DERECHO

ROMANO
1º CUATRIMESTRE
CAPÍTULO 1
1. Concepto de Derecho Romano.
El Derecho Romano es el conjunto de normas jurídicas creadas por los romanos y para los
romanos, que tiene una vigencia de casi 23 siglos. Se trata de un Derecho superior, el más
perfecto, que ha servido como base del derecho que constituyen a las naciones europeas.
Este derecho vive una segunda vida tras la caída del Imperio romano de Oriente, dado el uso del
mismo por parte de los pueblos germanos que dominan Europa, y es gracias a ello por lo que es
posible su recepción. En el actual ordenamiento jurídico español, de base predominantemente
romanística, la vigencia indirecta del Derecho Romano se manifiesta a través de la vía de los
Principios Generales del Derecho y de las disposiciones relativas a los antecedentes históricos
como criterio de interpretación y aplicación de las normas jurídicas.
El Derecho Romano constituye la fuente y el origen principal de las máximas, reglas, principios
y axiomas jurídicos que se aplican en cuantiosas sentencias del Tribunal Supremo Español.
Es considerado como el derecho clásico por excelencia y constituye una de las tres grandes
creaciones de la antigüedad, junto con la filosofía griega y el cristianismo.
Ángel Latorre considera que la “Digesto” (recopilatorio de parte de la jurisprudencia romana
que ha constituido la ciencia del Derecho en Europa) y la Biblia han sido las obras que mayor
influencia han tenido en la historia del pensamiento occidental europeo.
La más perfecta expresión de la dogmática jurídica fue la pandectística alemana, que constituyó
un gran intento de construir una ciencia jurídica del Derecho privado, que serviría de base la
civilística moderna europea.
El Derecho Romano se caracteriza por su originalidad, tecnicismo y su gran adaptación a los
tiempos. Además, es un sistema procesal flexible que, además, aporta espíritu crítico, así como
está fundado en la naturaleza humana, concluyendo que es universal geográfica y
conceptualmente.
Por último, cabe decir que ninguno de los ordenamientos jurídicos de la antigüedad tiene un
valor permanente para el mundo actual, ni influyen directamente en el Derecho Romano, por lo
que se trata de un sistema jurídico perenne a lo largo los siglos.
2. Valor actual del Derecho Público Romano.
La división actual entre Derecho público y Derecho privado procede del Derecho Romano.
Pudiera ser que, en sus orígenes, el “ius publicum” fuese el contenido en las “leges publicae”,
así denominadas porque eran aprobadas por el pueblo, por lo que su contenido se consideraba
inderogable por voluntad de los particulares.
Ulpiano, en el “Digesto”, afirma que el Derecho público es el que se refiere a la organización
jurídica de la sociedad romana, y el Derecho privado es el referido a la utilidad y a las relaciones
entre los particulares. Ulpiano y Papiniano distinguen entre “ius publicum” e “ius privatum” en
atención a que el Derecho público no puede ser alterado por la voluntad de los particulares,
mientras que las normas del privado dependen de la voluntad expresa de las parte de su
aceptación.
Sobre la base del Derecho Romano se considera el Derecho público al Derecho constitucional,
fiscal, penal, internacional, administrativo y de la Seguridad Social, mientras que el Derecho
privado al Derecho mercantil, civil e internacional privado.
La influencia del Derecho público romano en la historia de Europa es continuada a lo largo del
tiempo, comenzando con la influencia de Grecia y desarrollada en la estructura constitucional y
administrativa de la República y el Imperio. Las sucesivas fórmulas de organización política
romana influyen en la configuración política de los territorios y naciones europeas.
Ideas básicas procedentes de la República romana han servido como modelo en la Revolución
Francesa, en los Estados liberales y democráticos y en las actuales democracias europeas. Del
principio romano, ratificado en la Revolución Francesa, de que el poder ha de tener su base en
la ley pública, surge el positivismo jurídico, que supone la máxima expresión de la politización
de la ley.
Asimismo, la experiencia política del Bajo Imperio Romano modela la organización del Estado
absoluto de la Edad Moderna y el surgimiento de los Estados nacionales en el XVI.
De igual modo, el Derecho romano constituye el precedente tanto de los Derechos europeos de
tipo legal codificado como de los Derechos de carácter jurisprudencial.
3. Etapas históricas.
- Época arcaica: comienza con la fundación de Roma en el VIII a.C. por Rómulo, quien sería el
primer rey. Tras una monarquía de dos siglos y medio, comenzó una república que tendría
una vigencia de seis siglos, de los cuales los primeros 150 años podrían encuadrarse dentro
de esta época primitiva, que concluyó con la publicación de las normas jurídicas que
englobarían el Código de las XII Tablas. En esta época, Roma se rige por imperativos
religiosos, en atención a que es la casta sacerdotal la que crea, interpreta y aplica el derecho
de la época. Derecho, religión y moral se encuentran entrelazados y mezclados, y solo de
forma progresiva se irán separando de sus respectivas esferas.
- Época preclásica o republicana: comienza con la publicación del Código de las XII Tablas y
finaliza cuando Augusto es nombrado príncipe. Dicho Código contiene las líneas generales
de la organización política y de la convivencia ciudadana, así como una serie de preceptos
generales que requerían de la interpretación de pretores y juristas. Las novedades que
ofrecen son la publicidad, lo que supone una garantía ciudadana, y la isonomía, es decir, la
igualdad ante la ley de patricios y plebeyos. El Derecho comienza a desvincularse de lo
religioso. Asimismo, se produce la elaboración de los conceptos fundamentales del Derecho
privado.
- Época clásica o del Principado: comienza con el Principado de Augusto en el 27 a.C. y abarca
hasta mediados del III d.C., en que el Principado se transforma en un Imperio absoluto. Se
considera esta época digna de ser imitada, en atención de su consideración de la equidad y
su intento de conciliar el interés público y el particular como criterios rectores. El “Digesto”
está considerado como el legado más valioso que el Derecho Romano ha transmitido a la
posteridad.
- Época postclásica: comienza a mediados del III d.C. y abarca hasta la invasión de Roma por
pueblos germanos en el 476. Se produce una vulgarización del derecho; desaparecen los
juristas creadores, que se convierten en burócratas al servicio del Emperador; y se aceptan
instituciones de Derecho provincial y el cristianismo influye en la legislación. A finales del IV,
el Imperio se divide en oriental y occidental, cayendo este último en el 476.
- Época justinianea: comienza con el gobierno de Justiniano, el cual ordena la recopilación del
Derecho Romano anterior, que abarca las ramas del Derecho y se divide en: Instituciones,
“Digesto”, Código y Nuevas Constituciones.
4. Fuentes del Derecho Romano.
El Derecho, en Roma, deriva de distintas fuentes; dependiendo de la época histórica,
encontramos: las asambleas populares, los magistrados, el Senado, los juristas, el Emperador o
los ciudadanos a través de la costumbre.
En correlación con ellas, encontramos fuentes de conocimiento del Derecho: las leyes votadas
en asambleas populares, los edictos de los magistrados, las resoluciones del Senado, las
respuestas de los juristas, las constituciones imperiales, y los “mores maiorum” (costumbres de
los ciudadanos).
La principal fuente jurídica de conocimiento del Derecho Romano es la Compilación Justineanea,
si bien presenta interpolaciones. Entre las demás fuentes jurídicas, cabe citar: Instituciones de
Gayo, las Reglas de Ulpiano y las Sentencias de Paulo. Entre las no jurídicas: las obras de analistas
romanos de los siglos III y II a.C., de los historiadores griegos y de los Historiadores Romanos.
CAPÍTULO 2
1. La Italia primitiva y los orígenes de la “civitas” romana.
La tradición histórica, cuestionada por las modernas investigaciones, pues hay que tener en
cuenta que no se tienen datos certeros de Roma (solo conocemos lo investigado por
historiadores posteriores), nos dice que fueron Rómulo y Remo los fundadores de Roma; una
aldea que acabó adquiriendo la categoría de ciudad y que servía de gran valor estratégico.
La filosofía nos habla de una unidad étnica y lingüística de un pueblo ario; la arqueología nos
dice que estamos ante el “homus; y la antropología dice que eran hombres de una raza
uniforme, que portaban la cultura de los pueblos de la Europa meridional.
La tradición se refiere a tres grupos étnicos: latinos, sabinos y etruscos, que protagonizan la
primitiva historia de la comunidad de Roma, que se asienta en una economía agrícola y ganadera
y constituye uno de las múltiples ciudades-estado de la antigüedad.
Los latinos se caracterizaban por el rito fúnebre de la incineración, mientras que los sabinos
practicaban el rito de la inhumación de los cadáveres. Además, los latinos también se
caracterizaban por su lengua, el latín, que fue el idioma más utilizado de la antigüedad y fue
durante veinte siglos la lengua culta por excelencia. Por su parte, la etnia etrusca actúa como
transmisora de la cultura helénica; en materia de religión, constituye una influencia etrusca el
culto a los tres dioses del Capitolio: Júpiter, Juno y Minerva. Los etruscos tenían la costumbre de
examinar las entrañas de los animales o de observar el vuelo de las aves para conocer la voluntad
de los dioses; una tarea que desempeñaban los augures.
Roma se habría configurado como una ciudad-estado, con un reducido territorio estatal, cuya
vida política y tráfico económico se desarrollaría dentro del suelo urbano que estaría rodeado
por una muralla. Detrás de los muros de la ciudad regiría el derecho y fuera el poder militar. Con
el paso de los siglos, Roma pasaría a ser una ciudad-estado a un Estado con un gran territorio
fuera de las murallas, primero a costa de alianzas o anexiones de las comunidades vecinas, lo
que supuso la expansión por el centro y posteriormente a lo largo de toda la península itálica.
Solo la condición de ciudadano otorgaría la plenitud de derechos y los descendientes de los
primitivos ciudadanos formarían parte de los patricios, quienes gobernaron y defendieron a
Roma; instaurándose más tarde otra clase social, los plebeyos, hombres libres, pero con otro
estatus.
La república romana desarrolló los ideales democráticos surgidos en la polis griega, con lo que
se pretendía encarnar la ética ciudadana, de forma que su acatamiento deriva de la forma en
que ha sido elaborada. La crisis de la polis griega y de la república romana es la crisis de la idea
democrática de la ley, concebida como instrumento al servicio de la justicia.
A fines de la república, Cicerón defendió la idea de la ley como garantía de libertad y postuló el
viejo ideal de sociedad democrática. Asimismo, Cicerón reclamó un “princeps civitatis”, un
“rector rerum publicarum”, un “moderator” de la república; unas ideas que aprovechó Augusto
para cambiar el régimen político democrático a otro autoritario, conocido con el nombre de
Principado.
2. Organizaciones precívicas.
A lo largo de la República, la fórmula en Roma tenía un carácter patriarcal; una denominación
que obedece a que el “paterfamilias” era el titular de los derechos y el representante de todas
las personas sometidas a su potestad. En sentido técnico jurídico, en Roma, “paterfamilias” era
el que no estaba sometido a potestad ajena, de ahí que el término no se identifique
necesariamente con el de “padre” en sentido biológico.
Si el “paterfamilias” era menor de edad estaría sometido a tutela durante la minoría de edad,
por lo que tendría limitada su capacidad de obrar. También cabría la posibilidad de que el
“paterfamilias” no estuviese casado ni tuviese descendientes.
A partir del Principado, la concepción de la familia cognaticia (personas vinculadas por lazos de
sangre entre sí) fue relegada a la agnaticia (potestad del “paterfamilias” y no supone
necesariamente relación de sangre) hasta su práctica desaparición al final de la evolución del
Derecho Romano.
Junto a esta concepción patriarcal de la familia, cabe destacar la concepción política de
Bonfante, según la cual la familia funcionaría como una organización política en la que entraría
y se saldría de acuerdo con unos criterios políticos establecidos.
La gens sería una organización formada por un conjunto de familias vinculadas entre sí por
antepasados comunes, de los cuales derivarían el apellido de la gens que llevarían todos los
miembros de la gens. Las gentes estarían unidas por tradiciones y cultos propios. EN el ámbito
del Derecho privado se tiene en cuenta a los miembros de la gens a efectos de tutela y de
sucesión intestada.
A lo largo de la república, se produce un proceso evolutivo de pérdida de importancia de la gens,
que se corresponde con el reforzamiento de la familia como grupo fundamental en la vida social
y jurídica de Roma.
CAPÍTULO 3: LA MONARQUÍA
1) El Rey.
Tras Rómulo, dice la tradición que le siguieron los siguientes reyes: Numa Pompilio, Tulio
Hostilio, Anco Marcio, Tarquinio el Antiguo, Servio Tulio y Tarquinio el Soberbio. Se desconoce
cómo llegaron al poder, si fue por lazos de sangre, por conflictos, por imposición...lo que sí se
conoce es que la Monarquía duró desde el 754 ó 753 a.C. hasta el 509 a.C.
El Rex es el jefe supremo en lo político, militar y religioso, es un individuo al que los ciudadanos
tenían como alguien especial: lo consideraban como a un Dios. Es soberano vitalicio hasta su
muerte. Además, tiene “imperium”: el poder supremo máximo; tiene “potestas”, que es la
aptitud para imponer conductas a los ciudadanos porque así se lo concede la norma a cada
sujeto; tiene “auctoritas”: el poder y sabiduría socialmente reconocido a un individuo, que no
procede de ninguna norma ni está escrito en ninguna fuente, sino que es la comunidad romana
la que la concede; por último, tiene también “coecitio”, por la cual tiene la posibilidad de
imponer, por la fuerza, una conducta al ciudadano.
La Monarquía no tuvo carácter hereditario, ni adoptivo, ni electivo por el pueblo en Asamblea
Popular. En la designación del nuevo rey habrían tenido un papel fundamental el Senado y los
augures. Como delegados del poder real se suelen considerar: los “duoviri perduellionis”,
magistrados encargados de conocer y sancionar los delitos de alta traición; los “questores
parricidii”, tribunal encargado de perseguir el delito de dar muerte a un “paterfamilias”; el
“praefectus urbi”, que sustituye al rey en caso de ausencia de éste de Roma; el “magister
equitium”, jefe de la caballería; y el “magister populi”, jefe de la infantería.
2) El Senado.
Era un consejo de ciudadanos romanos de avanzada edad que consistían al rey en cuestiones
importantes, podrían aconsejarlo. Quienes lo constituían eran considerados los padres de Roma;
seguramente, lo configuraban los cabeza de familia. Su principal función era el “interregum”; es
decir, la competencia en el periodo comprendido entre el fallecimiento de un rey y la
designación del suceso. Cada uno de los senadores (interrex), durante día y medio, procedería a
interpretar la voluntad divina. También tenían la “auctoritas”, un órgano respetado que tenía
que pronunciarse positivamente de forma silenciosa, o bien diciendo algo.
3) Las Asambleas Populares.
El pueblo se dividía en patricios y plebeyos, y acogía a tres tribus primitivas que se
corresponderían con los núcleos de población latino, sabino y etrusco: Ramnes, Tities y Luceres.
Estas tribus se dividían en 10 curias, conformando 30 curias entre las tres; reuniéndose, por un
lado, patricios y, por el otro, plebeyos, a quienes se le acabarían reconociendo derechos en todos
los ámbitos de la vida ciudadana.
Estas tribus tenían funciones, pero pequeñas, así como ni podían legislar ni tenían poder judicial.
Así las cosas, desarrollaban asuntos de poca importancia, como lo relativo a la religión.
Entendían de adrogación: una forma pola cual un iuri pasa a formar parte de otra familia,
entrando a la autoridad de otro padre de familia. Asimismo, también entendían la “detestio
sacrorum” (aceptar a una divinidad o no dentro de una comunidad. en la bética, sobre todo en
Córdoba hay muchas muestras sobre esto), según la que el pueblo se limitaba a testimoniar, con
su presencia, la realización del acto.
*sujeto su iuris: no está sujeto a ningún pater familias ni a nadie. es un proceso difícil para que
entre en una familia y comience a estar sometido a un pater familia y ser un alie iuris.
Los comicios por centurias (siempre separados patricios y plebeyos), cuya creación se atribuye
al rey Servio Tulio, deben su denominación a que se trataría de una asamblea formada por
diversas unidades independientes de 100 personas cada una. Tenían una base timocrática; esto
es, los ciudadanos formaban parte de una u otra centuria según pudieran costearse la armadura
y conforme a los datos que constasen en el censo.
Durante siglos solo se valoró la riqueza fundiaria (las tierras) hasta que Apio Claudio en el 312
a.C. hizo una reforma con la que comenzó a valorarse, en monedas, todos los bienes del
ciudadano.
4) Los Colegios Sacerdotales (presididos por el rey).
- Los Pontífices: se le atribuye competencia en materia de ritos, de técnica, de interpretación,
creación y aplicación del Derecho y de tradición histórica. El edificio denominado “Regia”
era el lugar donde residía el Pontífice Máximo y donde se reunían el Colegio de Pontífices.
A mediados de la República, este Colegio puso unas tablas de madera en las que se
contenían los nombres de los cónsules elegidos para ese año y los acontecimientos más
relevantes acaecidos en el año. Durante varios siglos, los anales de los Pontífices fueron
secretos. Habrían elaborado el primer calendario.
- Colegio de los Augures: interpretaban la voluntad de los dioses conociendo las entrañas de
los animales o el vuelo de las aves. Hubo un momento en época republicana en la que los
magistrados sustituían a los sacerdotes en la interpretación de los augurios y en la expresión
de los auspicios.
- Colegio de los Feciales: eran patricios que tenían funciones correspondientes a su colegio y
que las desempeñaban de manera semejante al ejercicio de un cargo público. A partir de la
República, la progresiva secularización de la vida política comportó una clasificación de las
variadas competencias del colegio.
CAPÍTULO 4: LA REPÚBLICA
1. El tránsito del “Regnum” a la República.
La caída del último de los tarquinos se habría producido por una revuelta popular, de reacción
ante una tiranía; sin embargo, no se tiene suficiente constancia para mantener tanto esta idea
como aquella de transición lenta de magistraturas monárquicas a formas de organización
republicana.
El mal recuerdo que la Monarquía, o al menos el último rey, dejó en el pueblo romano explicaría
el hecho de que en la República el poder supremo recayese en dos magistrados llamados
cónsules. La figura del rey quedó vagamente recordada en el cargo sacerdotal denominado “rex
sacrorum”, que tiene carácter vitalicio y competencia en el ámbito religioso de la interpretación
de la voluntad de los dioses del Estado romano. El Rex fue quedando cada vez más al margen y
sustituido por el praector maximus (de ordenamiento militar).
Así las cosas, nos encontramos ya en un periodo de República, la cual va a durar desde el 510 y
hasta el 27 a.C., siendo la etapa romana en la que mayores garantías constitucionales hay y en
la que destaca el Senado, que le aporta estabilidad a ésta.
2. Confrontación inicial y posterior equiparación entre patricios y plebeyos.
El patriciado estaba compuesto por aquellas personas que formaban parte de los primitivos
núcleos de población que constituyeron Roma. Las demás personas libres conformaban la plebe,
importante a fines del V a.C., pues los plebeyos constituían las legiones romanas; asimismo, los
plebeyos tenían una posición desfavorable con respecto a los patricios, de forma que quieren
tener igual importancia que éstos, quieren una vida en común bajo una ley igual.
De este modo, los plebeyos se retiraron en masa de Roma rumbo a los montes Sacro y Aventino
para así mostrar su repulsa al trato desigual que tenían, de manera que Roma quedaba “parada”
durante cierto tiempo dado que eran los plebeyos quienes concentraban la actividad de la
ciudad. Los plebeyos se valieron de estos medios, ya que estaban en contra de cualquier tipo de
lucha que implicase violencia, solo quería hacer valer sus derechos por medio de vías pacíficas.
Las reivindicaciones que van a realizar los plebeyos son de tipo:
- Político: a través del “corsus honorum”, los plebeyos quieren entrar a Roma y ello comienza
a partir de la política, de acceder a la magistratura. No recibían dinero por desempeñar esta
función, pues es un honor ejercerla, sino que más bien pagaban por ello.
*intercesio: el poder vetar una decisión en contra de un plebeyo (mayoritariamente la pena de
muerte). Tribunicia protestas.
• En el 494 a.C., se reconoce por los patricios el “tribuno plebis”, quienes defendían los
plebeyos.
• En el 449 a.C., el tribuno es reconocido como magistrado. Las leyes como la “Lex valeria
horatia” le proporcionaba la inviolabilidad a la plebe.
• En el 445 a.C., la “Lex Canuleia” pone fin a la prohibición de que patricios y plebeyos no
pudieran casarse.
• En el 443 a.C., el tribuno militar tiene potestad consular. Dar a alguna autoridad militar
los poderes del cónsul.
• En el 421 a.C., los plebeyos pueden acceder a la questura.
• En el 367 a.C., los tribunos de la plebe, Licinio y Sextio, proponen y logran la aprobación
de una disposición en virtud de la cual se permite el acceso de los plebeyos al consulado,
es decir, se permite que un cónsul sea plebeyo.
• En el 356 a.C., los plebeyos pueden entrar a la censura convirtiéndose en censores.
• En el 351 a.C., los plebeyos pueden ser dictador.
• En el 337 a.C., los plebeyos pueden ser pretores, la pretura.
• En el 312 a.C., por la “Lex Ovinia” (Plebiscitium Ovinium), los plebeyos pueden entrar en
el Senado convirtiéndose en senadores; a estos se les llama “patres conscripti”.
• En el 286 a.C., por la “Lex Hortensia”, equiparaba los plebiscitos a las leyes. Isonomía de
patricios y plebeyos ante la ley
Por otro lado, los plebeyos crean las leyes llamadas “plesbicitos” (para los patricios eran “leges”),
que se equipararán a las “leges” gracias a la Lex “Ogulnia” del 300 a.C. y a la “Lex Hortensia” del
286 a.C., con lo cual patricios y plebeyos tendrán igual ley: isonomía social.
- Jurídicos: aunque los plebeyos consiguieran una legislación común a los patricios,
continuaría existiendo una diferencia de clases. En este plano jurídico cabría comentar que
los plebeyos buscaron sustraer al colegio pontifical el monopolio de la interpretación del
derecho, lo que lograron, en parte, con la publicación de las XII Tablas en el 450 a.C. y con
las ya citadas “Lex Ogulnia” y “Lex Hortensia”.
- Sociales: los plebeyos querían poner fin a los altos intereses a los que estaban sometido a
pagar (usura); asimismo, pedían mejor trato con donación y moratoria de deudas
·participación en la emisión del “ager publicus” (suelo público romano): signo de que Roma
ya se está expandiendo. El terreno al que llega Roma se le considera romano y se reparte
entre ciudadanos romanos, exceptuando a la plebe. Ellos exigieron su derecho a recibir
suelo.
· abolición de las “manus iniectio”: si un plebeyo no pagaba en el período de días que el
patricio establecía, el acreedor tenía derecho de coger al plebeyo que no cumplía con su
obligación y podía acabar muy mal parado. El plebeyo era colgado con unas cadenas en la
plaza y así publicar su deuda para que todo el mundo viese que estaba en una situación
límite y así pudiera pagar su deuda. Si nadie pagaba por él, el acreedor podría vender al
deudor fuera de Roma como esclavo e, incluso, si se trataban de más de un acreedor,
podrían cortar su cuerpo en el mismo número de partes que acreedores tuviese.
*La República romana fue una estructura estable que funciono durante un determinado
periodo. Su órgano estable es el Senado con senadores vitalicios a menos que cometiesen un
acto grave como casarse con una liberta.
CAPÍTULO 5: LA LEY DE LAS XII TABLAS
1. Conceptos generales.
Las XII Tablas o el Código decenviral es muy importante para la historia del Derecho, es
fundamento del Derecho Civil romano. Los romanos la llamaban la fuente de todo derecho
público o privado. Se trata de una recopilación de usos y costumbres, escritas en latín, cuyo
principal contenido es Derecho privado. Su origen procede de la reivindicación de los plebeyos
por equipararse a los patricios, a la isonomía social; las conocemos gracias a Pomponio, Tito Livio
y Dionisio de Holicarnaso.
En el 464 a.C. aproximadamente, el tribuno Arsa pide a los patricios que constituyan una
comisión para crear un código, si bien esta petición no obtuvo el beneplácito del Senado, de
forma que pasaron años hasta que la resistencia fue vencida. Así, en el 451 a.C., se nombró una
comisión de diez decenviros, a quienes se les transfirió el poder supremo y le fue encargada la
redacción de unas leyes.
De esta forma, se redactan diez tablas de leyes justas, que se someten a la aprobación del
pueblo. No obstante, al acabar el año de su mandato, extienden el rumor de que faltan todavía
dos tablas para completar la tarea legislativa; por lo cual, consiguen que se nombre una segunda
comisión de decenviros, de la cual ya forman parte tres plebeyos, cuyos miembros completarán
con dos leyes más las doce tablas del Derecho Romano.
pues, se pone fin al monopolio de la jurisprudencia por parte de los sacerdotes, de manera que
el derecho proporciona fijeza y seguridad. Se le da al derecho forma escrita y pública.
2. Contenido.
Apio Claudio es quien nos aporta el contenido de las XII Tablas, mientras que es Fabio Píctor el
que nos dice cómo se creó la historia de éstas. Las XII Tablas responden a una estructura de un
supuesto de hecho y finalmente se aporta un imperativo. Es una ley clara para un asunto
concreto directo y simple.
- Tablas I a III: contiene el Derecho Procesal (es el conjunto de normas encargadas de regular
todo un conjunto de actos que se inicia con una demanda y que acaba con una sentencia o
pronunciamiento de un juez). Es un Derecho Procesal muy arcaico y está basado en la “legis
actiones”. En las tablas se ve la situación del demandado, quién juzgará, quién puede citar,
qué pasa si no puede ir a juicio, la transacción, cómo se llega a un acuerdo entre las partes,
la sentencia, cuándo tiene lugar la sentencia... Y, por supuesto, se basa en una ejecución
personal; la ejecución personal es señal de que es un derecho muy antiguo, en el que el
condenado responde con su cuerpo (crucifixión o decapitación). De la ejecución personal se
pasa a la ejecución patrimonial.
- Tabla IV: contiene el Derecho de Familia. La familia romana es diferente a la actual, pues se
entiende “familia” como el conjunto de individuos unidos por lazos de sangre o no que
ingresan en la familia por alguna causa, los cuales están sometidos a la potestad de un “pater
familias”. En Roma, se creó la “adoptio” por motivos sucesorios y políticos, para perpetuar
una familia, para seguir transmitiendo los grandes poderes de las familias romanas. Se tratan
normas relativas a la extinción de la patria potestad, el poder que tiene el “pater familias”
sobre los hijos. El “pater familias” tiene el derecho a la vida y a la muerte sobre su familia;
podría vender a su hijo, pero eso no estaba bien visto. Si vendía más de 3 veces a sus hijos
le quitaban la patria potestad, aunque ello, en ocasiones, se realizaba para lograr la
emancipación de los hijos.
- Por otro lado, también existía una disposición relativa a la formalidad del divorcio por parte
de la mujer, consistente en ausentarse durante 3 noches consecutivas del domicilio
conyugal, lo cual hacía presumir su intención de disolver el matrimonio. No se conserva
disposición alguna para tal efecto por parte del hombre.
- Tabla V: contiene el Derecho Hereditario (conjunto de normas encargadas de regular todo
el conjunto de relaciones jurídicas que tiene un sujeto cuando muere) y tutela. Se regulan la
acción de curador (persona encargada de proteger a los dementes y a los pródigos no
sometidos a la patria potestad) y tutor. Está estipulado que, si hay más de 1 heredero, se
distribuye proporcionalmente tanto los créditos como las deudas del difunto. También se
regula la “ab intestato”; esto es, la sucesión cuando no hay testamento o cuando éste no
 resulta válido, prevaleciendo pues el parentesco agnaticio y el vínculo gentilicio sobre el
cognaticio: si fallece el “pater” intestado y no tiene herederos legítimos, le suceden los
parientes agnados, y a falta o renuncia de éstos, los gentiles. De igual forma, también se
regula el legado (sucesión mortis causa a título particular), que se diferencia en la herencia
en que ésta es una sucesión mortis causa a título universal. Por último, se trata la acción de
división de la herencia cuando no se quiere entrar en co-propiedad. Así las cosas, la herencia
se divide en 3 partes: un tercio de legítima, un segundo tercio de libre disposición y un tercio
de mejora. Un tercio tiene que ir a los herederos, un segundo tercio de mejora a los nietos
y un tercer tercio es de libre disposición.
- Tabla VI: contiene negocios jurídicos de la época. Distingue entre el débito y la
responsabilidad. Débito se entiende como el deber jurídico por parte de un deudor de
cumplir una prestación; si una de las partes incumple sus obligaciones, la otra parte la llevará
a juicio. Por tanto, si no hay acción, no se puede pedir nada. Si hay una sentencia que
condena, el sentenciado pasa a ser responsabilizado; esto se consigue con la figura jurídica
del “nexum”: una autopignoración por parte del deudor al acreedor como garantía del pago.
Por otro lado, aparece la “mancipatio”: un acto jurídico que transmitía la propiedad entre
romanos y cuya ceremonia de transmisión entre vendedor y comprador se realizaba ante
cinco testigos, que eran ciudadanos romanos varones y mayores de edad, y otro ciudadano
romano que portaba una balanza de bronce. Con esta ceremonia se daba publicidad al acto
de transmisión de inmuebles, esclavos, servidumbres y animales de tiro y carga. Esta
práctica duró hasta la invención de registros públicos. También encontramos la “in iure
cessio”, consistente en que un ciudadano romano se presenta ante el pretor con objeto de
querer transmitir una propiedad, sin haber usado la “traditio”, y según la que el pretor da la
razón al adquiriente de una cosa en cuestión al no oponerse el verdadero titular del dominio.
En cuanto a la “usucapio” se trata de una forma de adquirir la propiedad según la cual una
persona teniendo la posesión de un bien con buena fe, durante cierto tiempo, acaba
consiguiendo la propiedad del mismo. En la actualidad, se llama prescripción a largo tiempo.
Por último, cabe decir que la “sponsio” es una promesa muy formal producida entre
romanos.
- Tabla VII: contiene las limitaciones al Derecho de propiedad y relaciones de vecinos.
Aparecen disposiciones referidas a: solares y vías de comunicación; anchura mínima de las
vías en las rectas y en las curvas; límites entre terrenos; contener el agua pluvial para que el
vecino no perjudique elcampo; o limitar la propiedad particular para dejar pasar a la gente
en caso de que la vía sufriera algún daño.
- Tabla VIII y IX: contiene el Derecho penal (conjunto de normas encargadas de estudiar las
normas penales, las conductas que la infringen y las sanciones aplicables a las mismas). A
mediados del V, cuando alguien agredía a otro, se recurría a la “ley del más fuerte”.
Avanzando en el tiempo, encontramos la “ley del Talión”; esto es, la venganza privada. Cabe
decir que el Derecho penal de esta época está muy influenciado por el más allá de los dioses.
La tipificación establece unos delitos por escrito en la ley, otorgándole una pena o castigo a
quien sea culpable. Por otro lado, cabe apuntar que no es lo mismo delito que crimen. El
delito es un acto jurídico de carácter privado, mientras que el crimen es un acto antijurídico
con repercusión pública. En Roma, por ejemplo, un crimen era un delito de alta traición, así
como podía ser la prevaricación o la incitación al enemigo de sublevarse a Roma; un ejemplo
de delito era el hurto (apoderamiento de una cosa ajena contra la voluntad del dueño), que
tenía distintos efectos si el ladrón era sorprendido de noche o de día, si era sorprendido en
flagrante delito o si no era sorprendido en el momento de comisión del delito. También se
distingue entre homicidio involuntario, que se sancionaba con una pena pecuniaria, y
homicidio voluntario, que se sancionaba con pena de muerte directa, o bien se facultaba a
la familia de la persona fallecida para causar la muerte al homicida por represalia.
- Tabla X: contiene el Derecho sagrado. Se regula el límite de lujos en los entierros; se prohíbe
enterrar en la ciudad a los cadáveres (por motivos religiosos o por motivos de salud pública);
se prohíbe la “usucapio” de terrenos sepulcrales...
- Tabla XI-XII: contienen disposiciones de naturaleza diversa. Se prohíbe el matrimonio entre
patricios y plebeyos; se prohíbe consagrar a los dioses objetos sujetos a un litigio; se deroga
una ley anterior por una ley posterior.
CAPÍTULO 6: EL SENADO REPUBLICANO
1. Composición y funcionamiento.
El Senado es un órgano supremo de decisión y consulta. Lo forman hombres de avanzada edad
con alto poder adquisitivo y con “auctoritas”. Se trata del eje de la vida pública y privada. En
primeros tiempos, estaban constituidas por patricios, si bien después se dejan entrar a los
plebeyos, los “patres conscripti”. Dicho órgano evoluciona hasta convertirse en una asamblea
de ex-magistrados, de modo que se pasa de unos hombres ricos con “auctoritas” a otros que,
aunque también poseen riqueza, no es tan fuerte, pues no cobran por desempeñar sus
funciones. Asimismo, se dice que el Senado es el factor estable de la República, dado que quien
entra en éste desempeña su cargo hasta su muerte, es un cargo vitalicio. Esta estabilidad se ve
patente al compararlo bien con las magistraturas, o bien con las Asambleas Populares.
En la República, la nobleza la conforman los patricios y las familias que tienen algún miembro
en el Senado. Cabe decir que los senadores pueden renunciar a su cargo, si bien no solía ser
frecuente. La esencia del Senado es la “auctoritas” que poseen los “patres” de Roma, aunque
también es su gran arma. Asimismo, es durante la República donde más poder, influencia y
presencia tiene el Senado, pues es un órgano muy relevante. Los senadores tienen importantes
prerrogativas (lugar privilegiado en espectáculos públicos; o si se atentaba físicamente contra el
senador, la pena era mayor) y también limitaciones (prohibido casarse con “libertos”, que eran
esclavos a los que se les ha concedido la libertad).
En cuanto al funcionamiento del Senado, éste los convocaba un magistrado con “imperium”,
reuniéndose los senadores en el Curia Hostilia, donde el magistrado exponía su razón de
convocatoria (“relatio”) y pedía una determinada resolución. Para tal fin, los senadores se
pronunciaban con una votación, la cual la iniciaba el “Princeps Senatus”, que solía ser el más
antiguo de los ex-censores. La mayoría que saliese de dicha votación era la resolución,
denominada “Senatus Consulta”, con la cual se creaba derecho. El Senado tenía medios
“indirectos” de presión para obligar la voluntad de los magistrados y, aunque los magistrados
no tenían por qué seguir al Senado, así lo hacían, pues estaba mal visto hacer lo contrario. De
hecho, en muchos casos, el magistrado es el brazo ejecutor de lo que quiere el Senado.
2. Competencias del Senado.
En primer lugar, está la “auctoritas patrum”, que hace referencia a la autorización o ratificación
o aumento de valor o legitimación de las decisiones referidas a las leyes o candidaturas votadas
en las Asambleas Populares. Si el Senado no hacía esto, esa ley no tenía futuro.
En segundo lugar, está la “interregnum”, quien asumía el poder consular durante el periodo de
5 días cada uno hasta la elección de los cónsules en los supuestos de abdicación, fallecimiento
o no elección de los mismos.
En tercer lugar, están los asuntos de política exterior: sobre el Senado caía la última decisión de
declaración de guerra como acto formal; nombraba cónsules o dictadores; concedía una
“ovatio” o “triunphus”; enviaban embajadas a ciertos lugares para diversas cuestiones.
En cuarto lugar, están los asuntos de política provincial: creaba la delimitación geográfica de la
provincia; concedía nombre a una provincia; asignaba gobernador a las provincias (los
gobernadores solían ser ex-magistrados y llamados procónsules o propretores).
En quinto lugar, están los asuntos de Hacienda pública: acordaba la acuñación de moneda de
curso legal; decidía concesiones administrativas sobre bienes de dominio público a particulares
o sociedades; controlaba el cobro de impuestos a través de los publicanos.
En sexto lugar, están los asuntos de materia religiosa: controlaba el culto público; incluía nuevas
divinidades europeas.
En séptimo lugar, está el control sobre el funcionamiento de asociaciones.
En octavo lugar, están los asuntos de materia jurisdiccional: nombraba al dictador; concedía
poderes extraordinarios a magistrados ordinarios que no estaban sujetos al veto del tribuno ni
a la “provocatio ad populum”.
CAPÍTULO 7: LAS ASAMBLEAS POPULARES
1. Los Comicios en el mundo romano.
Los Comicios o Asambleas populares era un órgano compuesto por un conjunto determinado de
personas que adoptaban acuerdos diversos que atañían a la vida ciudadana. Hay que señalar
que no toda persona que viviera en la comunidad política romana pertenecía a dicho órgano,
perteneciendo en primer lugar aquellos individuos que tenían reconocidos derechos de
participación política en los asuntos públicos.
Se desconoce la auténtica composición de la primera Asamblea en la primitiva Monarquía
romana, si bien sí se conoce que se extinguió por “inanición” en el siglo I d.C. al consolidarse las
nuevas estructuras políticas del Principado.
1.1. Clases de Comicios.
1.1.1. Comicio Curiado.
Los ciudadanos se agrupaban por curias, que tendrían una cierta base étnica que respondería a
los distintos grupos familiares. Estos Comicios estaban compuestos por 30 curias, 10 por tribu.
Sus principales funciones eran: la “inaguratio”, la “cooptatio”, la actuación como testigo
cualificado en el momento en que un ciudadano romano otorgaba testamento ante los Comicios
reunidos, la “adrogatio” y la votación de la “Lex curiata de imperio”.
Consolidadas las estructuras de la República, el Comicio Curiado se convirtió más simbólico que
efectivo, restringiéndose sus funciones a ámbitos religiosos y familiares.
1.1.2. Comicio Centuriado.
Su origen podría remontarse a la época de Servio Tulio en el siglo VII a.C., en atención a una
posible reorganización de la estructura militar del ejército romano. Este Comicio adquirió
paulatinamente más presencia y competencias en el ámbito político hasta llegar a convertirse
en el órgano más representativo de participación ciudadana.
Al organizarse Roma como una República se dio el primer paso en la configuración de ésta como
una democracia directa. En ella aquellos individuos que tenían la condición de ciudadanos
formaban parte del Comicio, en el que cada uno contribuía, de forma activa, aunque desigual,
la actividad política y la vida pública a través del voto. Este modelo democrático censitario
desapareció en el siglo I para ser recuperado por las primeras formas políticas de los Estados
Unidos y después de la Revolución francesa a fines del siglo XVIII.
1.1.3. Asamblea plebeya y Comicios por tribus.
En la República, la ley era aquello que el Comicio mandaba y establecía. Esta función legislativa
se alteró por razón de la publicación de la Ley Hortensia del 286 a.C., la cual equiparó los
plebiscitos a las leyes. Así, surgieron los Comicios por tribus, de origen puramente civil. Cada
ciudadano romano con derecho de participación en el Comicio se integraría en una determinada
tribu (Rammnes, Tities y Luceri), adscribiéndose a ella las personas que adquirían la ciudadanía
posteriormente.
Estos Comicios fueron la Asamblea de participación ciudadana más democrática de las tres
vistas. Esto se debió a: sus competencias eran estrictamente políticas desvinculadas de lo
militar; la desaparición de todo vestigio de privilegio patricio que todavía conservaron los
Comicios centuriados; y la distribución ciudadana no se realizaba ya en atención a un criterio
denominado timocrático.
Esta nueva forma comicial, aunque en un principio solo asumieran la elección de los magistrados
menores, desde fines del siglo II y en el siglo I a.C. su importancia se ve incrementada. Así, a
finales de la República, serán estos Comicios en donde se realicen la votación de la mayor parte
de las leyes comiciales.
1.2. Composición.
Existían un total de 193 centurias, de las cuales 18 eran reservadas por los patricios; las restantes
se distribuían en función de la riqueza inmobiliaria. Por último, existieron 5 centurias residuales
formadas por militares sin armas, distribuidos en dos centurias de pontoneros, dos de músicos
y una de portadores de bagaje.
2. Procedimiento y votación.
En cuanto a los Comicios centuriados, éstos los convocaba casi siempre uno de los Cónsules y
un dictador en ausencia de éstos (y también un Tribuno de la plebe, en caso de los Comicios por
tribus). Su lugar de reunión era el campo de Marte, situado fuera de la ciudad, mientras que el
de los Comicios por tribus era dentro del “pomerium”.
Una vez constituido el Comicio, el magistrado nombraba a los candidatos propuestos para
ocupar las magistraturas en el caso de que el Comicio desempeñase funciones electorales, o
bien al texto del "proyecto de ley" que proponía, e invitaba seguidamente a sus conciudadanos
a votar. La votación, que debía ser un día comicial con arreglo al calendario elaborado por el
Colegio de Pontífices, no pudiendo coincidir con la convocatoria del Senado, era oral hasta el
siglo II a.C. A partir de la aprobación de tres distintas leyes, denominadas “Tabellariae”, se
implantaba el voto secreto, lo cual suponía una mayor democratización.
En cuanto al desarrollo de la votación, ésta constaba de dos fases: primera, obtención del
sentido del voto de cada centuria y, segunda, obtención del sentido del voto de toda la
Asamblea. La ley aprobada se denominaba Lex rogatae.
Las leyes solían llevar el nombre del magistrado proponente y se solía hacer una mención a la
materia o cuestión que regulaba. Más tarde, se le dio el nombre de uno de los Tribunos cuando
las leyes eran plebiscitos-leyes. Cuando la ley llevó un nombre único estamos en presencia de
una ley rogada por un magistrado proponente.
En cuanto a la conservación de la ley, se consolidó la costumbre de escribir su texto en unas
tablas de madera o de bronce. Después, se depositaban en un archivo oficial denominado
“Aerarium Saturni”, cuya custodia era competencia de los Cuestores.
3. Competencias.
En cuanto a la función electoral incumbe a los Comicios centuriados la elección de Cónsules y
Pretores, así como la votación de la ley que concedía poder a los Censores; toda vez que a los
Comicios por tribus correspondía la elección de Ediles y Cuestores y, más tarde, también a
Tribunos de la plebe, así como la elección de sacerdotes supremos de los distintos Colegios
Sacerdotales (de ello se encargaba una comisión del propio Comicio).
Por su parte, las Asambleas de la Plebe elegían a los Tribunos y Ediles de la plebe hasta que su
desaparición como consecuencia de la fusión entre las dos clases sociales.
3.1. Especial referencia a la función legislativa.
Tanto en la Roma republicana con en cualquier democracia actual, el término ley se reserva a la
norma aprobada en el órgano depositario de la soberanía popular. Así, en Roma, los magistrados
más importantes tuvieron la facultad de promulgar edictos, así como el Senado tenía la
capacidad de aprobar senadoconsultos. En nuestro tiempo, esta función es asumida, en parte,
también por el Gobierno.
3.2. La iniciativa legislativa.
En la República romana, la iniciativa legislativa correspondía a las magistraturas con “imperium”,
ejerciéndola sobre todo los cónsules, quienes avanzada dicha etapa, probablemente, tuviesen
auxiliares que les ayudasen en el ejercicio de esta misión. En nuestro tiempo el impulso
legislativo de propuesta y aprobación de proyectos de ley lo ostenta el Gobierno.
3.3. El “Iter” legislativo. El proceso de aprobación de la ley.
El “Iter” legislativo, que es el proceso que debe recorrer una iniciativa legislativa para convertirse
en ley, cambió a lo largo de la República; así pues, se diferencian dos etapas.
El cónsul llevaba su propuesta a la Asamblea ciudadana y lo hacía realizando una convocatoria
solemne con fines legislativos. En ningún caso, el Comicio poseía la iniciativa legislativa, sino que
ésta le venía siempre impuesta por el magistrado convocante. Una vez formulada la rogatio, el
magistrado invitaba al pueblo a responder a través del ejercicio del voto.
Hay quienes defienden que cabría la posibilidad de formular una propuesta de ley
indistintamente a los Comicios centuriados o a los Comicios por tribus cuando adquirieron
competencias legislativas, si bien los Comicios centuriados siempre debían aprobar la “Lex de
potestate censoria” y la “Lex de bello indicando”.
3.4. Limitaciones al poder legislativo del Comicio.
Existían dos limitaciones destacables durante la República romana: una de carácter religioso, y
otra de carácter civil. En relación a la primera, el Comicio no podía invadir el Derecho divino,
pues era competencia del Colegio Pontifical en coordinación con el Senado. En relación con la
segunda, el Comicio no podía alterar la estructura político-constitucional de la ciudad en función
de la existencia de unos principios políticos inalterables y que, por tanto, habían de ser
respetados: la prohibición de restaurar la Monarquía, la prohibición de aprobar leyes
particulares, el derecho de los ciudadanos de provocar al pueblo para el pronunciamiento del
Comicio y las reglas relativas a la inviolabilidad del Tribuno de la plebe.
CAPÍTULO 8: LAS MAGISTRATURAS
1. Conceptos generales.
Las magistraturas son cargos de elección popular, cuyos titulares tienen la facultad y el deber de
ejercer una serie de funciones que afectan a todos los ciudadanos y que realizan en nombre de
la República.
El “imperium” era un poder absoluto atribuido originariamente a los cónsules y, posteriormente,
a los pretores y a los magistrados extraordinarios. Con el paso de los siglos se distinguiría entre
“imperium domi”, que se ejercitaba en Roma y que estaba limitado por las características de las
magistraturas, e “imperium militae”, que se ejercitaba fuera de Roma y que decidía sobre la vida
o la muerte de los soldados, no estando limitado. Los magistrados con “imperium” pueden
promulgar edictos, lo cual suponer crear derecho, así como también pueden convocar al pueblo
en Asambleas Populares. De igual forma, el magistrado tiene “potestas” (facultad para realizar
válidamente cualquier función en el ejercicio de su cargo), “auctoritas” y “coercitio”.
En cuanto a las características de las magistraturas encontramos:
En primer lugar, está la anualidad: todos los magistrados son elegidos por 1 año y a la finalización
de este año acaba su magistratura, si bien existen excepciones como el dictador (6 meses, en
teoría) y el censor (18 meses, lo deja transcurrido el tiempo y, tras 5 años, no se vuelve a
nombrar censor). Estaba prohibida la acumulación de magistraturas; prohibida la reelección
para la misma magistratura; prohibida la reelección para la censura y, en el consulado, si un
cónsul se quería presentar al año éste tenía que esperar 10 años para poder optar, otra vez, al
cargo.
En segundo lugar, está la colegialidad: implicaba que para el desempeño de un cargo eran
investidos con idénticas funciones varios ciudadanos al mismo tiempo. Suponía el veto del
colega en caso de que en la decisión ambos no estuviesen de acuerdo, si bien normalmente
solían ponerse de acuerdo y, si no era así, recurrían a la suerte para ver quién llevaba la razón.
Esto es una garantía constitucional más para el ciudadano. Así, el ciudadano tenía la “provocatio
ad populi” para detener la decisión del magistrado y que se revisase ésta.
En tercer lugar, está la elegibilidad: son cargos legítimos elegidos por el pueblo. Las
magistraturas mayores son elegidas en comicios centuriados, de origen patricio, mientras que
las magistraturas menores son elegidas en comicios por tribus. Cabe decir que los magistrados
se costeaban su propia propaganda. Una vez elegido el magistrado, esa votación que produce la
elección del mismo hace que sea ipso facto el desempeño de su cargo, sin necesidad de aceptar
su nombramiento.
En cuarto lugar, está la responsabilidad: si algún magistrado cometía un acto ilícito, era
responsable de ello. Los magistrados mayores respondían al final de la magistratura; esto es, al
año, mientras que los magistrados menores respondían al momento.
En quinto lugar, está la gratuidad: los magistrados no cobraban ninguna retribución por el
ejercicio de su cargo, solo tenía sueldo el personal auxiliar dependiente del magistrado
encargado de realidad funciones administrativas o policiales. Y es que el hecho de ser
magistrado era honor, de ahí que el derecho que nace del pretor sea el “ius honorarium”. Por
otro lado, el paso de una magistratura a otra era una carrera denominada “corsus honorum”,
que fue regulado en el 180 a.C. por la “Lex Villia annalis”, la cual establecía un orden fijo para el
ejercicio de las distintas magistraturas: cuestor, tribuno y edil (magistraturas menores), pretor,
cónsul, censor y dictador (magistraturas mayores). Asimismo, no se podía acceder al “cursus
honorum” sin antes haber estado 10 años de servicio en las legiones. Cuando no podían seguir
avanzando en las magistraturas, lo normal era que, tras la carrera política, siguieran en la
provincia como gobernadores, pudiendo así recuperar parte del dinero que ya se habían
gastado: son los llamados procónsules o propretores.
2. Magistraturas en particular: cuestores.
Es una magistratura dual, sin “imperium”, cuyos miembros son elegidos por los comicios de las
tribus y se encargan de funciones administrativas y de custodia del erario público, así como
también realizaban el cobro de impuestos, perseguían a los deudores del Estado para, incluso,
vender sus bienes en pública subasta o imponían multas y confiscaciones. A los dos cuestores
originarios, elegidos anualmente a partir del V a.C., se habrían añadido otros dos, lo que significa
que el cargo necesita mucho trabajo, y quienes serían auxiliares de los cónsules en materia de
administración del erario militar. Por otro lado, encontramos los “quaestores parricidii”, que se
encargaban del conocimiento y sanción del delito de homicidio.
3. Magistraturas en particular: tribunos.
Su origen fue la pacífica revelación de los plebeyos hacia los patricios con fin de conseguir la
isonomía social. Tenían el poder de vetar las decisiones de otro magistrado que fuesen en contra
de los plebeyos: es el “ius intercessionis”, en el que iba incluido el derecho de auxilio a los
plebeyos. Asimismo, tenían derecho de convocar tanto a la plebe como al Senado. Se trata de
una pieza esencial en la República, pues eran quienes velaban por los ciudadanos. Por otro lado,
cabe decir que había otros tribunos, los cuales eran militares.
4. Magistraturas en particular: ediles.
Se encargaban del cuidado de los templos en tiempos remotos, pero en la República
desempeñaban otras tres funciones bien distintas:
- Se encargaban del cuidado del abastecimiento de alimentos en Roma: controlaban a los
vendedores, velaban porque hubiera cosechas, que el trigo estuviese en buen estado, etc.
- Se encargaban del cuidado y mantenimiento de la ciudad: reparaban el empedrado de
calles, limpiaban las calzadas, velaban porque los templos y fuentes estuviesen en buen
estado, etc.
- Se encargaban del cuidado de los juegos romanos: velaban porque no hubiera
aglomeraciones en las calles, preveían alojamientos para las personas, etc.
5. Magistraturas en particular: pretores.
El cargo de pretor tuvo una significación militar en sus orígenes. Se trataría de un jefe del
ejército, pero a partir de las leges “Liciniae-Sextiniae” del 367 a.C., la tradición atribuye al pretor
competencia en material del proceso civil. La actividad jurisdiccional del pretor (iurisdictio)
comprendía también la facultad de promulgar un edicto para acabar comprendiendo toda la
materia de derecho civil. A través de lo contenido en dicho edicto se complementaba al “ius
civile”, si bien en ocasiones los pretores llenaban las posibles lagunas legales o clarificaban
normas ambiguas o no suficientemente precisas.
Además de la labor jurisdiccional, el pretor era considerado magistrado auxiliar de los cónsules,
a quienes sustituye como magistrados supremos en ausencia de éstos en la ciudad.
En el 242 a.C. se creó la figura del pretor peregrino, cuya función era idéntica a la que
desempeñada por el pretor urbano, si bien éstos se encargaban de conocer los litigios entre
extranjeros y romanos, y extranjeros entre sí dentro de Roma.
6. Magistraturas en particular: cónsules.
Los cónsules constituyen un colegio, formado por dos miembros, que tienen idénticas funciones
y derecho de veto recíproco. Entre las atribuciones de los cónsules estaba la eponimia; es decir,
a cada año se le daba el nombre de los dos cónsules elegidos. Tenían “imperium” que se
manifestaba en el ámbito de la ciudad a través del “imperium domi”, y de manera especial fuera
de la ciudad a través del “imperium militae”.
Dentro del “pomerium”, tenían prohibido entrar con el ejército, prohibido utilizar la vestimenta
militar, prohibido convocar la asamblea centuriada y prohibido recibir a los embajadores de
pueblos enemigos. Por otro lado, tenían la facultad de publicar edictos, la facultad de convocar
y presidir el Senado y la asamblea por tribus, así como la facultad de juzgar.
Fuera del “pomerium”, se desarrollaba la actividad principal de los cónsules, correspondiente a
la esfera militar, pues cabe decir que eran tanto los jefes del Estado como del Ejército.
A cada uno de los cónsules le acompañaba una escolta de 12 lictores, quienes le aportaban
seguridad y boato.
7. Magistraturas en particular: censores.
Era una magistratura extraordinaria, puesto que los censores eran elegidos cada 5 años, para un
periodo de gobierno de 18 meses. Se encargaban del cuidado de la tradición, de las buenas
costumbres, de los valores, así como de administrar el suelo público. También tenían poder para
censurar determinadas actividades. De igual forma, podían declarar la infamia, lo cual era mal
visto, podía suponer un cambio de clase social, entre otros.
Asimismo, en tiempos de Augusto, se nombraron censores para que elaborasen el censo de todo
el Imperio romano. Por último, se puede decir que éstos tenían derecho a nombrar senadores.
8. Magistraturas en particular: dictadores.
No forma parte de un colegio y es nombrado por los cónsules o el Senado ante una circunstancia
excepcional de peligro interior o exterior (que suponía la suspensión de todas las magistraturas):
el “dictador optimo iure”. Su nombramiento se hacía por 6 meses como máximo, aunque había
veces en lo que este periodo de tiempo se prolongaba si la situación así lo requería.
A fines de la República, la dictadura se degenera y algunos se niegan a devolver el poder. Cabe
decir que tenían el ejército a su favor, así como que concentraban todo el poder.
CAPÍTULO 9
1. Fuentes del Derecho antiguo.
Son las leyes que creaban el rey, las “mores maiorum” y las XII Tablas, influenciadas por el fas;
es decir, por lo permitido y manifestado por los dioses. Cabe decir que el Código decenviral se
empezó a memorizar como una poesía necesaria y supuso toda la ciencia del Derecho civil. Con
su publicación, comenzó la interpretación del derecho por los juristas.
2. Fuentes del Derecho preclásico.
• La “lex” es una declaración normativa de potestad, autorizada por el pueblo, y que
vincula a todos los ciudadanos. Otra definición técnica sería: es una declaración
normativa que descansa en un acuerdo y que se divide en pública y privada. Por otro
lado, Ateyo Capiton propuso que la “lex” es el mandato general del pueblo o de la plebe
dictado por el magistrado. Igualmente, Gayo decía que era un precepto común, el
dictado de las personas prudentes, la represión de los delitos que se cometen
voluntariamente o por ignorancia, y que es la de la República.
En cuanto a los tipos de leyes, destacamos las públicas, vinculantes a todos los ciudadanos,
y las privadas, que supone un contrato entre dos.
Con respecto a la creación de la ley, su órgano de creación son las Asambleas Populares,
pues el pueblo tiene capacidad para ello, si bien cabe decir que la iniciativa de creación es
del magistrado, quien quiere que dicha asamblea le apruebe un texto. El pueblo lo
escuchaba y pasaba a votar, cuyas decisiones se apuntaban en una tablilla: sí (UR), no (AP)
o abstención (NL). Una vez aprobada, debía contar con la “auctoritas” del Senado, así como
con la “auspicatio”. La ley se publicaba en un sitio público y la pintaban (el texto) en blanco.
En cuanto a las partes de la ley:
• Praescriptio: prefacio de la misma.
• Rogatio: contenido sustancial de la ley.
• Sanctio: conservadurismo de la ley.
En Roma, se citaban las leyes de distintas formas: nombre del magistrado que la propone en
asamblea; “cognomen” del magistrado (qué parte de la gens pertenece, o apodo); “praenomen”
y “nomen” del magistrado; nombres de los cónsules; contenido de la ley.
Durante la República, la ley tiene más relevancia que nunca. Está viva como fuente del Derecho.
No es demasiado abundante esta actividad legislativa, de hecho en el siglo I, tal actividad ya
prácticamente muere.
Cabe decir que la Ley de las XII Tablas es una “lex datae”, toda vez que las de la República son
“leges rogatae”. Generalmente, son leyes coyunturales que tratan de resolver situaciones
específicas. Las leyes son simples textos, claros y concisos, para resolver lo que sea. En cuanto a
leyes famosas de las República se pueden citar: Lex Aquilia, Lex Licinia-Sextia, Lex Poetelia
Papiria, Lex Hortensia, etc.
• Los plebiscitos son una propuesta de los tribunos que es aprobada por la plebe reunida
en sus comicios por tribus. Es lo mismo que la ley, pero para plebeyos. Pierde sentido
al conseguirse la isonomía social. Gayo dice que “es lo que ordena y establece la plebe”.
• Los senatusconsulta: Gayo dice que “es lo que el Senado autoriza y establece”,
añadiendo que “tiene fuerza de ley por más que en este punto haya discusiones”. Es
durante la República cuando tiene mayor influencia e independencia, es libre y no está
sometido. Su utilidad es servir al sentimiento jurídico. Es fuente del Derecho civil, al
igual que la ley y los plebescitos.
En cuanto a su estructura, cabe decir en primer lugar que había un texto donde figuraba
el nombre del magistrado que quería la opinión del Senado, y el cual acababa siempre con
la expresión “censuerunt”, que significa “opinamos, “decidimos”. Destacan los bacanales.
Por otro lado, en tiempos del emperador Adriano, los senatusconsulta tenían voluntad
imperial, de forma que a principios del siglo II se puede decir que el Senado ya no es
independiente.
En lo que respecta a las partes, consta de:
• Prefacio: aparece el nombre del magistrado convocante, los senadores presentes en la
votación, el lugar y la fecha.
• Relatio: se muestran los motivos presentados por el magistrado a los senadores.
• Sententia: es la resolución del Senado.
• Los edictos del pretor: Gayo dice que “es la facultad del magistrado (algunos, no todos)
de dirigirse al pueblo por escrito o de palabra”. Trata sobre asuntos de su competencia,
lo que se llama legitimidad competencial. Tenían ius edicendi, la capacidad de dictar
normas: el edil, el pretor urbano, el cuestor, el cónsul y el gobernador. Existen tres tipos
de edictos:
• Edictum perpetuum: es el programa de gobierno para el año de mandato.
• Edictum repentinum: es un edicto sobre algo muy concreto surgido durante su año de
mandato y que necesita de una regulación.
• Edictum traslaticium: es un edicto que pertenecía a un magistrado antiguo siendo
utilizado por el nuevo magistrado sin modificar el original.
El edicto es “ius honorium”, que es un Derecho creado por estos magistrados para ayudar,
corregir o suplir algo del Derecho civil romano. Por tanto, no es Derecho civil.
Cuando mayor esplendor tiene el edicto es en los dos últimos siglos de la República. Dejará de
ser fuente oficial del Derecho en torno al 130 apróximadamente cuando Adriano encargó a
Salvio Juliano la recopilación de todos los edictos, lo que se conoce como edicto perpetuo. Cabe
apuntar que conocemos el edicto gracias a la recopilación de dicho edicto perpetuo por parte
de los alemanes Rudorff y Lenel.
• Jurisprudencia republicana: “por encima de toda virtud humana está el Derecho”. Un
jurista romano era un sujeto sin problemas matrimoniales que dedicaba toda su vida al
arte de lo bueno y de lo justo. Era un ciudadano que se levantaba muy temprano para
abrir las puertas de su casa y recibía a quienes necesitaban ayuda jurídica. Por tanto,
 conocía perfectamente el Derecho romano. Además, escogían algún o algunos
discípulos para enseñarles su gran sabiduría.
No cobraban por su labor, ya que para ellos era algo para lo que se sentían conocedores y
elegidos para aconsejar del Derecho a sus conciudadanos. Entendían el Derecho como un
arte o maestría. Hubo muchos juristas conocidos, como Gayo, Ulpiano, Papiniano, Próculo,
Sabino...
En lo que respecta a cómo operaban: llegaba un ciudadano a casa del jurista y le
presentaba el caso. El jurista se apoyaba en sus antecesores, buscando la continuidad y
respetando tanto al pasado como a la moral. Sus armas eran la lógica, la simplicidad y la
práctica. Por otro lado, realizaba 3 comportamientos:
• Respondere: respondía a las cuestiones o dudas planteadas por particulares,
magistrados o jueces.
• Cavere: garantías o cautelas que se podían introducir en los negocios para mayor
seguridad en su cumplimiento.
• Agere: asesoramiento relativo a fórmulas o normas procesales, prestado a las partes y
a los magistrados intervinientes en el litigio.
Cabe apuntar que el primer jurista que dio respuestas en público fue Tiberio, a partir de las XII
Tablas.
CAPÍTULO 10: EL PRINCIPADO DE AUGUSTO
1. Conceptos generales.
En el III a.C., Roma empieza su política imperialista por todo territorio conocido. En el II a.C., ya
podemos hablar de que hay crisis en la sociedad por factores políticos, sociales, económicos. En
cuanto a la política, los órganos de gobierno se muestran inadecuados, ya no presentan la
suficiente evolución y requisitos para enfrentarse a una nueva etapa de roma. Las magistraturas
dejan de servir porque la anualidad les resta eficiencia, así pues, se necesitaban cargos más
extendidos; esto lleva a extender en el tiempo los poderes concedidos a cargos militares. Los
generales, a finales de la República, no quieren devolver el poder cuando ya han conquistado un
territorio, de forma que se puede decir que los militares concentran mucho poder.
En el I a.C., surge una nueva clase social junto a los patricios y plebeyos, los caballeros; por el
enriquecimiento por las campañas bélicas, los arrendamientos de tierras, los negocios
bancarios, préstamos, etc. Además, aparece la nobleza señorial, así como comienza un
empobrecimiento de las clases medias y existe una situación de crisis a finales de la República,
pues el Senado estaba formado por exmagistrados.
Los siglos I y II son una época de constantes conflictos y de golpes militares. Así, encontramos
figuras importantes como lo fueron los generales Mario o Sila (dictadores que realizaron
reformas en la Legión), los hermanos Tiberio y Graco (intentaron mejorar algunas leyes dándole
carácter social, se volcaron con las clases desfavorecidas y velaron por la seguridad de las
calzadas), Pompeyo o Julio César.
Para intentar poner orden y paz se crea un Triunvirato formado por Pompeyo, Craso y Julio
César, quien llega con una fama muy buena por parte del pueblo. Craso, que derrotó a Espartaco,
fue el primero en desaparecer del Triunvirato, quedando solo Pompeyo y Julio César, si bien no
tardaron mucho en entrar en conflicto. Así las cosas, César derrota a Pompeyo.
César, quien acumulaba en su persona varias magistraturas (algo no permitido en la República),
vuelve a Roma para intentar frenar la crisis, pero a su regreso, aún siendo muy querido por
buena parte del pueblo y teniendo tanto poder, estuvo en el punto de mira de los optimates
(senadores que defendían los privilegios de los patricios), entre los que se encontraban Craso y
Bruto. Así, en el 44 a.C. es asesinado Julio César y se produce una nueva guerra civil entre los
defensores de César (los populares) y los optimates, ganándola los primeros.
Así, Marco Antonio, Lépido y Octavio, que ganan, crean el segundo Triunvirato, si bien Lépido
no dura mucho en el triunvirato. Por su parte, Marco Antonio y Octavio se enfrentaron en
grandes batallas, resultando como vencedor el segundo, de forma que Octavio, quien pasó a
denominarse Julio Cesar Octavianus, fue nombrado emperador y, con ello, comienza el
 Principado con el nombramiento de Julio Cesar Octavianus Augustus (el Senado fue quien le
otorgó el título de Augustus).
2. Principado de Augusto.
Octavio, con tan solo 20 años, fue el primer emperador de Roma. Éste quiso devolver el poder
al Senado, si bien en el 31 a.C. cuenta con el “consensus universorum” con el que continúa
gobernando Roma durante los años próximos, siendo nombrado cada año. No obstante, en el
27 a.C., nuevamente quiere devolver el poder, pero el Senado no quiere retirarle el poder.
Durante su mandato, Roma es centro de importantes obras públicas y romanas. Asimismo, se
impulsa la romanización de las provincias, pues acaba con la resistencia de los cántabros, astures
y pueblos del norte de Hispania, consiguiendo la completa romanización. También, dividió las
provincias en senatoriales e imperiales. Augusto dedicó toda su vida a crear un sistema
adecuado a Roma. Éste no tuvo hijos en ninguno de sus 3 matrimonios y adoptó a su yerno
Tiberio, el cual le sucedería después de su muerte.
Las magistraturas desaparecen y las que quedan es simplemente el nombre teniendo funciones
distintas. Se sustituyen por las praefecturas, las cuales tenían asignada una función, estaban
organizadas jerárquicamente y cobran por ocupar su cargo. Los praefectos son: “praefectus
praetorio” (jefe de la guardia personal pretoriana), “prefecti urbis” (tienen función de policía y
jurisdicción penal en la ciudad), “praefectus vigilum” (se encargaba de la seguridad nocturna e
incendios) y “cursus uheiculorum” (correo público o servicio postal).
El Senado sigue existiendo en el Imperio, pero una vez entrado el Imperio el texto del senado
consulto simplemente será la voluntad del emperador: es una forma del emperador de crear.
Las provinciales imperiales son las controladas por el emperador y las senatoriales están bajo la
supervisión del Senado y ejerce el gobierno un procónsul.
Las praefecturas no tienen capacidad para crear derecho, pero el emperador y el Senado sí.
Augusto se rodea de los mejores juristas para consultarte sobre algunos temas para que le
aconsejaran sobre cuestiones jurídicas. Algunos de los juristas que rodeaban al emperador en el
Consilium Principis (se hará permanente con Adriano en el II) recibían de éste el derecho a dar
respuesta en público: eran los pro-emperadores. Otros juristas resultaban discriminados. En
esta época, el derecho llega a su máxima perfección técnica.
El emperador crea derecho con las constituciones imperiales, que se establecen por decreto,
por epístola o por edicto, y son fuente del derecho en la etapa clásica. Tipos:
• Decretos: sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, ya sea en primera
instancia o en apelación.
• Mandatos: órdenes enviadas a las autoridades o a los gobernadores en las provincias.
• Rescriptos: respuestas del emperador a los casos que le llegan. Se ayudaría de sus
juristas.
• Ius edicendi: derecho a dar edictos del emperador. A través de sus edictos creaba
derecho.
Los edictos mueren al ser recopilados por Salvio Juliano. El punto final de la época clásica y el
imperio son las ultimas fuentes, son las que mayor esplendor consiguieron y las cuales Justiniano
recopilaría en el Corpus Iuris; es el derecho clásico de mayor esplendor.
CAPÍTULO 11: EL DOMINADO
1. Conceptos generales.
El cambio del Imperio al Dominado fue causado a mediados del III por: una crisis de valores; una
crisis de continuas tomas de poder por parte de generales con mucho poder; crisis económicas
y sociales, con fases verdaderamente de hambrunas que abarcan a todo el Imperio romano;
continúas y numerosas inflaciones incontrolables; intrusiones de bárbaros en las instituciones
(habitantes del Imperio no romanizados que entran en las instituciones más importantes y hace
que se pierdan las románicas); un difícil control de las fronteras, cuyo cometido desgastó en tal
medida a los soldados que éstos recurren a tropas auxiliares. Todo esto se mezcla y se crea una
enorme crisis imposible de solucionar.
Varios hechos importantes son los que llevan al emperador Caracalla, en el 212 d.C., a tomar la
decisión de dar la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio. El único órgano de
gobierno en el Dominado es el emperador; además, subsiste el Senado, pero es un mero órgano
de consulta del emperador. El emperador es el dominus y los ciudadanos son los súbditos, por
lo que el Imperio es absoluto.
El Dominado comienza, finalmente, con el final de la anarquía militar que dura cincuenta años
(235-284), y durante la cual el ejército se convierte en el protagonista absoluto de la vida política,
sucediéndose 22 emperadores en este medio siglo. El acceso al poder de Diocleciano supone el
fin de la anarquía militar en el año 284.
Comienza una etapa de gobierno absoluto en el que todo el poder recae en el dominus.
Diocleciano intenta resolver el problema dinástico mediante la institución de una tetrarquía.
Pero el sistema fracasa, y el imperio se divide en dos partes que se consolidan progresivamente:
primero con carácter administrativo, cuando Constantino en el 324 traslada la capital a Bizancio,
que en su honor pasa a denominarse a partir de entonces Constantinopla; y posteriormente con
carácter político, en el año 395 el emperador Teodosio el Grande divide el imperio entre sus dos
hijos: a Arcadio le asigna Oriente y a Honorio, Occidente. El imperio de Occidente cae en el 476
en poder de los bárbaros y el de oriente resiste hasta el año 1453, en que Constantinopla es
invadida por los turcos.
En cuanto al Derecho, el del Dominado es postclásico, caracterizado por su vulgarismo jurídico
que supone una reacción popular, con tendencia práctica frente a la teoría compleja del Derecho
clásico. Se hace una simplificación que produce una corrupción del Derecho clásico. A partir de
ese momento, se produce en los tribunales y foros, un lío porque circulaban numerosas obras
de juristas que algunas no eran auténticas. Algunos juristas aluden a otros anteriores, pero sin
contrastar su veracidad; hay confusión porque tienen dudas sobre las obras que contrastan.
Valentiniano, en el 426, introduce la Ley de Citas que pone orden y establece que tan solo podrá
aludirse en los juicios a 5 juristas: Papiniano, Paulo, Gayo, Modestino y Ulpiano. En caso de
empate entre las opiniones de los juristas se impondría la de Modestino.
Cabe decir que las iuras eran las recopilaciones de juristas clásicos a las que pone orden
Valentiniano. Sin embargo, eso no paraliza la corrupción del Derecho porque todos los juristas
clásicos del Imperio, cuando creaban derecho, lo reflejaban en un pergamino y se decidió, en el
Dominado, cambiarlo y pasar del pergamino al codex. Se trata de un factor de corrupción porque
las obras en pergaminos tuvieron que ser reescritas por escribanos poco a poco y a veces se
cometían errores, lo cual provocaba un cambio en la institución y una vulgarización del derecho.
En cuanto a las fuentes del Derecho:
• Leges: colecciones de constituciones imperiales. Las más famosas son las Gregorianus,
formado por rescriptos de Adriano hasta Dioclesiano; Hermogeniano, rescriptos de
Dioclasiano del 253 al 254; y Teodosianus, rescripciones desde Constantino hasta él
mismo.
• Iuras: colecciones de obras de juristas clásicos. No tienen capacidad para crear Derecho.
Los juristas son anónimos y trabajan para el emperador. Las más famosas son las
sentencias de Paulo, epítome iuris y una edición post clásica de Gayo llamada res
cotidianae siue aue. En los juicios hay una reproducción de leyes y de iuras.
• Colecciones que mezclaban leyes e iuras como la fragmenta vaticana y la colección de
leyes romanas y hebreas.
2. Cristianismo y Derecho romano.
No hay duda de que Jesús de Nazaret existió en la historia y se conoce por dónde anduvo
predicando, así como que su final fue la crucifixión. En la época de Jesús, los mismos judíos
tenían un órgano llamado Sanedrín, en que actuaban como jueces legitimados para crear leyes
y ejecutarlas. El Sanedrín podía juzgar y condenar a muerte, si bien los hebreos no podrían
ejecutar la condena, pues tenían que tener el visto bueno de la autoridad romana. Además, el
Sanedrín tenía competencias en todas las materias que afectaran al pueblo judío.
Cuando nace Jesús ya habían transcurrido 50 años desde que los romanos habían ocupado el
país de los judíos, el cual fue dividido en provincias; algunas de estas provincias, como Judea o
Samaria, eran directamente gobernadas por los romanos. La ocupación romana se manifestaba
en el pago de los impuestos. Además, en Judea, tenían los 3 poderes concentrados: legislativo,
ejecutivo y judicial.
Sabemos que Jesús fue sacrificado gracias a las noticias que da Tácito de este hecho, así como
por una inscripción en el cual se menciona a Poncio Pilato (gobernador de Judea) justo en el
tiempo que Jesús fue crucificado.
Cabe decir que la flagelación era un acto duro que no se consideraba como un castigo en Roma,
sino como una medida que se podía adoptar para bien escarmentar a alguien, o bien como
medida inquisitiva para hacerle hablar. Esto nos lleva a concluir que Pilato, en el momento que
la utilizaron con Jesús, aún no había dictado sentencia. El crimen de la majestad fue el crimen
por el que fue condenado Jesús.
Roma toleraba todas las provincias que se fueran conquistando mientras no se fueran revelando
contra ella. Jesús nace en el seno del judaísmo y el judaísmo era una religión tolerada, así pues
al creer los romanos que Jesús era judío no había problema, pues era una religión lícita. El
problema surge cuando ven que Jesús no era como el resto de judíos y que sigue la doctrina del
cristianismo que, al ser diferente al judaísmo, pasa a ser una religión no tolerada. A partir de ese
momento, el cristianismo empieza a encontrarse en una coyuntura desfavorable.
El cristianismo empezó a expandirse pronto por todo el Imperio romano por dos motivos: uno
visible, y es que al conducir todos los caminos a Roma, la unidad del Imperio Romano y de la
propia cultura helénica facilitaron la comunicación y, por tanto, la difusión del mensaje de Cristo.
Otro, por la superioridad del mensaje cristiano que iba directamente al espíritu, al ser.
A partir del siglo II, el cristianismo ya se convierte en un problema para las autoridades romanas
porque se extiende fácilmente y por la incompatibilidad de su mensaje. Ante ese problema
tenemos constancia de que Plinio le escribe al emperador acerca de cómo proceder con el
problema cristiano, siendo la respuesta: solo perseguir a los cristianos cuando haya denuncia
contra ellos y cuando se conozca al denunciador por su nombre.
La muerte de Cristo había sido reclamada a Pilato, quien accedió a su ejecución, si bien procuró
salvar su responsabilidad al afirmar “soy inocente de la sangre de este justo”. El Sanedrín no
podía condenar a muerte, sólo pudiendo hacerlo el gobernador romano, por lo que acusaron a
Jesús de pretender ser rey de los judíos y de intentar el derrocamiento del gobierno romano.
En el Dominado, ya encontramos algunos periodos donde hay persecuciones contra los
cristianos, teniendo los ejemplos de la caza de cristianos por parte de Decio o de Valeriano. Hay
quienes dicen que ya con Nerón, se pensó que fueron los cristianos quienes prendieron fuego a
Roma y que esta fue la verdadera persecución. Así pues, con Nerón, se comienza a distinguir
entre los judíos y cristianos, quienes sufrieron la primera persecución.
Sin embargo, con Constantino la cosa cambia y declara el cristianismo como religión tolerada. El
principal choque entre cristianismo y religión oficial del Imperio derivó de la negativa de los
cristianos a ofrecer sacrificios al emperador y rendirle culto como si se tratara de un Dios. La
más cruenta de las persecuciones fue la desatada por Diocleciano, quien destruye templos y
llega a condenar a muerte por el simple hecho de profesar el cristianismo.
Constantino, en el año 313 promulga el edicto de Milán, por el que tolera el cristianismo, a cuya
fe acaba convirtiéndose, y Teodosio III, a finales del IV, acaba proclamando el cristianismo como
religión oficial del Estado. A partir de ahí, los que serán perseguidos serán los no cristianos.
CAPÍTULO 12: EL IMPERIO BIZANTINO
1. Conceptos generales.
La compilación de Justiniano consta de cuatro partes: Instituciones, Digesto, Código y Novelas
que, en el siglo XVI, recibieron la denominación de Corpus Iuris Civilis.
Cuando Justiniano sube al poder en el 527 ordena la recopilación de las constituciones vigentes,
tomando como base los Códigos Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano, y procurando
eliminar las contradicciones, repeticiones y todo lo superfluo contenido en las leges.
La comisión presidida por el ministro de Justicia, Juan de Capadocia, y formada por 10 miembros,
concluye el trabajo en un año, publicándose el Código mediante una constitución denominada
“haec quae necesario” en el año 529. Este código, del que solo dos fragmentos del índice han
llegado hasta nosotros, fue derogado al publicarse una segunda edición del mismo en el 534.
Con posterioridad a la publicación del Código del 529 fueron publicadas cincuenta
constituciones destinadas a derogar decisiones consideradas anticuadas o injustas. Estas
constituciones no han llegado hasta nosotros.
2. Digesto.
En el año 530 se ordena la recopilación de la jurisprudencia clásica, estando al frente de la
comisión recopiladora Triboniano. A esta obra se le denomina Digesto o Pandectas, y constituye
la principal fuente directa para conocer la parte más importante de la jurisprudencia clásica.
El Digesto está divido en 50 libros, y salvo los libros 30-32 que tratan de los legados y
fideicomisos, los libros están divididos en títulos, fragmentos y, en su caso, párrafos.
Tres problemas fundamentales presentan el Digesto, los cuales son:
• La rapidez en su confección: el Digesto fue concluido en el breve plazo de tres años
(530-533). La razón de esta brevedad de tiempo ha sido explicada de diferente forma
por los autores. Se ha hablado de la existencia de un predigesto, que habría facilitado
la labor de los compiladores, pero quizás la hipótesis más aceptada haya sido la división
de trabajo de los miembros de la comisión compiladora.
• El problema de las interpolaciones: la comisión codificadora introdujo numerosas
alteraciones en los textos de los autores clásicos para adaptarlos a las necesidades de
la época y a la finalidad de la compilación
• La transmisión del manuscrito. El más famoso de los manuscritos es uno de finales del
siglo VI, denominado Florentino, por encontrarse en Florencia, o Pisano, por haber
estado depositado en Pisa, con anterioridad al siglo XV. Se conservan también
manuscritos de los siglos XI, XII, XIII y XIV, denominados “vulgata”.
3. Las Instituciones.
Se comenzaron a redactar cuando la labor de recopilación del Digesto estaba muy avanzada, y
se publican por la Constitución Imperatoriam del 533, dedicándose la obra a la juventud deseosa
de leyes. El emperador escribe en primera persona una obra que consta de 4 libros:
• El primer libro: trata de la temática de personas.
• El segundo libro: de las cosas, la propiedad y los demás derechos reales y testamentos.
• El tercer libro: de la sucesión intestada, de las obligaciones derivadas de contrato y de
las obligaciones en general.
• El cuarto libro: de las obligaciones derivadas de delito, de los procesos privados y de los
procesos públicos.
4. Códigos.
Publicado el primer Código en el 529, se publicaron con posterioridad las cincuenta
constituciones destinadas a resolver dudas doctrinales o reformar determinadas disposiciones,
y en estas constituciones, se añadieron otras dirigidas a resolver diversas necesidades políticas
y administrativas del imperio. Todo ello hizo necesario la promulgación de un nuevo Código, que
tuvo lugar en el 534, en el que tomando como base el Código del 529, se recogieron todas estas
nuevas constituciones. El código consta de 12 libros, divididos en títulos, en el que se recogen
las constituciones ordenadas cronológicamente dentro de cada uno de los títulos,
correspondientes a materias específicas. El código regula, en general, materias del Derecho
público, de Derecho eclesiástico y, en menor medida, de Derecho privado.
5. Novelas.
Desde el año 534, en el que se promulga el segundo Código, al año 565, con la muerte de
Justiniano, el emperador sigue promulgando constituciones: son las llamadas “Novelas”, en las
que se regulan, en ocasiones, cuestiones secundarias y, en otros supuestos, cuestiones o
instituciones con carácter profundamente innovador o integrador, como es el caso del
matrimonio o de la sucesión legitima. Un profesor de Constantinopla, llamado Juliano, publicó
124 constituciones de la época. En el siglo XII apareció en Bolonia una colección de 134 Novelas,
a la que se denominó “Authenticum”. Hay todavía otra colección más compleja formada por 168
novelas.
CAPÍTULO 21: CONCEPTOS GENERALES DERECHO PÚBLICO
Ulpiano decía que el Derecho privado es útil para los particulares, quienes pueden cambiar
cualquier institución siempre que no contradigan a la moral romana. Se llama “inter privatos”,
que son acuerdos que, a través de dos o más personas, llegan a realizarse.
El derecho civil es el derecho propio del pueblo romano, creado por romanos y aplicado entre
ellos: desde la monarquía hasta la caída del imperio romano, todas las fuentes son de derecho
civil romano.
“Ius gentium”: formado por normas comunes a todos los hombres y es aplicable entre los
extranjeros. Nace gracias al intercambio comercial que se llega a producir en Roma. Es un
derecho fácil de entender al que acuden varias veces el pretor peregrino, que resuelve litigios
entre los extranjeros que convivían en Roma. Está basado en un fundamento filosófico.
“Ius naturale”. Paulo dice que el derecho natural es lo que siempre es justo y bueno. Ulpiano
dice que es el que la naturaleza enseñó a todos los animales incluido el hombre. Justiniano dice
que los derechos naturales que observan igualmente todas las gentes establecidas por cierta
providencia divina que siempre permanecen firmes e inmutables. La definición pagana se centra
en la naturaleza y Justiniano en lo religioso.
“Ius commune”: es el derecho vigente, el normal y el común que se aplica a una generalidad de
personas. Es el derecho que en cada época está vigente.
“Ius singulare”: es el derecho que, por motivos morales, útiles o de interés público, rompe para
ciertas situaciones las reglas comunes; es decir, la autoridad lo introduce contra una norma que
es la que se debería aplicar. El derecho singular son normas que la autoridad acepta, cree
conveniente su aplicación por motivos morales, excepcionales, y rompe con el “ius comune”. No
se puede interpretar por analogía y además por sí solo no puede el jurista elaborar a partir de él
una norma general porque está creado para algo excepcional y algo excepcional no se puede
convertir en algo normal.
“Privilegium”. Es otro tipo de disposición referida a un particular y puede ser tanto positiva como
negativa. Positivo: serán los privilegios que adquirirá la iglesia cuando el cristianismo se
considere religión romana. Negativo: el destierro.
“Beneficium”: disposición acordada en interés de determinadas situaciones jurídicas para
mitigar la aplicación de un principio general. Se acuerda para beneficiar a una persona que se
encuentra en una situación y aplicándole este beneficio rompe con el “ius comune”. El beneficio
no se puede convertir en “ius comune”. El beneficio lo otorga quien tenga la facultad de
otorgarlo y se tiene que pedir. Hay 3 tipos de beneficio y 2 de ellos aún se siguen aplicando en
los tribunales.
• “Beneficium competentiaem” (se aplica): es aquella disposición que se otorga a un
particular tras haberla solicitado para responder de una deuda que tiene según la
cantidad de activo en su patrimonio. No a cualquiera se le concede, se tiene que
investigar el caso.
• “Beneficio excusionis” (puede que se aplique). Se tiene constancia por Justiniano. Se
concede al fiador para que este fiador pueda rechazar la demanda del acreedor
mientras que este acreedor pueda demandar al deudor principal al que está llamado a
pagar el primer lugar.
• “Beneficio imventarim” (se aplica). Se conoce porque Justiniano lo concede en su
compilación; establece que el heredero pueda responder a los deudores en los límites
del patrimonio hereditario. Es decir, una persona hereda cosas buenas, patrimonio,
inmuebles, fincas, dinero y resulta que también al haber aceptado la herencia hay
deudas. Y recibe lo bueno y lo malo y hay más malo que bueno. Entonces se solicita el
beneficio del inventario que es hacer un inventario de todo lo que recibe en herencia
 con testigos y así puede demostrar si recibió 5 y debe 10 para comprobar que no puede
dar 10. Es por algo especial, no se le concede a cualquiera y se tiene que estudiar el
caso. (se tiene que solicitar).
“Ius fas”: es el derecho del más allá, derecho divino.
“Ius mos”: derecho de la costumbre.
“Ius preatorium”: es el pretor o edil o los magistrados en las provincias, cuestores que tenían la
facultad de dar edictos. El derecho pretorio completa el derecho civil.
CAPÍTULO 22.1.: LAS PERSONAS FÍSICAS
1. Conceptos generales.
Es una persona física el sujeto individual titular de derechos y obligaciones. En Derecho romano
solo tenía plenitud de derechos aquella persona con las condiciones de varón, ciudadano y
cabeza de familia, por lo que, en Derecho romano, el concepto de persona no equivale al de
sujeto jurídico.
El ciudadano romano tenía plenitud de derechos si tenía los 3 estatus: civitates (ciudadano
romano), libertatis (ciudadano libre), siu iuris (disfrutar de derechos). Si tenía estas
características, era persona.
La persona solo cobra existencia mediante:
• El nacimiento efectivo; esto es, en el momento del parto.
• Que nazca con vida. Los juristas proculeyanos consideraban que el recién nacido tenía
que emitir algún sonido para considerarse vivo; por el contrario, los juristas sabinianos
entendían que bastaba con que el nuevo ser se moviese o respirase.
• Que tenga forma humana. Las degeneraciones no se consideraban personas físicas.
• Que viva durante 24 horas (añadido por el Código Civil).
En Roma, además hay que tener el status civitates y el status libertatis (romano y libre); el que
no es libre, no es persona física.
2. Fallecimiento de la persona física.
Si 2 o más personas mueren a la vez hay que saber quién murió primero por el tema de la
herencia; esto es, el conmuriente. El que muere antes no llega a heredar, entonces sus hijos no
heredan. Consideraban a las víctimas fallecidas al mismo tiempo con el nombre de
premorientes. Si no hay testigos se tiene que regir por la naturaleza (si un varón de 26 años u
otra de 19, moriría antes la de 19).
3. Status Libertatis.
La posición de la persona en relación con el ordenamiento jurídico se conformaba en atención
a 3 status: la libertad (status libertatis), la ciudadanía (status civitatis) y la familia (status
familiae). Lo contrario a la libertad de la persona era la esclavitud, que estaba conformada como
una institución “ius gentium” para todos los pueblos.
En los primeros siglos de la comunidad romana, el número de esclavos no era numeroso. Sin
embargo, a lo largo de la República con las guerras de conquista, el desarrollo de las grandes
explotaciones agrícolas y el nacimiento de la industria, aumentó el número de esclavos. Muchos
de los esclavos eran profesores de los hijos del “paterfamilias”.
El estoicismo, a través de la vía humanitas, supone una mejora en el trato a los esclavos. Con el
cristianismo también se mejoró proclamándose la igualdad de los hombres ante Dios. Más tarde,
se promulga una constitución por Constantino en la que se considera como homicidio la muerte
de un esclavo como consecuencia de un castigo brutal por parte de su “dominus”. Justiniano
tampoco suprime la esclavitud, pero establece el principio de que los hombres nacen libres y
que la condición de esclavo es inherente a la persona.
4. Status Civitatis.
Para el ordenamiento jurídico de Roma, el hombre libre, o bien era un ciudadano romano, o
bien era un ciudadano peregrino. A las personas pertenecientes a otros pueblos, que vivían fuera
del territorio romano, se les denominaba bárbaros; o si pertenecían a comunidades con las que
Roma tenía relaciones de enemistad, se denominaban hostes.
La concesión de la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, por el emperador
Caracalla en el 212 d.C., supuso la desaparición definitiva de las categorías de peregrinos y
latinos, lo que confirió asimismo un nuevo contenido al término “peregrino”, con el que se hizo
referencia, a partir de entonces, a los anteriormente llamados “bárbaros”.
Una posición intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos eran los latinos. El emperador
Vespasiano, en el 274 d.C., otorgó la condición de latinos a todos los españoles residentes en la
provincia romana de Hispania.
Cabe tratar el “naciturus”, el niño que está dentro del vientre de la madre, para el cual el
Derecho romano prevé una anticipada protección, pues al bebé le corresponderán derechos
cuando nazca. Así pues, ya dentro de la madre, hay que empezar a protegerlo, por lo que se
nombraba a un “curatos hembris” (cuidador del vientre de esa mujer).
Por otro lado, en la degradación del honor civil encontramos varios apartados: “capitis diminutio
máxima” (pérdida de la libertad), “capitis diminutio médium” (pérdida de la ciudadanía), o la
“capitis diminutio minima” (cambio de casado a soltero).
5. Causas modificadas de la capacidad jurídica y capacidad de obrar.
Hay que diferenciar la capacidad jurídica con la de obrar, refiriéndose la primera a la capacidad
de poseer derechos y obligaciones, y la segunda a la capacidad para ejercer esos derechos y
obligaciones.
Toda persona, por el hecho de serlo, tiene capacidad jurídica, pero cabe tratar algunas
limitaciones existentes, las cuales han ido desapareciendo:
• La tutela de las mujeres: la condición de mujer limita su capacidad jurídica dado que
responde a una concepción socio-cultural en relación con la posición de la mujer. Se le
concedió un relevante papel en el marco de la familia, en contraposición con el ámbito
público, donde no puede formar parte de la asamblea ni del Senado ni desempeñar
magistraturas.
En derecho privado y derecho de familia, no se les reconoce a las mujeres el ejercicio de la
patria potestad, ni la tutela de los menores ni la adopción. En derecho sucesorio, no podía
actuar como testigo en un testamento, ser heredera, etc.
Por otra parte, estaban sometidas al “pater familias” y, si estaban casadas, a la patria
potestad. Hasta la llegada del derecho post-clásico, no tendrán ni capacidad jurídica ni de
obrar hasta que no tuvieran los 25 años.
• La infamia: puede ser mediata (tras un tiempo, trascurso de un juicio; tenía como
consecuencia el cambio de tribu o, en caso de ser senador, la retirada del cargo) o
inmediata (se dedican a ciertos oficios o ciertas artes, o actos que ofrendan a la
moralidad romana, o la viuda que no guarde el tiempo de luto, o la celebración de
esponsales). La mala reputación social de una persona era recogida por el Censor.
• La religión. En la República, la esfera religiosa de la persona no influyó en su capacidad
jurídica. Las limitaciones a la capacidad jurídica de los que no practicaban el
cristianismo, comienzan con la implantación de la religión cristiana como religión oficial
por Teodosio I. El cristianismo, a partir de Constantino y Teodosio II, concede l
capacidad jurídica total a los esclavos que sean cristianos. La condición social influye
también.
• La condición social, política o profesional. Al aprobarse el matrimonio entre patricios y
plebeyos, los plebeyos tuvieron limitaciones en su capacidad de obrar en el ámbito de
derecho matrimonial. Por otra parte, el acceso de los plebeyos a las magistraturas, al
Senado y a los colegios sacerdotales, no se produce hasta el IV. También sufren
limitaciones en su capacidad los libertos, que eran aquellas personas que habían sido
liberadas de la situación de esclavitud.
Los militares tenían una condición privilegiada que suponía un reforzamiento en su
capacidad jurídica, pero en determinados ámbitos también tenían limitaciones. Por otro
 lado, la proclamación del cristianismo como religión oficial del Imperio supuso para los
clérigos cristianos una posición privilegiada.
• La profesión de los senadores: tienen prohibido casarse con libertas, los militares no se
pueden casar hasta cumplir 20 o 25 años de servicio y se verá el concubinato.
Por su parte, la edad, la enfermedad mental y la prodigiosidad, se configuran como causas que
modifican la capacidad de obrar; unas causas que tienen su fundamento en realidades físicas
o psíquicas que condicionan a la persona afectada.
CAPÍTULO 22.2.: LAS PERSONAS JURÍDICAS
1. Conceptos generales.
Las personas jurídicas son aquellos entes a los que el derecho les otorga personalidad jurídica.
En Roma, había entidades distintas con fines no temporales, más largos, sin un término en el
tiempo, lo cual llevaba a que la persona física no pudiera lograrlo. Por eso, se permite la
personalidad jurídica en determinados entes y en otros no. Las provincias también tenían
capacidad jurídica, las colonias, las ciudades...
En derecho romano, hay distintas fases hasta que se llega a los 25 años, donde se tiene plena
capacidad jurídica y de obrar, donde se adquiere “ius actionis”. Si tiene menos de 25 años tiene
que estar sometido a la “cura minorum”, que es una persona que ejerce la protección de esos
menores, el “pater familias” o el “curator minorum”.
2. Impúberes.
Los impúberes son aquellos cuya su edad se comprende hasta los 5 o 7 años, según la época, y
quienes no se consideran capaces de expresar pensamientos razonables. No se les reconoce
capacidad de obrar. Se distinguen los “infanti proximi”, los de edad más próxima a los
impúberes, y los “pubertati proximi”, los de edad más próxima a los púberes.
3. Púberes.
Los púberes son aquellos cuya su edad se comprende entre los 12 o 14 años y los 25 años, y
quienes son considerados con capacidad para contraer hijos. Tienen plena capacidad jurídica,
pero incapacidad de obrar. Los “pubertati proximi” sí responden ante un delito, no siendo de
igual modo con los “infanti proximi”. Cuando un menor comete un delito y es condenado, el
paterfamilias tiene dos opciones: pagar por el hijo o entregar al hijo a la víctima.
4. Tutela de menores.
Cuando se llega a los 25 años ya se deja de ser “minor”. Tiene capacidad jurídica y capacidad de
obrar. Si sigue viviendo el “paterfamilias”, se sigue sometido a él y no importa la edad que se
tenga; muerto el “paterfamilias” o extinguida la patria potestad del padre, los hijos e hijas
cometidos a su potestad se convertían en “sui iuris”. Sin embargo, el paso de la condición de
“alieni iuris” a la de “sui iuris”, en el caso de que se tratase de personas que no hubieran
alcanzado la edad de la pubertad, exigía la tutela de los menores de edad.
En atención a la forma de designarse el tutor, la tutela se clasifica en:
• Legítima: son llamadas a la tutela los parientes de sangre o cognados.
• Testamento: cuando el “paterfamilias” otorga testamento y designa al tutor de sus
hijos.
• Dativa: tiene lugar en aquellos casos en los que el tutor es designado por el magistrado.
Los impúberes que superaban la edad de la infamia, si eran “sui iuris” y estaban sometidos a la
tutela, eran capaces de realizar actos de contenido patrimonial, siempre que le resultasen
beneficiosos y estuviesen autorizados por su tutor. La pubertad trae consigo la mayoría de edad
y, en consecuencia, la desaparición de la tutela de los menores, plena capacidad de obrar y total
responsabilidad de las actuaciones.
En cuanto a las asociaciones y corporaciones no tenían personalidad jurídica. A los romanos no
les gustaba ver agrupaciones de personas, se veía algo peligroso. Las corporaciones son un
conjunto de entes sociales, constituidos por personas físicas, que se organizan para la
consecución de intereses públicos, o particulares de sus miembros, en el caso de las
asociaciones. Hay asociaciones de interés particular y de interés público.
Al final de la República había asociaciones muy específicas. La “Lex colegi” determinaba, en cada
una de estas asociaciones: su composición, su nombre, sus componentes, el fin de la asociación,
su extinción o qué hacer con el patrimonio en caso de extinguirse. La asociación o corporación
se nutre porque sus miembros aportan cuotas, pero esas cuotas, no quiere decir que sea
patrimonio de la asociación sino patrimonio de sus componentes. Estaba prohibido pertenecer
a más de una asociación.
En cuanto a la extinción: el fin deber ser duradero, lícito, conforme a la moral y a las tradiciones,
cuando se llega al fin que se quería se extingue. Si hay patrimonio y deudas se divide por igual
entre los asociados.
En cuanto a las fundaciones, tampoco tienen personalidad jurídica. Su fin tiene que ser
duradero, el dinero que se tenga no es de esa fundación sino del fundador. Se constituyen
aportando dinero a esa fundación. Tienen precedentes clásicos y son habituales en derecho pos-
clásico.
Las fundaciones se identifican con el patrimonio o conjunto de bienes destinado, por una
persona física o jurídica, al cumplimiento de una finalidad social y duradera, y al que el
ordenamiento reconoce personalidad jurídica. Tipos:
• Fundaciones sepulcrales: por ejemplo, una persona quiere que el día de su muerte se
recuerde durante muchos años, por lo que crea una fundación para que cada día que
se conmemore su muerte, se reparta dinero entre los pobres, y éstos recuerden al
difunto.
• Fundaciones alimentarias o imperiales: son numerosas y suponían ofrecer alimentos a
los más pobres, por medio de alguien en vida o muerte.
• Fundaciones pie causae: sobre todo en el bajo Imperio, casa de beneficiencia, la Iglesia.
CAPÍTULO 23: EL NEGOCIO JURÍDICO
1. Elementos esenciales del negocio jurídico.
En cuanto a los elementos esenciales:
• Capacidad de obrar: los sujetos que intervienen han de tener capacidad negocial
específica para intervenir en cualquier negocio jurídico. Así las cosas, se precisa
determinar la capacidad de los menores, los pródigos, las personas infamadas, etc., en
los negocios concretos a los que se enfrenten. Cabe señalar que, en el Derecho
Romano, la persona también debía poseer capacidad jurídica; una situación que no era
plena para los esclavos.
• La voluntad de los intervinientes: ésta debía ser auténtica, de forma que no podía estar
viciada ni por violencia ni por intimidación ni por dolo. Desde los inicios del Derecho
Romano se consideró que la violencia producía la nulidad del negocio, si bien no
sucedió así ni con la intimidación ni con el dolo, que solo fueron reconocidos como
vicios de la voluntad por la jurisdicción pretoria; una jurisdicción pretoria que concedió
remedios procesales a los afectados por estos vicios.
• La voluntad de los intervinientes en el negocio jurídico ha de expresarse para producir
efectos jurídicos. En el primitivo “ius civile” predominan los negocios formales,
caracterizados por la determinación legal de la forma en la que la voluntad es declarada
y por su carácter expreso. Los negocios libres de forma fueron propios del “ius
gentium”, si bien paulatinamente y especialmente a partir de la época clásica se
generalizaron en el tráfico jurídico. Cabe decir que, si bien generalmente se establece
que el silencio no supone la declaración de la voluntad, sí se le reconoce este valor en
determinados supuestos.
• Debe existir concordancia entre la voluntad interna de los sujetos intervinientes y la
voluntad declarada por éstos. En aquellos casos en los que exista divergencia entre
ambas voluntades, ésta puede ser querida o no querida. Ejemplos de supuestos de
divergencia consciente tenemos: las declaraciones “iocandi”, la reserva mental o la
 simulación; por su parte, en cuanto a supuestos de divergencia no consciente tenemos
los supuestos de error.
En relación a los supuestos de divergencia consciente:
• Las declaraciones “iocandi” son aquellas que se hacen de broma o por razón de
enseñanza, y no dan lugar a negocio jurídico, si bien el declarante deberá indemnizar a
la otra parte o a un tercero por los daños y perjuicios causados.
• Los negocios realizados con reserva mental de una de las partes se producen cuando se
piensa una cosa y se declara otra, si bien son válidos, ya que la declaración tiene eficacia.
• La simulación se produce cuando los intervinientes quieren algo diferente de lo que
declaran; una divergencia, generalmente, previamente pactada. La simulación es
absoluta cuando las partes no quieren concluir ningún negocio o relativa (producida
cuando la efectividad voluntad de los intervinientes se dirige a concluir un negocio
diferente al negocio concluido). La determinación sobre la validez o la invalidez de los
negocios jurídicos simulados se ajusta a soluciones específicas según los casos.
En relación a los supuestos de divergencia no consciente:
• Los supuestos de error: en primer lugar, cabe señalar que, en época arcaica, el
formalismo del “ius civile” impedía que el error se considerara como causa de nulidad
del negocio jurídico, produciéndose una evolución, en signo contrario, en siglos
posteriores. El término “error” se utiliza con significados diferentes en las fuentes, y
estos son los siguientes:
• Se denomina error o ignorancia a la carencia de conocimiento acerca de un hecho o de
un objeto.
• Se denomina error a una mera equivocación o “lapsus” en la declaración.
• Se denomina error cuando la divergencia se debe a una falsa representación de la
realidad de una circunstancia de hecho, causante de una voluntad que adolece de un
vicio para la conclusión del negocio. En relación con este error de hecho, se contienen
en las fuentes numerosas hipótesis en los que el negocio es entendido de modo diverso
por los intervinientes del mismo.
Las soluciones a los casos de error son muy variadas, si bien en general se tienen en cuenta dos
circunstancias: si el error es o no producto de la ignorancia; y si es o no relevante el aspecto
concreto sobre el que recae la equivocación.
Hemos de distinguir los siguientes tipos de error:
• Error en el negocio: afecta a la naturaleza del negocio concluido por las partes y se
considera siempre esencial.
• Error en la persona: afecta a la identificación de la persona destinataria de la
declaración, o a la parte con la que se realiza el negocio.
• Error en el corpus: afecta a la identidad física del objeto del negocio, y siempre es
relevante.
• Error “in materia”: afecta a las cualidades esenciales del objeto del negocio, y tiene
carácter esencial.
• Error “in qualitate”: afecta a las cualidades no esenciales del objeto, y no tiene carácter
esencial.
• Error “in quantitate”: afecta a la cuantía referente al objeto del negocio.
Por último, cabe apuntar que, generalmente, el error en la motivación, identificación o
determinación en el negocio no produce su nulidad.
2. Elementos accidentales del negocio jurídico.
Las cláusulas que los intervinientes en un negocio jurídico adicionan, sin afectar a los elementos
esenciales y sin que constituyan elementos naturales del mismo, conforman los elementos
accidentales, siendo los más comunes: la condición, el término o el modo.
• La condición: en su sentido técnico, se entiende como la cláusula consistente en un
acontecimiento futuro e incierto del cual se hace depender la producción de efectos de
 un negocio jurídico. Además, se suele denominar condición al propio acontecimiento
mencionado en la cláusula. En su sentido amplio, se usa para referirse a cualquier
cláusula accesoria que se adiciona a un negocio.
En cuanto a la diferencia entre obligación pura y obligación condicional, decir que si la obligación
depende de cualquiera de los sucesos señalados en el texto legal, estaremos ante una obligación
condicional y, en caso contrario, estaremos ante una obligación pura.
La doctrina clasifica las distintas condiciones en tres categorías:
• Condiciones suspensivas y resolutorias:
• Si el negocio está sometido a una condición suspensiva, los efectos de aquel no se
producen hasta el cumplimiento de la condición. Entretanto, tan solo cabría hablar de
un derecho y una obligación eventuales. Cabe decir que no todos los negocios toleran
la adición de una condición suspensiva.
• Si el negocio está sometido a una condición resolutoria, se considera perfecto con todas
sus consecuencias y efectos, si bien la verificación de la condición supone la extinción
o resolución de los efectos propios del negocio, reponiéndose la situación al estado
previo de su otorgamiento.
• Condiciones positivas y negativas:
• Son condiciones positivas aquellas que consisten en un acontecimiento positivo.
• Son condiciones negativas aquellas que consisten en una abstención o en una falta de
actuación.
• Condiciones potestativas, causales y mixtas:
• Son condiciones potestativas aquellas que dependen de la voluntad de una parte
interviniente o afectada por el negocio. Si la condición potestativa consistiere en un
hecho negativo, dado que la condición no podría considerarse efectivamente cumplida
y, en consecuencia, el negocio no produciría efectos hasta que se verificara el
fallecimiento de la persona de la que dependería la no actuación, se ideó la posibilidad
de que el favorecido por el acto condicionado garantizase la restitución del beneficio
en caso de incumplimiento.
• Son condiciones causales aquellas que dependen de un hecho (positivo o negativo)
previsto al margen de la voluntad de los sujetos intervinientes en el negocio. Si el
negocio jurídico se sometía a una condición suspensiva, los efectos del negocio no se
producían hasta la verificación de la condición prevista, lo cual daba lugar a tres
posibles situaciones:
• Mientras la condición no se produce, el negocio está pendiente, si bien los sujetos
intervinientes en el negocio no podrán realizar actuación alguna que impida el
cumplimiento de la acción y, si lo hicieran, se tendrá por cumplida la condición.
• Una vez verificada la condición, el negocio condicionado se hace perfecto y produce
todos sus efectos, siendo objeto de polémica doctrinal la cuestión relativa a si el inicio
de esta producción de efectos del negocio condicionado, bien debe retrotraerse al
perfeccionarse el negocio, o bien debe situarse en el propio momento en el que la
condición se cumple.
• Cuando se tiene la seguridad de que la condición no se va a cumplir, el negocio se tiene
por no realizado. Cabe decir que no son condiciones en sentido técnico los requisitos
necesarios para la validez de un negocio jurídico, ni las conscientes en hechos no
futuros, o no inciertos. Tampoco lo son ni las cláusulas contrarias a la ley o a la moral ni
las cláusulas que contengan actividades imposibles.
• El término: es una cláusula que las partes pueden adicionar a un negocio jurídico, en
virtud de la cual se señala un acontecimiento futuro y cierto, a partir del cual se iniciarán
o cesarán los efectos de ese negocio. Término y condición se caracterizan por el hecho
de referirse a momentos futuros, pero el término es cierto, mientras que la condición
es incierta. Son fases del negocio sometido a término, tanto el momento en que se
 concluye el negocio como el momento en el que el negocio comienza o cesa de producir
efectos una vez cumplido el plazo.
En el intervalo entre el día en el que se concluye el negocio y el día en que se puede exigir
su cumplimiento, lo único que se suspende es la producción de efectos de un negocio que
existe desde su conclusión, si bien se prevé la posibilidad de que el deudor pueda anticipar
el cumplimiento de su obligación.
• El modo: es una cláusula cuya incorporación a los negocios a título gratuito comporta
una carga, limitación o gravamen, que el disponente impone al beneficiario. El
cumplimiento del modo no tiene efectos suspensivos ni resolutorios respecto del
negocio al que se adiciona como elemento accidental.
Cabe apuntar que cuando no se pueda cumplir el legado modal, conforme el cual el causante
impone una carga al legatario, en los mismos términos que ordenó el testador, deberá hacerse
de la forma que suponga un mayor respeto a su voluntad.
Por último, en el Derecho clásico solo se establece, excepcionalmente, la exigibilidad de
cumplimiento al gravado con un modo, en contraposición con el Derecho postclásico y
justinianeo, en el que la regla general es la coercibilidad en la exigencia por medio de la “actio
praescriptis verbis”, si bien la ausencia de una teoría general sobre las categorías del negocio
jurídico obliga a deducir el principio de la solución dada a los casos específicos.
CAPÍTULO 24: LA POSESIÓN
1. Conceptos generales de la posesión.
La posesión es la disponibilidad de hecho sobre una cosa con intención de tenerla como si fuera
suya se sea o no propietario de la misma. Posesión es una situación de hecho, no de derecho,
pues los derechos se defienden con acciones. Por tanto, la posesión se defiende con un remedio
jurídico que es extra procesal; es decir, no necesita un juicio. Se defiende extra procesalmente
con una orden del pretor que se llama inter dicto.
Los romanos tenían claro que era una situación de hecho. Dice Ulpiano: la propiedad nada tiene
en común con la posesión. Los romanos también decían que la posesión era un poder
meramente material sobre la cosa. En el Derecho Justinianeo, la posesión civil, parece ya
configurarse como un derecho singular.
2. Elementos de la posesión.
• Corpus: es objetivo, el que todos vemos. Es el contacto físico del poseedor con la cosa.
Tiene que estar dentro de nuestra esfera de acción.
• Animus: es subjetivo, está dentro de cada uno y siempre tiene que estar presente; no
se ve. Es la intención que tenemos de tener la cosa como si fuera nuestra, es la intención
permanente en el poseedor de disponer de la cosa exclusivamente, excluyendo a los
demás.
Hay casos en los que el “animus” es imposible, y aunque la persona quiera la cosa para sí misma
con exclusión de los demás y tienen que devolver la cosa.
3. Tipos de posesión.
• Posesión natural: en esta posesión hay corpus, pero no hay animus. Es una mera
detentación porque no hay animus y no está la intención del sujeto. Los poseedores
naturales son:
• Arrendatario: el poseedor no es propietario. Es una persona que paga una renta a una
persona y le cede la posesión natural de la cosa y no puede tener el animus, depende
del propietario.
• Comodatario: el comodato es un contrato en el que una persona le cede a otra una cosa
durante un tiempo determinado. Tampoco tiene animus porque se lo tendrá que
devolver al propietario.
• Depositario: el depósito es un contrato por el cual una persona le entrega a otra un bien
para que lo guarde y custodie y, al cabo del tiempo estipulado, lo devuelva al
propietario.
• Usufructuario: el usufructo es un derecho real por el cual una persona le entrega a otra
un bien o una cosa para que la use y disfruta y, al cabo del tiempo, le devuelva la misma
cosa. No tiene animus el usufructuario.
• Superficiario: es un contrato sobre la superficie que se hacía en Roma para construir un
edificio en terreno ajeno. Es un poseedor natural.
• Enfiteuta: es aquel que planta en terreno ajeno. Es un poseedor natural.
Tanto al usufructuario como al superficiario y al enfiteuta le dan protección inter dictal,
mientras que al arrendatario, comodatario y depositario no.
• Posesión natural anémola: se protegía con inter dictos por razones pragmáticas
históricas. Estos son:
• Precarista: viene del contrario de precario, cuando ciudadanos romanos dejaban que
personas sin recursos entraran en sus parcelas para cultivar, gratuitamente, y obtener
alimentos. Cuando le apetecía al propietario el precarista se tenía que ir de allí. Por ello
se ve conveniente que fueran protegidos por inter dictos.
• Acreedor pignoraticio: el deudor pignorante es el que contrae la deuda y le debe de
entregar éste algo en garantía al acreedor. Durante el tiempo que el deudor tiene la
cosa del acreedor no puede utilizar hasta que no le pague al acreedor en el tiempo que
han acordado.
• Secuestratario: hay dos sujetos que se pelean por un objeto y hasta que el juez no dicte
sentencia, el objeto se lo tiene que quedar una tercera persona, el secuestratario.
Después, se le devolverá a la persona que el juez ha creído conveniente de que se lo
quede.
• Posesión inter dictal: hay corpus y animus. No tiene justa causa para poseer, actúa con
mala fe y, sin embargo, es protegido por los inter dictos. Son considerados poseedores
interdictales:
• El propietario que posee la cosa.
• El poseedor de buena fe.
• El poseedor de mala fe.
• El superficiario: titular de un derecho al pleno disfrute de un edificio ubicado en suelo
ajeno.
• El enfiteuta: titular de un derecho al pleno disfrute de un fundo ajeno.
• El acreedor pignoraticio: el que tiene la cosa en concepto de garantía de cumplimiento
de una obligación del deudor.
• El precarista: el que tiene la cosa por concesión graciosa de su titular, que puede
proceder en cualquier momento a su revocación.
• El secuestratario: el que tiene la cosa litigiosa, a título provisional, en depósito
formalizado por el juez.
• Posesión civil cualificada: hay corpus y animus. Tiene buena fe y justa causa. Es aquella
situación en que se encuentra el poseedor que no sólo resulta tutelado por los
interdictos, sino que puede incluso transformar su condición jurídica en propietario. El
poseedor civil resultaba protegido mediante la actio publiciana (acción pretoria de
defensa del poseedor con justa causa, hasta que transcurriese el tiempo necesario para
la usucapio). Con 1 año para los bienes muebles y 2 años para los bienes inmuebles,
este poseedor se convertirá en propietario.
• Posesión viciosa: es en la que existe violencia, clandestinidad y precario (aquel que
entraba gratuitamente en un sitio para poder comer, implantando en el terreno de
otro).
• Violencia: se adquiere porque se adquiere con fuerza, con amenaza, con agresión.
• Clandestinidad: el poseedor llega a tener la posesión porque se la quitó a un poseedor
previo de noche en clandestinidad en un lugar oscuro.
• Precario: si se niega a devolver el terreno se dice que está poseyendo en precario.
4. ¿Cómo se adquiere o cómo se pierde la posesión?
Para adquirir la posesión, es necesario que en la persona que inicia la situación posesoria
confluyan los requisitos del corpus y animus; es decir, la disponibilidad real de la cosa y la
intención de poseerla.
• Corpus: en relación con el requisito de corpus, se produce una progresiva evolución,
desde una primitiva exigencia de contacto directo con la cosa, que obligaba para iniciar
la posesión de la misma, hasta la pérdida de este sentido materialista.
• Animus: además de tener la intención de poseer la cosa con exclusión de otras
personas, debía tener capacidad para poseer, de la que carecen el menor que no haya
sobrepasado la edad de la infancia y la persona con demencia. Se les reconoció la
capacidad para poseer por medio de su tutor. A los menores de edad superior a la de
los infantes se les reconoció capacidad para adquirir la posesión, sin necesidad de la
auctoritas de su tutor. Lo que sí se admite es que las personas sometidas a potestad
adquieran la posesión de una cosa para el cabeza de familia siempre que cuenten con
su autorización.
• Retención y pérdida de la posesión. Para conservar la situación de hecho posesoria es
necesario, en principio, continuar con el corpus, así como mantener el animus.
La posesión se pierde:
• Cuando se produce la pérdida simultánea del corpus y animus.
• Cuando se produce sólo la pérdida del corpus, salvo en los supuestos en los que se
pueda retener la cosa sólo con el animus.
• Cuando se produce la pérdida del animus, aunque se conserve el corpus.
5. Protección de la posesión.
Aunque no sea una situación de derecho, por el simple hecho de ser una situación de hecho no
se puede atacar, ni perturbar ni desposeer y, si ocurre, está la defensa de la posesión y el
remedio típico para defenderlo es el interdicto (orden del pretor, sin abrir un juicio, a instancias
de un poseedor perturbado o incluso desposeído contra el autor de la desposesión). Si alguien
nos ha desposeído, nos devuelve la posesión.
Por tanto, la posesión no puede ser violada, debe respetarse. En el Digesto se dice: el poseedor
por el mero hecho de serlo tiene más derecho que aquel que no posee. No quiere decir que
tenga derecho, sino que tiene una posición más aventajada.
Hay dos tipos de interdictos:
• Interdictos para retener la posesión: son dos y tienen 1 año para ejercitarse.
• Interdicto uti possidetis: es para los bienes inmuebles y se otorgaba cuando el poseedor
de un bien inmueble era perturbado o molestado en el ejercicio de su situación
posesoria por otra persona frente a la que poseía de forma no viciosa; es decir, que la
posesión actual de la cosa no la había adquirido frente a quien le perturbaba, ni por la
violencia, ni de forma clandestina, ni en precario.
• Interdicto utrubi: es para los bienes muebles. El pretor no protegía necesariamente a
quien estuviese en la posesión no viciosa de la cosa respecto a la otra parte, sino que
otorgaba la posesión a quien la hubiere tenido de forma no viciosa.
• Interdictos para recuperar la posesión:
• Para los bienes inmuebles:
·Interdicto unde vi: se da contra el que violentamente ha sido retirado de su posesión.
·Interdicto unde vi armata: se da contra el que ha empleado armas para desposeer al
poseedor, es una violencia grave.
• Para los bienes muebles:
·Interdicto utrubi: no tiene límite de tiempo para pedir al pretor que emita la orden.
CAPÍTULO 25.1.: CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS
1. Conceptos generales de las cosas.
Las cosas, jurídicamente consideradas, son aquellos objetos del mundo exterior que resulten
susceptibles de utilidad y apropiación. En el Derecho Romano, para designar a las cosas se utiliza
el vocablo latino “res”, el cual forma parte de la expresión derecho real, con la que se hace
referencia a los derechos reales de cosa. Normalmente las “res”, los derechos, son los que
componen el patrimonio de una persona.
2. Clasificación de las cosas.
- Distingue en cosas inter patrimonio y cosas extra patrimonio: dentro y fuera del patrimonio.
Es decir, una cosa puede no estar en el patrimonio de una persona, no sólo porque esté
fuera de comercio, sino también puede estarlo debido a su consideración de cosa de nadie
(“res nullius”) o cosa abandonada (“res derelictae”).
- Distingue entra cosas intra comercio (toda cosa con la que se pueda comerciar) y cosas extra
comercio (bienes que no están dentro del tráfico jurídico). Tipos:
• Res extra comercio divinis iuris: están fuera del comercio de los hombres, no se puede
traficar con ellas por razones de derecho divino. Tipos:
• Res sacrae: cosas dedicadas a las divinidades romanas, templos y bienes sagrados,
mediante ceremonias a las que participaban los magistrados y los pontífices.
• Res religiosae: cosas que representan a las divinidades familiares, sepulcro...En cuanto
al sepulcro romano, a pesar de estar bajo la protección de los hombres, de generación
en generación se transmitía. Adquiría carácter de res religiosae cuando se introducía el
ser muerto, vacío no. (En la cabeza se encontraría el sepulcro).
• Res sanctae: cosas puestas bajo la protección de los dioses romanos, grandes
edificaciones que se ponían bajo la protección de los dioses, murallas, montes...
- Res extra commercium ius humani iuris: encontramos a las cosas públicas. Tipos:
• Res publicae in público uso: cosas que el pueblo romano utiliza. Son susceptibles de
relaciones comerciales.
• Res publicae in patrimonio populi: son cosas públicas, que tiene bienes en propiedad
que no están para el uso público. Cosas que tiene en propiedad el Estado. No las ponían
para disfrute de los hombres, lo que se hacían con estos bienes era arrendarlas para
sacarles dinero.
• Res comunes ómnium: el mar, los océanos.
• Res universitatis: son los bienes que pertenecen a las ciudades romanas y son de uso
colectivo.
• Res mancipi: aquellos bienes que para transmitir su propiedad se debe de utilizar esta
res. Puede ser el fundo, los esclavos, los animales de tiro y carga y las servidumbres.
- Distingue entre res mobiles o res inmobiles.
• Res mobiles: son los bienes que se pueden mover; es decir, llevar de un lugar a otro.
• Res inmobiles: son los bienes que no se pueden mover.
- Distingue entre bienes consumibles o bienes no consumibles.
• Consumibles: aquellas que su destino conlleva a su desaparición física o económica.
• No consumibles: aquellas que su destino conlleva su transformación o deterioro.
- Distingue entre cosas fungibles o cosas no fungibles.
• Fungibles: aquellas que se puede sustituir fácilmente por otras y se tienen en cuenta por
su peso, medida o longitud.
• No fungibles: aquellas que se aprecian por sus características individuales
objetivamente.
- Distingue entre cosas genéricas o cosas específicas.
• Cosas genéricas (objetividad): aquellas que pertenecen a un grupo de cosas.
• Cosas específicas, (subjetividad): aquellas que se tienen en cuenta por alguna
especialidad.
- Distingue entre cosa simple y universalidad.
• Cosa simple: aquellas que presentan una unidad orgánica independiente.
 • Universalidad: aquellas cosas que se tienen para el derecho como un todo, aunque no
haya entre ellas unión física.
- Distingue entre cosa principal y cosa accesoria.
• Cosa principal: aquella que determina la naturaleza o fin económico-social del bien.
• Cosa accesoria: aquella que la ornamenta y facilita su uso.
- Distingue entre cosas divisibles o cosas indivisibles.
• Cosas divisibles: aquellas que pueden fraccionarse sin que ello afecte a su naturaleza, ni
las partes resultantes pierdan sus cualidades.
• Cosas indivisibles: aquellas en las que tales características no se producen.
- Distingue los frutos naturales: aquellos bienes que produce la madre naturaleza. Pueden ser
de origen animal, vegetal o mineral. Tipos:
• Pendentes: aún están unidos a la cosa madre.
• Separados: los desunidos de la cosa madre.
• Percibidos: aquellos que ya han sido recogidos.
• Debidos percibir: aquellos que se pierden porque no se recogieron en el momento.
• Existentes: son los que se encuentran en el patrimonio de quién los recoge, pero no
consumidos aún.
• Cosumidos: los bienes ya consumidos.
Hay otros que se llaman frutos civiles, como los intereses producidos por un préstamo, la renta
en dinero generada por un arrendamiento...
CAPÍTULO 25.2.: LA PROPIEDAD
1. Conceptos generales de la propiedad.
Una vez creada Roma, el derecho de propiedad (la cual durante un tiempo no tuvo limitaciones)
era llamado propiedad colectiva de las gentes, hasta llegar a un momento (antes de las XII tablas,
V a.C.) a la propiedad privada o individual, donde se limitarían los bienes muebles. Existía en
propiedad privada el heredium (era lo único que podía transmitir el paterfamilias vía mortis
causa), el pompetium (diferenciaba territorio romano del no romano) y territorio no asignado
(suelo público romano).
En el V a.C., en las XII tablas, se regula la propiedad, y es en el II-I a.C. cuando la propiedad
evoluciona desde el punto de vista jurídico y pasamos del concepto de las XII tablas a dominium
ex iure quiritium y otras situaciones análogas a la propiedad, pero a las que no se pueden llamar
propiedad.
En aspectos terminológicos es un derecho y es real porque recae sobre una res. En las fuentes
más antiguas tenemos la res habere (tener la cosa), mancipium (tener poder sobre las cosas), y
en las fuentes más cercanas a la actualidad encontramos dominium que deriva del domus (casa).
En cuanto al término proprietas (propiedad) se crea para oponerlo a lo comunis (en comunidad).
En cuanto a la definición, en casi todas las instituciones las conductas son identificables, pero en
la propiedad, como tiene un poder ilimitado sobre la cosa, es una dificultad definirla.
Constantino en el Codex habla de la propiedad en el mandato, de forma que esa definición no
nos sirve. Con las Instituciones de Justiniano sucede lo mismo. El jurista Bartolo de Sassoferrato
decía que era el derecho de gozar y disponer una cosa enteramente sin más límites que los
establecidos en las leyes; un oncepto parecido al que tenemos actualmente en el Código Civil.
2. Tipos de propiedad.
- Dominium ex iure quiritium: se necesita:
• Capacidad en la persona: tiene que tener el “ius comerci”.
• Idoneidad de la cosa: el bien mueble o inmueble tiene que ser susceptible de comercio,
así como ha de estar en Italia pues el Estado romano ejerce el dominio sobre los fundos
provinciales.
• Modo específico y determinado de adquisición de la propiedad, con las formalidades
que marca el derecho civil romano: para los bienes muebles es suficiente la traditio
 (también es posible la in iure cessio), pero para las cosas mancipables (fundo, esclavos,
animales de tiro y carga y servidumbres) se necesita la mancipatio o la in iure cessio.
- Propiedad peregrina: se produce cuando hay ausencia de ciudadanía romana y, por tanto,
no hay “ius comerci”. Así pues, los peregrinos no pueden convertirse en propietarios de
bienes, sino solo en propietarios bonitarios que tienen esas cosas legalmente entre sus
bienes, pero sobre ellas no poseían el dominio ex iure quiritium. Sin embargo, existen modos
que les permiten tomar posesión de cosas, y para evitar situaciones injustas, el pretor les
concedió acciones “in rem”, que consistían en crear una ficción a efectos de recuperar el
bien; una ficción consistente en que el peregrino fingiese ser ciudadano romano para
conseguir la ejecución de la acción.
- Propiedad bonitaria o pretoria: aquella en cuya adquisición o transmisión no se habían
respetado algunas de las formalidades exigidas para la propiedad quiritaria o civil. El pretor
protege por medios procesales a quienes, por no haber observado las formalidades civiles
de la mancipatio o de la in iure cessio, son meros poseedores de la cosa. El pretor protege
esta propiedad concediendo una actio publiciana, que es análoga a la reivindicatio.
- Propiedad provincial: las tierras provinciales son dejadas a los particulares en simple goce,
pagando un stipendium o tributum al Estado. Posteriormente, la propiedad territorial se
expande, al asignar Roma y dividir el ager publicus existente en la Península Itálica, entre
muchas familias romanas, concediéndoles señoría jurídica, al tiempo que se extiende la
ciudadanía a romana a las comunidades itálicas. Fuera de Italia seguirá aplicándose el viejo
sistema de posesiones, quedando la propiedad de hecho de los particulares protegida por
los gobernadores.
Estos 4 tipos de propiedad, en el siglo III, finalmente se quedan en la propiedad civil romana, así
pues desaparece:
- Propiedad peregrina: porque en el año 212 el emperador Caracalla concede la ciudadanía
romana a todos los habitantes del Imperio.
- Propiedad provincial: porque se pagarán tributos en todos los fundos tanto en la península
como fuera.
- Propiedad bonitaria o pretoria: porque llegará un momento en el que aparecen los registros
públicos.
3. Defensa de la propiedad.
- Actio reivindicatoria: utilizada por el propietario que no posee la cosa para reclamar la
restitución de la misma de quien la posee, previo reconocimiento de la cosa.
• Actor: busca que la posesión vuelva al propietario y su derecho sea completo. Era
normal también usar la actio exhibitoria para que el demandante viese quien tenía la
cosa realmente, sucediendo también en los casos de ascensión cuando se juntan dos
cosas y el propietario los separa.
• Demandado: el que tiene la posesión sobre el bien porque tiene corpus y animus. Pero
en el Derecho justinianeo son:
- Detentador: aquel que tiene el corpus y la posesión.
- Poseedor falso: aquel que litiga para beneficiar a otro y le beneficia en usucapión. Se deja
demandar sin tener la cosa para que otro usucapie. La consecuencia es el pago del valor de
la cosa, además de la devolución de la cosa.
- Poseedor ficticio doloso: aquel que va con mala fe. No le interesa el objeto, sino hacer daño
al propietario.
- Acción negatoria: se emplea cuando alguien pretende tener un derecho sobre algo que no
tiene. La acción negatoria pide el cese de molestar mediante el pretor.
- Acción de contención del agua pluvial: cuando tenemos un daño actual o temido. Se utiliza
en aquellos casos en los que el vecino altera el curso del agua y nos está perturbando.
- Interdicto: orden del pretor, sin abrir un juicio, a instancias de un poseedor perturbado o
incluso desposeído contra el autor de la desposesión.
- Interdicto de las ramas del árbol caído: el pretor limita unos días de la recogida de leña del
demandado.
- Cavación de daño temido: se produce cuando el vecino está realizando una obra que prevé
daño a nuestra propiedad. Ese vecino debe prestar una caución; esto es, un dinero para
garantizar que, si se produce algún daño por la obra al vecino, éste dispone de ese dinero.
Si no lo quiere dar, el pretor emite un pronunciamiento que es la misión imposesiones y, si
aun así sigue sin prestar caución, el pretor lanza un segundo decreto con el que nos da vía
libre para poder llegar a convertirnos en propietarios.
- Denuncia de obra nueva: significa que unos vecinos de otra ciudad ejercitan una obra nueva y
otros vecinos acuden al pretor exponiendo que dicha obra altera la estructura de la
urbanización. Si no se paraliza la obra, se lanza una acción de demolición.
4. Limitaciones a la propiedad pública.
Estas son inderogables, no se pueden cambiar, por razones de interés público. Estas son:
- Nota censoria para proteger la agricultura.
- Expropiación forzosa por falta de causas públicas: que el Estado o un ente por causa pública
justi precio le obligue a darlas en su propiedad.
- Limitaciones a la propiedad por temas religiosos: los terrenos alrededor de templos,
templos, etc. Son sagrados.
- Distancias entre edificios: tenían que tener un mínimo de 5 pies. Se llamaba interlimitare en
el campo por razones higiénicas. Era llamado hambitos en la ciudad.
- Altura de los edificios: es por mera estética romana o de la estética de la urbanización por
buena vista.
- Otras disposiciones urbanísticas: aquí entra desde quitar las vistas a alguien en el mar, de la
luz y del sol, etc. Es la restauración de la estética.
- Limitaciones de los fundos rivereños: esto significa que el propietario a orillas de un río se
tiene que aguantar con los pescadores porque eso es de orden público.
- Limitaciones a la propiedad por paso necesario: cuando la calzada sea impracticable, deben
dejar que los ciudadanos pasen por su terreno.
- Minas: llegó un momento en el que el Estado romano ordenó que había que explotarlas y el
Estado le devuelve un 10% al propietario.
5. Limitaciones a la propiedad privada.
- Los vecinos tienen que soportar que sus vecinos entren a recoger sus frutos días alternos.
- En caso de que las ramas entren en nuestro fundo, si las ramas son superiores de 15 pies no
pueden entrar, lo tienen que aguantar porque no le molesta.
- Si el vecino no le importa si es posible que el vecino disperse el curso del agua.
- No se pueden realizar obras que paren la acción del viento en su fundo para el trigo y paja.
- En el caso de construcción o reparación de una casa al lado de otra estaba prohibido acabar
la luz del vecino; sino le importa el vecino, sí.
6. Condominio.
El condominio, en su origen, es el consortium, que se produce cuando el paterfamilias moría y
dejaba herencia. Tenía una cuota ideal que significaba que, a cada uno, le pertenecía un cuarto,
pero no teórico. Si no existe la cuota se reparte a parte iguales.
- Estructura interna: si da frutos se reparte a la cuota de cada uno.
- Facultades:
• Puede disponer cada uno como quiera de su cuota.
• Si alguien renuncia a su cuota, la cuota que deja el que se va acrece entre los demás,
repartiéndose entre los que quedan.
• En el caso de inmueble, los herederos tienen el ius provendi. No pueden crearse
servidumbres.
 • Las reglas que deben imperar en caso de una institución, la clase está en mantener las
cosas con buena fe y haciendo un buen uso de la misma debe imperar buena fe, lógica
y el uso normal.
CAPÍTULO 26: MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
- Tesoro: es un antiguo depósito de monedas o de objetos preciosos del que no se conserva
memoria ni se puede determinar quien fue su dueño. Originariamente, el tesoro era
propiedad del titular del fundo donde se encontraba; la regulación del tesoro corresponde
a Adriano:
• Si el tesoro es encontrado en terreno del descubridor, se hace de su propiedad.
• Si es encontrado en terreno ajeno, la mitad para el descubridor y la mitad para el
propietario del terreno.
• Si es encontrado en territorio público, la mitad para el Estado y la mitad para el
descubridor.
Es necesario que el descubrimiento sea fortuito. En caso contrario, el tesoro se atribuye
en su totalidad al propietario del lugar donde se encontró.
- Especificación: consiste en transformar, mediante el trabajo, la materia ajena en una cosa
específica. Los sabinianos opinaban que el nuevo objeto era propiedad del dueño de la
materia prima, toda vez que los proculeyanos lo atribuían al especificador. Una opinión
intermedia sostenía que era del propietario de las materias primas si la cosa podía volver a
su estado originario y del especificador si esto no era posible. Con Justiniano, la nueva cosa
pertenecía al especificador si había actuado de buena fe (pensado que la materia no era de
nadie) o si había aportado parte de dicha materia prima.
El propietario de la materia tendrá derecho a ser indemnizado por su valor, cuando la
propiedad del nuevo objeto se atribuye; y viceversa, éste deberá ser indemnizado por su
trabajo, cuando el nuevo objeto se atribuye al propietario de la materia.
- Ocupación: consiste en apoderarse de una cosa que no pertenece a nadie con la intención
de hacerla propia. Ha de reunir los requisitos de que se trate de una res nullius (que no tenga
dueño); que se realice el acto de apoderamiento (aprehensión); y que haya la intención de
tener la cosa para sí. Supuestos:
• La caza de animales salvajes, de aves y de pesca. El animal herido se hace del cazador
cuando efectivamente lo captura. Se puede cazar en territorio de propiedad ajena, salvo
la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada. Pero si el cazador ha
adquirido ya el animal, lo conserva.
• Las cosas arrebatadas al enemigo por particulares. Si es un soldado, la cosa ocupada
(botín de guerra) pertenece al Senado romano, salvo que fuese autorizado el saqueo.
• Las cosas arrojadas por el mar al litoral. Basta el descubrimiento sin necesidad de
aprehensión.
• Las islas nacidas del mar. Se hace propiedad del primer ocupante.
• Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae). Si se trata de cosas muebles
se produce el abandono de la misma y si se trata de cosas inmuebles se produce la
renuncia a la titularidad. Se plantea la duda de determinar el momento a partir del cual
se entiende abandono la cosa:
- Para algunos juristas dicho abandono se produce en el mismo instante en que su propietario
renuncia a ella.
- Para otros, el propietario lo que pretende con su renuncia es transmitir la cosa a persona
incierta. Por tanto, el abandono no se consuma hasta que el tercero toma posesión de la
cosa abandonada.
- In iure cessio: se trata de un proceso fingido consistente en que comprador y vendedor
acuden ante el pretor para plantear la propiedad de un objeto que, para ellos, es realmente
el objeto de una compraventa. Delante del pretor, el demandante (comprador) afirma que
 la cosa es de su propiedad y el demandado (vendedor) guarda silencio, lo que supone su
allanamiento, de manera que el pretor adjudica la propiedad al demandante.
Podían cederse todo tipo de cosas. Fue muy utilizada por su carácter abstracto y por la
seguridad que este modo reportaba al hacerse ante el pretor. Desaparece en la época
posclásica.
- Mancipatio: se trataba de un negocio formal, efectuado mediante la proclamación de una
serie de palabras solemnes y rituales, en presencia de 5 testigos (varones y púberes) y del
libripens, que portaba una balanza donde se pesaba los pedazos de bronce que hacían las
veces de dinero. El comprador afirmaba que la cosa le pertenecía en derecho a quirites y
que la compraba por el rito del bronce de la balanza. El transmitente estaba obligado a
garantizar al adquirente la pacífica disponibilidad de la cosa y a prestarle su ayuda en el caso
de que un tercero le reivindicase la propiedad de la cosa. Si el adquirente era vencido en el
proceso, disponía de la actio auctoritatis para reclamar al transmitente el doble de lo
pagado.
La mancipatio duró hasta la época clásica y decayó en la postclásica hasta ser eliminada de
las fuentes por Justiniano, sustituyéndola por la traditio.
- Confussio y conmixto: La confussio es la mezcla de objetos líquidos, toda vez que la conmixto
es la mezcla de objetos sólidos. Si la mezcla es voluntaria, hay una copropiedad querida,
mientras que si es involuntaria, nos encontramos ante dos supuestos:
• Si se pueden separar, cada propietario puede solicitar la exhibición y devolución de sus
cosas mediante la actio ad exhibendum y la acción reivindicatoria.
• Si no se pueden separar, se produce un condominio involuntario que puede extinguirse
con la actio communi dividendo. El juez procederá a adjudicar a cada copropietario la
cuita correspondiente en virtud de sus aportaciones.
Un supuesto concreto es el de la mezcla de monedas, cosas fungibles por lo que no cabe la
reivindicación específica. El poseedor de la mezcla deviene propietario de la totalidad debiendo
indemnizar al otro por el valor correspondiente a sus monedas mezcladas, si conoce este. Si no
se sabe lo que han aportado cada uno, se dividen y reparten las monedas en partes iguales.
- Adiudicatio: atribución o asignación de la propiedad a una persona o al fisco. En general,
tiene lugar en los juicios divisorios (no se ponen de acuerdo en las cuotas ideales). También,
normalmente, se aplica en las propiedades de los lindes cuando hay problemas por no saber
dónde acaba la propiedad de cada vecino.
- Adquisición de frutos: los frutos naturales desprendidos de la cosa que los produce por
causas naturales (maduración, gestación…) o por el bien del hombre, son objeto de
propiedad independiente. Los frutos civiles se consideran separados al vencimiento de cada
día. El propietario de la cosa que los produce y el poseedor de buena fe adquieren los frutos
naturales por separación, sin tener que realizar ninguna actividad. El usufructuario y otras
personas distintas del propietario de la cosa que tienen derecho a los frutos, los adquieren
por percepción; esto es, por recogida.
- Accesión: cuando dos cosas con distinto dueño se unen definitivamente, el propietario de la
principal adquiere la accesoria. Tipos:
• Accesión de una cosa mueble a otra cosa mueble:
- Ferruminatio: consiste en unir a un objeto de metal otro accesorio del mismo metal. El
accesorio accede a lo principal.
- Textura: consiste en entretejer hilos a una tela. Los hilos acceden a la tela.
- Tinctura: la prenda es lo principal y el tinte lo accesorio.
- Pinctura: para algunos juristas lo principal es la tabla; para otros la pintura. Justiniano afirmó
que la cosa principal era la pintura.
- Scriptura: lo escrito accede al pergamino.
• Accesión de una cosa mueble a otra cosa inmueble:
- Satio o sembra: cuando se siembra sobre suelo ajeno, en virtud del principio superficies solo
cedit, lo sembrado sobre un suelo de otro dueño se hace propiedad de éste.
- Implantatio: plantación de árboles o arbustos en suelo ajeno. Sucede lo mismo que en el
caso anterior.
- Inaedificatio: cuando se construye en suelo ajeno, el edificio se hace propiedad del dueño
del solar.
• Accesión de una cosa inmueble a otra cosa inmueble:
- Aluvión: es el incremento insensible, paulatino, que sufre un fundo como consecuencia de
los materiales que la corriente del río va depositando y que acceden al dueño del fundo.
- Avulsión: incremento repentino como consecuencia de un arrastre violento de tierra,
semillas o plantas de otros fundos. Las cosas trasladadas se consideran propiedad del dueño
del fundo receptor cuando se unan orgánicamente con su fundo.
- El cauce abandonado por el río: si el río deja su antiguo cauce, este se distribuye entre el
propietario de los fundos ribereños. La división se hace considerando como línea medianera
el eje del río, sobre el que se trazan perpendiculares desde los límites de los fundos
ribereños.
- La isla nacida en el río: cuando se forma una isla en medio del río por el cambio del curso de
las aguas o por otros fenómenos naturales, esta se hace propiedad de los dueños de los
fundos ribereños. La división se realiza como en el caso anterior.
- Traditio: es un negocio propio del derecho de gentes, libre de forma, utilizado para
transmitir la propiedad de las res nec mancipi mediante su entrega. Requisitos:
• La entrega de la cosa: en Derecho antiguo era necesaria la entrega material. No
obstante, en el Derecho clásico se espiritualiza.
• Que el transmitente sea propietario de la cosa y tenga capacidad para disponer de ella.
• Que el adquirente tenga capacidad para adquirir.
• Es necesario un acuerdo de voluntades de trasmitir y de recibir la propiedad.
• Ese acuerdo de voluntades debe basarse en una causa justa; es decir, en un negocio
apto según el ordenamiento jurídico para transmitir la propiedad. Cuando falta esta
causa justa se adquiere la posesión.
- Usucapio: es un modo de adquirir la propiedad mediante la posesión ininterrumpida de la
cosa, con justa causa, durante el tiempo establecido por la ley. Requisitos:
• Possessio: la tenencia material del objeto con intención de tenerlo en exclusiva.
• Res habilis: el objeto sobre el que recae la usucapión ha de ser una cosa hábil; es decir,
susceptible de propiedad romana.
• Bona fides: la buena fe supone que el poseedor tiene la convicción de que su posesión
no perjudica los derechos o intereses de otras personas. La buena fe se exige tan solo al
comienzo de la usucapión. La mala fe sobrevenida no vicia la usucapión ya iniciada.
• Tempus: es necesario que el poseedor posea ininterrumpidamente durante dos años los
bienes inmuebles o un año los bienes muebles. Si un tercero o el propietario posee
efectivamente la cosa, la posesión se interrumpe y el plazo debe comenzar a contarse
de nuevo. Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la
usucapión. Además, se acumula el plazo del poseedor actual el tiempo que completo la
persona de quien recibió la cosa.
• Justo título o justa causa: es aquel acto jurídico previo que hubiera servido para
transmitir la propiedad de la cosa de no estar viciado. Estas justas causas son:
- Las mismas que para la tradición con excepción del préstamo: dación en pago, compra,
donación.
- Las mismas que pueden justificar una posesión civil: por el abandono de una cosa por su
propietario, por el legado vindicatorio, por la herencia, por concesión pretoria.
- Como propio: en este título se incluyen otras posesiones de buena fe, entre las que se
consideran los casos de posesión que por error se fundan en una causa o título existente.
CAPÍTULO 27
1. Concepto de enfiteusis.
Se trata de un derecho real enajenable y susceptible de transmisión por el enfiteuta, mediante
actos inter vivos y mortis causa, que atribuye a su titular la facultad de usar y disfrutar de un
fundo ajeno, con la obligación de no deteriorarlo y de pagar un vertigal. Se puede defender la
enfiteusis con acciones parecidas a las de la propiedad.
2. Concepto de superficie.
Se trata de un derecho real en cosa ajena que faculta a su titular, denominado superficiario, a
levantar y disfrutar de una construcción sobre suelo ajeno, o bien de disfrutar de un edificio ya
construido, con la obligación de abonar al dueño del solar una cantidad determinada (solárium
o pensio), que solía satisfacerse en el momento de constitución de la superficie o a plazos fijados
por ambas partes. Se puede defender la superficie a través del interdicto de superficie, con el
que el magistrado se acerca al lugar y si se está perturbando la superficie, ordena al infractor
que pare en su acto.
CAPÍTULO 28: LAS SERVIDUMBES
1. Conceptos generales.
La servidumbre es un derecho real que tiene un sujeto sobre cosa ajena. Se basa en la existencia
de un fundo llamado dominante, y otro llamado sirviente. El propietario del fundo sirviente debe
ceder el paso a la dominante, y en caso de que se niegue, el propietario del fundo dominante
podrá ejercer acción contra él.
En cuanto a los principios de la servidumbre:
- Debe estar fundada en razón a una utilidad objetiva del fundo.
- Debe ser permanente, pues no sería jurídicamente apropiado crear una no permanente.
- Se establece siempre entre fundos vecinos.
- Nadie se sirve a sí mismo. Si alguien es propietario de dos fundos colindantes no se necesita
la servidumbre, pues no tiene sentido pedir paso para algo que es de tu propiedad.
- Consiste siempre en un permitir o en un no hacer.
- Es indivisible.
- No puede enajenarse independientemente por prenda, usufructo, arrendamiento… Va
siempre adjunta a los fundos intervinientes.
Hay dos tipos de servidumbres: servidumbres prediales rústicas (en el campo) y prediales
urbanas (en la ciudad).
Las primeras se establecen con el fin socio-económico de un fundo, y son varias:
- Servidumbre predial rústica de paso: iter (paso estrecho), actus (paso más ancho, para
caballos o carruajes) y vía (la más amplia, podía pasar el ganado).
- Servidumbre de acueducto: cuando se necesita del fundo sirviente para recibir agua de un
acueducto.
- Servidumbre de abrevadero: cuando un determinado tipo de ganado necesita hierba del
fundo dominante.
Las prediales urbanas se establecen para la comodidad entre vecinos:
- Servidumbre por desagüe por tuberías o canales.
- Servidumbre vertiente de agua de lluvia: el agua que llega al fundo sirviente debe expulsarse
para que no se inunde.
- Servidumbre de apoyo de viga o muro.
- Servidumbre de avance sobre el fundo vecino tejados, ventanas o balcones.
- Servidumbre de prohibición de elevar edificios superiores a cierta altura.
- Servidumbre de privación de luces.
- Servidumbre de abrir ventanas para tener luz sobre el fundo del vecino.
En cuanto a la constitución de las servidumbres, en el Derecho clásico se constituye por los
modos que aprueba el Derecho civil romano:
- Por mancipatio o in iure cessio por ser cosa mancipable.
- Reserva de una servidumbre al enajenarse una cosa por mancipatio o in iure cessio también.
- Por legado.
- Por adjudicación: si dos se pelean por aplicar una servidumbre, el juez aplicará la que sea
necesaria.
- Por usucapión.
En Derecho postclásico se admiten modos no tan formales como el clásico, así pues, se producen
por: pactos, adiudicatio, legado, usufructo, vetustas (adquirir un derecho real por su ejercicio
desde tiempo inmemorial), patientia (el propietario del fundo sirviente no dice nada, calla),
prescripción (como la usucapio, pero de 10-20 años).
En cuanto a la extinción de las servidumbres:
- El fundo sirviente se convierte en cosa extracomercio para siempre.
- Demolición del edificio dominante o del fundo sirviente, a menos que se reconstruya.
- Confusión: que ambos fundos se conviertan en propiedad del mismo dueño.
- Renuncia del titular.
- Por resolución del derecho del concedente: se crea una servidumbre con una condición.
- Por no uso: si no ejerce el derecho real de servidumbre en 2 años en época clásica, en
Derecho justinianeo entre 10 y 20 años dependiendo de si están presentes o no los
propietarios de ambos fundos. Se conoce como usucapio libertatis.
En cuanto a la protección de las servidumbres, lo que se pretende por quien reclama la
servidumbre es tener derecho a ella. En el juicio, el actor es el propietario del fundo dominante
y puede usar la actio confessoria o la vindicatio servitutis. El demandado es el propietario o
incluso el poseedor del fundo sirviente y, en época ustinianea, cualquier tercero que estuviese
viviendo en dicho fundo. Las servidumbres, aun siendo derechos, bastaba con una simple orden
del pretor para crearlas; es decir, se podían usar remedios extraprocesales.
CAPÍTULO 29: EL USUFRUCTO
1. Conceptos generales.
El usufructo es derecho real sobre cosa ajena que concede a su titular el derecho a usar o
disfrutar una cosa sin alterar su esencia o destino. Encontramos usufructuario y nudo
propietario, el cual será de nuevo dominus de la cosa cuando acabe el derecho de usufructo.
Generalmente se establecen entre personas que se conocen. Un usufructuario puede ser una
persona física o jurídica.
El objeto del usufructo cae sobre bienes no consumibles, que se puedan devolver al final. En
Derecho clásico no se puede modificar la cosa; en Derecho postclásico sí, siempre que sea para
mejorarla.
En cuanto a los frutos que da la cosa, lo normal es que el usufructo se dé sobre cosas propias de
la naturaleza. Si son frutos civiles, como una villa romana, que el usufructuario alquila y da
frutos, pertenecerán al usufructuario.
En cuanto a las obligaciones del usufructuario:
- Conservar la cosa en buen estado.
- Hacer reparaciones ordinarias o módicas.
- Pagar los posibles tributos que recaigan sobre la cosa.
- Usar la cosa según el arbitrio de un hombre recto (con lógica).
- Prestar la cautio usufructuaria (cantidad de dinero que entrega el usufructuario para
asegurar que se entregará el objeto tal y como fue entregado). El usufructuario no responde
del deterioro natural del bien o perecimiento.
El usufructo es un derecho estrictamente personal, concedido a personas que conocemos y que
sabemos que lo necesitan. El usufructuario no puede enajenar su derecho de usufructo, aunque
sí puede ceder su ejercicio. El propietario tiene derecho al goce de la cosa si no lesiona el derecho
del usufructuario.
En cuanto a la constitución del usufructo:
- Puede nacer por legado.
- Por adjudicación del juez.
- Por in iure cessio.
- Por deductio en la Península Ibérica.
- Por pactos y estipulaciones en las provincias.
En cuanto a la extinción del usufructo:
- Por muerte del usufructuario.
- Por consolidatio (cuando el usufructuario se convierte en propietario).
- Por renuncia del usufructuario (en Derecho clásico más formal que en Derecho justinianeo).
- Por destrucción de la cosa o alteración de su destino.
- Por no uso (2 años BI, 1 año BM).
- Por capitis diminutio, ya sea máxima (pérdida de libertad) o media (pérdida de ciudadanía
romana).
En cuanto a la defensa del usufructo, se defiende mediante la actio confessoria. Su demandante
es el usufructuario para que el nudo propietario sea obligado por el juez a reconocer el uso y
disfrute de la cosa por parte del usufructuario. También se puede defender con interdictos como
la servidumbre. La vindicatio usufructuaria se da para defender al usufructuario en su uso de la
cosa.
El cuasiusufructo es aquel que recae sobe un bien consumible, el nudo propietario recibirá una
cosa del mismo género, especie, calidad y cantidad que la cosa consumida por parte del
usufructuario.
CAPÍTULO 30: DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1. Conceptos generales.
El sujeto pasivo (deudor) en una relación obligatoria puede garantizar el cumplimiento de su
obligación al acreedor de forma real de 3 maneras:
- Fiducia: institución a la que se recurre para garantizar una deuda contraída. Mediante ella,
el deudor enajena (le da la propiedad) una cosa a su acreedor. A esta fiducia se le añade un
pacto de restitución (una vez satisfecha la deuda, el acreedor devolverá el objeto al deudor
que cumplió) de la cosa. También se puede añadir otra cláusula, la lex comisoria (fijar un
plazo máximo al término de la deuda).
Cuando al acreedor no le interese la cosa del deudor, puede proceder a la venta de la cosa dada
en garantía, si existe autorización previa por parte del deudor:
• Si la vende y la cosa que le dio en propiedad tiene más valor que la deuda, se da el
superflum (deuda de 20, garantía de 50, tras venta de ésta, ese 30 constituye el
superflum, que se le debe dar al deudor).
• Si la vendiese sin autorización, se emplea la actio fiduciae (por parte del deudor).
Tras realizar todo de manera correcta y satisfecha la deuda, el acreedor debe devolver la cosa
dada en garantía al deudor.
- Prenda (pignus): derecho real de garantía. Es igual que la fiducia. A una persona (deudor
pignorante), que contrae una obligación con un sujeto, se le exige una garantía de pago a
través de la transmisión de la posesión natural/detentación de una cosa. El deudor no deja
de ser propietario, y el acreedor es el acreedor pignoraticio. Tiene un origen antiguo, el cual
es que un arrendador de tierras tomaba en prenda los aperos de labranza del agricultor
como garantía de pago de ese arrendamiento.
Se puede constituir por convención de las partes, por disposición de la autoridad o por
legado. Siempre sobre cosa intracomercio y enajenable. También se pueden dar créditos,
una cuota de un condominio, frutos… Sólo con bienes muebles.
En cuanto al contenido de la prenda:
• El acreedor pignoraticio tiene el ius possidendi.
• El acreedor no puede usar la cosa (si la usa, furtum usus).
• Cuando la cosa da frutos: si se pactan intereses, lo que dé de frutos se aplica al pago de
los intereses; si no se pactan intereses.
 • Dentro de la prenda se encuentra el pacto de distrahendo: si el deudor no ha cumplido
con su obligación, el acreedor pignoraticio venderá la cosa. Si el valor de la cosa es
superior a la deuda, ese superflum deberá ir al deudor.
• A veces se acudía al pacto de rescate: si el acreedor pignoraticio no decide vender la
cosa, aunque el deudor no pague en el plazo, pero sí después, tiene derecho a recuperar
la cosa.
• La acción que procede si el acreedor pignoraticio no devuelve la cosa cuando el deudor
cumple es la actio pignoraticia, para obligar al acreedor a devolverla.
• Si la cosa prendada es un animal y es necesaria su manutención, estos gastos del
acreedor serán compensados por el deudor en el pago (2 deudas, principal y
sobrevenida)
- Hipoteca: derecho real de garantía. Similar a la prenda, pero sin desplazamiento de ella.
Recae sobre bienes inmuebles. Consiste en que a una persona que ha contraído una
obligación de pago, el acreedor le exige una garantía de pago (BI) similar a lo prestado.
Puede haber pluralidad de hipotecas sobre un mismo BI:
• Hay hipotecas privilegiadas en las que no rige el tiempo (créditos a favor del Estado, las
concedidas a la mujer sobre el patrimonio de su marido para garantizar la restitución de
los bienes dotales).
• Las constituidas en documento público, instrumenta publice confecta, o en documento
privado suscrito por tres testigos presentes, instrumenta quasi publice confecta.
• Ius offerendi: supone que, habiendo diversidad de hipotecas, un acreedor posterior en
grado (temporalmente) ofrece a un acreedor de rango preferente la satisfacción de su
crédito.
En cuanto a la extinción de prenda e hipoteca:
- Destrucción de la cosa.
- Renuncia del acreedor.
- Confusión: nadie es deudor de sí mismo.
- Venta por parte del acreedor pignoraticio.
- Prescripción a favor de terceros.
CAPÍTULO 31: LAS OBLIGACIONES
1. Conceptos generales de las obligaciones.
Una obligación, en sentido jurídico, es la relación jurídica que une a dos sujetos, por la cual un
sujeto (acreedor) tiene la facultad de exigirle a otro sujeto (deudor) un determinado
comportamiento positivo (acción) o negativo (omisión) denominado prestación.
En las fuentes romanas, Paulo dice que la naturaleza de las obligaciones no consiste en hacernos
adquirir una cosa corporal o servidumbre, sino que otra persona puede compelida (obligada) a
darnos algo, hacer algo, prestar o resolver algo.
Supone una gran diferencia entre Derechos Reales y obligaciones. Así pues, un Derecho Real es
un poder inmediato que tiene una persona sobre otra cosa; es oponible erga omnes, frente a
cualquiera que se oponga se podrá defender. Por su parte, una obligación es totalmente
diferente, es un vínculo que une a dos personas. Si existe una persona concretamente obligada
no es oponible erga omnes porque solo es entre dos personas concretas (deudor y acreedor).
La principal definición de obligación nos la da Florentino, quien dice que es un vínculo jurídico
por el cual estamos compelidos a pagar alguna cosa según el Derecho de nuestra ciudad
(obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicius solvendae rey secundum
nostrae civitatis iura).
La naturaleza del vínculo es en un principio personal porque en el origen del Derecho Romano
se respondía con la propia persona (Tabla XI, nexum, acto de automancipación del deudor). Se
transformó en el 326 a.C. con la Lex Poetelia Papiria para de la responsabilidad personal por
deudas a la responsabilidad patrimonial por deudas (se responde con el patrimonio presente y
futuro). Este vínculo obligacional tiene unos elementos fundamentales:
- Débito: deber de cumplir una obligación.
- Responsabilidad: sujeción del deudor al acreedor que deriva del incumplimiento de una
obligación.
El objeto de la obligación es “pagarle algo a alguien” denominado prestación (elemento
objetivo), es aquello que debe realizar un deudor en favor de su acreedor para satisfacer una
obligación.
El contenido de la prestación nos lo daba la definición de Paulo:
- Dar: que nos entregue la propiedad de algo o constituya un Derecho Real.
- Hacer o no hacer (comportamiento negativo): hacer algo en su favor o permitir algo.
- Prestar o responder de algo: prestar garantía; dar o hacer algo con garantías.
En cuanto a los requisitos de la prestación para que la obligación sea válida:
- Posible: una prestación imposible hace nula la obligación, posible física y jurídicamente.
- Lícita: acorde a las leyes.
- Determinada o susceptible de determinación: las partes deben saber a qué se obliga.
- Debe tener carácter patrimonial: que sea susceptible de valoración económica.
En cuanto al lugar, siguiendo al principio de autonomía de la voluntad, será el lugar en el que las
partes hayan pactado. Si no se han pactado será en el domicilio del deudor o lugar donde se
hallen las cosas objeto de obligación.
En cuanto al tiempo, han debido pactar un tiempo en el que se cumpla la obligación, por tanto,
se debe cumplir antes porque el término (tiempo límite pactado) es el límite. Si se cumple
retrasadamente lleva aparejado unos intereses por demora. Si no está pactado se estará a la
naturaleza de la obligación.
2. Fuentes de las obligaciones.
Gayo dice que, o bien nacen de contrato (acto lícito), o bien nacen de delito (acto ilícito). Hay
obligaciones que nacen de responsabilidades por delito. A las obligaciones que no nacen de
contratos ni delitos son los cuasicontratos y cuasidelitos.
- Contrato: acto lícito convencional, con base en el acuerdo.
- Cuasicontratos: son actos lícitos no convencionales (ejemplo, pago de lo indebido y gestión
de negocios ajenos). No hay acuerdo, no es fruto de un mandato, pero tiene obligaciones.
- Delitos: actos ilícitos considerados como tales en el ius civile.
- Cuasidelitos: actos ilícitos que generan obligaciones pero que no están tipificados en los
delitos.
- Ley: gran fuente de obligaciones.
3. Clasificación de las obligaciones.
Según el objeto (prestación):
- A:
• Específicas: las que recaen sobre el objeto concreto del cual no hay 2. Recae sobre una
cosa individual.
• Genéricas: las que recaen sobre las cosas pertenecientes a un género. La prestación no
puede perecer. Nunca se volverán imposibles por pérdida de la cosa. La regla es el
género nunca perece.
- B:
• Alternativas: aquella en la que existen varias prestaciones distintas en el momento en
el que se constituye el contrato (in obligatione) con pagar una de ellas en el momento
de cumplir la prestación (in solutione) se ha extinguido la obligación. La elección de la
prestación a realizar si no se ha pactado nada elige el deudor. Debe elegir en el momento
in solutione. Si una de las cosas perece, la obligación nunca se volvería imposible porque
no se vuelve nula hasta que todas las prestaciones perecen.
• Facultativa: aquella en la que en el momento in obligatione solo hay una prestación
posible porque el acreedor faculta al deudor para que en el momento in solutione
 cumpla una distinta. Si la obligación se vuelve imposible se extingue, aunque no se haya
perdido la otra alternativa a pagar.
- C:
• Divisible: susceptible del cumplimiento parcial sin detrimento del valor de la cosa.
• Indivisible: no puede ser susceptible de cumplimiento parcial sin detrimento del valor
económico.
Según los sujetos:
- Ambulatorias: los sujetos no están predeterminados. Se determinan en el momento de
pagar (in solutione).
- Parciarias: cada uno de los deudores deberá pagar a cada uno de los acreedores que exigirán
su parte correspondiente a su cuota de crédito.
- Solidaria: cada uno de los deudores deberá pagar y cada uno de los acreedores podrá exigir
la totalidad de la deuda, pero cuando se produce el pago de la deuda entre un deudor y un
acreedor la obligación se extingue con respecto a los demás, sin perjuicio del posible ajuste
de cuentas posterior. Nace de pacto, de legado, de la ley en materia de tributos, de un acto
ilícito, etc. Es una excepción.
Según el vínculo:
- Civiles: tienen débito y responsabilidad en caso de incumplimiento.
- Naturales: tiene débito, pero no responsabilidad. Ejemplo, deudas de juego.
CAPÍTULO 32: DELITOS PRIVADOS
Un delito es un acto ilícito sancionado con una pena. Puede ser público oprivado. Los públicos
son juzgados por un tribunal público, con una multa pecuniaria o corporal como sanción. En
Roma no existie la cárcel como pena, aunque sí como medida provisional. La esencia de imponer
una pena al culpable reside en el carácterexpiatorio o de resarcimiento. Lo que caracteriza a los
delitos en Roma es:
- Intransmisibilidad activa.
- Si se condena a un filius, su paterfamilias podía pagar por el delito o entregarlo a la víctima.
- Acumulación de condenas.
- Perpetuidad de las acciones (excepto delitos pretorios, con plazo). Las obligaciones que
surgen por delitos son el hurto, la rapiña, el damnum iniura datum y la iniura:
- Hurto (furtum): aquel que quita una cosa ajena para apropiársela. También aquel que trata
la cosa como propia sin la voluntad del propietario. El animus furandi (intención del ladrón
del hurto) se sobreentiende. Según donde se encuentre la cosa, hay distintos tipos de hurto:
• Furtum rei: hurto de la cosa.
• Furtum usus: uso ílicito de la cosa.
• Furtum possessionis: apropiación indebida de la cosa.
- Rapiña (robo hoy en día): hurto cualificado. Sustracción de un bien con violencia.7
- Damnun iniura datum: daño causado en patrimonio ajeno, regulado por la lex Aquilia. Se
necesitan iniura, culpa y damnun. Se da en esclavos, animales... y corresponde una
indemnización por el daño causado.
- Iniura: ofensa contra la integridad física o moral de una persona. Distintos tipos:
• Atrox iniuria: injuria grave. Tres modalidades:
· Atrox iniura ex facto: grave por el hecho.
· Atrox iniuria ex loco: grave por el lugar donde se produce.
· Atrox iniuria ex persona: contra sujeto de alta condición.
CAPÍTULO 33
1. Concepto de sponsio.
Se trata de un contrato verbal consistente en el intercambio solemne y determinado de una
pregunta y una respuesta entre los intervinientes en la relación obligatoria. Se utiliza al
comienzo de la constitución de la fianza.
2. Concepto de stipulatio.
Consiste en una pregunta que es formulada por el estipulante a otra persona, la cual contesta
congruentemente quedando obligada por su promesa; es decir, el estipulante se hace acreedor
mientras que el promitente se vuelve deudor.
CAPÍTULO 34
1. Concepto de mutuo.
Se trata de un contrato por el cual una persona (mutuante) entrega a otra (mutuario) una
determinada cantidad de cosas fungibles. Surge la obligación de que el mutuario debe restituir
al mutuante esas cosas fungibles. Es gratuito, y si surgiesen intereses sería por acuerdo de las
partes. Hay 3 acciones para reclamar la devolución de cosas fungibles:
- Condición de cosa cierta.
- Si se entrega dinero: acción de cantidad de dinero cierta.
- Para el resto de cosas fungibles: acción triticaria.
2. Concepto de comodato.
Se trata de un contrato real, bilateral, imperfecto (sólo obligatorio para una de las partes) y de
buena fe. Consiste en que el comodante le entrega al comodatario una cosa para que la use
gratuitamente durante un tiempo debiendo restituirla al acabar ese tiempo. Cosa no
consumible. Las obligaciones del comodatario son: usar la cosa conforme a la naturaleza del
bien; responder por custodia; y la obligación final, que es restituirla, devolverla.
Las acciones que se pueden emplear son la actio commodati, para exigir la devolución de la cosa,
y la actio commodati contraria, que la ejercerá el comodatario para exigirle al comodante que
le indemnice los posibles daños que le causó la cosa en su uso.
3. Concepto de depósito.
Se trata de un contrato real, bilateral, imperfecto, gratuito y de buena fe. Consiste en que una
persona (deponente) entrega una cosa mueble a otra (depositario) con el fin de que la custodie,
la guarde y la devuelva cuando se le requiera a petición del deponente.
CAPÍTULO 35: CONTRATOS CONSENSUALES
- Compraventa: contrato consensual, de buena fe, a través del cual un sujeto
(vendedor) se obliga a proporcionar a otro (comprador) la pacífica y duradera
posesión de una cosa a cambio de una cantidad de dinero (precio).
Características de la compraventa:
• Se perfecciona con el mero consentimiento manifestado de cualquier forma.
• No produce efectos reales; es decir, no es traslativa de dominio por sí sola, hace falta
realizar un modo derivativo de adquisición de la propiedad para trasladarla del
vendedor al comprador.MPuede ser objeto de compraventa toda cosa intracomercio,
cuya venta sea lícita. También la venta de cosas futuras, como la emptio spei (compra
de esperanza) o la emptio rei speratae (compra de cosas esperadas), en la que la
compraventa nace con una condición suspensiva si se pierden las cosas esperadas.
En lo referido al precio, es la cantidad de numerario que se ha de mencionar para que nazca la
obligación del comprador que debe entregar monedas o dar garantía. Debía ser certum
(conocido), verum (verdadero) y debía consistir en dinero amonedado (pecunia numerata). La
determinación del quantum en el precio se
dejaba: en época clásica, a la libre fijación de las partes, y en época postclásica, se entendía que
cada cosa tenía un valor y un precio, hasta tal punto que, en BI, si la cosa era vendida por un
precio inferior a la mitad de su valor, podía solicitarse la rescisión de la venta.
En cuanto a las obligaciones del vendedor:
• Transmitir la pacífica posesión de la cosa vendida y hacer lo posible para que el
comprador se convierta en propietario de ella.
• Responder cuando en virtud de sentencia firme el adquirente es vencido en un juicio
reivindicatorio por el verdadero propietario de la cosa, y privado de la posesión de esta.
• Responder por vicios ocultos de la cosa vendida.
• Responder de toda actitud dolosa en la realización del contrato.
 • Responder del cumplimiento de los pactos añadidos en el contrato.
En cuanto a las obligaciones del comprador:
• Pagar el precio.
• Responder de toda actitud dolosa en la realización del contrato.
• Asumir la responsabilidad si la cosa, perfeccionado el contrato y en manos del vendedor,
se deteriora o perece sin culpa de éste, antes de la traditio de la misma.
En cuanto a las acciones ejercitables:
• Actio empti: ejercible por el comprador para exigirle al vendedor que cumpla sus
obligaciones.
• Actio venditi: ejercible por el vendedor para exigirle al comprador que cumpla sus
obligaciones.
• Actio redhibitoria: para el saneamiento por vicios ocultos, ejercible en un plazo de 6
meses desde la celebración del contrato, destinada a la rescisión del contrato y a la
devolución por parte del vendedor de hasta el doble de lo pagado por la cosa viciada.
• Actio quanti minoris: también para el saneamiento por vicios ocultos, acción estimatoria
ejercitable dentro del año desde la celebración del contrato, destinada a una rebaja en
el precio del contrato.
- Arrendamiento: contrato consensual, bilateral, imperfecto y de buena fe. Tipos:
• Locatio conductio rei (arrendamiento de cosa): una persona (locator) se compromete a
proporcionar a otra (conductor) una cosa para que la use y disfrute durante un tiempo
a cambio de una cantidad de dinero (merces). En cuanto a las acciones ejercitables por
parte del arrendador encontramos la actio locati; por parte del arrendatario, la actio
conducti. Ambas para exigirle al otro el cumplimiento de sus obligaciones.
• Locatio condutio operarum (arrendamiento de servicios): un locator se compromete a
poner temporalmente a disposición de un conductor su actividad laboral o la prestación
de un servicio a cambio de una merces.
• Locatio conductio operis (arrendamiento de obra): un conductor se compromete a
cambio de una merces a realizar cierta actividad, respondiendo del resultado, sobre una
cosa que le proporciona la otra parte contratante (locator).
- Sociedad: contrato consensual, de buena fe, bilateral o multilateral, en virtud del cual dos o
más personas (socii) se obligan recíprocamente a poner en común cosas o actividades de
trabajo para la consecución de un fin lícito, de utilidad común, a través de una gestión
unitaria.
En cuanto a las obligaciones de los socios:
• Aportar a la sociedad lo que prometió en el momento del contrato.
• Incorporar a la caja social todo lo adquirido.
• Cada socio participa a partes iguales en pérdidas y ganancias, salvo acuerdo de reparto
proporcional a la aportación o al trabajo.
• Responder por dolo.
Tipos:
• Consorcio familiar entre hermanos.
• Sociedad universal o de todos los bienes.
• Sociedad para un negocio determinado.
Acciones: actio pro socio (para exigir el cumplimiento de las obligaciones de los demás).
Extinción de la sociedad: por muerte de uno de los socios; por capiti disminución máxima o
media; por renuncia de un socio; por voluntad común de todos los socios; por la consecución
del fin o porque se vuelva ilícito; y por pérdida del comercio de las cosas comunes.
- Mandato: contrato consensual, bilateral, imperfecto, gratuito y de buena fe. Consiste en
que una persona (mandatario) recibe de otra (mandante) un encargo que acepta y se obliga
a cumplir en interés del mandante. Las obligaciones del mandatario son cumplir el encargo
del mandato; traspasarle todo lo obtenido como consecuencia de la realización del encargo;
 responder junto al mandante de las pérdidas, deterioro o destrucción de las cosas que
quedan en su poder. Las obligaciones del mandante son asumir todos los efectos derivados
de los negocios celebrados por el mandatario; abonarle todos los pagos efectuados con
ocasión de la concreta ejecución del encargo. El mandante dispondrá de la actio mandati
contra el mandatario por incumplimiento de sus obligaciones, y viceversa. Se puede
extinguir por mutuo disenso; revocación; renuncia; o muerte de una de las dos partes.
CAPÍTULO 36: LA FAMILIA ROMANA
1. Concepto de familia.
Ulpiano, en sentido estricto, define el concepto de familia como “el conjunto de personas que,
por naturaleza o por derecho, están bajo una misma potestad”. Pertenecen a la familia todos
los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han
incorporado a él por actos jurídicos o religiosos.
En cuanto a los modos de entrada en la familia:
- Adoptio: consiste en la adopción de un “alieni iuris”; es decir, de alguien que se encuentra
bajo la patria potestad de otro. Tipos:
• Plena: es la realizada por un ascendiente del adoptado. Supone todos los efectos de la
adopción romana con el cambio de familia y la ruptura de los vínculos con la familia
natural.
• Menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento a la
patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la pérdida de sus
derechos hereditarios, solo le otorga un derecho de sucesión legítima sobre los bienes
del adoptante.
- Adrogatio: consiste en la adopción de un “sui iuris”; es decir, de alguien que no se encuentra
bajo la patria potestad de otro. En el período postclásico, cabe destacar la adrogatio de
impúberes: mujeres menores de 12 años; hombres menores de 14 años.
- Conventio in manus: consiste en que la mujer ingresa en la familia del marido y rompe la
línea consanguínea.
2. Poderes del paterfamilias.
- Manus: poder unitario del paterfamilias que le confería diversas facultades:
• Manus maritalis: poder sobre la mujer.
• Patria potestas: poder sobre los hijos.
• Dominica potestas: poder sobre los esclavos.
- Ius vitae et necis: derecho de vida y muerte.
- Ius vendendi: derecho de vender como esclavo al hijo. El hijo no podía venderse como
esclavo en territorio romano, pero sí podía ser entregado in causa mancipii. La ley de las XII
tablas establecía que si un padre de familia vendía tres veces a su hijo perdía la potestad
sobre él.
- Ius noxae dandi: derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto
ilícito cometido por éste, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contraída.
- Ius exponendi: derecho a abandonar al hijo recién nacido.
3. Extinción de la patria potestas.
La patria potestas se puede extinguir por:
- Muerte del paterfamilias: a la muerte del padre, los hijos del paterfamilias pasan a ser
padres y a tener sus propias familias.
- Pérdida de la ciudadanía del paterfamilias, bien por caer en la esclavitud, o bien por adquirir
otra ciudadanía.
- Emancipación:
• Venta del hijo por 3 veces.
• Entrada en el sacerdocio.
• Llegar a ser nombrado cónsul.
• Exposición del hijo y prostitución de la hija.
 • Matrimonio incestuoso del padre.
• Puede ser obligada: por malos tratos, o por rescripto del emperador.
4. Parentesco. Líneas y grado.
A efectos hereditarios, es necesario establecer la proximidad del parentesco. La familia está
compuesta de ascendientes y descendientes y de colaterales. Los primeros forman la línea recta;
es decir, la de personas que descienden unas de otras de forma directa: padres, hijos, nietos,
etc...La línea colateral se da cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado
común: hermanos, primos, etc... En ambas líneas el grado de parentesco se determina haciendo
el cómputo de las generaciones que existen entre dos personas de la misma familia.
Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno
de ellos el llamado parentesco por afinidad, que les prohíbe contraer matrimonio. En Derecho
clásico el matrimonio estaba rigurosamente prohibido entre los afines en línea directa (entre
suegros, yernos y nueras); entre los colaterales estaba prohibido hasta el séptimo grado y
posteriormente hasta el tercero.
CAPÍTULO 37: EL MATRIMONIO ROMANO
1. Concepto de matrimonio.
Se trata de la unión de dos personas de distinto sexo. Modestino dice que se trata de la unión
de un hombre y de una mujer en consorcio de toda la vida y comunicación de derecho divino y
humano. Por su parte, Justiniano dice que se trata de la unión de un hombre y de una mujer con
la intención de constituir una comunidad de bienes indisolubles.
Notas al matrimonio:
- Affectio maritalis: debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer
unidos en matrimonio.
- Honor matrimonii: hace referencia a la forma en que los cónyuges deben comportarse y
respetarse mutuamente, y con respecto a la mujer, exterioriza socialmente su condición de
esposa, haciéndola partícipe de la dignidad y rango del marido.
- Ha de ser esencialmente monogámico.
- Goza de un alto valor social.
- Ha de celebrarse sin condiciones ni términos.
2. Requisitos del matrimonio.
- Capacidad natural: los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad; es decir, a la
capacidad natural para las relaciones sexuales. Los juristas exigían la edad de 14 años para
el varón y 12 para la mujer.
- Capacidad jurídica: el matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan el “ius
connubii”. Este derecho que sólo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros. La
consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los
hijos que nacen de esa unión.
- Consentimiento: debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer
unidos en matrimonio (affectio maritalis). Ésta perdura en tanto subsiste el afecto entre los
cónyuges. Incluso, si uno de ellos se ha vuelto loco, el matrimonio continúa si el otro
mantiene su voluntad de seguir unido. Si los casados están en potestad, debe prestar su
consentimiento el paterfamilias, pero una vez concedido no puede ya cambiar el
matrimonio, que depende exclusivamente de los cónyuges.
3. Impedimentos al matrimonio.
- Existen impedimentos políticos, étnicos, religiosos...
- Impedimentos absolutos:
• Existencia de un matrimonio no disuelto.
• Esclavitud de un cónyuge.
• Voto de castidad y entrada en órdenes mayores.
- Impedimentos relativos:
• Parentescos de sangre o cognaticios. Parentescos por adopción. Parentesco espiritual.
 • Entre un tutor y un pupilo, hasta que no cese la tutela.
• Entre gobernadores provinciales y mujeres del lugar.
• Los militares no podrán casarse hasta fines del s. II.
• Entre senadores y libertas.
• Entre senadores y mujeres del lugar.
• Una mujer no puede casarse hasta que transcurran 10 meses desde el fallecimiento de
su marido. Entre cristiano y judíos.
4. Efectos del matrimonio.
- El marido debe actuar en nombre de su mujer en determinadas situaciones.
- Entre cónyuges no se podían ejercer acciones de carácter penal.
- En Derecho Justinianeo surge que el marido tiene que proporcionar alimento a la mujer, así
como mantener a los hijos.
5. Disolución del matrimonio y divorcio.
- Muerte de uno de los cónyuges.
- Conversión en esclavo.
- Pérdida de la ciudadanía romana.
- Incapacidad sobrevenida.
- Divorcio: se pierde la “affectio maritalis”. Tipos:
• Hay acuerdo entre las dos partes. Hay una justificación.
• Conjura contra el emperador.
• Comercio asiduo del marido con otra mujer.
• No hay causa que lo justifica.
• Ninguna de las partes tiene culpa.
• Cautividad de guerra.
• Alcahuetería.
6. Los esponsales.
Se definen como la promesa recíproca de futuro matrimonio. Se celebran mediante dos
estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su
paterfamilias. Por ellas, el primero es obligado a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en
matrimonio. La sanción contra el que incumplía el compromiso era más moral y social que
jurídica.
En derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico, basado en la
concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se asemeja al matrimonio.
CAPÍTULO 38: OTROS CONCEPTOS
1. Tutela.
Poder y facultad sobre una persona libre, con el fin de proteger a quien por su edad no puede
defenderse por sí mismo.
2. Curatela.
Institución que permite representar y asistir a aquellas personas que se encontraban
incapacitadas para administrar su patrimonio.
3. Hereditas.
Conjunto de derechos, obligaciones, situaciones posesorias y responsabilidades patrimoniales
que los herederos reciben del causante tras su muerte.
4. Sucesión intestada.
Aquella que tiene lugar por disposición de la ley porque el testador muere sin haber dejado
testamento o porque es nulo.
5. Testamento.
Negocio jurídico unilateral regulado por el ius civile, de carácter formal, mortis causa, por el que
una persona instituye uno o varios herederos de su patrimonio. Sólo lo pueden hacer los
ciudadanos romanos, sin representante y exige el cumplimiento de determinadas formalidades.
6. Legado.
Es toda liberalidad mortis causa ordenada por el testador en el testamento a favor de una
persona (legatario) sin conferirle el título de heredero. El legatario sucede a título particular.
7. Fideicomiso.
Disposición de última voluntad confiada por el testador (fideicomitente) a la buena fe y lealtad
de una persona de confianza (heredero fiduciario) para que ésta realice un encargo a favor de
un tercero (fideicomisario).
8. Donación.
Acto jurídico por el cual una persona (donante) disminuye su patrimonio, con fines de
liberalidad, en favor de otra (donatario), que incrementa el suyo en la misma medida que merma
el del donante.