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John Henry Merryman Autores: PEDRO MARTNEZ Y

GASTN GMEZ
Ojal este bueno, lo hicimos dos personas por eso la diferencia entre captulos, pero
confen en nuestras capacidades. Cualquier objecin, recomendacin para la prxima,
correccin o felicitacin hgala saber.

1971 LA TRADICIN JURDICA ROMANA CANNICA. Fondo de Cultura


Econmica, Mxico, Captulos. I-X
Pequea resea:
Si bien los sistemas jurdicos que tienen como fuente el derecho civil romano,
el derecho cannico y el derecho mercantil difieren considerablemente de pas
a pas -por diversas razones histricas y culturales-, s es posible rastrear sus
fundamentos a las fuentes que comparten.
En este libro se analiza la tradicin de derecho civil que impera en Europa
occidental y Amrica Latina para brindar al lector una visin panormica y
profunda de sus sistemas legales, que difieren, en funcin de esa misma
tradicin, de los sistemas del mundo anglonorteamericano.

1- TRES TRADICIONES JURDICAS


Distincin entre sistema jurdico y tradicin jurdica:
- El sistema se entiende como un cuerpo operativo de instituciones,
procedimientos y normas jurdicas (La diferencia de sistemas se debe al
desarrollo del Estado Soberano Nacional que afecta al D por sus tradiciones y
caractersticas nacionales).
- Las tradiciones jurdicas son un conjunto de actitudes profundamente
arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la naturaleza de la ley,
acerca de la funcin del D en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de
la organizacin y operacin apropiadas de un sist. jurdico y acerca del modo
como el D debe crearse , aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse.
Este concepto relaciona al sist. jurdico con la cultura donde se desarrolla.
Derecho Civil:
- De la tres es la ms antigua y la ms difundida (Europa Occidental, Centro y
Sur Amrica, frica). Parte en el 450 a.C con la publicacin de las XII Tablas. Es
la tradicin de los jurisconsultos y polticos de Europa Occidental. A esta
tradicin se deben las constituciones, el continuo desarrollo legal y la
operacin de las comunidades Europeas. Ha tenido una importante influencia

en el D de Naciones especficas, en los reglamentos de organizaciones


internacionales y en el D internacional.
- Los pases con sistemas que sigan la tradicin del D civil poseen cierta
sensacin de superioridad frente a los vinculados con el D comn anglosajn.
Derecho Comn Anglosajn (D Consuetudinario) [Ms sobre la
construccin de este D en Cap. 8]:
- Se le indica como origen la conquista de Inglaterra por los normando en 1066
(Batalla de Hastings). Este se expandi durante las eras de colonialismo e
imperialismo britnicos (Es vigente en el Reino Unido,
EEUU, Canad,
Australia, Nueva Zelanda y ha tenido influencia en naciones de Asia y frica).
-Se basa principalmente en la costumbre
Derecho Socialista:
- Se origin en la revolucin de Octubre de 1917 para abolir el sistema legal
civil burgus y sustituirlo por un nuevo orden jurdico socialista. El efecto real
de sus reformas fue imponer principios de ideologa socialista en sistemas y en
la tradicin civil. La actitud socialista es que toda ley es un instrumento de
poltica econmica y social y que las otras tradiciones reflejan una sociedad,
economa y gobierno capitalistas, burgueses, imperialista y explotadores
(Incorporan y perpetan ideales injustos).
Expansin de las tres tradiciones y otras:
-Se explica que las tres tradiciones predominantes sean de origen europeo
como resultado directo del imperialismo de Europa Occidental y el posterior
imperialismo sovitico en el siglo XX (Similares al predominio del D Romano
durante el Imperio).
-Hay naciones importantes que no siguen ninguna de estas tradiciones, como
es el caso de los sistemas legales escandinavos. As mismo hay naciones que
siguen tradiciones jurdicas religiosa como la musulmana, a las que se pueden
agregar tradiciones indgenas restringidas a pequeas reas o grupos tribales.
-Tambin se han combinado elementos de distintas tradiciones, como en el
caso indio (D Hind, influencias jurdicas nativas, D Comn Anglosajn)

2- DERECHO CIVIL ROMANO, DERECHO CANNICO Y DERECHO


MERCANTIL

El D Civil no es homogneo sino que se compone de sub-tradiciones de origen


diverso y desarrolladas en distintos perodos de la historia: D civil romano, D
cannico, D mercantil, la revolucin y la ciencia jurdica.
[Ac se tratan las 3 primeras, trat de hacer ms fcil de entender separando
las sub-tradiciones de los perodos]
D Civil Romano:
La ms antigua de las sub-tradiciones, se tiene acceso a esta por la
compilacin y codificacin que mand a hacer Justiniano en el siglo VI D.C.
El Corpus Iuris Civiles: incluye el D de las personas, la familia, la herencia,
la propiedad, agravios, enriquecimiento ilegtimo, contratos y los recursos
mediante los cuales se protegen los intereses en estas categoras. Al derecho
civil romano lo acompaa la conviccin de que este conjunto de temas es un
cuerpo jurdico interrelacionado.
2 motivos para su preparacin: La reaccin a la decadencia de la legislacin
romana, llevndola de vuelta a su valorada poca clsica y la codificacin con
el fin de ordenar y discriminar el material autoritativo que se haba acumulado
en el tiempo.
Se aboli la autoridad de los jurisconsultos que no participaron en su
elaboracin y se prohibi todo comentario sobre obras de jurisconsultos
(incluidas o no) o sobre el Corpus (an as esta prohibicin no se cumpli del
todo).
Se considera al Corpus como adecuado para resolver cualquier problema legal
sin necesidad de interpretacin o comentarios de eruditos legales. Este inclua
tambin temas de organizacin imperial (Ahora smil al D pblico).
D Cannico:
Este fue desarrollado por la Iglesia Catlica Romana desde el comienzo de la
era cristiana para su propio gobierno y para regular los derechos y obligaciones
de sus adeptos. Al igual que el D Romano era asociado al imperio y el
emperador, el D cannico lo era con el dominio espiritual y el Papa. Haba
tribunales especiales para cada uno pero exista cierta tendencia a
entremezclarse en labores los distintos tribunales. Tambin se recopil gran
parte de su material.
D Mercantil:
Su desarrollo ms importante fue en Italia durante las cruzadas cuando el
comercio europeo reconquist la supremaca en el rea italiana formndose

asociaciones y se establecindose reglamentos para el negociado de asuntos


mercantiles. Este se considera una creacin prctica (A diferencia del DR y el
DC que eran asunto de letrados y eruditos). Las necesidades e intereses
mercantiles fueron sus principales fuentes de D. Rpidamente se
internacionaliz y fue ms adelante incorporado en los cdigos de comercio.
Vulgarizacin del D Romano: Con la cada del Imperio Romano los pueblos
germanos aplicaron versiones del D romano ms burdas a sus conquistados y
entre ellos siguieron sus costumbres legales germanas. Con el tiempo se
produjo cierta fusin entre la leyes tribales germnicas con instituciones
jurdicas romanas el cual se considera un D romano vulgarizado o
barbarizado.
La renovacin del D Romano: comenz en 1088 con la fundacin de la
Universidad de Bolonia y el estudio del Corpus Iuris Civiles. Se estudia este
texto debido a 2 razones: La fuerte concepcin del Sacro Imperio Romano por
la cual tena la autoridad del Papa y del Emperador temporal detrs y la
reconocida alta calidad intelectual del Corpus, llamado Razn escrita, por lo
tanto tambin posea la autoridad de una civilizacin e inteligencia superiores.
Se cre una literatura jurdica de parte de las escuelas de los Glosadores y
Comentadores, con la expansin por Europa del D civil romano imbuido con la
literatura de las escuelas jurdicas y junto con el estudio del D Cannico en las
universidades italianas (Aportando principalmente en D de familiar y
sucesorio, penal y procesal) se asent un D Comn Europeo (Ius commune).
D Comn: Este instaura los siguientes aspectos comunes: Cuerpo de leyes,
manera de escribir acerca del D, Lenguaje legal y un mtodo de enseanza y
estudio. El ius commune convivi con la leyes locales (Consuetudinarias o
legisladas por autoridades locales). El D local contribuy con el desarrollo del
D penal (tema poco trabajado por el DR)
D Nacional: Con el surgimiento del Estado-Nacin, el auge del concepto de
soberana y el abandono del concepto de Sacro Imperio Romano se desvaneci
el Ius Commune y se comenz con el D Nacional imbuido de un sentimiento
nacionalista hacia la identificacin y preservacin de las instituciones legales
nativas. En algunos pases se dio una Recepcin del D Civil romano (En su
forma de Ius Commune) como D obligatorio. En otras partes de Europa se
recibi esta herencia como D Consuetudinario. Se puede entender la
diferencia de los sistemas jurdicos europeos por la idea de la defensa de las
instituciones locales frente a las extranjeras tradas por el Ius commune. Sin
embargo estas instituciones nacionales se combinaron con la esencia y forma
del D Civil Romano.
Codificacin: En el siglo XIX los principales estados de Europa Occidental
adoptaron cdigos civiles (Siendo el Cdigo Napolenico de 1804 el arquetipo),

estos cdigos eran similares a los tres primeros libros de las Instituciones (Parte
del Corpus) y al Ius Commune (DR + DC) de la Europa medieval. Por lo
general las jurisdicciones del D Civil poseen cinco cdigos: El cdigo civil, el
cdigo de comercio (Basado generalmente en el D Mercantil), el cdigo de
procedimientos civiles, el cdigo penal y el cdigo de procedimientos penales.

3- LA REVOLUCIN
Carcter Histrico
Se podr notar de la lectura de los anteriores captulos que buena parte del
derecho pblico, en especial el derecho constitucional y el administrativo,
estn notoriamente ausentes. La razn es que el derecho pblico en las
naciones del derecho civil contemporneo es en gran parte el producto de una
REVOLUCIN que tuvo lugar en Occidente en el siglo que comenz en 1776. El
espritu rector del derecho pblico europeo de los conceptos e instituciones en
que est expresado son de origen reciente y no tienen races profundas en los
periodos romano o medieval de la historia europea. Tambin esta revolucin
intelectual tuvo profunda influencia en la forma, el mtodo de aplicacin y, en
menor grado, en el contenido de los cdigos bsicos derivados de las fuentes
romanas y del jus commune. Esta revolucin produjo una nueva manera de
pensar el derecho. Hay que entender tambin que esta revolucin afecto a la
mayora de los pueblos europeos, ha englobado acontecimientos tan
dramticos como la revolucin francesa y americana, el Risorgimento italiano,
las series de guerras de independencia que liberaron a las naciones de
Sudamrica y Centroamrica, la unificacin alemana y la liberacin de Grecia,
despus de la dominacin turca.
Ideologa de la Revolucin
Una de las principales fuerzas rectoras de la revolucin fue lo que desde
entonces se ha llamado ley natural laica. Todos los hombres fueron creados
iguales. Tiene ciertos derechos a la propiedad, a la libertad, a la vida. La
funcin autentica del gobierno es reconocer y proteger estos derechos y
asegurar la igualdad entre los hombres. El gobierno debe ser ejercido por
representantes elegidos. Otra de las fuerzas fue la separacin de los poderes
gubernamentales. Como fue el caso de Montesquieu y Rousseau, quienes
hicieron fuerte hincapi en conservar separados del poder judicial los poderes
legislativo y ejecutivo, pequea diferencia con Estados Unidos, donde no

exista este temor, distintas filosofas. Es en Estados Unidos e Inglaterra donde,


al contrario, haba una clase diferente de tradicin judicial en la que los jueces
con frecuencia haban sido una clase progresista a favor del individuo y en
contra del abuso de las facultades del legislador. Por lo tanto, el poder judicial
no fue uno de los blancos de la Revolucin norteamericana como si lo fue en la
francesa. La acentuacin en los derechos del hombre en el perodo
revolucionario dio como resultado tesis acerca de la libertad individual,
representadas en los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Fue tambin la
glorificacin del Estado laico, la obediencia temporal del individuo debera
brindarse primordialmente al Estado. Derivo de esto el nacionalismo y con esto
se quebranto la idea del jus commune.
La glorificacin del estado, el nacionalismo y el racionalismo se combinaron
para producir una teora singular del derecho civil acerca de lo que es el
derecho y para determinar la forma y el estilo de los cdigos bsicos.

4- LAS FUENTES DEL DERECHO


Descripcin
Nace el estado-nacin con la funcin de llevar a cabo las transformaciones
como para consolidar la revolucin. Para esto se necesitaba una ideologa y el
nacionalismo, ideologa del estado, lleg a cubrir esa necesidad. A su vez, si el
nacionalismo era la idea predominante, la soberana era la premisa bsica de
su expresin jurdica. El estado trato de transformarse en la nica fuente de
derecho reclamando la soberana para el solo, tanto nacional como
internacionalmente. La soberana tena dos caras, la exterior que exclua todo
derecho de origen externo y la interior que exclua todo derecho de origen local
o consuetudinario.
Profundizacin
La ndole laica, propia de la revolucin, proporciono un quiebre sustancial, el
concepto de que el derecho emanaba de Dios perdi casi todo tipo de
credibilidad y vitalidad.
Aun as, el derecho natural positivo, aun cuando contribuyo con muchas ideas
que fueron como el carburante intelectual de la revolucin, result ineficaz
como control del Estado, no tena para sostenerlo ninguna organizacin y
careca de poder coactivo. La inmemorial controversia entre los abogados del
derecho natural y los positivistas jurdicos se resolvi decididamente en favor
de los positivistas jurdicos, al menos en cuanto a su propsito operativo. Es
importante entender que el positivismo del estado fue destacado con mayor
agudeza y raciocinio en el Continente europeo que en Inglaterra durante el

perodo de cambios revolucionarios. El derecho comn ingls fue una fuerza


positiva en el resurgimiento de Inglaterra como estado-nacin, y fue aceptada
calurosamente como evidencia de identidad e idiosincrasia. A su vez, en el
continente, donde se crey necesario rechazar el jus commune, era natural que
los nuevos sistemas legales fueran codificados; en Inglaterra, donde se
consider necesario retener el derecho comn, no se sinti la necesidad de
codificacin.
El poder legislativo es por definicin el poder que hace la ley y por eso solo las
legislaturas pueden legislar. Por ser la nica seccin del estado representativa
y directamente elegida por voluntad popular, la legislatura es la nica cara que
puede responder a esta voluntad. Se podra decir que en la familia del derecho
civil la idea del stare decisis (la doctrina que ensea que en casos similares
deben juzgarse en forma similar) es contradictoria, por tanto es rechazada,
porque la decisiones de los jueces no crean derecho. Segn el positivismo
legislativo, solo el poder legislativo puede crear derecho.
Adems de los estatutos (inclusive las leyes promulgadas por el ejecutivo
conforme a los poderes delegados) y reglamentaciones administrativas, las
naciones que caen dentro del derecho civil aun reconocen, por lo general, una
tercera fuente del derecho, la costumbre. La importancia de esta es dbil, se
ve como una contradiccin en el dogma positivista, en el sentido de que
transformar en ley algo que no ha venido de la legislacin es violar la idea
positivista.
Se podra decir que bajo la tradicin del derecho civil los estatutos prevalecen
sobre una reglamentacin, y a su vez, estos dos sobresalen en desmedro de la
costumbre. Para el juez, abogado o estudiante de derecho bajo la tradicin del
derecho civil la teora tradicional de las fuentes del derecho representa la
verdad bsica, es una parte de su ideologa. En cambio, el derecho comn
anglosajn, un asistemtico acervo de los estatutos; decisiones judiciales y
prcticas costumbristas, se suele considerar como la fuente primordial del
derecho.

5- CDIGOS Y CODIFICACIN

Los cdigos existen en la mayora de los sistemas civilistas, pero los cuerpos
de legislacin sistemtica que abarcan extensas reas del derecho y que
aparentemente no se distinguen de los cdigos europeos o latinoamericanos
tambin existen en muchas de las naciones de derecho comn anglosajn. Y al
revs, un sistema jurdico civilista no necesariamente necesita tener cdigos.

La forma codificada no es un signo distintivo de un sistema jurdico civilista.


Pero, sin embargo, si pensamos en la codificacin no como una forma sino
como una expresin de una ideologa, podremos entender porque la
codificacin produce en punto distintivo. La concepcin de lo qu es un cdigo
y de la funcin que debe desarrollar en el proceso legal no es la misma, por eso
si tiene sentido hablar de cdigos en derecho comparado.
Distintos procesos de codificacin
La ideologa de la codificacin francesa refleja con precisin la ideologa de la
revolucin. Rechazar la ley anterior, porque representaba un nacimiento del
derecho fuera del estado. El movimiento hacia un estado centralizado dio
importancia a la creacin de unidad dentro de la diversidad de sistemas legales
y de bibliografa jurdica en las regiones francesas. Tambin, solo un exagerado
racionalismo puede explicar la conviccin de que la historia podra ser abolida
por un estatuto que la rechazara. En Francia, a su vez, exista un deseo general
de un sistema jurdico-simple, sin tecnicismos ni vericuetos, en que pudieran
suprimirse el profesionalismo y la tendencia a las argucias y a las
complicaciones que solan criticarse a los abogados, el fin era que hasta el ms
simple ciudadano pudiera leerlo y entender cules eran sus derechos y
obligaciones sin tener que consultar a los abogados ni recurrir a los tribunales.
La separacin de los poderes del estado exiga que el poder judicial no tuviera
algn poder legislativo. El cdigo tendra que se muy claro si es que quera
alejar a los jueces de la creacin de leyes, porque si exista alguna ambigedad
el jueces tendra que desarrollar una ley, hecho que estara violando las
concepciones de la codificacin.
En contraposicin a la ndole esencialmente revolucionaria, racionalista y no
tcnica del Cdigo de Napolen, el Cdigo Civil Alemn de 1896 estaba
orientado histricamente, era cientfico y profesional. Aparece Friedrich Karl
von Savigny con su tesis fundamental que era que sera un error para Alemania
tratar de proyectar un cdigo civil argumentando con principios de derecho
natural laico. Segn su punto de vista, el derecho de un pueblo era un producto
determinado histricamente por el desarrollo de ese pueblo.
Consecuentemente, un estudio extensivo del derecho alemn vigente y de su
desarrollo histrico era un preludio necesario para una codificacin correcta. El
resultado sera una reconstruccin del sistema jurdico alemn de derivacin
histrica de acuerdo con sus principios bsicos. A su vez, esto proporcionara la
base necesaria para la codificacin del derecho alemn. En vez de tratar de
descubrir los autnticos principios del derecho partiendo de teoras acerca de
la naturaleza del hombre, como lo hicieran los franceses, bajo la influencia de
la ley natural, los alemanes trataron de descubrir los principios fundamentales
del derecho germano a travs de un estudio cientfico de los datos del derecho
alemn: del derecho alemn en su contexto histrico. El cdigo alemn estaba
hecho para los profesionales del derecho.

Es ms bien la ideologa de la codificacin, ms que la forma, la que permite


unir a las naciones civilistas en una tradicin legal comn.

6- LOS JUECES
Derecho comn anglosajn
Para el derecho comn anglosajn la ley es creada y moldeada por los jueces y
se piensa que la legislacin debe servir como una funcin hasta cierto punto
suplementaria. Todo esto bajo la doctrina de stare decisis, que es: decidir en
casos semejantes de una manera semejante. Los jueces gozan de amplia
facultad de interpretacin, incluso cuando la disposicin aplicable o la accin
administrativa sea jurdicamente vlida.
Derecho civil
En el mundo civilista un juez es algo enteramente distinto. Es un servidor
pblico, es un funcionario. En el derecho romano, el juez (iudex) romano no era
un hombre preclaro dentro del derecho. Antes del perodo imperial, en efecto,
no era sino un lego que desempeaba una funcin de arbitraje presidiendo el
arreglo de querellas de acuerdo con frmulas proporcionadas por otro
funcionario, el pretor. Con la revolucin y su consagracin del dogma de la
estricta separacin de poderes, la funcin judicial se vio restringida de manera
notable, el derecho no poda ser creado ni directa ni indirectamente por los
jueces. Se rechazaba la doctrina del stare decisis. El juez viene a ser una
especie de empleado experimentado. Se encuentra en una situacin concreta a
la que habr una respuesta legislativa expedita en todos los casos, excepto los
extraordinarios. Su funcin es simplemente encontrar el precepto legal
apropiado, ajustarlo a la situacin concreta y entregar la solucin que se
produce de una manera ms o menos automtica al coincidir ambos. El
servicio judicial es una carrera burocrtica; el juez es un funcionario, un
servidor pblico; la funcin judicial es estrecha, mecnica y falta de
creatividad.

7- LA INTERPRETACIN DE LOS ESTATUTOS


A los tribunales debe negrseles toda funcin interpretativa y que debera
exigrseles que turnara todos sus problemas de interpretacin legal a la
legislatura para obtener una solucin.
La ilusin de un precepto de autoaplicacin y de una norma legislativa tan
clara que su aplicacin fuera un proceso automtico hace mucho tiempo que
fue abandonada porque no pudo resistir la confrontacin con la realidad.

Difcilmente se encontrar un artculo en un tpico cdigo civil que no haya


tenido necesidad de una interpretacin judicial para esclarecer algn
significado que era oscuro para las partes, para sus abogados e incluso para
los mismos jueces. De igual manera el dogma de que un cdigo puede ser
completo y coherente se desploma ante la ms rpida mirada a la
jurisprudencia (trmino que usan los abogados del derecho civil para referirse a
las decisiones judiciales). En la prctica, el juez no se siente descargado de la
necesidad de interpretar y aplicar los estatutos porque no tiene una ley clara,
completa, coherente y previsora. A pesar de estos hechos, el variado acervo de
interpretacin judicial ha persistido de una manera sorprendente en el mundo
del derecho civil. En consecuencia se ha desatado una literatura importante
con el objetivo de resolver la tirantez entre los hechos y la jurisprudencia. Esta
literatura aborda el tema bajo tres ttulos:
a) El problema de la interpretacin en su sentido estricto, es decir,
disposicin confusa. El de justificar una sentencia judicial cuando la
intencin del legislador no es clara. Lo que esto ocasiona es que el juez
se convierte en legislador en un caso concreto y expone a las partes al
peligro de la irresponsabilidad y arbitrariedad judicial.
b) El problema de las lagunas, o sea de la falta de disposiciones. Es cuando
la legislatura omiti redactar algunas normas. Aqu, evidentemente, el
juez funge como un legislador casustico y los peligros crecen en
importancia.
c) El problema de la llamada interpretacin evolutiva, o sea el precepto
cuyo significado cambia, mientras su redaccin se mantiene constante.
El problema del juez es que si decide de acuerdo con la interpretacin
antigua, el resultado del caso ir en contra de los intereses de l mismo,
de las partes y de la sociedad; si reinterpreta el estatuto para lograr un
resultado satisfactorio para l mismo, las partes y la sociedad, estar
legislando.
Existe un acuerdo general en las jurisdicciones civiles en cuanto a que los
jueces no tienen facultades de interpretar evolutivamente. Entonces la
discusin pasa de la legitimidad de esta funcin al problema de su justificacin
y sus lmites justos. Por experiencia, la enseanza tradicional en este problema
de la interpretacin se preocupa principalmente de probar que el juez, al
interpretar evolutivamente, en realidad no legisla. La doctrina de la
interpretacin judicial es una parte de la tradicin civilista.

8- CERTEZA Y EQUIDAD
Certeza:

En la tradicin del D Civil la certeza ha llegado a ser un valor supremo. Se


suele usar como argumento tradicionalista contra reformas, a pesar de que se
acepte que hay otros valores jurdicos que requieren un sacrificio de la certeza,
esta se impone en el D Civil. Uno de los principales propsitos de la certeza ha
sido reflejar la desconfianza en los jueces, los cuales no pueden legislar. Para
esto la legislacin deber ser clara, completa y coherente, as la interpretacin y
aplicacin de D debe ser automtica. La certeza implica rigidez y la necesidad
de flexibilidad se considera un problema para el D civil, pues complica el
avance hacia el ideal de D a prueba de jueces.
Sin embargo en el D Comn Anglosajn tambin es reconocida la certeza,
pero
de
una
manera
diferente
al
D
civil:
1) Es discutida en trminos funcionales y no dogmticos.
2) Se obtiene reconociendo fuerza de ley de las sentencias judiciales. Se sigue
la lgica del Stare decisis En casos semejantes decidir de la misma manera.
3) Se reconoce como uno de los tantos valores jurdicos que estn en conflicto
entre ellos. La certeza y la flexibilidad son valores en competencia.
Equidad:
Es la facultad del juez para mitigar la rudeza de una aplicacin estricta de un
precepto o de condenar o de absolver segn los hechos del caso en particular.
En otras palabras es una concesin limitada de facultades al tribunal para
aplicar principios de imparcialidad en la resolucin de una controversia.
Tericamente es la justicia de un caso en particular, por lo que implica
conceder al juez una facultad discrecional (Actuar libre y prudencialmente).
Para el D civil los jueces no tienen facultad de equidad, pues esta pondra en
peligro la certeza de la Ley. Slo en casos especficos se les puede conceder
esta facultad a los jueces desde un estatuto de la legislatura.
El D Civil ha sacrificado la flexibilidad en por la certeza, en cambio el D
Comn Anglosajn tiende a mantener un equilibrio.
Los aportes de la equidad al D Comn Anglosajn ha sido la facultad
discrecional de los jueces (Relacionada con la interpretacin de las normas en
los casos especficos para amoldarlas a la realidad) y la facultad de represin a
la contumacia civil (Castigar a quien se desentiende de una orden judicial de
hacer o no hacer).
Construccin D Comn Anglosajn:
Con el establecimiento de un gobierno centralizado por los normandos luego de
triunfar en la Batalla de Hastings, se instituyeron tribunales reales y un sistema
de justicia real que fueron desplazando al feudalismo. Se desarrollaron nuevos

procedimientos y recursos y un nuevo cuerpo derecho sustantivo aplicable a


todos los ingleses (He aqu el Comn del D anglosajn). Este D inicialmente
fue dinmico, pero ms adelante se hizo rgido y formulario. Frente a esto, todo
individuo tena derecho a apelar alguna decisin frente al rey quin tena
posea la facultad de equidad. Ms adelante esta labor pas a un canciller y
luego a un tribunal de equidad con un cuerpo de D distinto y centrado en este
aspecto.
Durante varios siglos existieron dos sistemas separados de justicia: Los
tribunales de D y los de equidad. Con el tiempo estos tribunales se abolieron y
se fusionaron las jurisdicciones y principios.
Comparacin D Comn Anglosajn-D Civil (En esto se grafican las
diferencias fundamentales de los papeles de los jueces):
Aspecto
\Tradicin
Certeza.

Equidad: facultad
discrecional.

D Comn Anglosajn.

D Civil.

Como un valor ms en conflicto con


otros. Se extrae desde la doctrina de
stare decisis
Juez ejerce la facultad, tiene un sentido
de responsabilidad en el dilema
certeza-equidad. Capacidad libre de
interpretacin.

Como valor primordial, emana


legislatura.

Equidad: facultad
de represin a la
contumacia civil.

El
tribunal
puede
castigar
al
transgresor por la facultad de represin
al desacato.

Prctica.

El juez interpreta la ley respecto al


caso.
Se puede castigar por no comparecer a
un juicio o no seguir lo indicado en un
dictamen.

9- LOS ERUDITOS

Recae en la legislatura, po
separacin
judicial-legislativa
mayor
desarrollo
de
n
sustantivas.
La
legislatura
delegar la equidad al juez o prom
normas de equidad.
No existen pues otorgaran m
poder a los jueces, generalmen
limita a dictar fallos pecunarios ($
los
individuos
responden
a
obligaciones.
En
situa
excepcionales se puede orden
hacer un acto fungible, por e
una 3ra persona realiza el acto a
se obliga por la legislatura.
Las normas de equidad promul
por lo general transfieren una
facultad equitativa debido
amplitud (Como el concepto de
fe) dndose as leyes de hecho pe
de teora.

D Comn Anglosajn D de los jueces


D Civil D de los juristas: El positivismo legislativo, el dogma de separacin
de los poderes del E, la ideologa de la codificacin, la actitud hacia la
interpretacin de los estatutos, el acento especial en la certeza de la ley, la
denegacin de facultades inherentes en el juez y el rechazo de la doctrina de
stare decisis. Todas estas caractersticas del D Civil conducen a disminuir el
papel de juez y a darle un supuesto predominio al legislador, pero finalmente
quienes desarrollan el D Civil son los mismo que postularon las teoras que lo
componen, los juristas-maestros.
La importancia del jurisperito en D Civil es muy antigua. El jurisconsulto
romano asesoraba al pretor y al juez y era experto en el D sin embargo no
tena responsabilidad legislativa o judicial, a este se le considera fundador de
esta tradicin de jurisprudencia. Varias importantes obras de jurisconsultos
fueron recopiladas en el CORPUS IURIS CIVILES. Los responsables del
renacimiento del D romano en Italia fueron los Glosadores y Comentadores.
Ms adelante los juristas se hacen presentes en el proceso de codificacin del
S.XIX.

Los dos grandes perodos legislativos de la historia:


Corpus Iuris Civiles: Una comisin de jurisconsultos nombrada por Justiniano
selecciona la jurisprudencia que valiera ser preservada, esa parte se convierte
en la ms amplia e importante, el Digesto. Otra parte, las Instituta, sirve como
libro de texto sobre D Romano Clsico.
Por qu Justiniano prohibi los comentarios sobre su cdigo? Merryman
expone tres conjeturas para responder la pregunta:
-La finalidad de restaurar en gloria el D Romano Clsico. El temor a que los
comentarios sobre este sean de menor calidad.
-La idea de crear una recopilacin perfecta.
-Los comentarios menoscabaran la autoridad del Emperador.
Esta prohibicin fue, de todas maneras, desobedecida.
Codificacin: En Francia, Napolen puso a cargo de los borradores a
comisiones de jueces y abogados, pero lo que realmente domin la produccin
del cdigo fueron las obras de los juristas, de fuentes jurispericiales y
filosficas (Robert Pothier, Montesquieu, Rousseau. En Chile: Andrs Bello).
Napolen tuvo una actitud similar a la de Justiniano, esta se puede explicar por
las siguientes suposiciones:

-La ilusin de haber creado un cdigo claro, completo y coherente.


-En manos de jurisconsultos podra perder su utilidad como libro popular de D
para el ciudadano francs.
-La proteccin del cdigo frente a la tendencia conservadora e histrica de los
juristas, la cual podra interpretar la ley de acuerdo a las ideas jurdicas
prerrevolucionarias.
Este conflicto entre la legislacin y la jurispericia a derivado en mltiples
intentos legales para regular la influencia de la jurispericia en el D Civil, sin
embargo esta ltima sigue proporcionando la ideologa y el contenido bsico de
la legislacin.
Percepcin historia legal:
En el D Comn Anglosajn esta se entiende como una lista de normas e
instituciones polticas en sus contextos histrico, econmico y social, tambin
se estudian grandes casos, estatutos y acontecimientos histricos.
En cambio en el D Civil se enfoca en la historia intelectual del pensamiento
jurdico y a las controversias entre jurisconsultos.
Aunque la jurisprudencia no es una fuente formal de D, la doctrina s goza de
una autoridad inmensa.
As como para el D Consuetudinario El D es lo que el juez dice que es.
Para el D Civil El D es lo que los jurisconsultos dicen que es

10-

LA CIENCIA JURDICA

Concepcin del D segn sus objetivos, mtodos, proceso jurdico y punto de


vista acerca de problemas jurdicos especficos.
Mos Itallicus: Concepcin y mtodo de estudio del D de los Comentadores
(Sucesores
de
los
Glosadores),
estilo
italiano.
Mos gallicus: Concepcin de los Humanistas y el estilo francs.
Durante la historia del D Civil diferentes concepciones competirn, sin
embargo, siempre una predomina sobre las otras

Escuela de la Ciencia Jurdica (Tambin llamada Escuela Histrica


o Pandectistas):

Creacin de los jurisconsultos alemanes de mediados y fines del S. XIX, se


considera a Von Savigny como su fundador. Este ltimo postul que la
codificacin alemana no deba seguir el pensamiento racionalista y el D
natural laico que caracteriz la codificacin francesa. Para Von Savigny un
sistema jurdico deba basarse en principios histricos, lo que requera un
estudio exhaustivo del orden jurdico para determinar estos principios. As se
puso especial nfasis en la recepcin del D Civil Romano y su modificacin con
la llegada de los elementos germnicos.
Esta obra concluy con la publicacin de influyentes tratados en la
promulgacin del Cdigo Civil Alemn de 1896 con lo que se consolid como
concepcin dominante en el D.
Estudio de la ciencia jurdica: La ciencia jurdica se basa en la premisa de
que los elementos del D (Estatutos, reglamentos, normas consuetudinarias,
etc) son fenmenos naturales o datos de cuyo estudio se pueden extraer
principios o relaciones. Por lo que se sigue una especie de Mtodo Cientfico en
busca de una Verdad Cientfica. Tambin esta lgica del D es sistemtica, por
lo tanto los principios derivados de un estudio deben hacerse casar [Def: Unir,
juntar o hacer coincidir algo con otra cosa] totalmente con el sistema, si no se
debe modificar o el sistema o los datos. Esto lleva a un gran inters por las
definiciones y clasificaciones, dndoles carcter de verdad cientfica (como
expresin de la realidad). De esta manera la educacin jurdica se imparte de
forma autoritaria y acrtica.
Esta disciplina invent nuevos conceptos y re-defini otros, por lo que se le
considera una Jurisprudencia conceptual. Estos nuevos conceptos seran
nuevos, ms vlidos que tiles en la prctica, definidos y manipulados por
eruditos legales y altamente abstractos. Esta tendencia sufre una desconexin
de los problemas concretos en su bsqueda de la esencialidad.
La ciencia jurdica sigue el mtodo de la lgica formal tradicional. El jurista
toma la materia prima del D y deduce por Expansin lgica los conceptos
ms generales y principios ms abstractos y, asimismo, con los principios
obtenidos se deducen mayores abstracciones y generalidades. Excluye la
intuicin y el subconciente. Es una suerte de Racionalismo Formalista (En el
sentido de que se concentra en el manejo adecuado de conceptos).
Funcionamiento sistemtico: La ciencia jurdica otorga un orden al sistema
jurdico: una estructura legal, una metodologa, un establecimiento,
elaboracin y administracin del D ordenados, definidos y eficientes. As cada
fase del proceso es beneficiaria de la jurisprudencia sistemtica. As, y junto a
la complejizacin de la labor del jurista, la ciencia jurdica se asla del resto de
la cultura en su artificialidad.

Crticas a la Ciencia jurdica: A pesar de la pretensin de ser una


concepcin pura y libre del D, la ciencia jurdica dio carcter cientfico a los
valores en auge de su poca, la ideologa del Liberalismo del S.XIX, la cual
realza al individuo y a la libertad y que tiene como instituciones fundamentales
la propiedad privada y la libertad para contratar.
An as, en la mayora de los pases del D Civil esta se sigue perpetuando en
la enseanza del D. El ataque que se le ha hecho a la ciencia jurdica ha
consistido en promover el inters por los problemas concretos, que se tome en
cuenta el subconsciente y la intuicin, que asuntos no jurdicos se consideren
problemas sociales y vincular a los jurisconsultos con la bsqueda de objetivos
socioeconmicos.
El D comn anglosajn nunca pudo compatibilizar con la ciencia jurdica por
su fin prctico, la importancia que da al juez y al proceso judicial. A diferencia
de la opinin del cientfico alemn Rudolph Sohm que plantea que la creacin
de una norma debe basarse en el desarrollo de los ms amplios principios que
presupone, por sobre el desarrollo de las consecuencias que aquella norma
entraa, en el D Comn Anglosajn se negaran estas como nicas
posibilidades y se tendera a pensar en las consecuencias de la norma por
sobre sus principios tericos ltimos.