido, como
los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y en las obras de ciertos juristas de la época
clásica que tenían fuerza de ley porque ese carácter les había sido conferido por la Ley de
las Citas.
Por más que la civilización de los germanos fuese, bajo muchos aspectos, inferior a la de
los romanos, también contaban, como lo reconoce el mismo Tácito al describir la
constitución de su familia y de sus costumbres, con una organización jurídica. Los jefes de
las tribus germanas que invadieron el Imperio se encontraron con esta situación: advirtieron
en primer lugar la evidente superioridad de la técnica del derecho romano, escrito y por lo
tanto estable, sobre el derecho germánico esencialmente consuetudinario, constituido por
normas no sancionadas por la autoridad sino elaboradas en el seno del pueblo, aunque
algunas veces estuvieran redactadas por escrito; pero por otra parte se encontraron también
con que sus pueblos habían observado un principio que era el de la personalidad de las
leyes, según el cual cada individuo debe estar siempre sujeto, cualquiera que sea el lugar
donde se encuentre, a la ley de su raza o de su tribu.
La conciliación se produjo disponiendo los reyes bárbaros la reunión en Códigos —las
llamadas leges romana-barbarorum— de las leyes de origen romano que se aplicarían
exclusivamente a los súbditos romanos, y transformando los usos y costumbres de sus
respectivas tribus en leyes que también fueron reunidas en Códigos de exclusiva aplicación
para los germanos.
Fué así cómo tomaron para ellos, del derecho romano, lo que consideraron utilizable, o sea
la técnica jurídica, convirtiendo sus normas consuetudinarias en leyes escritas y
concretándolas en Códigos. Pero al mismo tiempo reunieron para sus súbditos romanos las
reglas dispersas a través de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y de las
obras de los juristas clásicos incluidos en la Ley de las Citas. Por eso encontramos en las
distintas regiones del ex Imperio romano de Occidente, ocupadas por los bárbaros, una
doble legislación: la destinada a regir las relaciones entre los invasores y la reservada para
los vencidos. Esto fué lo que ocurrió, en general, en todas las naciones surgidas sobre las
ruinas del ex Imperio romano de Occidente, con la sola excepción de Italia, donde se
establecieron los ostrogodos, cuyo rey publicó el “Edictum Theodorici”, que rigió
indistintamente para los ostrogodos vencedores y los romanos vencidos.
El “Edictum Theodorici” hemos tenido ocasión de estudiarlo detenidamente al analizar las
“Leyes romano-bárbaras”.
Asimismo, hemos tenido ocasión de estudiar detalladamente la “Lex Romana-
Wisigothorum”, también llamada “Breviarium Alaricianum” o “Breviario de Alarico” o
“Breviario de Aniano”, al considerar las “Leyes romano-bárbaras”.
En cuanto a la “Lex Romana-Burgundiorum” también hemos tenido oportunidad de
estudiarla detenidamente, por lo que no entraremos en repeticiones innecesarias.
Fuera del “Edictum Theodorici”, la “Lex Romana-Wisigothorum” y la “Lex Romana-
Burgundiorum” no han llegado hasta nosotros otras compilaciones bárbaras del derecho
romano. A través de ellas continuó viviendo el derecho romano en Occidente, por lo menos
en la primera parte del medioevo, conocida como la alta edad media, o sea la que se
extiende entre los siglos VI y XII. Pero ya hemos dicho que para tener un conocimiento
cabal y completo de la supervivencia del derecho romano durante el período que nos ocupa
no podemos limitarnos a su examen en lo que llamaríamos su vida diaria en la práctica de
los tribunales, sino que tenemos que contemplarlo también en la literatura jurídica, es decir,
en el cultivo científico y en el aspecto docente, a través de su enseñanza en las
Universidades.
En cuanto a literatura jurídica, Savigny, en su monumental obra “Historia del Derecho
Romano en la Edad Media”, publicada por primera vez entre los años 1825 y 1831, y de la
que Flach ha dicho que impresiona y asombra por la grandeza del conjunto y la belleza de
los detalles, ha demostrado cómo durante este período de la alta edad media se escribieron
en Occidente obras de derecho sobre la base de la compilación justinianea, que si bien no
admiten parangón con las análogas realizadas en Oriente en la misma época, ponen de
manifiesto que la vida científica del derecho romano no se interrumpió allí en el período
comprendido entre los siglos VI y XI, como muchos lo pretendieran antes de la difusión de
sus enseñan zas. Es así como se tiene conocimiento de la existencia de algunas obras
jurídicas publicadas por esa época en Occidente, aunque muchas son de fecha incierta o
autor desconocido.
En primer lugar nos encontramos, según parece en el mismo siglo VI, con la famosa “Glosa
Turinesa” o de Turín, conocida con este nombre por la circunstancia de haber llegado hasta
nosotros en un manuscrito del siglo X de esa ciudad, y que consiste en un comentario
explicativo de las Instituías de Justiniano, al parecer redactado en vida del emperador, ya
que en cierta parle del referido manuscrito se llama a Justiniano “Imperator nosler”, o sea
nuestro emperador, calificación que sólo se atribuía a los príncipes durante su vida.
Fuera de este comentario de las1 Institutas, encontramos otras glosas o resúmenes de otras
partes de la compilación justinianea, especialmente del Código y de las Novelas. De lo que
no se conocen comentarios correspondientes a la época es del Digesto. Encontramos, en
cambio, la llamada “Summa Codien”, o sea una especie de extracto del Código justinianeo,
conocido como “Sumrna Perusina”, por haber sido encontrado el manuscrito que lo
contiene en la ciudad de Perugia. Es un resumen de los ocho primeros libros del Código de
Justiniano, que no habría sido tomado directamente de éste, sino de los Indices o Sumarios
que sobre el mismo se redactaran en Oriente.
Otra obra relativa al Código es la llamada “Glosa Pistoyesa”, por haber sido hallada en
Pistoia. Parece que es del siglo VI, y no se conoce el nombre del autor.
También se ha hallado en Occidente un resumen del Epitome de las Novelas de juliano, la
“Summaria Apitum”, que fué redactado en el siglo VI.
A estas obras, producto de la vida jurídica en Occidente, tendríamos que agregar otras de
mayor jerarquía e importancia, como el “Brachilogus iuris civilis” o “Corpus legum”,
verdadero manual de enseñanza calcado en las Institutas de Justiniano; un tratado elemental
de derecho privado y procedimientos, en forma de respuestas que le da un maestro a su
discípulo resolviendo cuestiones jurídicas, publicado, según parece, en el siglo XI, con el
título de “Quaestiones de iuris subtilitatibus”; como así también la llamada “Sumrna
Codicís” o sumario del Código, también de autor anónimo, aunque atribuida, sin mayor
fundamento, a Irnerio. Aunque es difícil establecer con precisión las fechas en que fueron
escritas estas obras, puede afirmarse, con relativa seguridad, que ninguna de ellas es
posterior al siglo XII.
Todas estas obras, sin contar algunas otras de menor importancia, fueron redactadas,
probablemente, en Italia. Otras lo habrían sido en la región oriental y meridional de
Francia, como lo afirma Savigny respecto de las llamadas “Petri Exceptionis legum
romanorum” (extracto de las leyes romanas hecho por Pedro), una especie de tratado
sistemático de derecho civil tomado de las diversas partes de la compilación de Justiniano y
dividido en cuatro libros redactados, según se cree, hacia la primera mitad del siglo XI.
Clemente De Diego, por su parte, duda que las “Petri Exceptionis” fueran redactadas en
Francia, donde no se aplicaba el derecho justinianeo, del que éstas fueron tomadas,
considerándolas por ello como aparecidas en Italia.
Asimismo encontramos elementos de derecho romano, en el período que nos ocupa, a
través de las compilaciones hechas por los canonistas. La Iglesia en esta época favoreció el
desarrollo del estudio y la aplicación del derecho romano, porque este derecho era fuente de
importantes privilegios para ella, y en consecuencia en las colecciones de carácter canónico
se advierten muchos elementos tomados de las leyes romanas. Así ocurrió, por ejemplo,
con una redacción posiblemente de la primera mitad del siglo IX (825 según algunos), y
que sería la “Lex Romana canonice compta”, basada en el “Epítome de Juliano” el Código,
las Instituías y las Novelas del “Authenticum”. Esta habría servido de modelo, a su vez,
para una colección posterior de derecho canónico con elementos de derecho romano; la
“Collectio canorum Anselmo dedícata”, de fines del mismo siglo IX, redactada en su mayor
parte bajo la inspiración de la anterior. Además, para la reforma eclesiástica que preparó el
papa Gregorio VII entre los años 1073 y 1085, fueron explorados los archivos de Italia,
siendo probable que en tal oportunidad se sacaran a la luz manuscritos de legislación
romana que sirvieron de estímulo para el primer renacimiento de ese derecho en el siglo XI.
El análisis de todas estas obras nos lleva a la conclusión de que es exagerada la posición de
quienes pretenden que el cultivo científico del derecho romano en Occidente fué nulo
durante la primera parte de la edad media (siglos VI al XI inclusive). Claro está que estas
manifestaciones son esporádicas, lo que hace que algunos juristas afirmen que sea difícil
fundar sobre la base de ellas un alegato en favor de la permanencia y continuidad del
cultivo del derecho romano en esta época. Se trataría, si se quiere, de un período de
decadencia en la vida científica del derecho romano, pues ni la jerarquía de las obras
realizadas, ni el mérito de los juristas que las compusieron serían suficientes para acreditar
un período de franco florecimiento literario del derecho romano. Pero esta circunstancia no
es por sí sola suficiente para afirmar que en esta época se hubiera abandonado el estudio del
derecho romano, cuyo cultivo se mantiene a través de la literatura jurídica, como vimos que
subsistió en la vida práctica mediante su recepción en las compilaciones de los bárbaros.
Tanto el “Edicto de Teodorico” como la “Lex Romana Wisigothorum” y la “Lex Romana
Burgundiorum”, tomaron la mayor parte de su material de las fuentes romanas pre-
justinianeas y se aplicaron en la vida de los tribunales.
LA ENSEÑANZA DEL DERECHO ROMANO ENTRE LOS SIGLOS VI Y XI.
Observemos ahora cómo también bajo el tercer aspecto que nos interesa, o sea el didáctico,
la enseñanza del derecho romano se realizó sin interrupción en las escuelas durante la
primera parte de la edad media. Las investigaciones realizadas al respecto por los
especialistas han demostrado la continuidad del cultivo científico y la enseñanza del
derecho romano a través de toda la edad media, como así también las exageraciones en que
incurrían quienes, como Conrat y Flach, lo negaban para el período comprendido entre los
siglos VI y XI. Los juristas que vivieron por esa época en el Occidente europeo hicieron
estudios sobre el derecho romano y lo enseñaron en las escuelas, utilizando en parte el
material de que luego habrían de servirse los doctores de la escuela de Bolonia, La
existencia de escuelas en las que se enseñaba el derecho romano en las principales ciudades
del Occidente europeo entre los siglos VI y XI, puede considerarse como un hecho
indudable, habiéndose comprobado que las hubo en Roma, Ravena y Pavía. Y si bien en
esta última predominó la enseñanza del derecho lombardo, es decir, de los usos y
costumbres de ese pueblo, los mismos lombardistas, como el famoso Vacario, dieron allí
lecciones de derecho romano, según lo ha demostrado Fitting. Naturalmente, ocurrió con la
enseñanza del derecho romano lo que con la literatura, es decir, no fué objeto de atención
principal por parte de las escuelas medioevales; la enseñanza no era autónoma, sino que
formaba parte de la de las artes liberales, y más particularmente de la del trivium:
gramática, dialéctica y retórica. En la enseñanza de esta última se le atribuía especial
importancia al llamado “genus iudicialis”, con el cual se trataba de desarrollar 1a oratoria
forense sobre la base de los textos del derecho romano.
Pero subsisten dudas con relación a la época de erección de las respectivas escuelas. La de
Roma se sabe que existió antes de la época de Justiniano y que subsistió después. Este
emperador, al publicar la Constitución Omnem rei publica, del año 533, prohibió, al
reglamentar en el § 7 la enseñanza del derecho, que funcionaran escuelas de derecho en
otras ciudades que en las llamadas “villas reales”, es decir, en las ciudades que servían de
asiento a las autoridades imperiales (en Oriente: Constantinopla; en Occidente: Roma), con
la única excepción de Berito, que se explica por haber servido esta ciudad de cuna a una de
las más famosas escuelas de derecho, de la cual salieron parte de los profesores que
colaboraron en la redacción de la compilación justinianea, como Doroteo.
Ahora bien, la existencia de una escuela de derecho en Roma hacia mediados del siglo VI
es, como lo enseña Alfonso Rivier, un hecho comprobado, incontestado y muy conocido,
citándose con frecuencia el edicto de Atalarico relativo a los honorarios de los profesores,
que Casiodoro llama iuris expositores, y el pasaje sobre el mismo asunto de la Pragmatica
Sanctio del año 554, en que Justiniano ordena pagar, lo mismo que solía hacerse en el
pasado, sus emolumentos a los gramáticos, oradores, médicos y jurisconsultos.
Sobre la subsistencia ele la escuela de Roma en los siglos posteriores, hay controversia,
pues mientras Paneta afirma que desapareció en tiempos del papa Gregorio Magno, Fitting,
Chiapelli y Besta sospechan que duró mucho más. En cuanto a Ravena, si también tuvo su
escuela de derecho en el siglo V y todavía bajo Odoacro y Teodorico, ella debió ser de las
que Justiniano prohibió. Ficker, por su parte, ha llegado a sostener que existió también una
escuela de derecho en Verona y otra en la famosa Abadía de Nonantola, cerca de Bolonia,
en los estados de la condesa Matilde; y Chiappelli ha tratado de demostrar que funcionaron
escuelas jurídicas cuyo influjo se hizo sentir luego en la de Bolonia, en las ciudades de
Florencia y Pisa.
Es por lo demás probable que, como lo enseña De Diego, en algunas ciudades como Pisa,
Parma, Reggio, Milán y Salera o, aunque na hubiera escuelas especiales de derecho, se
intensificara el estudio de éste en las artes liberales.
Fuera de Italia supone Fitting que existieron centros de estudios jurídicos, ya
independientes, ya accesorios de las escuelas de artes liberales de Lyon, Orleans, Toul,
París y Reims.
Pero las partes de la compilación justinianea que se enseñaron en las escuelas de derecho de
Occidente después de Justiniano fueron fundamentalmente el Código, las Instituías y
también las Novelas en las diversas colecciones de que fueron objeto, especialmente en el
“Corpus Authenticorum” y el pito “Epitome Iuliani”. En cambio no ocurrió la mismo con el
Digesto, cuyo estudio sistemático se inició recién en el siglo XII, con el renacimiento del
derecho romano en la escuela de Bolonia.
Vemos así cómo, en realidad, el derecho romano fué enseñado en todas las universidades
del Occidente europeo desde el siglo VI hasta fines del siglo XI y comienzos del XII, en
que es objeto de un florecimiento extraordinario merced al impulso que le da la escuela de
Bolonia, en Italia, cuyos profesores fueron conocidos con el nombre de glosadores.
Dicho impulso es vinculado por los autores con una leyenda que se ha venido repitiendo
por los romanistas y cuyo grado de verosimilitud es difícil de establecer exactamente.
Tratase de lo que los italianos llaman la “scoperta di Amalfi”, es decir, el descubrimiento
de Amalfi. Dicen los historiadores antiguos que en el año 1135 el emperador del Santo
Imperio romano germánico, Lotarío II, saqueó la ciudad de Amalfi, situada en la Italia
meridional, en las proximidades de Salerno, donde se encontró un manuscrito del cual se
apoderaron sus huestes, comprobándose luego que se trataba de un precioso hallazgo ya
que contenía nada menos que el texto del Digesto justinianeo o Pandectas, como en esa
época se lo llamaba. Y afirman los historiadores que el manuscrito fué obsequiado por el
citado emperador a la ciudad de Pisa, en recompensa por los servicios que éste le prestara
durante la toma de Amalfi. Después, el manuscrito habría sido llevado por los pisa nos a
Florencia a comienzos del siglo XV (1406), conservándose desde entonces en la biblioteca
Laurenciana de esta ciudad. El manuscrito existe allí, de manera que de lo único que en
realidad puede dudarse es de que sea el mismo procedente de Pisa. Se lo conoce con el
nombre de “Littera (versión) Pisana” o “Littera Florentina”, por oposición a otro de los
manuscritos confeccionado por los doctores de Bolonia sobre la base de esa littera Pisana o
Florentina, y que es la llamada “Littera Vulgata” o “Littera Bononniensis”. Como dijimos,
la mayor parte de los historiadores del derecho romano han recogido la tradición sobre el
descubrimiento de Amalfi, considerando a este hecho como la causa fundamental del
notable florecimiento que adquirió el cultivo científico del derecho romano a partir de fines
del siglo XI y comienzos del XII. Era necesario buscar una razón que explicara el contraste
entre lo que para muchos intérpretes había sido el total abandono del derecho romano en los
siglos precedentes y ese resurgir súbito del mismo a partir del siglo XII; y la explicación la
encuentran en este pretendido descubrimiento que, no obstante satisfacer a la mayoría de
los historiadores clásicos, no resulta aceptable para la crítica histórica contemporánea, que
en general rechaza la “leyenda de Amalfi”, explicando ese renacimiento de los estudios del
derecho romano a partir del siglo XII y el extraordinario desarrollo adquirido por la escuela
de Bolonia, por otras razones.
En primer lugar, por el apoyo que habría prestado la Iglesia al derecho romano en razón de
los privilegios que éste le reconocía. Y en segundo lugar debido al apoyo que le prestaron
los nuevos emperadores del Santo Imperio, que se consideraron sucesores de los antiguos
emperadores romanos. Esto ya tenía profundas raíces en el pasado. El derecho romano fué
un instrumento de que se valieron los emperadores para luchar contra la confusión,
característica del régimen feudal, entre los conceptos de soberanía y propiedad, que
impedían el afianzamiento de la soberanía política de los emperadores. Carlomagno tomó
los principios del derecho romano como pilares de su organización imperial, y luego los
emperadores del Sacro Imperio Romano Germánico fomentaron la aplicación del derecho
romano porque favorecía su política centralizadora.
La tradición sobre el descubrimiento de Amalfi agrega que el emperador Lotario II,
aconsejado por Irnerio, habría ordenado la sustitución, en la práctica, del derecho
germánico por el romano contenido en el manuscrito del Digesto que se acababa de
descubrir, y la creación de cátedras para su enseñanza en las Universidades dependientes
del Imperio, explicando algunos autores de esta manera el interés que despertó el cultivo
del derecho romano en Europa a partir del siglo XII. Pero lo cierto es que, como vimos que
lo demostró Savigny, no fué tan grande el contraste entre el pretendido abandono del
derecho romano durante la primera parte de la edad media y su ulterior florecimiento desde
los glosadores, porque si bien las manifestaciones anteriores del derecho romano científico
fueron, es verdad, aisladas y esporádicas, ello no quiere decir que hubieran desaparecido
por completo. De manera que no hay por qué recurrir a la leyenda de Amalfi para explicar
el fenómeno del renacimiento del derecho romano en el siglo XII.
El foco por medio del cual el cultivo literario y científico del derecho romano irradió en
Occidente fué el Estudio General, Escuela o Universidad de Bolonia, que no obstante su
fama mundial, y la circunstancia de haber sido entre todas las universidades italianas de los
siglos XII y XIII la que más contribuyó al desarrollo intelectual de los pueblos de Europa,
no ha tenido, como lo señala Savigny, su historiador. Subsisten aún, en efecto, muchas
dudas sobre el origen de esta Universidad. Es cierto que en su biblioteca se conserva un
manuscrito, cuyo autor es Alex Formagliari, donde se afirma que fué fundada en el año 433
por Teodosio II el Joven, emperador a quien el derecho romano postclásico debe muchos de
sus instrumentos. Pero semejante afirmación de Formagliari ha sido desmentida por
Ruggieri, quien con argumentos serios y meditados niega autenticidad al relato, habiendo
razones suficientes para creer a este último, en primer lugar porque no se ve cómo el
emperador de Oriente, Teodosio II, pudo fundar una Universidad en Occidente, cuando lo
lógico sería que fuera fundada por el de Occidente, que en esa época era Valentiniano III; y
por otra parte, de admitirse que fuera exacto que la Universidad de Bolonia se fundó en el
siglo V no habría podido subsistir después del VI sin interrupción hasta el XII porque,
como hemos visto, por la Constitución Omnen reí publicae de Justiniano, del año 533, se
declararon suprimidas todas las escuelas de derecho con excepción de las existentes en las
villas reales y la de Berito.
En realidad, el documento histórico más remoto con el cual puede vincularse la existencia
de la famosa Universidad de Bolonia es el que contiene la concesión del privilegio
acordado por el emperador Federico I a los estudiantes extranjeros de esa ciudad, en la dieta
de Roncagli del año 1158.
LOS ESTUDIOS DE DERECHO ROMANO A PARTIR DEL SIGLO XII: LA ESCUELA
DE BOLONIA.— LA GLOSA
La Escuela de Bolonia, que a semejanza del resto de las universidades medioevales era una
verdadera “Corporación” de profesores y alumnos, contaba con privilegios otorgados por el
emperador, que favorecían sobre todo a los últimos. El entonces titular del Santo Imperio
Romano-Germánico, Federico I, concedió en Roncaglia a los estudiantes de Bolonia,
especialmente a los extranjeros, varios privilegios. En primer lugar el de libre locomoción,
luego la garantía de que no serían objeto de ningún vejamen y por último el derecho de ser
juzgados por tribunales especiales. Estos privilegios se concedieron en 1158, lo que
significa que en ese momento la Universidad boloñesa debía tener ya varios años de
existencia, como lo revela la circunstancia de que concurrieran a sus aulas estudiantes de
otras naciones, lo que hace suponer que había adquirido ya fama y renombre, que no se
logran sino con el transcurso de cierto tiempo. Por eso no parece aventurado aceptar que al
reunirse la Dieta de Roncaglia, la Universidad de Bolonia tuviera ya, por lo menos,
cincuenta años de vida. Algunos autores, renunciando a la pretensión de establecer una
fecha fija para su fundación, retrotraen su origen al siglo anterior, o sea a la última mitad
del XI, fundándose para ello en la reputación hacia entonces adquirida por quien pasa por
uno de los promotores del estudio del derecho en Bolonia, Irnerius, el famoso fundador de
la escuela de los glosadores. En efecto, ya en un documento de los primeros años del siglo
XII figura Irnerius actuando en la función pública como “causídicus”, es decir, una especie
de abogado de la ciudad, entre 1113 y 1118. Si se considera que ya entonces era famoso, no
sería exagerado sostener que hubiera alcanzado su reputación a través de la cátedra de
Bolonia, desde la cual arrojara tanta luz sobre el derecho romano como para merecer el
título de "lucerna inris" (antorcha del derecho) con que se le ha honrado.
Todavía podría irse más lejos, como lo hacen algunos autores, destacando que en un
documento del año 1076, se hace referencia a otro “professor iuris”, de nombre Pepo, que
habría enseñado en la Universidad de Bolonia antes que Irnerius, Aunque no se conozcan
las características ni la calidad de sus enseñanzas, el solo hecho de que hubiera profesado
en la Universidad de Bolonia nos conduce necesariamente a admitir la existencia de esta
última en las postrimerías del siglo XI, aunque recién en el XII alcanzara la reputación
universal que atrajo hacia sus aulas a estudiantes de todas las nacionalidades. Los primeros
síntomas de su decadencia se advierten en los albores del siglo XIII, tanto que el nuevo
emperador Federico II la suprimió en 1226, aunque el decreto que así lo disponía no llegó a
cumplirse, siendo expresamente derogado al año siguiente.
Según la tradición, la Escuela de Bolonia fué creada por la condesa Matilde de Toscana,
que llama para dirigirla a Irnerius, con motivo de las luchas entre el papado y el imperio. La
organización de la Universidad, así como sus estudios, estaban previstos en los estatutos, lo
mismo que ocurriría con todas las demás corporaciones de la edad media. Según algunos
historiadores la primera Escuela de dicha, Universidad fué la de derecho, a la cual se
habrían agregado luego las de medicina y teología; y aunque los estudios de artes liberales
fueran de fecha anterior, lo cierto es que llegaron a eclipsarse ante la importancia adquirida
por los de derecho. Esos estudios abarcaban un plan de seis años, para los cuales tenía la
Universidad seis cátedras, correspondiendo un año de estudios en cada una de ellas. Los
estudiantes tomaban su denominación de la materia que cursaban cada año. La enseñanza
se impartía por tres clases de profesores, a los que se calificaba de “doctor”, “magister” y
“dominus”. Los primeros eran los profesores de curso, si bien el significado de la palabra
“doctor” cambió posteriormente para tomar el que tiene en nuestros días, como lo veremos
luego. Magister se llamaba al profesor de “repetición” y “dominus” al de “argumentación”.
Con el transcurso del tiempo se estableció que los estudiantes, para alcanzar el título
máximo que otorgaba la Universidad, debían someterse a un determinado orden de estudios
y rendir luego una doble prueba: la primera se denominaba “examen” o “privata
examinatia” y se rendía en el seno de la propia Universidad, debiendo redactar el candidato
un trabajo escrito, una especie de tesis sobre dos temas, extraídos a la suerte, que luego se
sometía a discusión, y si era aprobado el aspirante obtenía el título de licenciado; la
segunda se denominaba “conventos” o “publica examinatio” y se realizaba con toda
solemnidad en la Iglesia de la localidad, en presencia del doctor que apoyaba al candidato y
el resto de los estudiantes, y una vez leída la nueva tesis era sometida a discusión; en caso
de ser aprobada se le otorgaba el título de “doctor”, con los atributos, emblemas o símbolos
inherentes a tal calidad, que eran el Libro, el anillo y la borla. Este fué el nuevo significado
que tomó el título de “doctor”: graduado con el título máximo de la Universidad.
Los cursos duraban un año, iniciándose las clases el primer día hábil posterior al de San
Lucas (19 de octubre), y en su transcurso se concedían a los estudiantes ciertos períodos de
vacaciones, particularmente en la época de Navidad y Pascua. Las clases se dictaban por la
mañana y por la tarde, con obligación de asistencia. Se enseñaba el derecho romano,
otorgándose los títulos de doctor en derecho romano, en derecho canónico o en ambos
derechos (“in utroque iure”), según la clase y extensión de los estudios cursados. La base
de la enseñanza fueron las diversas partes de la Compilación justinianea, especialmente el
Digesto. A Irnerius se le atribuyen glosas sobre una de las colecciones de las Novelas
justinianeas, las “Authenticae”, lo que prueba que también esta parte de la Compilación fué
estudiada en Bolonia.
Los profesores escribían resúmenes (“summae”) de algunas materias y en ciertos casos
formulaban, sobre la base del caso contemplado en el texto, reglas generales llamadas
“brocarda”. Otras veces se ocupaban de los llamados “casus”, tratando de reconstruir los
hechos a que se refería algún pasaje de difícil inteligencia; o redactaban los “singularia”,
verdaderos extractos de lugares importantes de algún autor famoso. Pero su labor principal
consistió en las llamadas glosas (glosa), o sea los comentarios de los textos, que
consignaban en los mismos manuscritos que contenía la Compilación de Justiniano. En
algunos casos estos comentarios eran extensos y como no podían intercalarse en el texto, se
lo hacía al margen, y de allí procede el título de “glosa marginalis”. Cuando el comentario
era menos extenso, por reducirse a la explicación de una palabra o de una frase contenida
en el texto, se lo hacía entre líneas, de donde procede el nombre de “glosa interlinealis”.
Irnerius usó los dos procedimientos, el de la glosa interlineal y el de la glosa marginal.
Muchos historiadores atribuyen este método de Irnerius a las alternativas de su enseñanza,
pues antes de dedicarse a la del derecho había sido profesor de gramática, utilizando
entonces la Compilación justinianea para desarrollar sus enseñanzas de retórica y
recurriendo a la filología para explicar las palabras y giros empleados en la Compilación.
Cuando dejó de ser profesor en artes (retórica, gramática y dialéctica), para serlo
especialmente en derecho (in legibus), habría empleado el otro método, el de las glosas
marginales, pues ya no explicaba solamente el significado de las palabras, sino que
procuraba desenvolver el pensamiento jurídico extractado en los textos Lógicamente,
necesitó mayor desarrollo en sus ideas, debiendo recurrir entonces a la glosa marginal,
fijando así la forma en que los glosadores habrían de trabajar.
Considerando a las glosas con independencia del lugar que ocupaban en el texto, y
atendiendo sólo a su contenido intrínseco, se las ha clasificado también en gramaticales —
que podían ser etimológicas, históricas y de referencias— e interpretativas, que podían
consistir a su vez en indicación de lugares paralelos, continuationes titulorum, brocarda,
summae y apparatus, estos últimos los más importantes porque comprendían todo un título.
Las glosas de Irnerius no han llegado directamente hasta nosotros sino que están dispersas,
habiendo sido recogidas por otros autores, especialmente por sus discípulos. En algunos
manuscritos, al comienzo de la glosa se indica con una inicial o sigla el origen de la misma.
A Irnerius se lo distinguía con una “I”, o “Y”, o también con la “G”, correspondiente al otro
nombre —Guarnerius— con que se le conoce, siendo posible, por esta inicial, identificar
gran parte de las glosas del mismo; como se lo hace, por ejemplo, en la “Magna glosa”,
“Glosa ordinaria” o “Glosa Magistral”, de Accursio, jurista que, en el curso del siglo XIII,
compiló las glosas que estaban dispersas, ordenando el material jurídico elaborado en las
siglos XII y XIII en torno a la compilación justinianea. Este trabajo fué muy importante
desde el punto de vista práctico, porque durante la época de los glosadores no se aplicó
directamente la Compilación justinianea sino a través de la “interpretado” de la glosa, tanto
que pudo llegar a decirse: “quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit fura” (lo que no
reconoce la glosa no lo reconoce el tribunal). Algún glosador de la época como Azon, logró
adquirir tal fama que de su glosa llegó a decirse: “Chi non ha Azzo, non vada a palazzo”
(quien no tenga a Azon, que no vaya al tribunal).
A lrnerius se le atribuyen, aparte de los trabajos mencionados, algún resumen del Código
(Summa Codicis) y de la colección de Novelas denominadas “Authentica”, como también
otra obra de carácter doctrinario “Quastiones de iuris subtilitatibus”, de que ya hemos
tenido oportunidad de ocuparnos. También se le han atribuido un “Formularium
tabellionum”, especie de guía práctica para el ejercicio de las funciones notariales y unas
“Quastiones de actionibus”, verdadero tratado sobre las acciones.
lrnerius dejó discípulos, entre los cuales se destaca un grupo al que se ha calificado de “los
cuatro doctores”: Búlgaro, Martín Gosia, Hugo y Jacobo. Se ha dicho que estos cuatro
doctores no pueden haber sido los continuadores directos de la obra de lrnerius, dado que
transcurren muchos años desde que este último enseñara hasta que lo hicieron aquéllos.
Pero hay pruebas evidentes de que lrnerius vivió hasta el año 1225, y se sabe también que
en 1240 uno de los doctores, Búlgaro, enseñó en la Universidad de Bolonia, es decir, que
hay una diferencia de quince años, que no es suficiente para negar una relación directa entre
ambos. Casi todos los doctores actuaron en la primera mitad del siglo XII y afirma la
tradición que fueron juzgados por el maestro lrnerius según sus merecimientos, atribuyendo
a cada uno de ellos un mote especial y designando a quién podía sucederle en la dirección
de la escuela. Un cronista de la época, Otón Morena, dice que presentes estos cuatro
doctores en el lecho de muerte de lrnerius, lo interrogaron sobre quién debía ser el sucesor,
y el maestro les contestó así: “Bulgarus os aureum, Martinus copia legum, Mens legum est
Hugo, Jacobus id quod ego”. Como boca de oro (os aureum) calificó a Bulgarus por la
elegancia de su estilo y la belleza y pulcritud de su verbo; a Martín, de “abundancia de la
ley” por la extensión de sus conocimientos jurídicos, revelada en los numerosos
comentarios y glosas de las diversas partes de la compilación justinianea que le pertenecen;
a Hugo, de “pensamiento de la ley”, porque en lugar de ajustarse al sentido gramatical de
los textos indagaba su espíritu; y por último a Jacobo, de “lo que yo” (id quod ego),
queriendo decir con ello que era el elegido para sucederle en la dirección de la escuela.
Bulgarus, que alcanza gran celebridad corno jurista, es de oscuro origen. No se conocen a
su respecto datos de familia, ignorándose incluso el lugar de nacimiento. Muchos pretenden
que sería oriundo de Cremona, otros de Pisa, pero la mayoría lo consideran nacido en la
misma Bolonia. Sus glosas están identificadas en los manuscritos con la inicial B. Fué un
admirable expositor, según resulta de la calificación de “os aureum” con que se lo distingue
en el dístico atribuido al maestro, conociéndosele también en razón de su brillante
elocuencia, como “el Crisóstomo de la jurisprudencia”, asociándolo así al famoso orador
griego del siglo I de nuestra era, cuyo nombre significa, precisamente, “boca de oro”. Fué
un serio rival de Martin Gosia, y aunque no parece haber sido superior a él en ciencia, lo
fué sin embargo en condiciones morales, como lo puso de manifiesto en su actuación como
consejero y asesor del emperador, cuando llamados ambos doctores para dictaminar sobre
si éste tenía o no derecho a disponer de la fortuna de les particulares, Martín, deseoso de
congraciarse con el consultante, contestó que sí, mientras que Bulgarus, con una admirable
entereza e independencia de carácter, se pronunció por la negativa. Y agregan las crónicas
que con motivo de este episodio, se hizo general la divergencia de opiniones entre los dos
doctores, como también que el emperador obsequió con un caballo a Martín, olvidándose
en cambio de Bulgarus, por lo que un sabio compuso un verso que anduvo luego en boca de
la gente y decía: “Bulgarus dixit aquum sed Martinus habuit equum”, o sea que “Bulgarus
dijo lo equitativo, pero fué Martín el que tuvo el equino” Es una especie de juego de
palabras porque equidad y equino se pronuncian en latín de la misma manera.
Otra anécdota que nos da una idea clara de la rectitud de la conducta de Bulgarus es la que
sigue: sostuvo una controversia con su rival Martinus sobre los casos de restitución de una
dote; posteriormente murió la esposa de Bulgarus, y éste, anteponiendo su doctrina a los
propios intereses, restituyó la dote que hubiera podido conservar siguiendo la opinión de
Martín. Lo cierto es que siempre hubo entre ambos doctores una marcada oposición y
rivalidad, llegando incluso a constituirse con sus discípulos dos escuelas, como ocurriera en
su época con Labeón y Capitón, a las que se denominó, respectivamente, de los “Gossiani”
y los “Bulgariani”. Fué también por ello que al morir estos dos jefes de escuela se los
enterró uno frente al otro en la Iglesia de San Próculo, en Bolonia, para que continuara —
como alguien dijo— después de la muerte la enemistad que los separara en vida.
Bulgarus escribió una serie de obras importantes aparte de sus numerosas glosas a la
compilación de Justiniano que constituyen el principal de sus trabajos. Es autor de un
comentario, muy apreciado en su época y también posteriormente, al título xvii del libro I
del Digesto, cuya leyenda es “De regulis íuris”, o sea “De las reglas del derecho” uno de
sus trabajos más notables. Escribió también un comentario con el título “De iudiciis” (de
los juicios), especie de tratado sobre el proceso, dividido en quince títulos y publicado
como anexo a la obra de otro glosador, Placentinus, cuyo título es “De Varietate
Actionum”.
Como rival de Bulgarus encontramos a Martín Gosia, oriundo de Bolonia, donde fué
primero discípulo y luego profesor. De familia noble, perteneció al partido gibelino,
favorable a las pretensiones del emperador contra las de la Iglesia. Se distinguió por su
preocupación por ajustarse, en sus glosas, a la letra de la ley, característica ésta de la que
procede la calificación de “copia legum” que se le diera en el dístico atribuido a Irnerio.
Sus trabajos fundamentales consisten en los llamados apéndices, complementos o adiciones
a las “Auténticas”, del Código, de las Institutas y de las Novelas, Además, es autor de
numerosas glosas, que aparecen en los manuscritos identificadas con la inicial de su
nombre, M.; otras veces con Ma. o con M. G. Murió, según parece, en 1166, es decir, el
mismo año que Bulgarus.
El tercer jefe de la escuela fué Hugo, también boloñés y conocido con el nombre de “Hugo
Porta Ravenata” o con el de Hugo Alberico, por ser este último el de su padre. El primero
procede del lugar en que tenía su residencia, uno de los cuatro barrios en que se dividía la
ciudad de Bolonia. Las glosas y los autores que lo citan lo designan tanto con una U como
con Ug, pues la inicial H que se encuentra en algunos no le corresponde a él, sino a
Hugolinus, otro glosador. Tanto Hugo como Jacobo fueron inferiores a Martín Gosia y a
Bulgarus en conocimientos, no obstante lo cual Hugo gozó de gran fama entre sus
contemporáneos. No conocemos de él trabajos especiales como no sean las glosas al
Código, al Digesto y sobre todo a las Institutas, y algunas distinciones.
Otro tanto ocurre con Jacobo de Porta Ravenata, de quien únicamente se conocen glosas a
las diversas partes de la Compilación justinianea. Se sabe que era natural de Bolonia, que
fué también discípulo y luego profesor de esa Universidad, y que murió en 1178. Ejerció
además funciones de iudex en 1151, lo que se sabe porque existe un fallo suyo de ese año
del que Sarti, citado por Savigny, hace un caluroso elogio por la pureza y elegancia de su
estilo. Sus glosas sólo se conocen por las citas hechas por los autores, identificándose en
general con una J, aunque algunas veces también con dos letras, Ja, y otras con tres, Jac.
Aparte de estos cuatro glosadores se conocen los nombres de muchos otros destacados
representantes de la escuela, como Rogelio Alberico de Porta Ravenata, cuya fama como
profesor hizo que debiera enseñar en el palacio municipal; Placentino, natural de Plasencia
(Piacenza) que luego de enseñar en Bolonia emigró a Francia para profesar en Montpellier;
Juan Bassiano, que tuvo como maestro a Búlgaro y como discípulo a Azón; Vaccario,
introductor de la enseñanza del derecho romano en Inglaterra y fundador de la Universidad
de Oxford, quien redactó un resumen del Código de Justiniano, en nueve libros, llamado
Liber pauperum, por estar destinado al uso de los estudiantes pobres, a quienes se calificaba
de “pauperista”; Azón o Azolino, quien adquirió tal fama y autoridad ante los prácticos de
la época que en algunos pueblos no eran admitidos al Colegio de Jueces quienes no
poseyesen la “Summa” del Código de este jurista, lo que dió origen al ya recordado adagio:
“Chi non ha Azzo non vada a Palazzo”; alcanzó a tener, según la tradición, diez mil
“auditores”.
Fuera de este primer período, al que Serafini llama de formación o creación de la glosa, hay
que hacer referencia a un segundo período: comienza con Hugolino y concluye con
Accursius, en la segunda mitad del siglo XIII, y fué denominado período de recopilación,
porque ya no se hacen nuevos comentarios sobre las diversas partes de la Compilación
justinianea, sino que los nuevos glosadores se aplican a recopilar los de las anteriores. Tal
ocurre con Accursius, quien publicó hacia fines de la primera mitad del siglo XIII la
“Magna glosa”, que no es otra cosa que un repertorio de las varias glosas y de las de todos
los intérpretes que le precedieron en la Escuela, con lo que en cierto modo facilita el
conocimiento del derecho romano contenido en la Compilación de Justiniano. Pero al
mismo tiempo produce un estancamiento en el desarrollo y progreso de este derecho, ya
que a partir de entonces no se creará nada nuevo. Sin embargo, puede afirmarse que la obra
cumplida por Accursius fué de gran utilidad para el conocimiento del derecho romano, con
relación al cual llevó a cabo una labor de síntesis que algunos han comparado con la
realizada por Justiniano en Oriente. Sobre todo tiene el indudable mérito de haber
contribuido a la conservación de los escritos o glosas de muchos intérpretes anteriores que
no han llegado directamente hasta nosotros. Por eso dice Felipe Serafini, en la séptima
edición de sus “Instituciones de Derecho Romano”, traducidas por Juan de Dios Trías, que
la publicación de la “Glosa Magna” o “Glosa Ordinaria” de Accursius ofreció abundante
pasto de literatura jurídica, ahorrando la fatiga de pensar por sí. Es que, en efecto, con la
obra de Accursius se facilitó la labor de una nueva escuela de jurisprudencia, denominada
de los postglosadores, Bartolistas, Baldistas, dialécticos, escolásticos o prácticos, que se
especializaron en el estudio del derecho romano durante los siglos XIV y XV.
BARTOLO Y LOS COMENTARISTAS.
A los postglosadores se Ies denomina también Bartolistas por el nombre del jefe de la
escuela, Bartolo de Saxoferrato, así llamado por la ciudad de origen. Bartolo, nacido en
1334 y muerto en Perusa en 1357, comenzó a estudiar derecho romano en Bolonia, donde
tuvo como maestro a Cino de Pistoia, llevando a cabo su obra científico-literaria hacia
mediados del siglo XIV. Pero no llegó a interesarse directamente en la Compilación
justinianea, como habían hecho los glosadores, sino que trabajó sobre la base de la obra ya
cumplida por estos últimos. La tendencia práctica iniciada por los glosadores se acentúa en
Bartolo y sus discípulos, quienes se apartan no solo de la letra, sino también del espíritu de
los textos, formulando definiciones que no caben en aquéllos y abusando de las distinciones
y subdivisiones, con las cuales crean todo un aparato de clasificaciones a veces sin apoyo
alguno en las fuentes romanas, lo cual significó desde muchos puntos de vista un retroceso.
Los principales representantes de la escuela de los Bartolistas fueron, aparte del fundador
Bartolo, profesor en Bolonia y Perusa y que mereció el título de “Manarcha iuris”:
Oldrado de Ponte, maestro del anterior y autor de unos Consilia, Ciño de Pistoia, que
escribió unos Comentarios y una Lectura al Código; Juan Andrés y Baldo de Ubaldis, éste
último de una extraordinaria precocidad, con el cual se cierra el ciclo de la escuela de los
postglosadores.
Surge entonces una nueva, la de los humanistas, en el siglo XVI, o sea con el
Renacimiento, que fué ese movimiento intelectual, científico y artístico que provocó un
cambio total en el modo de concebir la vida, desde que significó un retorno a lo clásico,
que, como es natural, no podía dejar de manifestarse también en los estudios jurídicos.
También en el campo del derecho encontramos precursores de ese movimiento. Uno de
ellos es Angel Poliziano, que no era propiamente un jurista sino un filólogo de la
Universidad de Florencia, pero que manejó especialmente textos jurídicos, sobre todo de las
Pandectas. Habría vivido entre los años 1454 y 1494, y con motivo de haber hallado el
manuscrito de la Paráfrasis de Teófilo a las Institutas de Justiniano en la biblioteca de San
Marcos, inició un nuevo método para el estudio del derecho romano, valiéndose no sólo del
contenido del texto en sí, sino de otros auxiliares, como la filología y la historia. No le
interesaba solamente el texto, ni se circunscribió nunca al mismo, sino que prestaba
preferente atención a las circunstancias políticas, sociales y económicas que influyen en su
elaboración, surgiendo así el método que da origen a la escuela humanista del siglo XVI,
cuyos principales representantes son Alciato en Italia y Cuiacio y Doneau en Francia,
Antes de ocuparnos de ella haremos una ligera referencia a la labor realizada por los
glosadores y postglosadores y al mérito de la obra cumplida por unos y otros.
Los glosadores marcan, sin duda, un importante jalón en la historio del cultivo y la difusión
en Europa del derecho romano, cuyas bases científicas echan trabajando directamente sobre
los textos de la compilación justinianea que tratan de explicar, aclarar o interpretar por
medio de la glosa interlineal o marginal, redactando al mismo tiempo extractos o summa de
las diversas partes de la Compilación y proponiendo a los alumnos casos prácticos de
derecho, a fin de discutir sobre las normas de la legislación justinianea aplicables a los
mismos. Lo que en rigor les faltó fué la perspectiva histórica, despreocupándose en
absoluto del estudio de la evolución de las instituciones que manejeron y de sus
antecedentes. Sin embargo, no se justifica el profundo desprecio ni el tono agresivo con que
los han tratado algunos autores, como Rabelais, cuando dice que “en el mundo no hay
libros tan hermosos, tan aderezados, tan elegantes, como los textos de las Pandectas; pero
sus bordados, es decir, la glosa de Accursio, es tan desabrida, tan infame, tan punible, que
no contiene más que suciedad y villanía”. (“Pantagruel”, Cap. v). En verdad, la escuela
tiene el mérito indiscutible de haber provocado la recepción del derecho romano en muchos
países, por la irresistible atracción que su sede —Bolonia— ejerciera sobre los juristas de
diversas nacionalidades. La escuela de Bolonia fué en efecto, el centro cultural de mayor
prestigio de la época, a cuyas aulas acudían estudiantes de toda Europa que, al regresar a
sus respectivos países, llevaban una formación jurídica que los convertía en poderosos
instrumentos de propaganda y difusión del derecho romano. Por otra parte, los profesores
de Bolonia, como en el caso de Vaccario en Oxford y Placentino en Montpellier, llevaron la
glosa fuera de Italia, contribuyendo también con ello a la expansión del derecho romano.
En cuanto a los postglosadores o comentaristas que, como dijimos, abandonan en sus
escritos el estilo conciso de los glosadores para perderse en prolijas disquisiciones
elaboradas no precisamente sobre los textos justínianeos, sino en torno a la glosa, sólo se
preocupan por forjar un sistema de derecho de aplicación inmediata con los elementos
jurídicos proporcionados por esta última, revelando un absoluto desprecio por el examen de
los antecedentes históricos y la evolución de las instituciones. Su escuela carece, pues, en
absoluto de valor científico. Con sus glosas a las glosas, que en lugar de aclarar el texto
justinianeo lo obscurecían con distinciones y subdistinciones, no perseguían otro objetivo
que el eminentemente práctico de procurar la aplicación del derecho romano a las
necesidades jurídicas del tiempo en que vivieron. El empleo del método escolástico los
condujo hacia la elaboración de un sistema de principios y reglas de frecuente aplicación en
los tribunales de la época y que formó la base del derecho romano recibido en las diversas
naciones europeas.
Bcrriat-Saint-Prix observa que los postglosadores introdujeron en sus discusiones la
dialéctica de los árabes, entonces en boga, y el uso, o mejor aún el abuso de las citas,
caracterizándose además por el desorden y la extrema sutileza de sus argumentaciones. Y
agrega que como la dialéctica se complace en las distinciones, divisiones y subdivisiones de
las materias y cuestiones sobre que trata, Bartolo y sus sectarios abrazaron con furor este
método. Algunos ejemplos bastarán para ilustrarnos sobre las exageraciones del mismo. Así
Bartolo, antes de tratar sobre la jurisdicción propiamente dicha, la divide en seis especies,
que califica de máxima, maior, magna, parva, minar y mínima, criterio erróneo que aplica
también a la división del imperium plenum y del imperium mixtum. Por su parte, Albérico
de Rosate, contemporáneo de Bartolo, queriendo dar una idea de su libro sobre el Código,
anuncia que será liber libans, liber literans y líber liberans: lo primero porque deleitará a
los lectores, lo segundo porque en él pesará el texto, las glosas y las opiniones de los
doctores, y lo último porque librará a los estudiantes de sus opiniones erróneas.
La multiplicación de las citas representa, como se dijo, otro de los más notables defectos de
los postglosadores o bartolistas. Se ocupan menos de buscar el verdadero sentido de la ley,
apoyando sus decisiones sobre una discusión razonada, que de verificar si sus antecesores o
contemporáneos han emitido opinión al respecto, prefiriendo la que cuenta con mayor
número de adeptos. Llegan hasta el extremo de sostener que en las cuestiones
controvertidas la opinión adoptada por una gran parte de los doctores —que se califica de
communis opinio—, sea o no justa, debe tener una autoridad indiscutible, tal que obligue no
sólo a los demás juristas sino incluso a los tribunales.
Por último cabe recordar, con Camus, que a la escuela de los glosadores no le deben nada
los estudios críticos, históricos, ni filológicos- En este sentido podrían justificarse las
palabras que Rabelais pone en boca de Pantagruel, calificando a los glosadores de… “viejos
mastines que jamás entendieron la ley más fácil de las Pandectas..., ...ignorantes de todo lo
necesario para la inteligencia de las leyes, porque no tenían conocimiento de las lenguas
griega y latina y si sólo de la gótica y bárbara”; agregando que “de humanidades, historia y
conocimiento de la antigüedad están tan cargados como lo está de plumas un renacuajo,
mientras que el derecho está saturado de ello y sin estas nociones no se puede
comprender...” (“Pantagruel”, Cap. x). Sin embargo, no deben exagerarse los defectos de
esta escuela, dejando de lado sus aciertos. El desprecio del aspecto histórico se debe sólo a
la circunstancia de que su postura filosófica tenía necesariamente que alejarla de esa
corriente. Pero lo que de ninguna manera puede negarse es que la dialéctica escolástica que
utilizó para sus construcciones, dió al derecho romano nueva vida, desarrollando su valor
práctico, al ponerlo al día, despojándolo de cuanto tuviera de vetusto e inadaptable a las
nuevas circunstancias históricas.
2.— EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MODERNA (SIGLOS XVI A XVIII).
EL RENACIMIENTO Y EL DERECHO ROMANO,
En los primeros años del siglo XVI se produce un notable florecimiento en los estudios del
derecho romano como consecuencia de los trascendentales cambios políticos, sociales y
económicos operados en la vida de la humanidad, que dan origen al llamado Renacimiento,
con el cual todas las manifestaciones de la inteligencia humana toman nuevas direcciones y
la filología, la lingüística, la historia, la religión y la filosofía se unirán para dirigir e
impulsar el pensamiento por rutas hasta entonces ignotas.
La toma de Constantinopla por los infieles y su consecuencia, que fué la caída del Imperio
Romano de Oriente, el descubrimiento del Nuevo Mundo y la invención o generalización
de la brújula, la pólvora y la imprenta, fueron acontecimientos fundamentales que,
producidos en la segunda mitad del siglo XV o la primera del XVI, no podían dejar de
ejercer una influencia decisiva en la vida del derecho.
El Renacimiento, iniciado en Europa como consecuencia del éxodo de los sabios bizantinos
depositarios del antiguo saber de los griegos, tuvo sus manifestaciones en las artes y la
literatura, y el humanismo provocó el advenimiento de nuevas corrientes de pensamiento en
el orden científico y filosófico. Tanto los hombres de ciencia como los filósofos hicieron lo
que los artistas: volver al pasado, buscando especialmente su fuente de inspiración en el
mundo greco-latino, considerado como lo único digno de ser imitado.
Pero debe observarse que el movimiento de los estudios jurídicos fué promovido más por
los hombres de letras que por los juristas, y la mayor parte de las veces con fines
lingüísticos, es decir, para estudiar mejor las lenguas antiguas. Son principalmente Lorenzo
Valla, que falleció en 1457, Angel Poliziano, que vivió en 1454 y 1494, y Pomponio Leto
(1428-1498), quienes inician este movimiento de renovación en el examen de los textos
clásicos y quienes orientan, en consecuencia, la nueva posición que adoptan los juristas a
partir de este momento, y que consiste en estudiar directamente los textos justínianeos,
prescindiendo de la glosa. Son justamente esos literatos los que demuestran la necesidad de
abandonar ese fárrago de interpretaciones elaboradas en torno a los textos por la glosa y la
escolástica, a fin de volver la vista directamente hacia los originales, trabajando sobre ellos
y examinando la forma que adquirieron al ser recogidos en la Compilación justinianea. Y lo
hacen con el auxilio de otras fuentes o instrumentos que hasta entonces no habían sido
utilizados, especialmente la filología y la crítica histórica, con las cuales la investigación se
orienta hacia los textos de los jurisconsultos clásicos antes de su reelaboración e
incorporación a la Compilación justinianea.
Esta nueva corriente se inicia en Italia con la labor de Andrés Alciato, pasando luego a
Francia, donde cuenta con las dos figuras prominentes de Cuiacio y Doneau.
LA ESCUELA HUMANISTA: LA OBRA DE ALC1ATO. CUIACIO Y DONEAU.
Andrés Alciato nació en Milán y vivió entre los años 1482 y 1550. Representa para la
ciencia jurídica —dice uno de sus biógrafos— el comienzo de la edad moderna y las
últimas manifestaciones de la edad media, ya que con él se inicia el Renacimiento en los
estudios del derecho romano en Italia.
Estudió primero en la Universidad de Pavía, donde fué discípulo de Jason, y luego en la de
Bolonia, donde alcanzó el grado de doctor en derecho en el año 1500. Pero ya antes,
cuando apenas contaba quince años de edad, había escrito un trabajo en el que analiza el
significado de todas las expresiones griegas contenidas en los textos de la Compilación
justinianea, demostrando con ello los profundos conocimientos que poseía sobre la lengua,
lo que por otra parte lo colocaba en inmejorables condiciones para iniciar ese movimiento
de desbarbarización de la jurisprudencia y de renovación en el estudio del mundo
grecolatino, con lo cual echaría las bases de la nueva escuela que desarrollarían los
franceses Cuiacio y Doneau. Además de estudiar las fuentes justinianeas propiamente
dichas, hizo lo mismo con otras, especialmente las postjustinianeas, las Basílicas y demás
manifestaciones del derecho romano en Oriente.
Alciato no solamente enseñó en Italia, en las Universidades de Ferrara, Pavia y Bolonia,
sino que también lo hizo durante parte de su vida en Francia, donde fuera llevado por el rey
Francisco I, a quien habían llegado noticias sobre las dotes excepcionales de este jurista
italiano. Enseñó así en Avignon. pero parece que disgustado por los reducidos honorarios
que se le abonaban, se retiró, por lo que Francisco I le creó especialmente una cátedra en
Bourges, ciudad que tiene excepcional importancia en la historia del derecho romano, ya
que representó el centro de los estudios humanísticos durante un buen período. Alciato hizo
pagar allí a precio de oro sus lecciones.
Sí bien fué el fundador de la escuela francesa en Italia, no logró formar discípulos en este
país, lo que nos hace recordar una vez más aquello de que nadie es profeta en su tierra. Su
ejemplo no fué seguido en Italia sino en casos excepcionales y completamente aislados;
tuvo en cambio en Francia buenos discípulos y sinceros admiradores, por lo que puede
calificársele, con toda justicia, de creador de la “escuela francesa de jurisprudencia culta o
elegante”, como se la llamó posteriormente, pues los intérpretes de la época, especialmente
los eclesiásticos, que reservaron para sí el nombre de realistas, calificaron a sus secuaces de
otra manera, llamándolos nominalistas, gramáticos o humanistas.
En este sentido enseña Berriat - Saint-Prix en su “Histoire du droit romain suivie de
Phistoire de Cujas”: “Sostenían los defensores del método antiguo que los innovadores
criticaban las obras de los Accursianos y Bartolistas únicamente porque, semejantes a los
perros que ladran a los desconocidos, carecían de capacidad para comprenderlos. Preferían
ver en sus excursiones literarias un entretenimiento pueril y a fin de desacreditarlos a los
ojos del vulgo, los llamaban jurisconsultos gramáticos o humanistas, calificándose a sí
mismos de jurisconsultos realistas como si sólo sus discusiones tuvieran un objeto real y
fuesen las únicas de alguna utilidad para la decisión de las cuestiones judiciales”. De todos
estos nombres el único que sobrevivió fué el de humanistas, en razón de que los intérpretes
de esta escuela se caracterizaron por su tan vasta como profunda cultura clásica.
Es por eso que lo que les interesó especialmente a los jurisconsultos de esta escuela no fué
el período de codificación del derecho roma no en el siglo VI, sino aquel en que éste
alcanza más alto grado de perfección, durante los siglos II y III, es decir, la época de los
grandes juristas clásicos.
Alciato ganó la fama con sus obras Paradoxa, Tres libri, De Magistratibus, etc., pero
mayor renombre le dieron aún sus lecciones, con las cuales logró despertar en sus
discípulos un caluroso entusiasmo por los trabajos clásicos jurídicos. Bajo su inspiración
los jurisconsultos franceses del siglo XVI crearon un nuevo método para el estudio de las
fuentes jurídicas romanas, levantando frente al mos italicus iura docendi (enseñanza del
derecho a la manera itálica) el mos gallicus (a la manera de los franceses), que hiciera
famosa a la escuela humanista.
Entre los discípulos de Alciato se destacan, como dijimos, principalmente dos: Guiacio y
Doneau.
Cuiacio, también conocido como Cujas, y a quien se ha llamado “anima iuris civilis”, nació
en Tolosa en 1522 y murió en Bourges, donde profesó durante la última parte de su vida, a
fines del siglo XVI, el año 1590. Enseñó no sólo en la citada Universidad, sino también en
la de Valence, Cahors y en la de París, que era en esos momentos una de las más famosas
del mundo occidental, juntamente con la de Bolonia en Italia, la de Salamanca en España y
la de Oxford en Inglaterra. También enseñó Cuiacio en algunas Universidades de Italia,
especialmente en la de Turín. Sus biógrafos y los historiadores del derecho francés lo
consideran como el más célebre de los juristas que haya conocido la humanidad después de
los sabios de la Roma pagana, o sea Gayo, Paulo, Papiniano, Ulpiano y Modestino. Su
cultura era tan vasta como profunda, y ofrecía las características de la de todos los
representantes de esta escuela, por lo que puede considerárselo, además, como el
afortunado iniciador de los estudios de derecho grecolatino y bizantino. Sus obras
consistieron, especialmente, en estudios más o menos completos sobre las diversas partes
de la Compilación justinianea, preocupándose además por reunir los fragmentos de los
diversos juristas clásicos de la Compilación, para formar con ellos una sola obra, realizando
así lo que en nuestros días llamamos una Palingenesia, o sea, la reunión de los materiales
dispersos de un mismo autor y obras. En tal sentido puede considerarse a Cujas como un
precursor de esos trabajos de Palingenesia, producto de los cuales fueron la reconstrucción
de las obras de Papiniano, Paulo y Africano, sobre las que hizo magníficas exégesis. Las
obras de Cujas fueron, editadas en cinco oportunidades: la primera en París hacia el año
1658 y la última en Prato, provincia de Florencia, entre 1835 y 1847. Comprenden, aparte
de las ya atadas Recitationes sobre Paulo y Juliano y los Comentarios a Papiniano y el
Tractatus ad Africanum, los Paratitla y las Observationes et enmendationes, que le
acreditan como notable escritor de derecho. Para su uso es de gran utilidad el
Promptuarium universorum operum Jacobi Cuiacii” (Compendio general de las Obras de
Jacobo Cujas), de Albanesi.
Su rival más constante y poderoso, a pesar de pertenecer también a la escuela, fué Hugo
Doneau, conocido, además, con el nombre latino de Donellus, de la misma manera que
Cujas fuera conocido también como Cuiacio. Nació Doneau en 1537, en Chalons sur
Saone, y murió en Altdorf, en 1591. Su fama trascendió de Francia, ya que no sólo enseñó
en universidades de este país, como la de Burdeos, la de Bourges, Orleans, etc., sino que
también lo hizo fuera de Francia, en las universidades holandesas y alemanas. Así, fué
primero profesor en Heidelberg, luego en Leyden y posteriormente en Altdorf, donde
falleció. Opositor permanente de Cuiacio en razón de la diversidad de método con que
emprendieron el estudio de las fuentes romanas justinianeas y bizantinas, lo consideran
muchos historiadores como un espíritu más riguroso, aunque menos fecundo que aquél.
Cuiacio seguía un método exegético; consideraba a los monumentos legislativos y jurídicos
romanos, especialmente los justinianeos, como fragmentos de la antigüedad, y en
consecuencia los estudiaba con un criterio exclusivamente histórico, científico. En cambio,
Doneau fué el iniciador, dentro de la escuela, del método que se califica de dogmático, ya
que consideró a esos monumentos legislativos y jurídicos romanos como algo vivo, actual,
pretendiendo edificar con ellos un sistema susceptible de aplicación práctica. Propúsose
Doneau, en efecto, realizar una labor de enlace y sistematización del derecho, que
insensiblemente lo alejó de Cuiacius a quien sólo le interesaba el análisis exegético de los
fragmentos clásicos. En su obra principal, “Commentarium iuris civilis libri XXVIII"
(Comentario del Derecho Civil en 28 libros), expone su particular concepción sintética del
derecho civil (romano, se entiende), al que considera como un organismo cuyas partes
guardan entre sí las relaciones impuestas por los principios generales que lo gobiernan.
Pero los materiales agrupados los obtiene con la aplicación del método histórico crítico.
Aparte de Cujas y Doneau podemos mencionar, entre otros nombres de juristas
pertenecientes a la escuela, el de Duatreno, que fué contemporáneo de los dos primeros
(1509-1589); así como también el de Molinaeus, cuyo nombre francés era Charles du
Moulin y cuyo conocimiento ofrece cierto interés para nosotros, ya que una de sus obras, la
famosa “Extricatio labyrinthi dividui et individui” (Del modo de despejar el laberinto de lo
divisible e indivisible), sirvió de fuente al código francés e indirectamente al nuestro, en
materia de divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones.
Estos son los principales representantes de la escuela humanista en Francia en el siglo XVI.
A partir del siglo XVII el centro de los estudios romanistas se desplaza a Holanda.
LOS HOLANDESES: GROTIUS Y VÌNNIUS.
En rigor, los grandes intérpretes del derecho romano no los encontramos durante el siglo
XVII en Francia, sino en Holanda, lo que se explica en razón de que los Países Bajos
alcanzan en esos momentos su independencia, y Holanda, sobre todo, se transforma en
centro de libertad política y civil, hacia el cual confluyen todos aquellos estudiosos que
quieren consagrar su vida a 1a investigación científico-jurídica, libres de las convulsiones
sociales que caracterizan la época. He ahí el motivo fundamental del florecimiento de la
escuela holandesa del siglo XVII. Esto no quiere decir, sin embargo, que no hubiera en
otros países notables cultores de esta clase de estudios; pero lo cierto es que casi todos ellos
pertenecen al siglo XVI, durante el cual se destacaron en Alemania, como ya lo hemos
visto, Juan Ulrico Zassius, que fué profesor de la Universidad de Friburgo y escribió obras
como las “Lucubrationes” y el “Intelectus iuris singularis”, con las cuales quiso conciliar
las tendencias humanistas con las necesidades de la práctica jurídica; y Gregorio Melzer
(Halcander), famoso por los estudios exegéticos que realizó sobre la Compilación
justinianea. Al siglo XVII pertenece, en cambio, el francés Antonio Faber, con quien se
inicia el estudio de las interpolaciones en el Digesto.
Pero es evidente que los más caracterizados representantes del romanismo desde fines del
siglo XVII los encontramos en Holanda. Allí se destacan los nombres de Hugo Van Groot,
o sea Grotius; Amoldo Vinneu, más conocido como Vinnius; figuras a las cuales habría que
agregar las de Juan Voet (Voetius), Gerardo Noodt, Antonio Schultingh, y también Antonio
Pérez, este último español, pero que se educó y residió la mayor parte de su vida en
Holanda, Francia e Italia.
Grotius nació en 1583 y murió en 1645. Fué una personalidad de múltiples matices, ya que
se le conoció no sólo como jurista sino también como teólogo, historiador, filósofo y poeta,
siendo pocos los campos del saber que no cultivaba. Escribió una obra famosa en la historia
del derecho internacional que tituló “Derecho de la guerra y de la paz”, realizando, además,
importantes estudios sobre el derecho romano, como el contenido en “Florum spartio ad
ius Justinianeum”, con los cuales se vinculó a la escuela francesa del siglo XVI, cuyo
método utilizó al penetrar en la investigación del proceso histórico de las respectivas
instituciones.
También se destacó en la escuela holandesa del siglo XVII Vinnius, profesor en Leyden,
que vivió entre los años 1588 y 1657, y escribió un famoso Comentario de las instituciones
imperiales de Justiniano (Institutionum imperialium commentarius). Se caracterizó
especialmente, más que por la sutileza de su talento, por la claridad de la exposición, tanto
que se le utilizó como texto para la enseñanza del derecho romano no sólo en Holanda, su
país natal, sino también en el exterior, trascendiendo sus enseñanzas allende los mares.
Entre nosotros mismos, al crearse la cátedra de derecho romano en la Universidad de
Córdoba, en el año 1791, se adoptó para la enseñanza de las Instituías de Justiniano el
Comentario de Vinnius, modernizado por un español, el pavorde Juan Sala, quien publicó
en el siglo XVIII el llamado “Vinnius Castigatus et ad usum tironum hispanorum
accomodatus” (Vinnius corregido y adaptado al uso de la juventud hispana), que luego
compendiara en unas “Instituliones romano-hispanae”, y cuyo título nos da ya una idea de
la alteración que sufrió la obra de Vinnius al ser adaptada por Sala.
Si nos trasladamos al siglo XVIII advertimos, en general, un notable descenso en el nivel
de los estudios de Derecho Romano, lo que es explicable en razón de que en dicho siglo
llegó a su apogeo la llamada escuela del Derecho Natural. Esta escuela, cuyos propulsores
fueron el Renacimiento, la Reforma y la filosofía cartesiana, exaltó el derecho producido
por la razón, negando valor a lo histórico, lo consuetudinario o lo elaborado por la
conciencia social, postulando, en cambio, la idea de la existencia de un derecho universal
inmutable fundado en la razón, un derecho con valor espacial y temporal absolutos, es
decir, un derecho válido para todos los tiempos y todos los países. En estas condiciones, era
lógico que el ambiente fuera poco propicio para el estudio de un derecho positivo, como lo
fuera el romano, y menos aún para el derecho perteneciente a un pueblo cuyo ciclo
histórico estaba concluido. Sin embargo el derecho romano, considerado como la razón
escrita, no podía dejar de ofrecer interés en muchas de sus manifestaciones a estos
intérpretes, empeñados en encontrar un derecho universal e inmutable. Y ello justifica que
en el siglo XVIII, en medio de esta decadencia, surgieran sobre todo en Francia y en
Alemania, ciertos juristas que consagran su tiempo y sus afanes al estudio del derecho
romano. Entre ellos podemos recordar en Francia a Domat y Pothier y en Alemania a
Heinecio.
LOS FRANCESES DOMAT Y POTHIER
Domat nació en 1625 y murió en 1696, pero sus doctrinas estuvieron en auge durante buena
parte del siglo XVIII. Es uno de los comentaristas del derecho francés anterior a la
revolución que más influyó en la redacción del código de Napoleón, Es por ello que se
incluye a Domat entre los representantes de la escuela romanista del siglo XVIII. Víctor
Gousin dijo que Juan. Domat es el jurista filósofo por excelencia y el primero de los juristas
del siglo XVII, pues trató de conciliar las exigencias de la razón con las enseñanzas de la
experiencia. En su obra “Traite des lois civiles dans leur ordre natural” (“Tratado de las
leyes civiles en su orden natural”) elabora un sistema completo de derecho civil inspirado
en las ideas filosóficas que profesa, por lo que lo califica Boileau como “el restaurador de
la razón en la jurisprudencia”, ya que está fundado en las ideas filosóficas que sustenta,
pero entrando también como elementos fundamentales el derecho romano y el derecho
francés, por lo que podemos calificar su obra como una “síntesis de filosofía con derecho
romano y nacional francés”- En el prólogo de la misma nos explica la razón que lo indujo a
redactarla. Dice que las leyes romanas, a pesar de la importancia que tenían en Francia en
ese momento, eran muy mal conocidas en, razón de. dos causas principales: primero,
porque estaban escritas en latín, siendo accesibles solamente a la gente culta de la época; y
segundo, porque estaban expuestas sin sujeción a método alguno; inconvenientes ambos
que él subsana exponiendo las leyes romanas en lengua francesa y según su orden natural.
Y corona su obra con una exposición sistemática del derecho romano despojado de sus
elementos históricos y presentado como la razón escrita, aplicable a todos los países y en
todos los tiempos. Esta obra de Domat es de tal importancia para la historia del derecho
francés que se la ha calificado de “prefacio del Código de Napoleón”; y ello es tan exacto
que, a pesar de ser él un precursor de ese código, el mejor comentario de muchas de sus
disposiciones se encuentra en la obra de Domat.
El otro gran intérprete de la escuela francesa del siglo XVIII es Roberto José Pothier
(1699-1772), que fué profesor de la Universidad de Orléáns y escritor simultáneamente de
derecho romano y de derecho francés. Su fama no fué sólo local, sino universal,
encontrándose sus doctrinas al estudiarse derecho en general. A través de sus obras ilustró
todas las partes de lo que se llamó derecho civil, pero especialmente el sector de las
obligaciones, en el que se inspira la mayoría de las disposiciones del código civil francés
sobre la materia. Es un expositor claro y sistemático, incluso cuando desarrolla las teorías
del derecho romano, particularmente en la obra titulada “Pandectae Justinianae in novum
ordinem redactae”, o sea “Manual de Pandectas expuestas con arreglo a un nuevo orden”,
publicado en 1748, Sigue aquí el método del Digesto de Justiniano, observando la división
en libros y títulos; pero cuando analiza los fragmentos de cada jurista clásico ya no respeta
ese orden, sino que lo hace con arreglo a un sistema propio, componiendo una obra de
exposición orgánica, para lo cual se inspira muchas veces en Cujas. De ahí la importancia
del trabajo de Pothier.
HEINEClO
En el siglo XVIII los estudios de derecho romano alcanzan también algún vuelo en
Alemania, sobre todo con Juan Teófilo Heinecke (“Heineccius”), nacido en 1681 y muerto
en 1741. Fué profesor de las universidades de Halle, Francker y Francfort, realizando
estudios especiales sobre el derecho romano, como las “Antiquitates iuris” y la “Historia
iuris”. Pero la más conocida de sus obras es la llamada “Elementa iuris civilis” (“Elementos
del Derecho Civil”), es decir, una especie de Manual de las Instituías, obra muy apreciada
en su época y aun posteriormente, que fué traducida a la mayor parte de los idiomas y
reimpresa en numerosas oportunidades, en la que se distingue por la claridad de la
exposición y la concisión del estilo, que fueron las bases de su prestigio en la escuela y en
el foro. En gran número de países de Europa se la adoptó, conjuntamente con la obra de
Viimius, como manual para la enseñanza del derecho romano. Entre nosotros fué utilizada
también en la Universidad de Córdoba desde fines del siglo XVIII. Heineccius no logró, sin
embargo, dejar discípulos, ni formar escuela.
EL DERECHO ROMANO EN EL CODIGO NAPOLEON - EL DERECHO ROMANO
EN LA EPOCA CONTEMPORANEA.
Nos corresponde estudiar ahora la influencia del derecho romano en el Código de
Napoleón, sancionado en 1804, A fin de establecer, de modo preciso, en qué medida el
derecho romano influyó en la redacción del código civil francés, tendremos que referirnos
al estado en que el derecho se encontraba en ese país antes de la codificación.
Durante buena parte de la edad, media hay que distinguir en el territorio francés, en lo que
se refiere a la aplicación del derecho, dos regiones: primero, los países del norte y centro,
que se rigieron por el derecho consuetudinario, por costumbres de origen principalmente
germánico; y segundo, los países del sur, donde se aplicaba sobre todo el derecho escrito,
de origen romano, contenido especialmente en la “Lex Romana-Wísigothorum”, y en
menor proporción en aquella colección occidental de Novelas de Justiniano conocida con el
nombre de “Epitome Iuliani”. En realidad, recién en el siglo XII comienza a regir en el sur
de Francia el derecho justinianeo, debido al influjo del renacimiento bolonés, o sea el del
derecho romano en la escuela de Bolonia, de donde salió una versión especial de las
Pandectas de Justiniano conocida con el nombre de “Vulgata”. Tanto a los abogados como
a los jueces les resultaba más fácil resolver las cuestiones planteadas ateniéndose a las
reglas escritas que recurriendo al derecho consuetudinario. Pero no tardó en producirse una
doble corriente de influencia entre los derechos del norte y el del sur. Así se advierte que
muchos de los principios del derecho escrito vigente en las regiones del sur penetran en el
derecho consuetudinario de los países del norte y centro, y ello debido a dos razones
fundamentales. En primer lugar porque el derecho germánico, cuyas costumbres aplicaban
los países del norte, no tenía reglas definidas y concretas sobre los contratos, de manera que
se vieron obligados a buscar la solución de los problemas que sobre el particular se les
planteaban en el derecho de las regiones del sur. Y en segundo lugar porque el
ordenamiento jurídico, a medida que avanza la civilización, resulta insuficiente para
satisfacer las necesidades de la vida diaria, y en consecuencia, para suplir tales deficiencias,
los países del norte debieron ir a buscar las soluciones en el derecho vigente en el sur, que
por ser escrito era también más completo y susceptible de aplicaciones extensivas.
Por otra parte, a partir de los siglos XV y XVI, a raíz de una ordenanza dictada en 1453 por
Carlos VII, se impuso en los países del norte la práctica de redactar por escrito las
costumbres. Por donde vemos que a pesar de esa separación que al principio existió en
materia de derecho entre los países del norte y log del sur, tal división, con el correr del
tiempo, no pudo considerarse ya absoluta
Durante los siglos XVII y XVIII la historia del derecho francés será 1a de la lucha entre
esos dos tipos de derecho, el de los romanistas y el de los costumbristas. Estos últimos
comentaron el derecho consuetudinario reproducido en forma escrita, y los romanistas
comentaron el derecho vigente en el sur, con lo que van progresando ambos derechos.
El derecho progresa también por obra de los monarcas, que empeñados en su lucha secular
contra el régimen feudal que les restaba autoridad, se esforzaron porque en la
administración de la justicia no dijeran la última, palabra los tribunales locales, sino que de
las sentencias de dichos jueces, que aplicaban las costumbres del lugar, pudiera apelarse
ante los parlamentos, especialmente el de París, integrado por legistas formados en el
derecho romano, que asesoraban en sus funciones judiciales al rey. El hecho de que las
sentencias fueran susceptibles de apelación obligó a redactar las costumbres por escrito, a
fin de que ellas pudieran ser conocidas por los integrantes del parlamento, ya que dichas
costumbres variaban a veces fundamentalmente con recorrer unos pocos kilómetros. Hasta
ese momento el sistema empleado para probar las costumbres vigentes en un lugar fué el de
las “turbas”, que eran grupos dé personas de dicho lugar, generalmente diez, con cuyo
testimonio se acreditaba la existencia de las mismas. Pero ocurrió con frecuencia que los
integrantes de una “turba” sostuvieron que la costumbre del país era diferente de lo que se
había sostenido en otra Ocasión. Por lo demás, era un procedimiento demasiado
complicado y oneroso, ya que a dichas personas había que pagarles. Para evitar todos esos
inconvenientes se impuso la práctica de redactar las costumbres por escrito, con lo cual se
contribuyó a la codificación del derecho en todo el territorio francés.
Desde entonces, la lucha entre los jurisconsultos costumbristas y los romanistas se redujo a
establecer qué es lo que debía hacerse cuando al contemplar determinado aspecto de una
institución reglada por la costumbre local, no se encontrara una disposición expresa que se
refiriera al mismo. Los romanistas sostenían que en tal caso había que aplicar el derecho
romano, por ser éste una especie de derecho común, que se consideraba vigente en todo el
territorio, por la autoridad que Siempre se le reconociera. Pero los costumbristas, por su
parte, afirmaban que la solución del caso había que buscarla en las costumbres de otro lugar
y, sobre todo, en la costumbre que por el radio territorial a que se extendía, pudiera ser
considerada como una especie de denominador común de todas las costumbres, y con el
correr del tiempo fué admitida como tal la costumbre de París.
Llegamos así al siglo XVIII. Al estallar la Revolución de 1789 se producen cambios
fundamentales y profundos en la organización del derecho privado francés. Esa revolución
significó una violenta reacción contra el antiguo régimen feudal, es decir, contra el régimen
de la propiedad territorial y de los privilegios feudales que influían también en la
organización del Estado- Durante el período que transcurre desde 1789 hasta 1804, los
gobiernos revolucionarios elaboran y consagran una serie de principios nuevos, que son la
antítesis de los del antiguo régimen y que constituyen el llamado derecho intermedio o
revolucionario.
Entre esos principios pueden destacarse tres o cuatro. En primer lugar, el de la unidad del
Estado, con la consecuencia de que no puede haber en todo el territorio francés más que un
solo derecho, igualmente obligatorio en todas las regiones del país. En segundo lugar, el
principio de la más absoluta separación entre el poder eclesiástico y el civil, con su
consecuencia necesaria, que era la secularización de los registros del estado civil de las
personas, que debían quedar en manos del Estado. Por último, el principio fundamental de
la más absoluta igualdad entre todos los franceses para el goce de los derechos civiles y la
abolición de todos los privilegios feudales. Eran, como se ve, principios radicalmente
opuestos a los del antiguo régimen.
En el año 1804 comienza la obra de codificación en Francia con la sanción del código civil.
Hubo proyectos de codificación anteriores al año 1800, en que comenzó la preparación del
proyecto que luego se convertiría en el código civil francés de 1804, como el redactado por
Cambacéres, que no fué aceptado por los legisladores de la Convención ni por el Consejo
de los Quinientos, por no considerarlo suficientemente ajustado a los nuevos principios
proclamados por la Revolución. Fué recién al llegar Napoleón al Consulado, en 1800,
cuando comenzó a prepararse el proyecto que habría de transformarse en código, civil de
los franceses.
Ese código fué sancionado por el Consejo de Estado en 1804 y comenzó a regir ese mismo
año.
En lo que respecta a sus fuentes, que es lo que más nos interesa, podemos decir que es el
producto de una transacción entre los principios del derecho revolucionario —que no
pudieron ser llevados en toda su extensión a la práctica— y algunos de los principios del
derecho del antiguo régimen, del derecho romano, del derecho consuetudinario y del
derecho canónico (por ejemplo en lo relativo a las cuestiones de familia, para las que puede
considerarse su fuente principal) y, por último, de las Ordenanzas reales que se impusieron
a partir de la época de Luis XIV.
En realidad, dos fueron las fuentes principales: el derecho consuetudinario y el derecho
romano. Se discute cuál de ellas predominó. Algunos autores sostienen que fué el de
costumbres, en primer lugar porque el derecho consuetudinario se presentó a los ojos de los
redactores del código civil como un derecho en cierto modo autóctono, mientras que el
romano se ofrecía como un derecho indiferenciado y cosmopolita; y en segundo término
porque la mayoría de los integrantes del Consejo de Estado, en el cual se discutió el
proyecto de código civil, eran originarios de las regiones del norte y centro de Francia, es
decir, de aquellas donde predominaba el derecho consuetudinario. Pero quienes así
argumentan parecen olvidar que esas costumbres tomadas por los autores del código civil
francés lo fueron después de haber sido objeto de redacción por escrito, como ocurrió a
partir del siglo XVI en adelante. Y según vimos, el derecho consuetudinario de esos países
había sido objeto de una notable influencia por parte del derecho romano, por lo que éste
habría influido no sólo de modo directo sino también indirectamente en el nuevo código.
Por eso algunos intérpretes han realizado trabajos de investigación especial, con los cuales
se ha llegado a demostrar que en las nueve décimas partes del código civil francés hay
principios del derecho romano.
Esto no quiere decir, desde luego, que el código civil francés haya sido una obra
desprovista de toda originalidad. Se trata, sencillamente, del producto de una transacción
entre sistemas jurídicos divergentes y de una obra que —como dice uno de los
comentaristas más autorizados del código, Baudry-Lacantinerie— representa lo mejor que
pudo hacerse a principios del siglo XIX, cuando se trató de reducir a un texto único la;
reglas del derecho recogidas en las fuentes del más diverso origen.
Hay determinados aspectos del código de Napoleón en que es innegable la influencia del
derecho romano. Ante todo en lo que se refiere al método, pues se encuentra dividido en un
título preliminar y tres libros que tratan respectivamente de la. personas, las obligaciones,
los bienes y sus distintos modos de adquisición. Este método está directamente inspirado en
el de los libros romanos de Instituciones de la época imperial y particularmente en las
Instituías de Justiniano, que a su vez habían seguido el método de las Instituías de Gayo.
En lo que se refiere al derecho de las obligaciones también está tomado, en su mayor parte,
del derecho romano. Puede afirmarse que es muy poco lo que desde la época clásica del
derecho romano se ha adelantado en materia de reglamentación de los derechos creditorios,
salvo en lo que se refiere al nacimiento de nuevas relaciones provocadas por el progreso de
los medios técnicos aplicados a la producción de la riqueza y el transporte; pero los
principios básicos proceden, sin duda alguna, de las reglas establecidas en el derecho
clásico y en la compilación de Justiniano.
En lo que concierne al derecho de familia el Código de Napoleón conserva el régimen
dotal, cuyos orígenes se encuentran también en el derecho romano; asimismo aquel
principio que atribuye la paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio al esposo de
la madre, presunción que sólo puede ser destruida por una prueba en contrario sumamente
severa.
También la institución de la muerte civil in puesta a los autores de ciertos delitos —que no
ha sido recogida por nuestro Código— es originaria del derecho romano. Y así podrían
multiplicarse los ejemplos en las instituciones del Código de Napoleón, que tienen su
legítima filiación en las reglas de la Compilación justinianea.