1.3.1.

DERECHO ROMANO

Eugéne Petit en su "Tratado Elemental de Derecho romano" define: como el

conjunto de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana en las
diversas épocas de su existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador
Justiniano (565 dC).

Este ordenamiento romano rigió desde el S VIII ac hasta el S VI dc (750 ac.) a 565
dc).

Para el Profesor Torrent el Derecho romano es un derecho histórico, o sea, no

vigente, integrado no solo por un conjunto de normas, reglas precisas, sino
también por otros muchos aspectos éticos, sociales, religiosos, políticos, todos los
cuales componen el ordenamiento romano.

Su importancia reside en constituir uno de los pilares fundamentales de la

civilización europea.
La gran compilación legislativa, Corpus Iuris Civilis Cuerpo Jurídico Civil, hecha
por el Emperador Justiniano hacia la primera mitad del S. VI dC y que fue
redescubierta en Bolonia a fines del S. XI dc, constituye la base del Derecho
Privado de los pueblos de Europa . Y desde entonces y hasta el año 1900, en que
el ultimo Código Civil Alemán BGB que lo ha conceptuado como un derecho
histórico, estuvo vigente el Derecho romano.
 

ETAPAS HISTÓRICAS DEL DERECHO ROMANO.

Junto a otras clasificaciones como la de Bonfante, que admite tres grandes

divisiones:

1. La ciudad de Roma y el IUS QUIRITIUM (Derecho de los Patricios)

2. El Estado romano Itálico y el IUS GENTIUM.
3. La Monarquía Greco Oriental y el Derecho romano Helénico.

En general los estudiosos del Derecho romano público proponen la siguiente

perioticiación:

ÉPOCA ARCAICA

Comprende desde el 754 ac, Fundación de Roma, hasta el 377 ac, promulgación
de las Leges Liciniae - Sixtiae.
Abarca la fase monárquica y una parte de la republicana en este periodo en un
principio el Derecho Privado quedo casi exclusivamente atribuido a los particulares
limitando el Estado sus actividades a las funciones de defensa exterior y castigo
de los delitos de ofensa a la comunidad. No obstante, con la monarquía etrusca
Roma fortalece la idea de Estado, el cual progresivamente absorbe una serie de
funciones asumidas hasta entonces por otros grupos y se crean las primeras
asambleas que no eran aún políticas sino militares, as por ejemplo el EXERCITUS
CENTURIATUS.
A esta época pertenecen las Doce Tablas (450 ac) que plasma por escrito las
normas consuetudinarias y que supone un primer punto de encuentro entre
patricios y plebeyos. La lucha de clases patricio - plebeyas que dominarían los S V
y S IV ac culminaran finalmente en las Leges Liciniae Sixtiae.

En ellas se contempla la posibilidad de que uno de los cónsules que estuviesen a

la cabeza del Estado fuese plebeyo, así como la creación del PRAETOR
URBANUS. Que era una magistratura patricia con una reconocida competencia
jurisdiccional.

ÉPOCA PRECLÁSICA O REPUBLICANA

Comprende desde el 367 ac al 27 ac, año este de concesión a Augusto de ciertos
poderes extraordinarios que determinan que finalice la República y se instalare un
nuevo régimen político el principado.
 
Esta Etapa Preclásica o Republicana es importante desde un doble punto de vista:
- Histórico durante todo el S IV ac se operaría una fusión de las clases sociales y
la creación de una nueva categoría oligarca (Gobierno de unos pocos) que
denominara Nobilitas, compuesta por todas aquellas familias con algún
ascendiente integrado en la alta magistratura del Estado.

A lo largo de los S IV y S III y tras la disolución de la Liga Latina (Conjunto de

Ciudades del entorno de Roma) 388 ac y después de las Guerras Talantinas y 1
Guerra Púnica, Roma ya se sitúa como primera potencia de la Roma Central y
ejerce su posición de dominio en el Sur de Italia y sobre todo el Mediterráneo.
- Jurídico en esta época se crean los conceptos fundamentales de Derecho
romano tales como:

Legatum, Hereditas, Dominium, Servus.

ÉPOCA CLÁSICA
Comprende desde el 27 ac al 284 dC año este en que sube al trono Diocleciano y
que instauraría unas monarquía autoritaria denominada el Dominado.
Con Augusto finaliza la República y comienza el Principado caracterizado por una
concentración progresiva de poderes en el PRINCEPS , incluso para juzgar en
controversias privadas, lo que determinaría la creación de un nuevo tipo de
proceso que es la COGNITIO EXTRA ORDINEM (conocimiento fuera del orden)
en el cual un magistrado delegado del emperador decidía por sí mismo de enviar a
las partes delante de un juez .Surge así mismo como nueva fuente del derecho las
CONSTITUCIONES PRINCIPIUM.

ÉPOCA POSCLÁSICA
Abarca del 284 al 476 dC fecha en que Roma cae en poder de los bárbaros. Su
característica política dominante es el absolutismo imperial, en el cual se afirma
aún más el poder legislativo del emperador.
El Derecho se configura estatalmente y se diluyen y burocratizan las escuelas de
Juristas. Como indicaría Eugéne Petit el derecho como ciencia esta herido de una
verdadera decadencia y se hace precisa su codificación o compilación tanto de las
Leges Principium: Constituciones Principium, Gregorianum, Hermogenianum y
Teodorianum ; como de la compilación y codificación de IURAS que son los
escritos de juristas clásicos.

EPOCA JUSTINIANEA, BIZANTINA O COMPILATORIA

Va desde el 476 al 565 dc, fecha esta en la que muere el Emperador Justiniano
autor del CORPUS IURIS CIVILIS que estuvo en vigor y fue directamente aplicado
en Alemania hasta el año 1.900 fecha de publicación del Código Civil Alemán.

El CORPUS IURIS CIVILIS es una compilación en que se recogen todo el saber

jurídico romano.
 
La crisis del Derecho romano.
Esta crisis se produce al considerar el Derecho romano un derecho histórico. La
crisis del Derecho romano o la progresiva historificación del mismo tiene sus
precedentes en el movimiento cultural Renacentista en que los humanistas y la
Escuela Culta del Derecho comienzan a estudias el CORPUS IURIS CIVILIS con
un espíritu más crítico.

Otro factor que conduciría al estudio histórico del Derecho romano lo representa la
Escuela Histórica Alemana o Pandestística (Escuela que estudia el Pandesto)
cuyo máximo exponente es Savigny , el cual partiendo de la codificación
Justinianea como criterio en principio inmutable , paradójicamente produjo una
actualización o estudio pragmático del Derecho romano.
No obstante si bien con la Escuela Pandestística el Derecho romano seguía
siendo considerado como una fuente del Derecho para la legalidad vigente, este
carácter lo perdería definitivamente en 1.900 con la publicación del Código Civil
Alemán (BGB).
A partir de esta fecha el Derecho romano pasa a convertirse en un Derecho
histórico privado de vigencia práctica . Esta historificación produjo el aislamiento
de la ciencia romanística y el desinterés de los juristas prácticos por el Derecho
romano
Para algunos romanistas no obstante, la conversión de Derecho romano en un
Derecho histórico determino la conversión de esta disciplina en ciencia.
Para el profesor Torrent que sigue esta postura, el Derecho romano pierde su
vertiente utilitarista y pragmática para ser estudiado en sí mismo, o sea,
científicamente. Las crisis del Derecho romano se acentúan finalmente cuando la
concepción política del nazismo, al estimar que el Derecho romano responde a un
ordenamiento materialista del mundo, exige la sustitución del Derecho romano por
el Derecho común alemán.

Los estudios romanísticos en la actualidad.

Tras la publicación del código civil alemán en 1.900 , se produjo la separación

entre las dos ramas del saber jurídico que son: la historia y la dogmática ,
reservadas respectivamente a los romanistas y a los civilistas , separación esta
que con el tiempo se ha ido haciendo cada vez más profunda.
Paralelamente se ha producido una disgregación de los derechos nacionales ante
la cual y como solución a la misma algunos autores proponen una vuelta a un
Derecho romano más actualizado al modo de Savigny.
Para el profesor Torrent este no sería un remedio valido y concluye afirmando que
historia y dogmática son dos visiones complementarias de un mismo fenómeno, el
Derecho . Toda norma jurídica positiva se encuentra siempre de algún modo
condicionada por circunstancias históricas.
En definitiva como puso de relieve Orestano la experiencia jurídica romana y la
consecuente tradición romanística representa elementos muy valiosos para la
experiencia del propio presente.

Tema 3
Fuentes de conocimiento de la Historia romana.
Suele afirmarse en general que no parecen ser fidedignos los datos anteriores al
387 aC (Año de la destrucción de Roma por le incendio provocado por los Galos).
Hasta el S. I aC los autores romanos reciben la denominación de analistas así
llamados porque exponían los acontecimientos agrupando en sucesión
cronológicamente los acaecídos durante cada año. Podemos destacar los Anales
de Quinto Fabio Pictor ; Cincio Alimento , Ennio Marco Porcio Catón , Calpurnio
Pison , así como , Claudio Cuadrigario
A partir del S. I dC aparecen los grandes historiadores tales como Polibio ,
Salustio , Diodoro de Sicilia , Tito Livio , Dionisio de Halicarnaso y Tácito .
Otra fuente relativamente segura la representan los Fasti Capitolini (Calendarios
Capitolinos) son obra de Tiberio Pomponio Attico que probablemente datan de
fines del S. I aC y que a partir de su redescubrimiento en 1.539 dC por Miguel
Angel , se encuentran en el Museo Capitalino de Roma . Estos Calendarios
constituyen una lista de magistrados Epónimos (Año = 12 meses =355 días) y
ademas con relación con el culto capitolino.
Epónimo .- En Roma y Atenas se llamaba así el magistrado (cónsul ) que daba
nombre al año.
En los tiempos antiguos los romanos computaban los años por el periodo que
detentaban su cargo el magistrado supremo de su ciudad y en concreto dicho
computo se verificaba desde el momento en que entraba a desempeñar su cargo.
También podemos citar como otras fuentes los Annali Maximi que eran unos
relatos que el Pontífice Máximo hacia de los acontecimientos que ocurrían dicho
año.
Fasti Triunphales relativos a los triunfadores de los juegos deportivos.
Y finalmente otros medios para la reconstrucción de la vida jurídica romana
son : la cultura romana, los descubrimientos arqueológicos , la filosofía o
investigación lingüística , la comparación histórica de instituciones análogas en
diferentes pueblos y finalmente la morfología que partiendo de una figura jurídica
permite investigar su evolución y punto de partida inicial.

Fundación de Roma
La tradición latina señala a Rómulo como fundador de la ciudad en el año 753 aC ,
según indica la tradición fue el rey latino Rómulo quien fundo la Roma Cuadrata
sobre el monte Palatino con su Pomerium ,es un espacio libre inmediato a las
murallas de Roma en el cual no estaba permitido ni edificar ni cultivar.
El siguiente paso en la Fundación de Roma lo constituyo la unión del monte
Palatino con sus vecinos los montes Esquilino y Celio hasta formarse la federación
de las siete colinas , compuesta ademas por los montes Aventino , Quirinal ,
Capitolio y Viminal.
Era una federación prácticamente religiosa donde han quedado vestigios en la
festividad del Septimonium y que data del S. VII aC. Según la expresada tradición
se debe también a Rómulo la creación de las tres tribus primitivas como
subdivisiones de los primitivos ciudadanos romanos , asi como la organización de
los comicios curiados en trenta curias, diez por cada tribu , la formación del
Senado y la distinción entre patricios y plebeyos.
Organizaciones precívitas.
Con anterioridad a la fundación de Roma como Cívitas , o sea , como ciudad
Estado , y que puede fecharse hacia la segunda mitad del S. VII aC conviene que
estudiemos las organizaciones sociales intermedias o precívitas.
Como indica el Profesor Torrent la polémica entre historiadores y romanístas sigue
abierta en orden asi la ciudad Estado se formó por una disgregación de grupos
mayores , o bien , por una aglutinación de grupos menores.
En definitiva los romanistas discuten si el germen del origen de la cívitas reside en
unas confederaciones más amplias dentro de las cuales podemos incluir el estado
estirpe , en las confederaciones de nomem latinum liga latina o por si por el
contrario hay que otorgar un papel fundamental a los organismos menores tales
como la familia y la gens , conjunto de familias formadas por ciudadanos libres
descendientes de un mismo tronco.
Para la que denominamos teoría patrimonial , representada por doctores tales
como Vico , Summer Maine , el romanismo más antiguo lo constituye la familia
fundada sobre vínculos de sangre.
Al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre de la propia familia surgía
la gens , constituida por grupos de familias que provenían o creían provenir de un
ascendiente común. Y finalmente como consecuencia del asentamiento de estos
grupos en un mismo territorio surgiría la comunidad política.
En segundo lugar tratando superar esta teoría patriarcal y en conexión con ella
tendríamos la teoría de Bonfante que acentúa el carácter político de los
organismos menores , la familia y la gens . Según dicho autor y De Francisci la
familia romana primitiva no es un grupo estríctamente ligado por vínculos de
sangre sino que el vínculo que unía al grupo era el sometimiento al poder al Pater
Familias de todos sus miembros incluidos sus hijos de sangre, los adrogados , la
mujer y los esclavos. La adrogatio tenía lugar cuando una persona Sui Iuris
ingresaba en una familia ajena.
Sui Iuris ----- Adrogatio
Alieni ----- Adopción
Junto a la familia, la gens , como grupo más amplio constituía desde sus orígenes
un organismo territorial que únicamente perdería sus funciones políticas una vez
constituida definitivamente la cívitas.
La tercera y ultima posición estima que el origen de la cívitas reside en
federaciones más amplias , aquí incluimos los trabajos de Coli , Frezza , Paradisi y
Luzzato.
Para Luzzato la ciudad Estado habría surgido de la disgregación de una
comunidad estatal amplia en una serie de ciudades aisladas.

Tema 5
La República
1.- Transito de la Monarquía a la República.
Sobre este tema la doctrina se divide en dos posiciones fundamentales:
1.- Los que estiman como Momigliano que la fundación de la República fue debida
a una revolución violenta que alteró sustancialmente la estructura política anterior.
2.- Los que consideran como De Sanctis que el establecimiento de la República
fue el resultado de una larga evolución.
Si bien la tradición latina sitúa en el año 509 aC. la fundación de la República , en
cuanto que en esta fecha aparecen los Fasti Consulares con dos cónsules anuales
al frente de la República , no obstante tras de los estudios realizados por Hanell
puede afirmarse que estos Fasti fueron reconstruidos después del 390 aC. y por
tanto son escasamente fiables antes de dicha fecha.
Para Hanell la fecha de fundación de la República ha de situarse hacia el 450 aC.
2.- Primera magistratura republicana.
Según la tradición latina y la doctrina en general , asi el profesor Torrent, es
probable que la primera magistratura republicana, antes que los cónsules y que el
Dictator, estuviera constituida por un Praetor Maximus que sería el comandante
militar de la Legión.
Frente a la Monarquía caracterizada por su duración vitalicia , poder ilimitado y
detentación unipersonal del poder real , la primera magistratura republicana
(Praetor Maximus )tiene carácter anual.
Con posterioridad y como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos
surgiran también como notas definitivas la colegialidad, esto es, el compartir el
poder entre dos magistrados. Así como la sumisión de dichos magistrados a la
Provatio Ad Populum ( apelación ante el pueblo).
3.- Organización política y militar del Estado Republicano.
El periodo comprendido entre los años 509 al 367 aC. esta dominado por el
antagonismo entre patricios y plebeyos , asi como por el predominio de las
poderosas gentes patricias que se sitúan al frente del Estado.
Los ciudadanos se integran en el Estado a través de una organización por tribus
territoriales, esta organización territorial arranca de la época de Servio Tulio y se
encuentra en estrecha relación con la distribución de los ciudadanos aptos para
las armas en nuevas unidades militares , que son las centurias, y en base a
criterios timocráticos (por razón de riqueza).
La tradición latina ,asi Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso informan de la
existencia de un total de 193 centurias comprensivas de las categorías de
centurias de caballería, infantería y de soldados auxiliares. A su vez la infantería
se encontraba dividida en centurias de 1 , 2 y 3 clase y cada una de estas últimas
estaban subdivididas en centurias de Iuniores (17 a 45 años) y de Seniores (45 a
60 años). El peso de las campañas militares estaba reservado a los iuniores.
El Exercitu Centuriatus creado por Servio Tulio paulatinamente evoluciono de su
origen de división militar y por consiguiente de reunión militar del pueblo en armas
hasta llegar a constituir la gran asamblea política romana los Comitia Centuriata
comicios centuriados.
Los Comitia Centuriata fueron convocados para la declaración de guerra y la leva
militar. Y con posterioridad asumirían competencias electorales y jurisdiccionales
al representar la reunión de todo el pueblo en armas en dichos comitia
participaban todos los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de voto.
4.-Estructura social.
A.- Patricios
Podemos afirmar que al caer la Monarquía Etrusca los patricios que según la
tradición latina eran descendientes de los cien primeros senadores nombrados por
Rómulo, se alzan con el poder , lo que supuso un claro empeoramiento de las
condiciones económicas , sociales y jurídicas de la plebe.
Frente a la vieja tesis mantenida por Mommsen , en la actualidad parece
prevalecer la opinión representada por Magdelain de que aún procediendo la
distinción económica entre las clases patricias y plebeyas de la época monárquica,
dicha diferenciación no llego a consolidarse sino hasta los primeros tiempos de la
república.
B.- Plebeyos
Respecto a sus orígenes existen dos corrientes fundamentales:
1.- Los que estiman que el fundamento de la plebe reside en causas étnicas , esto
es diversidad de causas y de estirpes .Dentro de esta opinión una variante es la
teoría de Bonfante para el que la plebe estaría formada por las comunidades
políticas vencidas por Roma y que inmigraron a Urbs.
2.- Los que se inclinan por una interpretación económica de los orígenes de la
plebe. Así para De Sanctis , De Martino , Momigliano asi como para Torrent para
los que la plebe estaría integrada por hombres de diferentes orígenes asentados
en los suburbios de Roma. Algunos de los cuales constituirían una clase inferior
agraria y otros en cambio en cuanto que comerciantes y artesanos integrarían una
especie de proletariado urbano.
5.- Lucha entre patricios y plebeyos.
El periodo comprendido entre 509 al 367 aC. se caracteriza por los frecuentes
conflictos entre el patriciado y la plebe.
Frente a la resistencia patricia a ceder en sus privilegios , la plebe tuvo que acudir
a la vía revolucionaria y dado que desde el punto de vista militar se encontraba la
plebe distribuida según su riqueza dentro de las diversas categorías del
ordenamiento centuriado su vía de lucha contra los patricios lo constituyeron las
sucesiones , o sea , rebeliones militares, la primera de la cuales ocurrió hacia el
494 aC.
A partir de este año surge como jefes plebeyos los tribunos cuya lucha se concreta
en la Auxiliatio prestación de auxilio contra los abusos de poder de que eran objeto
los plebeyos por parte de los cónsules patricios, especialmente en materia de
levas militares. Los tribunos fundan su poder en las Leges Sacratae , acuerdos
adoptados por la asamblea de la plebe. Por virtud de estas Leges Sacratae la
persona del tribuno es sacro santa y homo sacer o hombre proscrito, execrable
cualquiera que atentase contra la persona del tribuno pudiendo cualquiera matar al
ofensor. Los tribunos eran inviolables bajo la amenaza de penas religiosas
concretamente las sacertas o maldición que se aplicaba a quien atentase con su
persona. Con posterioridad al 494 aC destacaremos como principales conquistas
de la plebe frente al patriciado las siguientes:
1.- Rogatio Agraria, petición agraria, por cuya virtud el territorio conquistado a los
Hérmicos debía ser dividido entre plebeyos y latinos .
2.- Aprobación en el 456 aC. de la Lex Icilia de Aventino Publicando que permitió a
los plebeyos instalarse sobre el Monte Aventino.
3.- En el 450 aC. se redactan las Doce Tablas lo que contribuye a que se
recomponga la unidad del Estado.
4.- En el 448 aC. y tras de las leges Valeriae Horatiae la inviolabilidad de los jefes
plebeyos es sancionada no solo bajo la amenaza de penas religiosas sino también
legalmente por parte del propio Estado.
5.- En el 445 aC. el plebescito Canuleno suprime la prohibición de Connubium , es
decir , el matrimonio entre patricios y plebeyos.
6.- En el 371 aC. un plebiscito propuesto por Publidio Valeron regulo la elección de
los tribunos en los Concilia Plebes Tributa , comicios por tribus de la plebe.
7.- En el 367 aC. las Leges Liciniae Sextiae posibilitaron que uno de los cónsules
fuera plebeyo.
8.- En el 339 aC. las Leges Publiliae Philonis los acuerdos de la plebe fueron
vinculantes para toda la comunidad.
9.- A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenian el mismo valor que
las leges Publicae aprobadas en los comitia centuriata.

TEMA 6
1.- EL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IUS, FAS.
El núcleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido
por los MORES MAIORUM ( costumbres de los antepasados ) y que
representaban un Derecho consuetudinario, esto es, costumbres o modos de vivir
de las familias y las gentes. Respecto de los mismos se discute si fueron
vinculantes ( obligatorios ) por haber sido practicado por los mayores, o si por el
contrario como indica KASER representaron una especie de Derecho natural
romano originario y su valor jurídico fue previo a su aplicación.
Durante toda la época Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto que reglas
fundamentales de convivencia fueron respetados de generación en generación
con devoción religiosa. En Roma las primeras manifestaciones del orden jurídico,
es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos.
El proceso de secularización del Derecho fue muy lento y no se consiguió
plenamente hasta el 304 a. C. cuando GNEO FLAVIO que era el escriba del
Pontífice APIO CLAUDIO hizo público el contenido del LIBER ACTIONUM (libro de
las acciones) recopilación de fórmulas, acciones y calendario judicial con
posteridad llamado IUS FLAVIANUM y que hasta entonces estaba bajo la custodia
del Colegio de Pontífices.
De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los
hombres, se opongan los preceptos del FAS, normas de la voluntad divina.
Para KASER, IUS EST (es Derecho) sería el comportamiento humano lícito, es
decir, que no lesiona a ninguna persona. El concepto opuesto lo representaría la
INIURA (es lo opuesto a licitud) es la ofensa entre humanos y su sanción exigía la
venganza del ofendido. FAX EST sería la licitud de un determinado
comportamiento frente a la divinidad. La antítesis lo constituiría un acto NEFAS, es
decir, de ofensa a la divinidad y cuya sanción característica la representaría la
SACERTAS.

2.- IUS QUIRITIUM

Este representa el antecedente del IUS CIVILE, con la expresión QUIRITIUM se
alude a una clase de ciudadanos, los QUIRITES, los más privilegiados en Roma.
El IUS QUIRITIUM en sus orígenes fue en defecto en Derecho de los QUIRITES
patricios pero paralelamente a la evolución de la CIVITAS QUIRITARIA en
CIVITAS DEMOCRÁTICA se produjo también la progresiva evolución del IUS
QUIRITIUM en su primitivo significado hasta llegar a convertirse en el IUS CIVILE
ROMANORUM, esto es. en el Derecho civil de toda la comunidad romana.
No obstante, la interpretación del IUS QUIRITIUM estaba en manos de los
pontífices, de ahí las aspiraciones para lograr un sistema jurídico accesible para
todas las clases que pusiera a disposición de los plebeyos las normas
consuetudinarias de los MORES MAIORUM que hasta entonces monopolizaban
los patricios. Dichas aspiraciones fueron parcialmente conseguidas con la ley de
las " XII Tablas " de los años 451 y 450 a. C.

3.- LAS XII TABLAS. LA NARRACION TRADICIONAL Y CRITICA

La tradición latina narra con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO
DE HALICARNASO que como consecuencia de una propuesta de los tribunos que
con posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una comisión
legislativa de diez miembros, que son los DECEMUIRI, todos los cuales eran
patricios con el encargo de redactar las leyes útiles par ambas clases sociales y
propias para asegurar la libertad y la igualdad previo de una embajada de Atenas
para conocer las leyes de SOLON, así como de otras ciudades griegas.
Dicho DECENVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobernó la ciudad durante el
451 a. C. y redactó diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios
centuriados y en las que se recogían normas igualitarias para todos.
No obstante, tras la elección de un segundo decemvirato también presidido por
APIO CLAUDIO fueron redactadas dos tablas más, las llamadas TABULAE
INIQUAE que presuponen la restricción de las libertades conseguidas por los
plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibición del CONNUBIUM
(matrimonio entre patricios y plebeyos).
CRITICA DE LAS DOCE TABLAS:
Ya desde hace algún tiempo se ha planteado el problemas de la autenticidad de
las XII Tablas, puesto que el texto que conocemos no puede constituirlo el original
que fue destruido durante el incendio provocado por los Galos hacia el 390 a. C.
Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas
aspiraciones plebeyas como son la supresión de la prohibición del CONNUBIUM,
así como la flexibilización de las condiciones de los deudores insolventes, no
obstante se estima que las XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor
certeza del Derecho con normas escritas comunes para ambas clases sociales y
en definitiva la tutela de los plebeyos por el Estado y frente a los patricios.

4.-CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL

Las XII Tablas no representan un código en el sentido moderno del término,
puesto que no recogen íntegramente todo el sistema jurídico y tan solo contempla
ciertas instituciones fundamentales.
En concreto las materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes:
* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales.
* Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad...).
* Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados).
* Tabla VI son los negocios jurídicos.
* Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal.
* Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM.
* Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibición
del CONNUBIUM.
Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos
particulares se realiza mediante un acto de parte que es la ACTIO y así del
primitivo sistema de autodefensa privada, paulatinamente se pasó a un sistema de
proceso estatal y público.
Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada
del demandante y ambas partes formulan sus alegaciones rituales con sujeción a
los ritos determinados por el colegio de pontífices.
Las XII Tablas contempla fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres acciones de
ley).
1 LEGIS ACTIO SACRAMENTO: (acción de ley de juramento) Es un modo
procesal declarativo muy vinculado con las ideas religiosas.
2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la acción de ley a través de la
toma de posesión que ejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido
en juicio y que supone un apoderamiento solemne por parte del acreedor de la
persona del deudor, pudiendo el acreedor después de exponer al deudor durante
tres mercados consecutivos, sin que interviniese un VINAEX (responde por el
deudor) que pagara por el deudor liberándolo, el acreedor podía vencer al deudor
como esclavo o matarlo.
3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIUE POSTULATIONEM: La acción de ley a
través de la postulación / apelación de juez o de arbitro. Por virtud de esta se
hacen exigible EX LEGE las promesas verbales entre las partes, correspondiendo
resolver a un IUDEX (juez), libremente elegido por las partes. Una vez expuestas
sus pretensiones en presencia de testigos. Esta última ley ACTIO presupone una
clara desvinculación del proceso de las ideas religiosas.
 
La familia. En materia de familia las XII Tablas contemplan la institución de la
Patria Potestad (ejercida inicialmente al padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE
ET NECIS, es decir, hasta el derecho de vida y muerte sobre el hijo. No obstante
cesaba, esta patria potestad, quedando emancipado el hijo tras de la tercera venta
del hijo por el padre.
Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO
TRINOCTII, la mujer que se ausentase tres noches seguidas del domicilio
conyugal, interrumpe el USUS y evita a la MANUS del marido.
La sucesión se reguló de manera diferente segùn las clases de bienes, así
respecto de la familia, que son los bienes inmuebles de importancia colectiva, si el
PATER fallecía sin testamento y sin SUI HEREDES (herederos propios), en la
familia sucedían los AGNADOS. En cambio respecto de la PECUNIA (bienes
muebles de escaso valor) el PATER tenía libertad para disponer de ella, incluso en
favor de una persona ajena al grupo familiar.
También se contempla la tutela de los hijos IMPUBERES y la CURATELA del
PATER FURIOSUS y que se atribuye a los Aguados y gentiles.
La tabla VI contempla dos negocios jurídicos:
* El NEXUM, primitiva forma de obligación
* La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas.
Las XII Tablas regulan también la USUCAPIO (prescripción adquisitiva). Consiste
en la adquisición de la propiedad de las cosas por su posesión continuada durante
dos años para los bienes inmuebles y un año para los restantes. Esta institución
de la usucapio, no obstante no se aplicó a los peregrinos, es decir, a los
extranjeros que comerciaban con los romanos, los cuales nunca llegaron a
consolidar su adquisición.
Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen
como sanciones de los delitos, la sanción pecuniaria que el delincuente debe
entregar a la victima y la ley del Talión.
Unicamente se tipifican los delitos dolorosos (intencionados) que son aquellos en
que el delincuente tiene intención o voluntad deliberada de lograr un resultado
antijurídico.
Con respecto al delito de homicidio la opinión dominante estima que la sanción
que contempla la ley de las XII Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA
POMPILIUM, es decir, que el homicida sea igualmente muerto.
En relación al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad
de su dueño. Si este era flagrante, es decir, si el ladrón era sorprendido en el acto
de robar, y además el robo se había realizado con nocturnidad, dicho ladrón podía
ser matado por el propio robado. Si el robo era de día también podía matarlo el
robado, siempre que el ladrón intentase defenderse con armas. En cuanto al robo
no flagrante, se penaba con el pago de una suma doble al valor de lo robado.

5.- IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL

Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitución estable para toda la
comunidad. Proporcionaron además un conjunto de reglas escritas, conocidas por
todos que eliminaron la incerteza de la interpretación patricia de los MORES
MAIORUM y sancionaron las reglas ABROGACION (denegación de las leyes
anteriores por las posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para
todos y no limitadas en su aplicación a un particular.

TEMA VII
I.- MAGISTRATURAS: CARACTERES GENERALES
En el lenguaje latino Magistratus, fue el individuo singular elegido por las
Asambleas para ejercer el poder durante un período fijo. En principio el concepto
de Magistratus se restringiría a los titulares de cargos pùblico de la Civitas y por
tanto, tan solo a los patricios. Sólo mucho más tarde se considerarían también
magistrados los correspondientes a toda la Ciudad.
Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron electividad,
anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad por los actos realizados en
contrata de los intereses pùblicos y privados.
A). ELECTIVIDAD
Segùn el ordenamiento romano (Constitución), los magistrados mayores eran
elegidos en los Comitia Centuriata, y los menores en los Comitia Curiata.
No obstante, en los primeros tiempos de la Repùblica existiría un sistema de
designación de los magistrados por captación, que en general, consiste en cubrir
las vacantes de un cooperación con el voto de los miembros integrantes de la
misma. De este modo el poder de creación de nuevos magistrados residía en el
magistrado presidente, esto es en el Cónsul o Petror de la Asamblea. Este
magistrados presidente, una vez concluida su elección, procedía a su renuntiatio
(proclamación del nuevo candidato), y éste después de asumir el cargo prestaba
juramento de fidelidad a las leyes.
Tan sólo tardiamente y como consecuencia de la presión plebeya, se adoptaría un
régimen electoral más democrático, reconociéndose a las Asambleas el poder de
libre elección.
B). ANUALIDAD
En general, los magistrados permanentes integrados en la vida normal de la
Civitas tales como el Cónsul, Petror o Cuestor, Ediles y Tribunos cesan
automáticamente en sus cargos al pasar el año para el que fueron elegidos sin
que se precise la Abdication (renuncia de sus funciones).
De ésta regla se exceptùan la Dictadura, que se nombra para una gestión
concreta y extraordinaria y que duraba un máximo de 6 meses y, la Censura, que
se extinguía al finalizar la misión de los censores, después de la confección del
censo que duraba un máximo de 18 meses.
En circunstancias extraordinarias, como por ej. hallarse un cónsul lejos de Roma
dirigiendo una batalla podía concederse una Prorrogatio Imperií pero siempre por
termino fijo como por ej. el final de la guerra o por el término de un año.
En relación con éste principio de anualidad figuran las prohibiciones de acumular
cargos de Magistrados, del ejercicio también contemporáneo de una magistratura
y un sacerdocio, así como la prohibición del Iteratio (reiteración), se prohíbe que
una misma magistratura pueda ser ocupada por la misma persona antes de 10
años.
C). COLEGIALIDAD
Frente al carácter unipersonal del Rey, la magistratura republicana se caracteriza
por la pluralidad de magistrados.
Como principio relacionado con el de pluralidad, la colegialidad, supone que los
colegas participan en la titularidad de un poder ùnico. Cada colega ostenta el
poder completamente, pudiendo actuar en tanto no se lo impida el otro a través del
derecho de veto o intercessio.
El derecho de intercessio se ejercitaba entre colegas de igual poder, es decir, con
Par Potestas y por parte de los magistrados con maior potestas frente a los de
minor potestas. Este derecho de veto se debió ejercitar rara vez por el hecho de
estar con frecuencia los colegas unos en Roma y otros dirigiendo las operaciones
de guerra, de suerte de que cada uno de ellos podía actuar separadamente del
otro con plena libertad.
D). GRATUIDAD
Las magistraturas eran gratuitas y en ocasiones incluso gravosas para el
magistrado. En ocasiones debía de costear una serie de actividades, juegos
espectáculos y a veces hasta obras pùblicas.
No obstante, para los magistrados que se trasladaban a las provincias se les
concedía el pago de los gastos de viaje, comida y alojamiento.
Tanto los magistrados Cum Imperio como los que tenían Potestas, llevaban
aparajedos una serie de signos externos tales como vestiduras especiales (Toga
Praetexta) y un asiento especial (sella curulis) y tenían a su servicio una serie de
auxiliares tales como viatores, praecones, scribae (mensajeros, pregoneros y
escribas). Además los mensajeros mayores dotados de Impero iban acompañados
de Lictores.
E). RESPONSABILIDAD
El magistrado, el mismo día que asumía su cargo, o dentro de los cinco días
siguientes, tenía que jurar sobre el ordenamiento civico (iurare in leges).
De igual modo, una vez finalizado el período de mando, debía jurar haber obrado
legalmente. Durante su mandato, los magistrados no podía ser demandados ante
los Tribunos, y ùnicamente cuando cesaban en sus cargos y volvían a ser
ciudadanos privados, podía responder de los actos lesivos, de los derechos
privados o de los derechos del estado que hubieran realizado.
Frente a los actos de poder arbitrarios de los magistrados, el ciudadano, podía
apelar al juicio del pueblo, esto se denomina la Provocatio ad Populum (apelación
ante el pueblo).
Esta Institución data al menos del S. V a.C. y presupone el control político de la
actuación del magistrados por la Asamblea.
La Provocatio no obstante, era ejercitable frente al Imperium Domi (frente al poder
dentro de la ciudad). De la Provocatium quedan desligados la figura del Dictator
así como los magistrados que actuaban en campañas bélicas fuera de Roma.
Con respecto al crimen de repetundis, cometido por los magistrados romanos de
las provincias españolas, como informa Tito Livio, fue nombrado un Tribunal de
investigación por el Senado para posibilitar a los españoles el recuperar el dinero
indebidamente saqueado por los magistrados.

II.- CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS

Hay varias clasificaciones que distinguen:
1). - Magistrados patricios, que hacía referencia a toda la ciudad.
- Magistrados plebeyos, que se referían exclusivamente a la plebe.
Dicha distinción desaparecería al convertirse posteriormente los magistrados
plebeyos en magistrados del Estado romano.
2). - Magistraturas ordinarias, que son las que corresponden con el ordenamiento
normal de la civitas (Cónsul, Petror, Cuestor, Tribunos y Ediles).
- Magistraturas extraordinarias, que se crean para circunstancias excepcionales
(Dictator y los Decemviro).
3). - Magistrados maiores, que eran patricios elegidos en los Comitia Centuriata
(Cónsules y Petrores), y que tenían derecho a los auspicia maiora (máximo
poder).
- Magistrados minores, que eran elegidos en los Comitia Tributia y tenían minor
potestas.
Esta clasificación es atribuida a Monsen.
4). - Magistrados sine imperio
- Magistrados cum imperio, dotados del supremo poder de mando. Podemos
incluir al dictator, petrores, defentirus.

III.- PODERES DE LOS MAGISTRADOS

Nos encontramos con los siguientes poderes:
A). IMPERIUM
Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia Curiata, atribuye
el Imperio a cada magistrados después de su elección.
El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los magistrados
maiores (Cónsul, Petror, Dictator).
Pueden distinguirse:
- Imperium Domi, dentro de la ciudad de Roma y que estuvo sometido a la
provocación de
- Imperium militar, que era ejercido por el comandante militar fuera de Roma, y
que no estuvo sujeto a esta limitación.
Como funciones particulares de los magistrados cum imperio, destacamos:
- Toma de hospicios.
- Mando militar.
- Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre
ciudadanos y patrimonio.
- Jurisdictio: intervención del magistrado en las controversias entre particulares.
- Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos,
durante el año que comprendía la magistratura, también el derecho de
convocatoria al Senado y a los Comicios y de someterlas a un Regatio (propuesta
de ley).
B). POTESTAS
Representa un poder atribuido especialmente a aquellas magistraturas
desprovistas de Imperium, (por ejemplo el Censor), es por otra parte un criterio
para resolver los conflictos entre los diversos magistrados en relación con su
mayor o menor potestad para la realización de actos de derecho pùblico.

TEMA 8
DIVERSAS MAGISTRATURAS
I.- EL CONSUL
A partir de la fusión patricio-plebeya, el consulado aparece como la primera
magistratura ordinaria que se estabilizaría a partir del 367 a.C. con la aprobación
de las tres leyes LICINIA SEXTIAE, la tercera de las cuales concretamente la LEX
DE CONSULE PLEBEIO posibilitaría que uno de los dos cónsules nombrados
fuese plebeyo.
La nueva clase dirigente patricio-plebeya, queda consolidada cuando a partir del
342 a.C. se permitió que los dos cónsules fuesen plebeyos. En la época de mayor
esplendor de la repùblica, los cónsules pueden ser tanto patricios como plebeyos,
son anuales y colegiados. Gozan de los máximos honores, se acompañan de 12
LICTORES, tienen a su servicio un personal auxiliar que son los APPARITORES y
dan nombre al año. Ambos cónsules en cuanto que ejerce supremos del Estado.
Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM tanto militar, incluir dentro de éste el
reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como civil, incluir la convocatura y
presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen la COERCITIO en
materia penal pudiendo condenar a muerte con el límite de la PROVOCATIO y sus
además competentes en temas de jurisdicción voluntaria (Manumisiones
liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones).
Los cónsules son elegidos en los COMITIA CENTURIATA bajo la presidencia de
un cónsul del año anterior, el cual propone, es decir, CREAT los nombres de los
candidatos y proclama elegidos a través de la RENUNTIATIO a los dos que hallan
obtenido la mayoría de votos de los comicios.
 
II.- EL DICTATOR
La dictadura durante la Repùblica aparece como una magistratura extraordinaria a
la que se recurre en caso de gravísimo peligro interior o exterior y que presume
una alteración de todos los principios constitucionales.
Características del dictador:
- Es ùnico, SINE COLEGA, aunque libremente podía nombrar como magistrado
subordinado a un MAGISTER EQUITUM (jefe de caballería). El dictador iba
acompañado de 24 LICTORES.
- Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la
función para la que había sido nombrado o por finaliza el cargo de Cónsul que lo
hubiese nombrado.
- Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los
cónsules que son los que le nombran con unos requisitos especiales.
- ORIENS (hacia oriente)
- NOCTE (de noche)
- SILENTIO (con signos)
- IN AGRO ROMANO (dentro del campo romano).
- No está limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe
pudieron ejercitar contra él la INTERCESSIO.
Se suele distinguir dos clases de dictaduras:
1.- DICTATOR OPTIMA LEGE CREATUS (con máximo derecho), tenía entre otras
funciones la de declarar la guerra y dirigirla o bien aplastar una revuelta interna,
este ùltimo es el DICTATOR SEDITIONIS CAUSA.
2.- DICTATOR INMINUTO IURE (de derechos más delimitados). Dentro de éste
incluimos el DICTATOR CLAVI FIGENDI CAUSA (para clavar el clavo del templo
de Jùpiter) o el DICTATUR LATINARUM FERIARUM CAUSA (para las fiestas
latinas).
 
III.- EL CENSOR
El colegio de dos censores representa una magistratura ordinaria, no permanente,
surgida hacia mediados del s V a.C. y cuya función principal fue la de confeccionar
el censo. Los censores no tenía IMPERIUM pero sí tenía POTESTAS y eran
plenamente libres en sus juicios, con el ùnico límite derivado de la colegialidad
censoria. No podían ser objeto de INTERCESSIO por parte de los cónsules, no
podían convocar las asambleas populares ni el senado. Tampoco podían proceder
a la CREATIO (nombramiento) de su colega y tampoco podían proponer su
sucesor y debían recurrir a la COERCITIO de los magistrados supremos contra
todo aquel que violara los preceptos censorios.
Eran elegidos en los COMITIA CENTURIATA aproximadamente cada 5 años. y a
través de una LEX DE POTESTATE CENSORIA.
Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los
censores fijaban los criterios a seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA
cada ciudadano bajo juramento declaraba su edad, hijos, bienes y en concreto los
FUNDOS sobre los que ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad
por derecho Quiritario). Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los
TABULAE CENSORIAE con situación de cada ciudadano en la tribu y centuria
correspondiente y el censo concluía con la LUSTRATIO que era una solemne
ceremonia religiosa que finalizaban con el sacrificio expictorio de un cerdo, de una
oveja y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA.
La periodicidad quincenal finaliza con la repùblica misma, a partir de la fecha en
que a Julio Cesar se le atribuyó la POTESTAS CENSORIA VITALICA, sin colega.
 
IV.- EL PRETOR
Muy probablemente, el PRAETOR MAXIMUS, junto con los dos praetores minores
representen la primera magistratura republicana.
A partir del año 367 a.C., con las LEGES LICINAE-SEXTIAE, la actuación del
pretor evoluciona de su primitivo ámbito militar que comprendía el mando militar y
el reclutamiento de tropas para configurarse como una magistratura esencialmente
jurisdiccional, anual, ordinaria y ùnica, que se sitùan en colegialidad desigual con
los cónsules que ostentaron MAIOR POTESTAS que es el pretor.
El pretor era un magistrado CUM IMPERIO y AUSPICIA, y era elegido en los
Comitia Centuriata presididos por un cónsul.
Como magistrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan sólo suministraba
los medios procesales y ordenaba al Juez que resolviera la controversia.
A partir del año 367 A.C., no obstante, el pretor urbano, asumía propiamente ya
unas competencias jurisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el año 242
a.C., fue creado el PRAETOR PEREGRINUS para resolver los litigios entre
extranjeros.
El pretor publicaba cada año asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas
procesales por las que se regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de
unos pretores a otros, se denominaban EDICTUM TRASLATICIUM, fueron
codificados o recopilados en el año 138 d.C. por obra de Salvio Juliano.
El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM,
representó un derecho vivo y variable, frente a la permanencia e invariabilidad del
IUS CIVILE.
 
V.- LOS EDILES
Esta magistratura nace originariamente como magistratura plebeya, y cuya función
primitiva fue la custodia y administración de los templos de CERES, LIBER y
LIBERA, que estaban sobre el monte Aventino.
Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.C., los ediles se convierten en
custodios de los bienes plebeyos y en auxiliares de los tribunos de la plebe.
A partir del año 367 a.C. en virtud de las leyes licinae-sextiae, los dos primeros
ediles plebeyos elegidos en los CONCILIA PLEBIS, se añadieron dos ediles más
denominados ediles CURULES, y que eran elegidos en los COMITIA TRIBUTA,
presididos por un cónsul o por un pretor.
Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM, pero tenían AUSPICIA MINORA, una
potestas con poderes de coacción y representación y una competencias
jurisdiccional importante. Gozaban también de IUS EDICENAL (derecho de
publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la
magistratura.).
 
VI.- LOS CUESTORES
Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos
QUAESTORES PARRICIDII, que eran unos magistrados auxiliares del rey y que
se ocupaban de la jurisdicción criminal. De este modo se ha podido ver una
conexión de estos QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII
(republicanos), que representarían auxiliares de los cónsules en la Administración
financiera.
La cuestura se configuró durante la Repùblica como una magistratura menor SIN
IMPERIUM, subordinada a los cónsules y que era elegida en los comitia tributa.
A partir del 421 a.C., habría dos custores urbani, encargados de la administración
económica de la ciudad, elegidos en asamblea popular, y dos cuestores militares,
subordinados a los cónsules para la Administración militar.
 
VII.- LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE
Segùn Cicerón y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al 471 a.C. en que se
votó la LEX PUBLILIA VOLERONIS y que atribuyó la elección de los tribunos a los
comitia tributa pues antes eran elegidos por los comitia curiata.
Era una figura política con SUMMA POTESTAS, en concreto una POTESTAS
SACROSANTA frente a la potestas de los magistrados curules o patricios, que era
una POTESTAS LEGITIMA. Ahora bien, estos tribunos no tenían Imperium.
El poder de los tribunos se concretó en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES
y de este auxilio se deriva LA INTERCESSIO, que presuponía la oposición a
cualquier acto de los magistrados, y que podía llegar incluso a paralizar la unida
del Estado.
Los tribunos disponían además de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la
posibilidad de imposición de multas, arrestos e instauración de inicios penales
ante la asamblea popular y disponía además de la facultad de decidir como
arbitrios en las controversias entre plebeyos.
Mediante la LEX SACRATA la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que
atentase contra su persona, era declarado HOMO SACER (hombre proscrito) y
era matado impunemente por cualquiera y su patrimonio entregado a los templos
plebeyos de CERES, LIBER y LIBERA.
No obstante, el ejercicio de las funciones políticas de los tribunos, sólo era
ejercitable dentro de la URBS sin que pudiesen oponerse a los actos de los
magistrados en campaña ni a los de los dictadores.

TEMA 9
ASAMBLEAS POPULARES
Las asambleas populares o comitia, representan la participación del Populus en la
gestión política. Las asambleas populares han variado históricamente y si las
asambleas primarias fueron los comitia curiata y los comitia centuriata, más tarde
aparecerían los comitia tributa y desde el 494 a.C. los Concilia Plebis. Todas las
asambleas tienen finalidades políticas, si bien los comicios curiados, los comicios
centuriados y también en los comitia tributa, se añade en ocasiones otras
finalidades de carácter religioso, administrativo y militar.
A fines de la repùblica, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil
simbólica, representada por 30 dictores.
COMITIA CENTURIATA
El ejército centuriado en cuanto organización fiscal y militar que determinaba el
encuadramiento de los ciudadanos en función de su fortuna en cada una de las
193 centurias, se convertirían en la principal asamblea política romana que son los
comicios centuriados. Estos asumirían competencias políticas desde el inicio
mismo de la repùblica, para algunos romanistas, concretamente con la
promulgación de la ley "lex valeria de provocatione" que la tradición sitùan en el
509 a.C.., estos comicios tenían competencias electorales, así la elección de los
magistrados mayores (cónsules, pretores, etc), legislativos y competencias
judiciales siendo exclusiva su competencias en los procesos capitales.
 
A.- CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS
Los requisitos de convocatoria son los mismos para las 3 funciones indicadas,
electorales, legislativas y judiciales.
El comicio centuriado constituido en asamblea militar se reunía en el campo de
Marte, fuera del Pomekium de la ciudad. El magistrado presidente cum imperium
dictaba un edictum con la convocatoria y la fecha de la reunión, que debía ser un
"dies comitialis" (día comicial) y entre la convocatoria y la reunión debían
transcurrir al menos 3 mercados, es decir, 24 días. Al llegar el día fijado el
magistrado convocante tomaba los auspicios y de ser favorables ordenaba al
pueblo por centuries, proponía una rogatio y se procedía a la votación. En esta
votación tenían prioridad las 80 centurias de la 1 clase y las de Equites, votando
cada uno con su centuria y lográndose la mayoría dentro de cada una de ellas.
Concluido el recuento, el magistrado publicaba el resultado mediante la renuntiatio
y, normalmente las leyes eran conocidas por el nombre del magistrado que hizo la
rogatio o de ambos colegas en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley
una vez aprobada era seguida de la Sanctio que era un conjunto de cláusulas
tendientes a asegurar su eficacia, y a acomodar sus disposiciones a las reglas
religiosas, así como a los mores civitatis (costumbres de la ciudad).
 
B.- FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM
En relación a estas funciones electorales, originariamente el magistrado crea
(creat) a su sucesor, y quedando limitada la actividad de la asamblea a rechazar o
aprobar con su voto el nombre del magistrado propuesto.
Posteriormente, cualquier ciudadano podía proponer su nombre al magistrado
convocante, el cual, no podía rechazar esta propuesta y si tan sólo comprobar los
requisitos de idoneidad del candidato.
Respecto a la función judicial, existen dos posiciones:
- la tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos
comiciales son siempre PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia
aplicada por un magistrado cum imperio y dentro de la urbs conduce si el
condenado hace uso de su derecho a un juicio popular y en consecuencia existen
dos instancias: una primera en que el magistrado hace una Quaestio, una
averiguación y comprobación del delito, y una segunda instancia o de apelación
ante el tribunal popular.
- la defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no está
esencialmente ligado a la provocatio. Así, para Kundel, la perduellio así como
otros delitos graves son plenamente independiente de la provocatio.
 
C.- LA REFORMA DE LOS COMITIA CURIATA
A lo largo del s. III a.C. se hizo necesaria una reforma de la asamblea toda vez
que sus procedimientos de votación conducían a resultados antidemocráticos.
La reforma tendió por una parte a adecuar el nùmero de centurias con el de tribus
y así mismo desde el punto de vista político se eliminó el privilegio de los centurias
de 1 clase debiéndose pasar al menos a conocer el voto de las centurias de 2
clase. No obstante, dado que el ordenamiento centuriado no era apto para las
necesidades militares, los iniciados comicios centuriados serían con posterioridad
sustituidos por los comitia tributa.
 
D.- COMITIA TRIBUTA
Con posterioridad a la subdivisión de los ciudadanos en 3 tribus de la época
monárquica, tras las conquistas y anexiones realizadas por Roma en las zonas
vecinas fue definitivamente estabilizado hacia el año 241 a.C. el n de tribus en 35,
de las cuales 4 eran urbanas y el resto rùsticas. Inicialmente, en las tribus eran
inscritos los Assidui, los propietarios agrícolas que tenían una sede propia. Con
posteriodad a estas tribus, era inscrito todo ciudadano, la inscripción en una tribu
formaba parte del estado civil, de su nombre y daba la prueba de su plena
ciudadanía romana.
Tras la reforma introducida por el censor Apio Claudio, en el 312 a.C. que es de
clara inspiración democrática, se facultó a cada ciudadano para inscribirse en la
tribu que desease.
Mientras en los Comitia Tributa, tenían que ser presididos por un magistrado curul
y nunca por un tribuno de la plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran
necesariamente presididos por un magistrado plebeyo y no eran asambleas de
todo el Populus sino tan sólo de la plebe.
Los comitia tributa tuvieron un carácter más democrático que los comitia
centuriata. La unidad votante era la tribu donde podían votar todos absolutamente
lográndose la mayoría cuando hubiesen votado 18 tribus en un mismo sentido.
Las funciones de los Comitia Tributa son las mismas que para los comicios
centuriados son:
- Electorales: así por ej. la elección de los magistrados menores.
- Legislativas: las leyes indiferentemente podían ser presentadas ante los comicios
centuriados y ante los comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es
la de declaración de guerra, y la lex de potestate censoria para la elección de los
censores, que fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada.
A partir de 218 a.C. la mayor parte de la legislación romana fue aprobada en los
Comitia Tributa.
Finalmente, tenían competencias judiciales y juzgar en materia de multas siempre
que estas hubiesen sido aplicadas por un magistrado curul (patricio), si por el
contrario el magistrado multante era de la plebe la competencia era de los Concilia
Plebis.
 
E.- CONCILIA PLEBIS
La plebe desde sus primeras rebeliones se reunía en los Concilia Plebis tributa
que son los comicios o asambleas de la plebe por tribus, donde a lo largo del s. V
a.C. aprobaban las leyes Sacratae que consagraban la inviolabilidad de los
tribunos y que afectaban a todo ciudadano. Paulatinamente, la plebe logró ir
imponiendo su estructura a toda la civitas y a partir de 286 a.C. en que se dicta la
Lex Hortensia, de equiparación de los plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda
la legislación son plebiscitos aprobados a propuesta de los tribunos en los Concilia
Plebis.

Tema 10
El Senado
Estructura
Según la tradición latina el Senado surge en la Edad monárquica y fue fundado
por Romulo con 100 senadores. De ser un órgano consultivo del rey pasaría a ser
en la época de apogeo de la Republica , el órgano de oligarquía en el poder , al
que en un principio accedían los patricios.
Despues de la admisión de los plebeyos en el Senado, no obstante , los patres en
el sentido técnico de su significado de patricios conservarían sus privilegios en el
Senado reservandose el ejercicio de la Autoritas y el Interregium.
A partir de la Lex Ovinia que es un plebiscito anterior al 312 aC fue atribuida a los
censores la Lectio Senatas y la competencia para la selección de senadores tanto
patricios como plebeyos. Con posterioridad la elección de los Senadores se
verifico con los que hubiesen desempeñado con anterioridad una alta
magistratura, estableciendose una graduación dentro de los senadores.
El Senado se reunía en un lugar cerrado y consagrado normalmente en la Curia
Hostilia. Era presidido y convocado generalmente por un magistrado con Ius
Agendi Cum Patribus , derecho de actuar con los padres. Esta facultad que a partir
del S. II aC se concedería también a los tribunos de la plebe.
El magistrado presidente podía comunicar su propia opinión a los senadores asi
como recabar el parecer del Senado sobre cualquier tema y el senado emitía un
Senatus consultum.
El presidente después de hacer la relatio invitaba a los senadores a expresar su
opinión según orden de rango y la votación finalmente se realizaba por división
según los que censent opinasen según su propuesta o los que opinasen
diversamente.
Los poderes del Senado
Frente a la magistratura anual el Senado representa un órgano permanente y
estable interpretado por las más altas personalidades del Estado y si bien el
magistrado cum imperium es autónomo e independiente para una serie de actos
careciendo el Senado de Imperium, es decir, de soberanía que formalmente
residía únicamente en los magistrados , no obstante , el magistrado estaba
sustancialmente subordinado al Senado y si aquel realizaba un acto grave de
desobediencia al senado quedaba expuesto a las repercusiones consiguientes
tanto morales como jurídicas.
Interregnum
Durante la época monárquica 753 a 510 aC. fue competencia del Senado el
nombramiento de un interrex a la muerte del rey para el ulterior nombramiento de
su sucesor.
Durante la república y en la época de las luchas patricio plebeyas, desde el 509 a
367 aC siempre que quedase vacante , el poder supremo ordinario volvían a los
patres , es decir , los senadores patricios , el imperium y los auspicia.
En tal hipótesis los patres debían convocar el nombramiento entre ellos de un
interrex , cargo que era ejercitado por turno de 5 días entre los propios patres y el
Interrex nombrado por los comicios y procedía a la creatio de los nuevos
magistrados. A partir del S. IV alcanzada la estabilidad del ordenamiento patricio
plebeyo , el Interrex decae notablemente en su importancia.
Autoritas
Al igual que el Interrex estaba reservada a los senadores patricios representaba
un acto de aprobación de las deliberaciones electorales electorales asi por
ejemplo la ratificación de la elección de un magistrado o bien un acto de
aprobación de las deliberaciones legislativas. Vg la ratificación de una ley
aprobada por las diversas asambleas populares. En un principio el Senado
ratificaba tan solo las decisiones de los comitia centuriata y con posterioridad la de
todas las asambleas con excepción de los acuerdos de los concilia plebis por no
presuponer acuerdos de todo el populis.
La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales
disminuyó en importancia a partir de la Lex Hortensia del 286 aC de equiparación
de los plebiscitos que era la ley votada por el pueblo a propuesta de un tribuno de
la plebe y de las leyes comiciae , por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la
necesidad de su convalidación por el Senado.
Otras competencias del Senado
Por medio del senadoconsulto el Senado intervino de manera activa en la
dirección de la vida política romana.
En materia financiera el Senado establecía el tributum , esto es la contribución, y
dictaba las condiciones para la tenencia de la ager publicus , el suelo, que era
administrado por los censores, bajo la dirección del Senado también acordaba la
acuñación de la moneda dentro de Roma y fiscalizaba la enajenación de los
bienes estatales a titulo oneroso y gratuito.
En materia religiosa el Senado dirigía las actividades religiosas relacionadas con
el interés político del Estado, autorizaba nuevos cultos asi como la dedicatio,
consagración de nuevos templos.
En el campo militar el Senado asume la suprema dirección de la guerra y
finalizada esta fija las recompensas otorgando los honores del triunfo, delimita los
territorios y actividad del Ejercito.
En materia de política exterior el senado recibía a los embajadores extranjeros y
enviaba a los embajadores romanos. Con anterioridad al S IV en que se hizo
preciso la concurrencia del voto del pueblo , también el Senado formalizaba los
tratados de paz con la intervención únicamente de los fetiales , que eran los 20
magistrados encargados de declarar la paz o la guerra.
En materia de política interna el Senado ejercería un control sobre las
asociaciones romanas prohibiendo las peligrosas para la actividad del Estado.
En materia legislativa no puede considerarse sin embargo que los acuerdos del
Senado o senadoconsultos constituyesen normas directamente aplicables.
En materia jurisdiccional el Senado en la época de dictadura o de grave peligro de
guerra llevo en ocasiones a la suspensión de las garantías jurisdiccionales a
través del iustitium que es la interrupción de los títulos.

La teoría política de la constitución Republicana

Para Polibio la constitución romana república es una constitución mixta compartida
por los magistrados, el senado y el pueblo.
Después de aplicar a este mismo esquema Aristoteles estima que el poder de los
magistrados se corresponde con la monarquía , el poder del Senado con la
aristocracia y el poder de las Asambleas populares con la democracia.
Para Guarino durante la época de apogeo de la República S IV al S. I aC después
de superado el conflicto patricio - plebeyo el ordenamiento se caracteriza porqué
se delimita su religiosidad y representa una continuidad natural de la cívicas
quiritaria y en general de las instituciones civiles romanas anteriores al expresado
periodo.
Para el Profesor Torrent es plenamente aplicable a la república romana el
concepto de Estado en su sentido moderno que surge a partir del S. XVI con
Maquiavelo, por reunir todos los valores políticos del Estado Moderno:
- Un sistema regido por leyes.
- Unos derechos individuales reconocidos.
- Un ejercito permanente.
Partiendo de esta misma idea de estado mientras que para la perspectiva
demoliberal de Mommsen la soberanía de Estado residía en el populus del que los
magistrados no constituían sino mandatarios, para De Martino en cambio el
director de la vida política romana lo representaría únicamente el Senado.
Democracia Republicana
La constitución republicana durante la época del apogeo de la república fue
formalmente democrática como lo prueba el movimiento democrático constante a
través de las sucesivas reformas de los comicios, también la limitación del
imperium de los magistrados por medio de la provocatio. Y en definitiva el acceso
de los plebeyos a las magistraturas y la dominación de los autoritas patrium.Pero
el cambio no pudo representar una democracia sustancial perfecta, impensable en
el mundo antiguo, asi los comicios se encontraban controlados por los
magistrados. Por otra parte el voto censitario de los comicios centuriados
determinaba que algunos ciudadanos no tuviesen oportunidad de votar y la
autoritas patrium permitía conservar el poder a la minoría aristocrática.

Tema 11
Derecho Republicano
1.- El Derecho Republicano.
Abarca desde el 367 aC con la promulgación de la Lex Liciniae Sextiae hasta el 27
aC año en el que Augusto asume poderes excepcionales.
El denominado Derecho Preclásico o republicano comprende no toda la Historia
republicana que arranca del 509 aC y si tan solo los últimos siglos de la república
concretamente desde el 367 aC fecha de la publicación de las leyes licinias que
atribuyeron al pretor competencias jurisdiccionales hasta el 27 aC. en el que
Augusto asumiría poderes extraordinarios y se abriría un nuevo periodo
Constitucional de la Historia de Roma.
Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurídico y sólo en un
momento posterior de progresiva secularización del derecho la jurisprudencia
pontifical fue dejando paso a los juristas laicos, que con su labor de interpretación
trataron de explicar las normas procedentes de los antiguos mores maiorum , el
Ius gentium y las XII tablas, que gozaron de una autoridad indiscutible siendo
consultados respecto de cuales quiera temas , incluso de los no jurídicos.
 
2.- Jurisprudencia Pontifical.
Como ya indicamos hasta mediados del S. III aC. el saber jurídico estaba
especialmente reservado al colegio pontifical si bien intervenían en la vida jurídica:
el colegio de augures , los Fetiales que son los magistrados de esencial
intervención en la declaración de la guerra, en los tratados de paz y los Decemviris
sacris faciundi ( los diez facultados para tratar o abordar las cosas sagradas) que
procedentes de la base dirigente patricia garantizaban seguridad política y guiaban
la vida religiosa.
El colegio pontifical controlaba y dirigía la practica jurídica, aconsejaba a
particulares y magistrados, ofrecía reglas de conducta para evitar la ira de los
dioses y en definitiva controlaba los ritos y formulas de los actos esenciales del
ciudadano romano.
Dentro de estos actos tenemos:
- El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurídico de la
obstentatio sacrorum (renuncia de los dioses familiares) para la entrada en una
nueva familia .
- La confarretio que es una forma de matrimonio
- La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre
particulares.
 
3.-La jurisprudencia laica.
La publicación de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la
secularización del Derecho. Otros eslabones importantes del referido proceso lo
constituyen la obra de Gneo Flavio escriba del Censor Apio Claudio a quien se
atribuye el calendario judicial y las diversas formulas de las actiones con las que
pretendió hacer accesible el Derecho a los estratos plebeyos más necesitados de
asistencia procesal , asi como una Lex Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso
de los plebeyos a los mas altos cargos sacerdotales quedando eliminado el
monopolio de los auspicia por los patricios.
A.- Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontífice maximus
plebeyo, se le atribuye la implantación de la educación judicial secularizada,
porque fue él precisamente el que enseño Derecho públicamente por primera vez.
B.- Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el el S. II aC. el
cónsul y censor Sexto Elio Pato Cato , autor de un libro denominado tripartita
donde expone un texto de las XII tablas, la Interpretatio y finalmente las actiones
pertinentes.
C.- En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendió
aplicar al Ius Civile el método derivado de la dialéctico aristotélica y estoica, Servio
Sulpicio Rufo que en sus Libri as Brutum comentaría los comentarios del edicto del
pretor.
Las consultas a estos juristas laicos fueron públicas y gratuitas y en esencia
fueron tres las actividades de los juristas:
- Respondere que consistía en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte
de los particulares , magistrados o jueces.
- Hagere que consistía en la adecuación de los esquemas procesales válidos y
determinación de la norma aplicable al juicio .
- Cavere precaverse, garantizar que indica la adopción por el jurista de los
esquemas precisos para la conclusión de negocios entre particulares de modo que
el cliente quede garantizado contra todo posible consecuencia no deseada.
 
4.- Evolucion del Ordenamiento. Ius lex
El Ius representa un modo de producción espontánea del Derecho integrado por
normas tradicionales y antiguos principios del ordenamiento primitivo y estuvo
fundado en época republicana sobre los mores -> costumbres la jurisprudencia
pontifical primero , la jurisprudencia laica después es la que con su labor de
interpretatio fue moldeando el Ius adaptandolo a los nuevas exigencias pudiendo
afirmarse en éste sentido que la jurisprudencia fue fuente del Derecho y asi del
vocablo Ius a través de un proceso de secularización evoluciono de su primitivo
valor religioso hasta llegar a significar el conjunto de normas fundamentales de
convivencia entre los ciudadanos
Lex . Frente al Ius la Lex representa una norma mucho más definida y precisa y
presupone la intervención de un legislador que dicta normas nuevas , las cuales
podrían desarrollarse incluso al margen del Ius.
En la época imperial se contrapondría el Ius que era una labor de la jurisprudencia
y la Lex cuyo concepto que circunscrito a los censores imperiales.
 
5.- Leges Publicae
De entre las numerosas acepciones del término Lex podemos incluir la Lex
venditionis que se refiere a las convenciones o contratos entre particulares o
también la Lex Collegi relativa a los estatutos de las corporaciones profesionales.
En concreto la Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificaría con la aprobación
por los comicios de un acto normativo circunscribiendose su concepto a las
decisiones de las asambleas populares en ejercicio de su función legislativa con
exclusión de sus decisiones en materia electoral y judicial.
La primera manifestación de la lex en su sentido normativo , vinculante , la
tenemos en los Leges Sacratae que son normas impuestas por la plebe con
eficacia tan solo contra los patricios, eficacia esta fundada en la Consacratio
religiosa del que los violase.
Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgiría con posterioridad a fines del S. II
aC la noción de Lex Publicae que era una ley laica que según Atenio Capiton , que
es un jurista de fines de la Republica ,es fruto de la Rogatio que era la propuesta
del magistrado y del Iussum Populi o voluntad del pueblo.
Partiendo de esta concepción la Lex publicae seria definible como la manifestación
de la voluntad popular sobre la conveniencia de promulgar una determinada
norma, norma esta que es puesta a votación por iniciativa del magistrado.
La lex represento en definitiva una manifestación de la soberanía popular y era
preciso el consenso del pueblo para su aprobación , sin embargo el Derecho
privado quedo al margen de la Lex (salvo en ocasiones en que fuera necesaria la
reglamentación de algunas instituciones). tal es el caso de la Lex Atilia de Tutore
Dando sobre el nombramiento de tutores asi como la Lex Curia Testamentaria
sobre el testamento. Quedando casi circunscrita la regularización de la Lex a
aspectos relacionados con la organización de la Civitas.

Tema 12
Derecho penal de la época república
El Derecho penal en la época Repúblicana.
Sobre este particular se ha dudado incluso si existió o no un verdadero y propio
Derecho Penal durante la 1 época Republicana dado el amplio arbitrio del
magistrado que decide tanto la calificación de los hechos punibles como las penas
correspondientes.
Para Mommsen el fundamento del Derecho penal en la primera época republicana
residía en el Coercitio que es definible como la facultad del magistrado de
sancionar dentro de las Urbs con un sistema de medios aflictivos y corporales y
patrimoniales a los que sometidos a su Imperium fueran responsables de un acto
ilícito e inmediatamente después la reprensión penal que estaría también basada
sobre la provocatio ad populum como apelación ante el tribunal popular contra la
condena impuesta por el magistrado.
Para Kunkel la provocatio no represento nunca la impugnación de una sentencia
magistral sino un limite al ejercicio de la coercitio al objeto de impedir que el
magistrado pudiera condenar a muerte a un ciudadano sin haber tenido un
proceso regular.
Lo que si parece indudable en la evolución del Derecho penal romano es que de
su primitivo carácter religioso que tiene su expresión en la conservatio del culpable
,que tomaban la vida en del culpable venganza y que en ocasiones conllevo a la
separación del reo de la comunidad, la reprensión penal fue secularizandose
progresivamente.
Lo ilícito y norma penal.
A partir de las XII tablas es posible establecer una distinción conceptual entre:
hechos punibles de carácter privado o delitos privados que son los Delicta delitos y
dentro de los delitos privados incluiremos el Hurto, los lesiones , la injuria, el daño
injusto y estos delitos son perseguibles por el interesado a través de un proceso
civil fundamentalmente dirigido a la reparación económica del mal causado. Sus
carácter privado reside en que son actos ilícitos que hacen directamente relación a
la persona , de ahí que reaccionen directamente la propia persona.
En segundo lugar tenemos los hechos punibles de carácter público que son los
crimina delitos de mayor gravedad , son delitos públicos perseguibles por organos
del Estado dotados de coercitio, se trataría aquí de hechos antisociales que
lesionan los intereses de toda la comunidad.
Dentro de los delitos públicos se incluye la perduellio que es el crimen de alta
traición dirigido contra la estructura interna misma del Estado asi como la proditio
que es la traición cometida por el que incitare al extranjero contra Roma. Tambien
estaría el parricidium significa el homicidio o asesinato de cualquier ciudadano
romana o bien atentando contra la patria delito en general de alta traición.
En relación a este delito se pasaría de una primitiva venganza privada atribuida a
los parientes a un proceso comicial cuyo conocimiento e investigación
correspondería a un órgano estatal que son los quaestores parricidi órgano
colegiado formado por cuestores que a modo de tribunal juzgan los delitos de
parricidio.
Legalidad y Coercitio
En el d. penal moderno rige el principio de legalidad , es decir, que no se puede
acusar a nadie de un delito que no este contemplado en las leyes penales ni
infringir ninguna pena que no este comprendida en la legislación penal.
En cambio en el Derecho penal primitivo se haya muy delimitado el principio de
legalidad, por una parte por la notoria escasez de normas penales , el numero de
delitos contemplados es muy escaso con unas figuras muy amplias en que caben
numerosos hechos penales.
Por otra parte porque la facultad penal de los magistrados o coercitio es
enormente discrecional sobre todo respecto de las penas menores tan solo
respecto de penas gravísimas asi la muerte o multa máxima conocía el límite de la
provocatio.
A fines de la Republica y sobre todo a partir de la época clásica 27 aC. con la
concesión a Augusto de poderes constitucionales es claro el esfuerzo de la
jurisprudencia, esto es de la interpretación de los prudentes para aclarar y
sistematizar la materia penal. También a mediados del S. II aC. Contribuyeron a la
confirmación del principio de legalidad del Derecho penal romano numerosas
leges introductoras de quaestiones tribunales permanentes para juzgar delitos
concretos.
Culminando este proceso con los Senadoconsultos por cuya virtud el Senado
aplicaba las penas previstas para un determinado delito a otros tipos penales
diversos de los originados e inmediatamente después culminaba también el
proceso con las constituciones imperiales.
Función de la pena
Desde el punto de vista material, la 1 función de la pena es la venganza que en su
concepción antigua no solamente satisface a los parientes de la victima sino
incluso a la victima misma, recogiendose asi un aspecto fundamental de la pena ,
el cual es su carácter satisfactorio.
Tambien en los delitos contra la comunidad que se reprimen públicamente la pena
tiene carácter satisfactorio eliminando a quien hubiera puesto en peligro la
comunidad misma, para de Robertis en cambio, el fundamento de la pena reside
no tanto en la venganza cuanto en la entrega del reo a la comunidad o al particular
(vendidos) ofendidos.
Este autor parte respectivamente de la distinción entre pena pública que es la
sacratio capitis que es el sacrificio de la persona cuando fuere la comunidad la
ofendida que cumpla una función preventiva para salvaguardia y restauración de
la paz de los dioses que ha sido turbada por el delito y pena privada que es la
noxae deditio entrega para el castigo. Cuando fuere un particular el ofendido pena
esta consistente en la entrega del culpable al ofendido no ya con la finalidad de
venganza sino simplemente la entrega para evitar la represalia de los dioses sobre
todo el grupo.
A partir de mediados del S. II aC. con la introducción de las cuestiones perpetuae
todas las penas quedan asociados a una norma y se confiere cada vez mayor
relieve a la función preventiva e intidimidatoria de la pena .
A partir del principado que comienza el 27 aC. con la comisión de poderes
extraordinarios a Augusto las penas se endurecen, se destaca su función ejemplar
y se diversifican según que el delito hubiese sido cometido por honestiones
honorables y humiliores personas humildes de baja condición.
En textos tardíos la pena cumple también una función de pública disciplina a los
fines de mantener el orden estatal y la paz social.
Finalmente en la época del Bajo Imperio que comprende desde el 284 dC. que
sube al trono Diocleciano hasta el 565 en que muere el emperador Justiniano el
Estado totalitario exige una represión aún mayor de ciertos tipos penales.

Quaestiones Perpetuae.
En virtud de una serie de leyes especificas y durante el S. II aC. se instauraron los
llamados iudicia pública que son los juicios públicos en los que en contraposición a
los procesos privados del ius civile cualquier ciudadano puede actuar como
acusador en cuanto que representante del interés público de la comunidad.
En estos juicios públicos la misma ley que contempla un delito determinado parece
también un procedimiento específico para su persecución y sanción, proceso
estos denominados quaestiones suridos inicialmente a propósito del crimen
repetendarum. La quaestio de repetundis sancionó por vez primera hacia el 171
aC. Los abusos de poder cometido por los magistrados en las provincias
españolas, en tal ocasión los españoles se quejaron ante el Senado del Expolio de
que habían sido objeto por parte de varios gobernadores, al objeto de obtener la
restitución de las ganancias patrimoniales ilícitamente obtenidas por los
magistrados. A tal efecto el Senado ante la presidencia del pretor peregrino
nombró para juzgar de los hechos un colegio de cinco recuperatores elegidos de
entre los senadores. Tambien de entre los senadores podían nombrar los
acusadores a los patroni a fin de que les asistieran en el juicio.
A partir de la cuaestio repetendarum se fueron creando otros órganos de
investigación y acusación llamados por ello quaestiones y que para Mommsen
representa el paso del proceso penal comicial al proceso penal público ante jurado
populares.
En dichos procesos la sentencia del jurado por estar este desprovisto de Imperium
no estaba sometida a provocatio.
De este modo citar también:
Lex Cornelia de Maiestate que es del 81 aC. y en ella la correspondiente quaestio
del maiestate tipifica penalmente cualquier ofensa grave contra la dignidad del
Estado.
Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis sobre bandas armadas o sobre sicario y
envenenadores y aquí esta quaestio conoció de cualquier atentado contra la vida
incluso de el parricidium o asesinato.
Lex Licinia de Sodaliciis que reprimió el denominado crimen de las sociedades
secretas consistente en los manejos ilícitos de algunas asociaciones para
conseguir votos.
En la última fase del proceso romano , al margen del proceso penal ordinario de
las cuaestiones , la denominada cognitio extra ordinem conocería una serie de
nuevos crimina delitos graves que son los crimina extraordinaria

Tema 13
Organización Territorial
1.- Organización política territorial.
A partir del S. IV aC. Roma comienza sus grandes campañas territoriales puesto
que antes pretendió consolidar su posición de dominio en el Lacio. Los medios
principales de que se valió Roma para someter a Italia fueron los siguientes:
1.- Los Foedera que son los tratados con los pueblos y ciudades vecinas.
2.- Su sistema municipal a través de municipios y colonias y más tarde la
organización de provincias la mayor parte de estas en territorio extra itálico.
3.- Desde los primeros tiempos republicanos Roma utilizó como sistema de
anexión de comunidades enteras la incorporación de nuevos ciudadanos en las
tribus.
Los Censores tan sólo inscribían en las tribus rústicas a los adsidui que eran los
propietarios de tierras cultivables y en las 4 tribus urbanas que eran peor
consideradas socialmente a los proletarii, en definitiva la plebe urbana , los
artesanos y los comerciantes.
Esta situación sólo quedaría modificada por las reformas democráticas del año
312 aC del censor Appio Claudio.
De este modo las primitivas tribus rústicas sólo integradas por la aristocracia
gentilicia a quien el Estado concedía para el cultivo o para pasto para el ganado
amplias extensiones del Ager Públicus, territorios estos que podían surgir de la
confiscación o de ciudades itálicas anexionadas. En la posesión del Ager Publicus,
eran las tierras del Estado sustraídas al dominio de los particulares, no eran
admitidos los plebeyos y sí tan solo las familias patricias. Esto constituyó una de
las causas de la economía latifundistica de la Italia Central y meridional y
pretendió remediarse con las leyes Liciniae Sextiae del 367 aC., sabemos que son
tres y concretamente Lex de Modo Agrorum que no permitió poseer más de 500
Iugera, yugadas = 125 hectáreas , de Ager públicus.
Trás de las reformas agrarias llevadas a cabo por los hermanos Tiberio y Cayo
Graco hacia el S.II aC el Ager Publicus fue asignado colectivamente a los nuevos
ciudadanos latinos o romanos para la fundación de colonias, incluso en territorio
fuera de Italia.
 
2.- Los Foedera
A comienzos de la República Roma constituye una más de las 30 ciudades
integrantes del Nomen Latinum, relación esta de tipo religioso y político que según
Tito Livio inicialmente estuvo dirigido por Alba Longa , una ciudad, y tras la
destrucción de esta en tiempos de Tullo Hostillo sería dirigida por Roma.
Trás de la caída de la monarquía etrusca se forma una nueva liga con exclusión
de Roma y comienza un período de guerras entre Roma y las ciudades de la liga
que finaliza con la estipulación en el año 493 aC del Foedus Cassianum tratado
este que tomado representa un Foedus Aequum y que pone en posición de
paridad a Roma y a la liga latina y por cuya virtud se constituye la federación del
Nomem Latinum organizada bajo criterios federales, es decir, por una asamblea
popular, comandantes militares para la dirección del ejército común y cultos
comunes como el de la diosa Diana.
Con este Foedus Aequum cada ciudad seguía conservando su autonomía interna ,
su propia organización política y su propio Derecho. Esta situación persiste hasta
el 338 aC. en que después de la guerra latina y disuelta la liga latina por la victoria
de Roma esta asume una posición de Hegemonía sobre Italia e impone duras
limitaciones a los ciudades federadas que conservan su propia soberanía y
jurisdicción pera que quedan politicamente sometidas a Roma.
Sin embargo la posición de los latinii que era de estirpe común con Roma
que eran comprensivos de 3 categorías:
- Los antiguos miembros de la federación del Nomen Latinum.
- Los habitantes de las colonias latinas fundadas por Roma.
- Antiguos esclavos manumetidos , la posición de estos latinos era de claro
privilegio frente a los otros Socii Italici
 
3.- Los municipios
A partir del 384 aC. Roma concedería la dignidad de Civitas a nuevas
comunidades, así como ciertos derechos a los habitantes de aquellas ciudades
que son municipes respecto de Roma.
No todos los municipios gozan de los mismos derechos y asi podemos distinguir
entre:
1.- Civitates sine suffragio: son aquellas en que los ciudadanos no podían votar ,es
decir, carecían del Ius suffragii, ni tampoco ser elegidos para las magistraturas
romanas, es decir, el Ius Honorum. La incorporación municipal tenía lugar en base
a un acto unilateral de Roma posterior a una deditio , es decir, una rendición
incondicional a Roma la cual unilateralmente fija el ordenamiento local en base a
una lex, un senadoconsulto, un plebiscito o un decreto.
2.- Civitates optimo iure: gozaban del Ius Suffragii y del Ius Honorum y en las que
la incorporación municipal se realizaba en virtud de un foedus o bien de una Lex
institutiva municipal que les concedía la plena ciudadanía.
Conservaban en principio sus propias leyes, tenían una cierta jurisdicción y sus
propios magistrados locales, los cuales no obstante por carecer de Imperium no
podían tener litigios de elevada cuantía ni de cuestiones penales graves cuya
competencia sólo podía corresponder al Praetor Urbanus de Roma.
Ambas modalidades de Civitates estaban obligadas respecto de Roma a los
Munera que era la prestación de diversos servicios militares y tributarios. Después
de la concesión de la ciudadanía romana a los socios itálicos, a partir del 90 aC,
se aprecia una tendencia clara a la uniformación de la organización municipal que
culmina con Cesar con su Lex Iulia Municipalis del 45 aC.
 
4.- Colonias
La deducción o fundación de una colonia representa desde el punto de vista
jurídico un acto de disposición del Estado romano, normalmente un plebiscito
autorizado por el Senado y por cuya virtud se nombraba un Colegio de
Magistrados los Triunviros a quienes se autorizaba para dar a la nueva
colectividad su propia constitución ciudadana que era la Lex Coloniae, fijar su
territorio, el n de colonos así como la distribución y asignación del Ager.
Las colonias fundadas por Roma se distinguieron en los siguientes:
.- Coloniae Quiritium o Civium Romanorum:
Normalmente estaban constituidas con 300 ciudadanos a cada uno de los cuales
se les asignaban en propiedad un pequeño lote de terreno generalmente de 2 a 5
Iugera su consideración era de ciudadanos romanos optimo iure y conservaban su
plena ciudadanía y aunque en un principio estaban casi privados de autonomía
local, adquirían después cierta autonomía jurisdiccional y administrativa.
2.- Coloniae Latinae:
Se fundaban con un maior n de colonos que las romanas, tenían de 2.000 a 6.000
colonos. El status de colono latino fue progresivamente aproximandose al estatus
de los ciudadanos romanos en lo referente a la capacidad de Derecho Privado, es
decir, en cuanto al comercium y al Connubium , matrimonio. En definitiva las
colonias constituyeron un medio importante para lograr la unificación nacional de
la Peninsula Itálica y después de la fundación de las colonias de Ultramar
constituyeron estos un eficaz instrumento para la romanización del Mediterráneo.
 
5.- Las Provincias
El término provincia pasó de designar la esfera de competencia de un magistrado
a significar con posterioridad el nuevo territorio conquistado sobre el que se
impuso Roma, en cuanto que potencia vencedora.
De Francisci define la provincia romana como una circunscripción administrativa
que comprendía un grupo de civitates que están fuera de la federación Itálica y
que esta sometida a la autoridad de un gobernador provisto de Imperium y que
también estaba está sometida al pago de tributo a Roma.
El gobernador a cuyo mando confiaba la provincia era asistido de un Quaestor que
era el encargado de las finanzas y de un consilium de legados legati los cuales
eran nombrados por el SEnado. El gobernador ostentaba el Imperium Militae con
la limitación de la provocatio ad populum y ejercitaba la jurisdicción civil entre los
ciudadanos romanos entre sí y entre estos y los provinciales. No obstante, los
provinciales podían siempre intentar contra el gobernador el Iudicum
Repentendarum al objeto de obtener la restitución de los bienes indebidamente
obtenidos.
La organización de cada provincia se establecía en una Lex Provinciae que era
promulgada por el gobernador y confirmada por el senado de Roma en la cual se
fijaban las condiciones tributarias y el régimen de las diversas civitates.
Los súbditos provinciales tenían la condición de dediticii , rendidos sin condiciones
a Roma, con la consecuencia de la pérdida de su Derecho y sumisión por tanto al
gobernador enviado por Roma y al pago de un tributo.
Las provincias se distinguieron en dos clases:
- Estipendiarias: tal es el caso de las dos hispanias, la ulterior y la citerior, que
fueron creadas en el 197 aC. que gozaban de una mayor libertad y estaban
sujetas al Stipendium , es decir, al pago por la colectividad a su conjunto del cobro
de los gastos de la guerra.
- Vectigales: sometidas al vectigal que era una especie de canon de
arrendamiento consistente en la décima parte del producto del suelo y que debían
satisfacer los particulares poseedores del suelo provincial. Debían satisfacerlo a
los Publicani recaudadores.
 
6.- Los tratados Romano-Púnicos y su repercusión sobre Hispania:
Polibio informa de un 1er tratado entre Roma y Cartago hacia el 508 aC. y otro con
posterioridad en el 348 aC. pero el más interesante es el denominado Tratado del
Ebro del 226 aC. que fue concluido entre Asdrubal y Roma por cuya virtud Cartago
dominaría sobre las costas de Africa y en España hasta el Ebro y Roma en cambio
desde el Norte del Ebro y sobre la península Itálica y las islas adyacentes.
Respecto al contenido de este tratado un 1 versión romana estimó que en él se
había expresamente excluido la ciudad de Sagunto pero modernamente los
historiadores Tovar y Blazquez se inclinan por la misma interpretación de Polibio,
para el cual este tratado se limitaba a prohibir a los cartagineses el paso del Ebro,
pero sin aludir en absoluto a Sagunto. No obstante , la oscuridad de las fuentes
parece que con posterioridad al tratado del Ebro 226 aC., Sagunto firmó un foedus
con Roma probablemente incompatible con el tratado del Ebro, lo que explicaría
que ante el ataque de Anibal a Sagunto hacia el 219 aC. Roma enviase una
embajada a Anibal advirtiendo a este último que debía respetar este ciudad. Como
consecuencia del asedio y de la destrucción de Sagunto comienza la 2 guerra
púnica hacia el 218 aC. y que concluiría en el 201 aC con la derrota cartaginesa y
esta guerra fue importante porqué dió ocasión a Roma para intervenir en España y
en definitiva nos representa el inicio de la romanización.
 
7.- El imperialismo romano.
Sin perjuicio de que puedan intervenir muchos otros factores políticos, ideológicos,
la ambición de los jefes militares, la virtus, la gloria, la confianza en la grandeza de
Roma, parecen que fueron fundamentalmente económicos los motivos que
indujeron al imperialismo romano. Dentro de ellos podemos incluir los enormes
beneficios que produce el botín de guerra , el stipedium y el vectigal fijados en las
provincias, la explotación de materias primas, todos los cuales aportaban grandes
beneficios para Roma.

Tema 14
1.- Tránsito de la República al Imperio
Tradicionalmente se fija en el año 27 aC. la instauración de un nuevo sistema
político romano que es el Principado que fue iniciado por Augusto y que después
abre camino hacia el Imperio absoluto.
Podemos citar como factores conducentes a la crisis de la república e instauración
del principado los siguientes:
1.- La guerra social de los años 90 a 89 aC. fue una autentica guerra civil
promovida por los latinos que se encontraban privados de los derechos políticos
de los ciudadanos romanos contra Roma.
2.- Las insurrecciones de los esclavos cuyas condiciones de vida habían
empeorado sensiblemente en los dos últimos siglos de de la República. Citar las
guerras serviles sicilianas del 136 al 104 aC. y la revuelta de Espartaco de los
años 73 a 71 aC.
3.- Otro factor lo constituyen las mismas guerras civiles y la atribución a los
comandantes victoriosos de una serie de poderes extraordinarios que tienden a
aproximarse al poder personal y que por tanto vulneran la legalidad republicana.
De este modo podemos decir que Cayo Mario contando con el apoyo de sus
legiones se hizo nombrar cónsul ininterrumpidamente de los años 104 a 100 aC.
frente a Cayo Mario que era el responsable de la corriente democrática, Cornelio
Sila después de sostener una guerra civil contra la facción democrática
capitaneada por Mario se atribuye por virtud de una lex Valeria del 82 aC. una
dictadura ilimitada.
Esta dictadura vulneraba el periodo semestral de la dictadura republicana. Se
atribuye además el Imperium Maius, la desvinculación de la provocatio por tanto la
oligarquía y eliminó cualquier legislación de tipo democrático que databa de la
época de los hermanos Graco. En definitiva con su ordenamiento se intentó
resucitar la vieja república oligárquica en la cual todos los resortes del poder
estaban en manos del Senado.
Siguiendo estos pasos trazados por Mario y por Sila y después de la abolición de
las leyes conservadoras de Sila, el poder inicialmente se lo repartían Gneo
Pompeyo Magno y Licinio Crasso, los cuales después de presentarse en Roma
con sus tropas victoriosas son elegidos cónsules en el año 70 aC. Con
posterioridad y después del acuerdo secreto del año 59 aC. y que se hizo público
en el 56 aC. entre Pompeyo, Crasso y Julio Cesar el gobierno de la República se
reparte entre estos 3 hombres y surge el 1er Triunvirato , por virtud de este
acuerdo Crasso obtenía el gobierno de la Siria en donde murió en el año 53 y a
Cesar se le prorrogaba por un quinquenio el gobierno que ya le había sido
atribuido sobre la Galia y la Ilyria que es una región en la actualidad coincidente
con el Norte de Albania.
Fallecido Crasso , Pompeyo que se había eregido en cabeza de partido
aristocrático que los optimates propone con el apoyo del Senado una serie de
leyes contra Cesar que marcha sobre Roma.
El Senado amenazado propone un Senatusconsultum ultimum por cuya virtud se
pone en manos de Pompeyo la defensa de la República y se enciende de este
modo una guerra civil de la cual sale vencedor Cesar en el año 48 después de la
batalla de Farsalia.
A partir de entonces Cesar gobernó con una suma de poderes mucho mayor que
el de los magistrados republicanos y aparece con una especie de jefe del partido
democrática contra la nobilitas senatorial cuyo representante había sido Pompeyo.
Cesar acaba asesinado la Idus de Marzo 15 de Marzo del 44 aC. víctima de una
conspiración del Senado.
Finalmente otro de los factores que envuelven la crisis de la República son las
luchas políticas entre optimates y populares o desde un punto de vista más
simplificadas las luchas políticas entre un partido aristocrático o conservador y uno
democrático.
 
2.- Augusto
Al caer asesinado Julio Cesar en marzo del 44 aC. había previamente instituido en
su testamento como heredero a su sobrino nieto Cayo Octavio y le nombró al
propio tiempo como hijo adoptivo. Octavio en virtud de esta adopción
testamentaria toma el nombre de su padre adoptivo haciéndose llamar Cesar
Octaviano . Hacia el año 44 aC. el Senado desconfiando de Marco Antonio ,
lugarteniente de Cesar , por considerarlo el más peligroso de los cesarianos ,
pensó que Cesar Octaviano era el defensor más indicado contra Antonio y en
consecuencia otorgó a Octaviano el imperium de interpretar, admitiéndole en el
Senado y le dispensó de los plazos legales para acceder a las magistraturas.
De este modo Octaviano alineado provisionalmente con el Senado y los
Cesaricidas y vence a Marco Antonio en Módena y es elegido cónsul el 19 de
Agosto del año 43 aC.
No obstante, después de la aprobación de una lex Pedia para la persecución de
los asesinos de Cesar Octaviano se aproximan nuevamente a Marco Antonio y
también se aproxima al Lépido que era otro general cesariano y el 27 de
noviembre del año 43 aC. queda sancionado legalmente entre los 3 el 2
triunvirato.
Los triunviratos aplastan a los asesinos de Cesar y se reparten las provincias. A
Marco Antonio le corresponde las provincias orientales, a Octaviano las
occidentales y a Lépido las africanas.
En el año 36 aC. Octaviano destituye a Lépido en el cargo del triunviro y después
de vencer a Marco Antonio en la batalla del Actium en septiembre del año 31 aC.,
se hizo dueño absoluto del Estado y declaró haber recibido poderes
extraordinarios en virtud de un procedimiento no constitucional la Coniuratio
Italiae.
Ya desde el año 38 aC. Octaviano había asumido el titulo de Imperator que en la
tradición republicana era el titulo con el que los soldados aclamaban al general
victorioso. En la sesión del Senado el 13 de enero del 27 aC. Octaviano renuncia a
sus poderes magistratuales ordinarios y en agradecimiento el Senado le confiere
el titulo de Augustus y le ruega que continúe dirigiendo el Estado.
Del 27 al 23 aC se hace elegir cónsul , en el año 23 aC. Augusto renuncia al
consulado y a cambio obtiene 2 poderes fundamentales ambos vitalicios sobre las
que basará el nuevo régimen político del Principado:
- La potestas tribunicia con la que aún sin ser tribuno de la plebe contaba con la
intercessio o contra cualquier acto de un magistrado, sin que este pudiese a su
vez interponer la intercessio al princeps. Potestad esta cuyo uso no quedaba
limitado al pomerium sino que comprendía todo el territorio sometido a Roma.
- El imperium proconsulare que colocaba a Augusto por encima de los demás
magistrados y sin límite de tiempo ni de territorio. Con posterioridad se le
concedería a Augusto el derecho de Comendatio , es decir, recomendar a los
candidatos para las magistraturas. Como también la nominatio que es el derecho
de examinar las cualidades requeridas para ser elegible.
Finalmente en el año XII aC. le fue atribuida la suma dignidad sacerdotal, se
convirtió en ponticifex maximus siendo a sí mismo venerado como un dios en
Egipto y otras provincias.
 
3.- Definición jurídica del principado.
El principado es un régimen político que duró 3 siglos en concreto hasta el
emperador Diocleciano a quien se atribuye la instauración de una monarquía de
tipo absolutista, el Dominado.
Con respecto a la definición jurídica del principado, se han propuesto varias
soluciones:
* Para Ferrero y otro grupo de autores Augusto habría restaurado y reforzado la
constitución republicana, después de los atentados a la misma, como
consecuencia de las guerras civiles y de los intentos del poder personal.
* Para Mommsen, en cambio, el principado todavía no era monarquía sino una
magistratura en la cual el princeps sería un magistrado que comparte el poder con
el Senado.
* Para el prof. Torrent y otros romanistas Augusto bajo la apariencia de instaurar la
República, instauró en realidad una monarquía , es decir, un poder personal al
cual se sometían todos los poderes del Estado. No obstante no instauró un
régimen monárquico absolutista como lo prueban diversos datos como el respeto
formal por el Senado y asambleas, asi como por las libertades individuales y en
ello se distingue precisamente el principado del dominado.
 
4.- La sucesión de Augusto
A la muerte de cada princeps al no admitirse en la constitución romana el principio
dinástico, el poder volvía teóricamente a los órganos formalmente titulares del
mismo, esto es al pueblo y al Senado.
A pesar de ello la sucesión de Augusto se movió dentro de un circulo familiar,
sucediendole su yerno Tiverio en el año 14 dC. A este último le sucede su sobrino
nieto Calígula en el 37 dC. y a este finalmente le sucede su tío Claudio en el 41
dC.
Esta dinastía Julio Claudia que parte de Augusto finaliza a la muerte de Nerón en
el 68 dC.
 
5.- La administración imperial.
El principado de Augusto y los tres primeros siglos del Imperio se caracterizan por
un intervencionismo cada vez mayor del Estado en cuestiones que hasta entonces
no le habían interesado. Asi el Senado estaba totalmente subordinado al Princeps
que controlaba su composición a través de la Lectio Senatus.
En segundo lugar el Consulado pierde su carácter anual y la censura queda
definitivamente incluida en los poderes imperiales con los emperadores Flavios,
Vespasiano y sus hijos Tito y Domiciano.
Queda vacío de contenido político el tribunado porque Augusto asume la tribunicia
potestas y finalmente para atender a las nuevas necesidades administrativas
surge una nueva categoría de funcionarios considerados como delegados y
representantes del emperador que se distinguían de los antiguos magistrados
republicanos en su duración por tiempo indeterminado.
 
6.- El fisco
Durante la época del principado subsisten el Aerarium Populi Romani hacienda del
pueblo romano que data de la época republicana y que era controlado por el
Senado. Pero se introduce además el denominado Fiscus Caesaris que es el fisco
o el tesoro del Cesar y que es otra caja pública independiente de aquella
controlada directamente por el Princeps y respecto de la cual se discute si era
propiedad privada del emperador o si su titularidad correspondía al Estado.

Tema 15
El Derecho clásico
La época comprende desde el 27 aC. al 284 dC en que Diocleciano instauraría el
Dominado.
Se caracteriza esta época por el decrecimiento de la Lex y de los Plebiscitos como
fuente del Derecho y el surgimiento de otras tales como la interpretatio prudentium
asi como las Constituciones principium y los senatus consulta.
En esta época clásica se yuxtaponen el Ius vetus Derecho antiguo que es el
conjunto normativo que venía desde antiguo interpretado a través de la labor
jurisdiccional y el Ius normu producido por la cancillería imperial está constituido
por leyes directamente propuestas por Augusto a sus sucesores o bien por otros
magistrados inspirados por el princeps.
La actividad legislativa de las Asambleas populares decaería totalmente en el
mismo S. I dC. como consecuencia de la asunción cada vez más por el emperador
de la función de creación del Derecho , bien por sí mismo directamente o a través
del Senado.
Senadoconsultas
En la época del principado los senadoconsultos se convirtieron en el instrumento
de la voluntad normativa del Princeps, frecuentemente respondía a un discurso del
principe pronunciado en el Senado.
Este discurso podía ser propuesto directamente por el emperador o por un
magistrado a indicación suya, no obstante a finales del Principado decayó
notablemente la actividad normativa del Senado afirmandose en el modo
autoritario de la voluntad imperial como primera fuente del Derecho y la total
preeminencia del emperador sobre el senado.
El Edicto del Pretor. Ius Honorarium.
Durante la época republicana el pretor con su iurisdictio sin crear directamente
Derecho sustancial, realizó una labor innovadora del ordenamiento romano y
fundó el denominado ius honorarium que supuso la adaptación del Derecho
romano a las exigencias de la época superando el tradicionalismo del ius civile , el
pretor a través del edicto que publicaba al principio del año de su magistratura
informaba de las normas procesales por las que se regiría, las cuales fueron
definitivamente codificadas por Salvio Juliano en el denominado edictum
perpetuum entre los años 134 y 137 dC. Durante el principado no obstante las
intervenciones normativas imperiales determinaron el decaimiento del ius
honorarium y el cese de la actividad innovadora pretoria.
Constituciones Imperiales
Con este nombre genérico se designa la actividad normativa imperial, esto es, las
decisiones de los emperadores en temas generales y también jurídicos cuya
obligatoriedad fue admitida en la convivencia general a partir de Augusto y sobre
todo de Adriano. Los actos del emperador destinados a crear Derecho son
clasificables:
- Según que contengan providencias de carácter general.
- Abstractos tales como los edictos o instrucciones
- Los mandata o que contengan soluciones para decidir casos concretos como
rescripta , epistulae y decreta.
Ius civile y Iurisprudencia (Jurisprudencia clásica)
En principio con los términos de Ius civile se designa el ordenamiento de la Civitas
esto es de Roma y por tanto las instituciones propias de la ciudad, fue la
jurisprudencia pontifical primero y laica después la que fue elaborando,
sistematizando y adoptando el Ius Civile a las necesidades presentes. No obstante
a diferencia de la época republicana en que los juristas podían libremente emitir
responsa de las decisiones u opiniones , a partir de Augusto sólo aquellos juristas
a quienes el emperador concedía el Ius respondendi estaban autorizados para
crear Derecho y para interpretarlo.
Ius Gentium
Frente al Ius Civile , Derecho propio o privado de los romanos, el ius gentium es
también Derecho positivo romano , representa un ius civile más abierto y
progresivo no exclusivista ni personalista y llamado a regir solo entre romanos sino
también entre romanos y extranjeros y en el que triunfa el principio de la libre
forma contractual.
Ius Publicum
Ulpiano hacia fines del S. II dC. propuso como caracteres distintos del Derecho
público, esto es de las normas públicas frente al Derecho privado las siguientes:
- Las normas públicas son las relativas a la actividad organizada del Estado y
proceden además de órganos estatales a diferencia de las normas del Derecho
privado que producidas en el ámbito de las relaciones entre particulares están
precisamente dirigidas a regular dichas relaciones.
- Frente a las normas públicas que predominantemente atienden al interés público
las normas privadas atienden prioritariamente al interés privado o particular.
- Finalmente el Derecho público es inderogable por partir de las normas del
Derecho privado pero en realidad como afirmar Torrent no puede establecerse una
distinción tajante y general porque el Derecho publico y el Derecho privado solo
representan dos posiciones en el estudio del Derecho .

Tema 16
Transito del Principado al Dominado
Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolición del
principado instaurado por Augusto y de la instauración del Dominado, monarquía
absolutista iniciada por Diocleciano año 284 dC. las siguientes:
- Barbarización o desnacionalización del ejército cuyo reclutamiento se verifica con
provinciales fundamentalmente no con itálicos.
- Factores demográficos tales como la despoblación de Italia.
- Las invasiones de los pueblos germánicos.
- La crisis económica provocada por la guerra, invasión , la enorme presión fiscal ,
asi como la caída de la producción esclavista favorecida por las manumisiones
(liberación de la esclavitud) masivas y finalmente factores culturas religiosos, etc.
El dominado: Diocleciano , Constantino
A partir del 284 dC. el nuevo régimen político inaugurado determina la ruptura de
toda ligazón con el Senado y la afirmación del principio de la Monarquia de
Derecho Divino.
Con Diocleciano empieza la época de decadencia muy especialmente en el campo
del Derecho dando paso pronto al fenómeno llamado Derecho Vulgar.
En el campo del Derecho público una innovación importante debida a Diocleciano
fue la llamada Tetrarquia , gobierno de cuatro personas, o división del imperio en
las partes Occidental y Oriental reservandose para si mismo el gobierno de
Oriente con capital en Nicomedia , y nombrando a Maximiliano con titulo de
Augustus para la parte de Occidente con capital en Milán , ambos tenían el titulo
de Augustus y por potestas, cada uno de estos emperadores nombró a su vez un
lugarteniente, esto es un Caesar o sucesor , de este modo Diocleciano asoció a
Galerio al poder y Maximiliano a Constancio Cloro.
Con posterioridad el emperador Constantino emperador en los años 506-537 dC.
llevaría la capital del imperio de Oriente a Constantinopla y consolidaría el régimen
absoluto y la monarquía de Derecho Divino.
Cristianismo y Derecho Romano.
Constantino con el célebre Edicto de Milan del 313 dC. dispuso la tolerancia del
culto cristiano garantizando la libertad religiosa sin por ello abolir la religión
anterior.
A partir de este edicto quedaría inaugurado el denominado cesaropapismo
caracterizado por la intervención del emperador en las cuestiones internas de la
Iglesia y por la subordinación de ésta al poder político.
Derecho Posclásico.
En el Bajo Imperio, la cultura jurídica posclásica pierde calidad , los juristas se
limitan a la fusión y simplificación del sistema de fuentes clásico, dentro de este
podríamos incluir el ius civile, Ius Gentium y el Ius Honorarium y surgen las
primeras compilaciones tanto de la Iura que son los escritos de los juristas clásicos
tales como Gayo y Ulpiano, como de las leges que son las Constituciones
Imperiales.
Derecho Vulgar
Para Ernst Levy el Derecho vulgar que esencialmente versó sobre materias de
Derecho privado constituiría uno de los factores o elementos esenciales del
denominado Derecho posclásico. Para Levy el Derecho vulgar representa un
nuevo orden jurídico con su propia evolución si bien privado de tecnicismo y que
obedece a la popularización del derecho en los distintos territorios.
Incluir finalmente las denominadas romano - barbaras dictadas por los jefes de las
poblaciones de origen germánico y entre ellas citaremos la Lex romana
visigothorum o Breviario de Alarico que fue publicada por Alarico II en el 506 y el
Código de Eurico publicado en el 475.

Tema 17
Imperio Bizantino
Despues de que en el año 476 dC. Odoacro jefe de las tropas mercenarias
imperiales de Italia destituyera al último emperador de Occidente Romulo Augusto
y fuera elegido como rey por las tropas sublevadas, deja de existir el imperio de
Occidente transladandose el centro político y cultural del imperio a Oriente
(Bizancio).
Bizancio y en definitiva el Imperio Bizantino representa los herederos directos de
la tradición romana.
Pensamiento político y Actuación legislativa de Justiniano.
Para algunos autores Justiniano a de ser considerado como fundador del
Cesaropapismo doctrina ésta tendente a la vinculación o sujeción de la Iglesia al
Estado.
Justiniano pretendió el establecimiento de una monarquía universal basada en un
poder teocrático, el eje de su concepción política reside en el origen divino del
poder político , el ejercicio del poder imperial significa al mismo tiempo el
cumplimiento de un deber con Dios y con los súbditos.
El Emperador e una especie de intermediario entre los hombres y Dios y es objeto
de veneración.
La Compilación
La compilación justinianea que en la Edad Media sera llamada Corpus Iuris Civilis
comprende 4 partes distintas:
1.- Codex
2.- Digesto
3.- Instituciones
4.- Novelas.
Codex representa una compilación comprensiva de los códigos gregoriano,
hermogeniano y teodoriano fue publicado el 9 de Abril de 529 dC. con la
Constitutio Summa Republicae .Este código llamado Codex Vetus (Código Viejo)
fue renovado 4 años después en el 534 dC.
Digesto el 16 de Diciembre del 533 dC. Justiniano mediante la Constitución
bilingüe Tanta publicó el digesto quedando sancionado su vigencia legal a partir
del 30 de Diciembre de 533 dC.
El digesto constaba de 50 libros divididos en títulos y fragmentos y en ellos se
incluyen no sólo los juristas dotados del Ius Reposdendi y los incluidos en la ley de
Citas de Teodosio II (Papiniano, Paulo, Ulpiano , Modestino y Gayo) sino también
algunos otros.
Institutiones fueron publicados el 25 de noviembre de 533 dC. por virtud de la
Constitutis Imperatoria y están dirigidos a los jóvenes estudiantes de Derecho.
Contienen fundamentalmente fragmentos de las instituciones de Gayo asi como
de otros juristas clásicos tales como Marciano, Florentino , PAulo y Ulpiano y de la
nueva legislación del propio Justiniano.
Estas instituciones se encuentran divididas en 4 libros:
1.- Relativo a las personas
2.- A la propiedad.
3.- A la sucesión intestada y obligaciones contractuales
4.- A las obligaciones derivadas del delito y a las acciones junto con un apéndice
sobre los juicios públicos
Novelas Justiniano de los años 534 a 542 dC. siguió publicando una serie de
Constituciones que son las novelas en latín o en griego . Estas novelas no las
conocemos a través de la corrección oficial y si tan sólo a través de compilaciones
privadas una de las cuales la constituye el denominado Epitone Iuliani fechada
alrededor del 555 y que representa un resumen latino de 122 constituciones.

Tema 18
La norma jurídica
1.- Los principios teóricos fundamentales: La norma jurídica.
Respecto al fundamento de la juridicidad o carácter jurídico de la norma , existen
diversas concepciones.
- Para un 1er grupo de autores, dentro de las normas genéricas denominadas
sociales, las normas jurídicas son aquellas dirigidas a organizar una determinada
comunidad humana en una ordenamiento.
En esta 1 concepción prima la idea de orden , de estabilidad social.
- Otra corriente doctrinal estima que el carácter jurídico de la norma reside en su
obligatoriedad con fijación de una sanción para quien las viole, a esta
consideración cabe objetar que existen ciertas normas desprovistas de sanción.
- Para Volterra y otros grandes autores que se adhieren a una idea estatista o
positivista de la norma, sólo serían normas jurídicas las procedentes del Estado o
de los órganos a los que el Estado otorga facultad normativa
- Para el Profesor Torrent esta idea no se corresponde con la 1 época
Republicana en que el Estado no interviene en las controversias entre particulares,
dictando muy escasas reglas y tan solo cuadra con un periodo tardío de Roma.
Por otra parte, esta concepción estatalista de la norma determinaría que
excluyéramos de nuestro estudio los Mores Maiorum que tuvieron tanta
importancia en la evolución del Derecho REpublicano.
Betti define la norma jurídica como el precepto de carácter abstracto y general que
relaciona efectos jurídicos a determinadas situaciones de la vida social, previstas y
configuradas por tipos y valoradas como materia de disciplina jurídica.
La norma jurídica tiene carácter general de abstracto porque esta destinada a
regular, no ya una serie indeterminada de hechos y tiene naturaleza objetiva
siendo irrelevante el desconocimiento o ignorancia de la norma por aquellos a
quienes va dirigida.
En este sentido dispone el apartado 1 art. 6 del Código civil que la ignorancia de
las leyes no excusa de su cumplimiento.
 
2.- Derecho Objetivo: aplicación de la norma en el tiempo y en el espacio.
Derecho Objetivo es definible como el conjunto del ordenamiento jurídico romano
a lo largo de las diversas épocas de su desarrollo.
El prof. Torrent que parte de la teoría Institucional del Derecho estima, que el
ordenamiento jurídico romano ha de ser conceptuado no sólo como un conjunto de
normas impuestas por el Estado sino que existen asi mismo otras
manifestaciones, tales como la costumbre mores que representan la primera
experiencia jurídica romana así como las responsa prudentium.
Si genéricamente defiriéremos el derecho objetivo como la norma aplicable a cada
caso, podemos afirmar que la aplicación de la norma es analizable desde una
doble perspectiva: en el tiempo y en el espacio.
Respecto al tiempo. Se adopta como regla general el principio de irretroactividad
de la norma, es decir , la norma sólo se aplica para un futuro a partir de su entrada
en vigor. Este principio recogido en diversas leyes republicanas es asimismo
confirmado en la actividad por el apartado 3 del art. 2 del Código Civil: Las leyes
no tendrán efecto retroactivo sino dispusiesen lo contrario.
Respecto al espacio. La regla general viene representada por el principio de
Personalidad del Derecho, por cuya virtud el Derecho privado romano sólo se
aplica a los ciudadanos romanos.
En un principio, los romanos no admitían a los extranjeros a los negocios jurídicos
del Ius Civile y el dominium ex iure quiritium era una forma de propiedad tan sólo
accesible a los ciudadanos romanos, quedando excluídos los peregrinos y
provinciales.
Paulatinamente se concedieron excepciones para los peregrinos que gozasen de
Ius connubii, es decir, contraer matrimonio con ciudadanos romanos y el Ius
Comercii , es decir, Derecho a tener negocios con los romanos. Esta situación
culmina con la Constitutio Antoniniana , constitución de Antonino Caracaya del 212
dC., concesión de ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio , así
como la aplicación universal del Derecho romano.
 
3.- La interpretación de la norma
Durante la época de la República la interpretatio pr dentium representó una
autentica fuente del derecho al pretender el desarrollo o expansión del
ordenamiento jurídico partiendo por ello, de escasos principios civilísticos. Sólo a
partir de la época imperial, la interpretación de la norma se adecúa a la
interpretación de la ley. En general enunciamos los siguientes criterios
interpretativos:
- Interpretación gramatical o literal: se dirige a aclarar el significado de las palabras
de la norma según las reglas de la gramática y sus construcciones sintácticas.
- Interpretación lógica: a través de ella, el interprete toma en cuenta la finalidad
pretendida por la norma, esto es, la ratio legis propósito del legislador al dictar la
norma. A su vez se dividen:
Interpretación restrictiva cuando el contenido de la norma se describe con menor
amplitud de lo que comporta el alcance de la misma.
Interpretación extensiva cuando el contenido de la norma se aplica con mayor
amplitud de lo que comporta su alcance literal.
- Interpretación analógica a la misma puede acudir el juez o el jurista en los casos
de laguna de Derecho o ausencia de normas que abstractamente prevean el
supuesto de hecho contemplado. A ellas se refiere el párrafo 1 del Art. 4 del
Código civil: procedera la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplan un suceso específico pero regulan otro semejante entre los que se
aprecie identidad de razón.
 
4.- Derecho subjetivo
Perozzi define el derecho subjetivo como la facultad acordada a alguno por el
Derecho objetivo para exigir un acierta conducta de otro.
Para Voci sería el interés privado reconocido y protegido por el Estado:
- Interés privado que de ser vulnerado determinaría su tutela acudiendo a la
autodefensa, es decir, la venganza privada y con posterioridad a los órganos
competentes del Estado.
- Reconocimiento por parte del Estado: siempre que dichos intereses no
contravengan el interés público.
- Protección por parte del Estado.
Los Derechos subjetivos se distinguen en:
-Absolutos: derechos reales y derecho de propiedad. En estos se persigue un
comportamiento negativo de abstención así como de respeto de la relación jurídica
frente a la comunidad.
activo -> titular del Derecho
Dos sujetos
pasivo -> la comunidad
- Relativos como derechos de Crédito u obligación. Son aquellos en que el sujeto
activo sólo puede pretender una conducta positiva o negativa del sujeto pasivo. El
acreedor solo puede exigir el pago del deudor, el resto de los ciudadanos quedan
al margen de la relación jurídica.
 
5.- La certeza del Derecho
Para el prof. Torrent, en sentido objetivo se va haciendo aquel derecho que
permite ser reconocido por los ciudadanos.
En sentido subjetivo, sera cierto aquel derecho que ofrezca seguridad para el
ciudadano de que en toda hipótesis ha de triunfar la justicia.
Desde el punto de vista del Derecho romano, Pomponio hacia el S. II afirmará la
certeza del ordenamiento, certeza que según el propio autor fue ignorada durante
la época monárquica.
Durante la época posclásica las unificaciones de todas las fuentes del Derecho en
el emperador planteó ciertos incógnitas en orden a la certeza del Derecho por no
existir un sistema de publicidad adecuado que permitira conocer qué normas
estaban vigentes y cuales habían quedado derogadas.
Todo esto provocó la necesidad de un una compilación tanto del Iura como de las
Leges.
Tema 19
1.- Problema práctico de la autonomía privada.
El derecho romano se ha caracterizado siempre por su individualismo, es decir,
por atribuir especial relevancia al principio de autonomía privada de los
ciudadanos romanas. Estos, no obstante, las formalidades rigurosas de los
negocios primitivos del Ius Civile gozaron de una esfera o campo de actuación de
la que garantiza en la actualidad el Derecho moderno a los ciudadanos, tanto en lo
relativo a la regulación de sus propios intereses como en lo referente a los
negocios de la vida privada.
 
2.- Negocio Jurídico.
El negocio es definible como un acto de autonomía privada que produce efectos
jurídicos con arreglo a su función económica y social. Se trata por tanto , de un
acto de voluntad humana que el Derecho reconoce y aprueba.
Desde otra perspectiva, el negocio jurídico es aquella manifestación de voluntad,
dirigida a la constitución, modificación o extinción de un derecho subjetivo.
- Clases de negocios jurídicos.
- Negocios jurídicos unilaterales y bilaterales.
- Unilaterales son los que únicamente requieren la manifestación de voluntad de
un sólo sujeto para que produzcan consecuencias jurídicas, tales como el
testamento.
- Bilaterales: precisan de la intervención de dos o más manifestaciones de
voluntad, tales como el matrimonio, la compraventa y en general los contratos.
- Negocios jurídicos formales o solemnes: son aquellos para los que el orden
jurídico impone el principio de autonomía de la voluntad, un modo de
manifestación determinado, no siendo válido un modo de manifestación diverso.
Es el caso de todos los negocios jurídicos del antiguo Ius Quiritium y del posterior
Ius Civile, tales como la mancipación y las diversas formas testamentales.
- Negocio jurídico no formales: son aquellos para los que el ordenamiento no
impone forma predeterminada alguna a la manifestación o exterización de la
voluntad. El principio de libertad no fue reconocido hasta los siglos III y II aC.
- Negocios jurídicos onerosos: tales como la compraventa, son aquellos en que se
producen un intercambio de prestaciones entre las partes intervinientes.
- Negocios jurídicos gratuitos: como la Donación, son los que la adquisición por
una de las partes se verifica sin disminución patrimonial alguna en su perjuicio.
- Negocios jurídicos intervivos: pretenden regular las relaciones en vida de los
hombres, tales como la compra-venta y la donación.
- Negocios jurídicos mortis-causa: regulan las relaciones de esa persona para la
hipótesis de su futura desaparición tales como el Testamento.
- Negocio jurídico causales: la causa es elevada a la categoría de elemento
esencial, asi, de no existir o de ser ilícita, no se producen los efectos jurídicos
propios del negocio.
- Negocios jurídicos abstractos. generalmente son también formales, son , en los
que el negocio jurídico surte sus efectos característicos sin necesidad de causa.
Ej. la Mancipatio.
 
3.- Elementos esenciales de negocio
Son los indispensables para la existencia del negocio mismo, dentro de ellos se
incluye:
La Forma: representa el aspecto externo del negocio y es un elemento esencial
del mismo, puesto que, la mera voluntad interna es algo desconocido que se
corresponde tan sólo con la esfera de la conciencia individual.
Inicialmente la forma de los actos de Derecho civil fue oral y escrita tan sólo a
partir de la época posclásica y se planteó el problema de si la escritura tendría
valor ad probationem ,a los efectos de probar la voluntad manifestada, o bien ad
substantiam ,como requisito de validez del negocio.
El Contenido puede ser cualquier composición lícita de intereses que las partes
convengan. El interés puede ser material y concreto, o bien espiritual, como sería
si se defiende el honor o la intimidad personal de una persona.
La Causa. El prof. Torrent estima con Betti que la causa es el aspecto o la
finalidad económico-social que cumple el negocio. La causa ha servido en
ocasiones como elemento esencial de negocio para distinguir unas de otras
relaciones jurídicas de estructura semejante.
De este modo cabe distinguir la donación que es un acto gratuito de liberalidad en
que se entrega una cosa o una cantidad de dinero sin contraprestación del motivo,
que es el préstamo de la cantidad de dinero con obligación de devolución por
parte del prestatario. El objeto de ambos negocios lo constituye la entrega de una
cosa o de dinero, pero la causa es diversa según las cosas.
En la hipótesis de la donación, el ánimo de liberalidad , y en la mutua , el ánimo de
lucro.
 
5.- Elementos Accidentales.
Presuponen alteraciones establecidas por las partes que en virtud del principio de
autonomía de la voluntad se convierten en lex privata del propio negocio, es decir,
se convierte en declaraciones negociables vinculantes con el mismo valor que la
lex pública. Dentro de estos elementos accidentales encontramos:
Condición supeditación de los efectos de un negocio jurídico a la realización de un
hecho futuro y objetivamente incierto. Quedan excluidas las condiciones en un
denominado actos legitium , actos jurídicos más importantes de la sociedad
romana, y que por tanto no admitían la posibilidad de intervención de
circunstancias modificativas de los efectos presentes del negocio en el acto de
conclusión del mismo.
La dogmática moderna suele distinguir entre: condición suspensiva que tiene lugar
cuando los efectos del negocio no se producen hasta que se verifique la condición
o evento previsto y la condición resolutoria cuando cesan los efectos del negocio
al producirse la condición o evento previsto.
En el Derecho Romana clásico sin embargo, no fueron especificamente reguladas
las condiciones resolutorias, pero se lograron resultados semejantes mediante el
establecimiento de pactos resolutorios. Tambien se distinguen las condiciones en
primitivas si prescriben o contemplan un hecho ; y negativas si contemplan una
omisión ; y potestativas y causales según que intervenga o no en determinado
comportamiento de las partes. Dentro de las potestativas se incluyen las potestas
negativas que consisten en una actitud negativa y se hacen depender de un no
hacer por parte de la parte de la persona a quien se le impone la condición.
Otra distinción es la que se establece entre las condiciones expresas si de una
manera explicita establecen la supeditación de los efectos del negocio al
acaecimiento del evento, y tácitas si dicha subordinación se establece tan sólo
implícitamente.
Son inadmisibles las condiciones imposibles en que el evento sea irrealizable.
Tampoco surgen efectos las condiciones ilícitas o torpes en las que el suceso
previsto supone una actuación contraria al ordenamiento jurídico o las costumbres
sociales.
 
Efectos de las condiciones
Durante el periodo de incertidumbre o dependencia de la condición suspensiva , el
negocio jurídico no entra en vigor, si bien puede producir ciertos efectos de
carácter anticipado tendentes a asegurar la conservación del Derecho mismo. Por
otra parte en Roma pendiente la condición en los negocios suspensivos se da por
cumplida la condición cuando alguien dolosamente impide su cumplimiento.
Pendiente la condición resolutoria , en Roma no fue regulada, el negocio jurídico
produce todas todos sus efectos, los cuales cesan con el cumplimiento de dicha
condición.
El término es la supeditación de los efectos del negocio a un hecho futuro y
objetivamente cierto, es el que necesariamente tiene que llegar aunque se ignore
la fecha de su llegada, hecho éste a partir del cual han de comenzar o cesar los
efectos del negocio mismo.
El término dies en latín es la supeditación de los efectos del negocio a un plazo y
puede distinguirse entre término inicial o suspensivo que es el dies a quo que es el
día a partir del cual comienza los efectos del negocio mismo.
El término final o resolutorio dies ad quem que indica el momento o fecha en que
han de cesar los efectos del negocio mismo. De igual modo que en la condición no
puede admitirse el término en los actos legitimi y al igual que en la condición en el
Derecho clásico el término resolutorio era sustituido por un pacto o cláusula
resolutoria.
Finalmente podemos distinguir las siguientes modalidades de término:
Dies certus an certus quando se sabe que llegara y cuando llegara.
Dies certus an incertus quando se sabe que llegará pero se sabe el momento de
llegada , el supuesto de que llegue. Ej. Cuando cumpla 80 años.
Dies incertus an incertus quando no se sabe si llegara ni cuando, más que término
es condición.
Modo
Podemos definir el modo como la carga que el autor de una literalidad
( donaciones, herederos, delegado) pone a cargo del beneficiario sin que ello
suponga condiciones, los efectos del negocio a la ejecución del Modus.
Mientras que la persona .............. por una condición a de proceder al cumplimiento
de la misma o afianzar su no cumplimiento si fuera condición potestativa negativa,
a fin de adquirir el beneficio que se le atribuye, en cambio la persona ................
por un modo adquiere inmediatamente la ventaja patrimonial atribuida siendo
independientes los efectos del negocio del cumplimiento o no por el beneficiario de
la actividad requerida por el autor de la literalidad.
No obstante para asegurar el cumplimiento del modus, el otorgante en ocasiones
podía exigir del beneficiario la prestación de una fianza que es la Cautio caución o
bien fijarse una Stipulatio Poenae pena estipulada para el caso de que el donatario
o beneficiario imcumpliera la carga.

Tema 20
Anormalidades en los negocios jurídicos
El negocio jurídico puede adolecer de anormalidades por alguna entre otras de las
siguientes causas:
- Por omitirse en las partes la capacidad de obrar que en el Derecho Romano era
un elemento indispensable para realizar un acto jurídico tanto lícito como ilícito.
- Como regla general para tener capacidad de obrar se requería la pubertad que
fué fijando por la escuela Proruleryana en los 14 años para los varones y en los 12
años para las mujeres, eran totalmente incapaces. Los infantes , menores de 7
años.
Además otro requesito para la capacidad de obrar es varón Sui Iuris , no sujeto a
Patria Potestad, dueño de si mismo y además normal física y psíquicamente.
- Por tratarse de un negocio realizado contra la ley o en fraude de ley o contra las
buenas costumbres.
- Por incumplimiento del requisito de la forma negocial cuendo ésta fuera
imperativa.
a nulidad. Ineficaia y Anulabilidad.
Los juristas romanos no elaboraron una teoría general de la ineficacia del negocio
jurídico pero en base a las fuentes de que disponemos , podemos establecer en
nuestro estudio la siguiente sistematica.
Anulidad
El negocio jurídico es nulo cuando por omitirse en el alguno de sus elementos
esenciales no produce ninguno de los objetos típicos que el ordenamiento
reconoce al expresado tipo negocial.
Ineficacia
Negocios jurídicos es aquel que habiendo sido constituido como válido no pueden
producirse sus efectos característicos por existir un impedimento ajeno a la validez
de se sus elementos esenciales.
Anulabilidad
Es anulable el negocio cuando .....................respecto del mismo sus elementos
esenciales, alguno de ellos se viese afectado por algún vicio de tal manera que es
posible que la parte interesada en su no ejecución inpugne su validez con efecicia
retroactiva.
El concepto de anulabilidad desconocido para el Ius Civile se introdujo en el
ordenamiento romano a través de la actividad y de los medios procesales del
Pretor.
Los vicios de la voluntad
Respecto de los mismos no se construyó una teoría general en las fuentes
romanos pero según la dogmatica moderna son definibles como aquellas
circunstancias o situaciones que influyen sobre la voluntad de los sujetos de un
negocio jurídico y provocan una divergencia entre voluntad interna y voluntad
manifestada o declarada.
Como tales vicios citaremos la simulación, la reserva mental, error, dolo y las
violencia.
Simulación
En la actualidad y siguiendo a Castan en la simulación Absoluta las partes
aparentan realizar un negocio con la intención de no celebrar negocio alguno y en
la simulación relativa , las paretes realizan aparentemente un determinado negocio
queriendo llevar a cabo en realidad otro distinto de tal modo que fijó el negocio
simulado se oculta otro reclamante querido que es el negocio Disimulado. No
obstante al no existir en Roma una Teoría generla sobre la simulación podría
afirmarse que la simulación conduce a la nulidad radical del negocio y en cuanto a
la simulación relativa como por ejemplo: Venta que encubre Donación, el Derecho
Justinianeo estimó que es ineficaz el negocio simulado o aparente y válido el
negocio disimulado si fuera lícito y tuviera notable importancia práctica.
Reserva Mental
Puede definirse siguiendo a Castan como la declaración hecha para producir en el
otro sujeto la opinión erronea de que el declarante tiene la voluntad declarada, ya
se proceda con fin malévolo o bueno.
Mientras que en el Derecho clásico prevalece la voluntad declarada y es por tanto
válido el negocio e irrelevante la reserva mental, en cambio en el Derecho
Justinianeo la reserva puede anular el negocio por excluir un consentimiento
verdadero.
Error
Consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado
sobre la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de una cosa o de ese
hecho, error de hecho , o de la regla jurídica que lo disciplina , error de Derecho.
En general para que el error pueda invalidar la declaración de voluntad y por
consiguiente el negocio ha de ser esencial , es decir, constituir la causa principal o
determinante del negocio.
En caso de error Obstativo que se produce en los supuestos de divergencia
inconsciente entre la voluntad interna y declarada el indicado error impide la
constitución o nacimiento del negocio.
De las 2 modalidades vistas respecto del error de Derecho y de hecho este
último se subdistingue en las siguientes categorías:
Error in negotio error sobre la índole o consideración misma del negocio que se
trate y que se estima siempre vicio invalidante.
Error in persona sobre la identidad de la persona, solo anula el negocio este error
si la referida persona fuera esencial para el negocio mismo.
Error in corpore sobre la identidad fisica absoluta de la cosa objeto del negocio y
que siempre invalida el negocio.
Error in substantia error sobre la existencia o sobre las cualidades esenciales de
la cosa, es también siempre vicio invalidante.
Error in Qualitate sobre las cualidades secundarias de la cosa que no determina
la nulidad del negocio.
Error in Quantitate sobre la cantidad que solo en ciertos supuestos invalida el
negocio.
Dolo
Se llama Dolo a todo artifício, engaño o fraude por el cual se induce a una persona
a otorgar un negocio jurídico que de otro modo no habría consentido o lo habría
hecho en distintas condiciones.
Puede distinguirse entre Dolum Causam Dans Dolo Causante que es aquel que
tiene influencia sobre la realización del negocio que sin él no se hubiera realizado
y el Dolo Incidental que es el Dolus Incidens que únicamente influye enlas
condiciones más o menos favorables en que el acto se realiza.
Los juristas romanos hablan también de Dolus Malus que es el comportamiento
cosnciente e inexcusablemente malicioso de una persona frente a otra para
determinarle a la consclusión del negocio y el Dolus Bonus definible como la
malícia y trucos no ílicitos normalmente utilizados por el comercio.
En el Ius Civile no existieron medios para la represión del Dolo y anulación
del negocio por esta causa , los cuales sólo fueron creados por el Pretor
Aquilio Gayo hacia el año 68 aC y que consistieron en:
Exceptio Doli excepción de Dolo contrario a Acción oponible al demandante del
cumplimiento de un negocio por la víctima del Dolo y que una vez admitida por el
juez en el proceso determinaba la absolución del demandado del cumplimiento del
deber pactado.
Actio Doli acción subsidiaria solo ejecutable cuando no existiera ninguna otra
acción disponible por la víctima del dolo, una vez producido el daño y cumplida la
obligación nacida del negocio doloso a fin de obtener la restitución de lo que
hubiese dado o la reparación del daño.

Tema 21
La persona
La persona
Desde la perspectiva del Derecho moderno son sujetos de Derecho o sujetos con
capacidad jurídica toods aquellos seres a quienes el ordenamiento jurídico
considera como titulares de Derechos y obligaciones.
Para que dichos sujetos puedan intervenir por sí mismos como sujetos activos de
Derecho y actuar con eficacia en el mundo del tráfico jurídico se precisa además
que concurra respecto de los mismos no sólo la capacidad jurídica sino también la
capacidad de obrar.
En Roma en cambio en cuanto a la capacidad jurídica no toda persona era sujeto
de Derecho y así el esclavo no era sujeto de derecho sino objeto de derecho. Y en
cuanto a la capacidad de obrar o capacidad para emitir declaraciones de voluntad
aptas para la creación , modificación o extinción de relaciones jurídicas sólo
gozaban de ella las personas en quienes concurriesen estos 3 estados:
Familiae son los pater familias
Status Curitatis el estado de ciudadano romano.
Libertatis estado de hombre libre

TEMA 29
LA LABOR DEL PRETOR MEDIANTE FORMULAS
Una de las actividades del Pretor en el ejercicio de su función jurisdiccional estuvo
representada por la modificación y adaptación de las formulas a situaciones
nuevas, pudiendo citarse como tales formulas las siguientes:
- Formulas ficticias: Su supuesto más característico lo constituye la actio
publicana que fue dada por el pretor publicio por cuya virtud se fingía que se había
consumado la usucapión en favor del demandante , es decir , se fingía que había
transcurrido tiempo suficiente para que el demandante pudiese reivindicar la
propiedad de una cosa por su posesión durante dos años respecto de las cosas
inmuebles y un año respecto de las cosas muebles.
- Formulas útiles: Eran aquellas acciones o formulas cuya utilidad el Pretor
extendió a situaciones nuevas pero análogas a las situaciones preexistentes. A
través de estas acciones el Pretor amplio los supuestos dañosos contemplados en
la Lex Aquilia que solo consideraba reclamables los daños materiales y causados
de un modo directo
 
IDEA DE ACTIO
El termino actio puede ser utilizado en muy diferentes acepciones:
- La acción en cuanto que facultad de Derecho Publico representa un medio o
poder de petición de amparo que el particular dirige al Estado.
- En su significado de facultad de Derecho privado la acción constituye una
facultad o poder que un particular ejercita frente a otro. Y en esta ultima acepción
de facultad de D privado la actio puede concebirse o bien en su sentido formal, en
cuanto que acto procesal de demandar ante el magistrado o bien en su sentido
material de pretensión, es decir , de facultad de poder lograr de alguien una
prestación activa o una abstención.
 
LAS DIVERSAS CLASES DE ACTIONES
El Derecho Romano se caracteriza por la existencia de tantas acciones cuantos
sean los Derechos subjetivos o situaciones de hecho protegidos por el pretor.
Las clasificaciones de las actiones no surgen en el Derecho romano clásico sino
que son el resultado de la jurisprudencia postclásica de los S IV y V y de la labor
de los glosadores Medievales.
Una primera clasificación es la que se establece:
- Actiones in Rem: Actiones reales. Protegen los derechos absolutos que respecto
de las cosas corresponden a sus titulares, derechos estos que deben ser
respetados por todos, el nombre más antiguo de la acción real o su tipo originario
lo constituye la VINDICATIO. Y podemos decir que las más importantes son:
. Reivindicatio: persigue la reclamación de la cosa.
. Vindicatio Servitutis: Por cuya virtud se reclamaba la existencia de un Derecho
real de servidumbre en favor de su titular. Presentaba una doble vertiente: - Actio
negatoria: Es la acción de legación de servidumbre para defenderse de una
pretendida servidumbre.
-Actio confesoria: Para obtener el reconocimiento de una servidumbre
. Vindicatio ficii in potestatem: es la reclamación del hijo para la potestad
paterna.
. Hereditatis petitio: la reclamación de la posición de heredero y de la titularidad
como tal heredero.
- Actiones in persona: Actiones personales: El demandante ejercita un Derecho
de crédito o de obligación frente al demandado u obligado. Algunos autores las
llaman Condictiones.
- Actiones mixtas: No son ni reales ni personales pero participan de ambos
caracteres. Son aquellas en que las partes intervinientes en un proceso actúan a
la vez como demandante y como demandado . Su ejemplo más característico lo
constituye las acciones divisorias.
Otra clasificación es la que se establece entre acciones Rei Persecutorias y
Penales . Las primeras pueden ser reales y personales son aquellas en que se
persigue una cosa cuya restitución se pretende o su equivalente económico. Y en
segundo lugar las penales; nacen siempre del delito, Ex Delicto o bien de los actos
ilícitos, son aquellas acciones en que el demandante reclama una suma de dinero
en concepto de pena y sin tomar en consideración el daño patrimonial originado
con dicho acto ilícito. Se caracterizan por:
- Su intransmisibilidad pasiva. Se dirigen solo contra el culpable , nunca contra sus
herederos.
- Intransmisibilidad activa , son ejercitables solo por el ofendido, nunca por los
herederos de este ultimo.
- Por su Noxalidad. Tratandose de actos ilícitos cometidos por un hijo de familia o
por un esclavo el paterfamilias o dueño del esclavo se liberaba de responsabilidad
entregando al culpable al ofendido que es lo que se denomina entrega Noxal o
Noxae deditio.
Otro criterio distingue entre:
- Acciones civiles: basadas en el ius civile.
- Acciones honorarias: concedidas por el ius honorarium y que estaban basadas
en la potestad jurisdiccional del magistrado.
Otro criterio distingue entre :
- Acciones privadas: que eran ejercitables exclusivamente por el particular
lesionado.
- Acciones populares: ejercitables por todos los miembros de la comunidad en
defensa de un interés publico. Estas ultimas surgieron como consecuencia de los
actos ilícitos realizados por los magistrados provinciales.
- Acciones Perpetuas: eran acciones civiles y que estaban sometidas a plazo
alguno en orden a su ejercicio.
- Acciones temporales: eran acciones pretorias y que debían ejercitarse dentro de
un plazo determinado.
- Acciones "ex Contractu" nacidas del contrato y acciones "ex delicto" nacidas del
delito.

TEMA 30
LA LITIS CONTESTATIO
Representa el momento final de la fase in iure. Segun Wlassak es un acto bilateral
por cuya virtud las partes acuerdan la designación de un tercero, concretamente
del juez para que dicte la pertinente resolución en el juicio.
Para Jalis no representa un contrato o acuerdo de las partes sino un documento
procesal redactado ante la presencia de testigos y en el cual las partes resumen
las declaraciones hechas ante el magistrado.
 
EFECTOS
En la época de las legis actiones se destacan como principales efectos los
siguientes:
- Impedir que las partes puedan en lo sucesivo o con posterioridad modificar las
actuaciones, pronunciamientos ya delimitados en la fase In Iure.
- La obligación de someterse al pronunciamiento de un juez.
En la etapa del proceso formulario son:
- El efecto extintivo, excluyente o preclusivo en este proceso en el momento de la
litis contestatio la acción se consume y no puede ser propuesta de nuevo. No
puede proponerse nueva discusión acerca del mismo asunto litigioso. Este efecto
excluyente de la litis contestatio es el fundamental de las producidas.
- A partir de la litis contestatio se permite la transmisibilidad de las acciones a los
herederos.
- La litis contestatio interrumpe la prescripción.
- La litis delimita de modo definitivo el objeto litigioso en orden a su cuantía
contenido y en orden a su circunstancia y por tanto proporciona las bases en las
cuales se pronuncia la sentencia.
ETAPA APUD IUDICEM
Puede realizarse ante un juez único o colegiado. De intervenir un juez único tiene
que ser asesorado por un consilium integrado por personas expertas en Derecho.
Las funciones del órgano judicial:
- ALTERCATIO: ( debate ) , consiste en escuchar las alegaciones de ambas
partes.
- Dirigir la practica de los medios de prueba.
El juez privado no esta obligado a dictar sentencias sino cuando se hubiese
formado una clara convicción en orden al litigio. En el supuesto contrario podía
desentenderse del asunto y el magistrado pasaría al nombramiento de un nuevo
juez.
Los procesos se realizaban en un lugar publico y en el día y hora designado por el
juez . Todas las sesiones eran orales y tenian que terminar antes de la puesta del
sol.
Segun una Lex Iulia tratandose de los iudicia legitima que eran los celebrados
dentro de la ciudad de Roma y entre ciudadanos romanos, el plazo máximo de
duración del proceso era de 18 meses y de tan solo 1 año para los restantes
juicios.
 
LA PRUEBA: MEDIO DE PRUEBA
La PROBATIO o prueba constituye el momento mas importante de la fase Apud
Iudicem y de ella depende fundamentalmente la sentencia. El actor tiene que
probar los hechos afirmados y no el derecho alegado en base al principio Iura
Nevit Curia , que significa que los tribunales no desconocen las leyes. Parte de la
consideración de que los derechos son conocidos por la curia, tribunal.
Los medios de prueba son:
- La confesión o CONFESSIO: Es la confesión de las partes ante el juez o
extrajudicialmente. La confesión ante el juez es un elemento de prueba no
decisivo , por versar sobre un hecho y no sobre la pretensión jurídica de un litigio.
- Juramento ante el juez: Si las partes acordasen prestar un juramento decisorio
se haría innecesaria la sentencia.
- Declaracion de testigos: Que en el proceso civil tiene que ser proporcionado
por las partes y no por el juez.
- Prueba de documentos: A partir del S III d.c son redactados documentos
escritos públicos en forma de declaración Apud Acta ante funcionarios públicos o
capacitados para ello.
- Inspeccion judicial: el juez en ocasiones acompañados de peritos podía
trasladarse al lugar del acaecimiento de los hechos para la obtención de pruebas.
- Presunciones: Un medio de prueba consistente en la averiguación de un hecho
desconocido deduciendolo de otro conocido. El juez en sus apreciaciones podía
adoptar dos tipos de presunciones:
- Iuris et de iure ( absolutas ) Que no admiten prueba en contrario
- Iuris tantum. pueden ser destruidas por la prueba en contrario.
Con respecto a la carga de las pruebas los juristas romanos elaboraron los
siguientes principios:
- La carga de la prueba o necesidad de probar corresponde a quien afirma algo,
no a quien la niega y por tanto generalmente dicha carga corresponde al
demandante.
- El demandado tiene no obstante que probar las formulaciones y excepciones
realizadas ante el demandante.
 
PRESUPUESTOS Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA
Los presupuestos de las sentencias se distinguen en :
- Materiales: Hacen referencia al resultado de las investigaciones practicadas en la
fase Apud Iudicem en orden a la existencia del derecho alegado o respecto de la
certeza de los hechos invocados por las partes.
- Formales: hacen referencia a las exigencias de tipo procesal que deben cumplir
en la indicada sentencia. Tratandose de juez único sera él únicamente el que
adopte la decisión, si fuesen varios los jueces la resolución se adoptaria por
mayoría de votos y las abstenciones se computan como votos en contra , en caso
de igual de votos se dicta sentencia absolutoria.
La sentencia tenia que ser dictada oralmente en presencia de las partes y en días
y fechas hábiles.

En orden a su contenido se distinguen las sentencias:

- Simple-declarativas: Las correspondientes al ejercicio de acciones referentes al
status de las personas.
- Declarativas, condenatorias, absolutorias: Se dictan como consecuencia del
ejercicio de acciones de contenido patrimonial en las cuales el demandante
persigue la condena del demandado en tanto que el demandado pretende su
absolución.
- Constitutivas: Las características de las acciones divisorias por cuya virtud el
juez tiene la facultad de modificar los derechos de las partes mediante la
adjudicación de la propiedad a unas y privando de la propiedad a otras.
 
EFECTOS DE LA SENTENCIA
El efecto característico de toda sentencia consiste en que el asunto decidido es
Res Indicato ( caso juzgado ), sobre dicho asunto, a dicho la sentencia la verdad
legal y definitiva.
Desde el punto de vista sustancial la autoridad de la cosa juzgada presupone que
el fallo tiene que ser respetado y que por consiguiente no puede ser de nuevo
llevada la misma cuestión ante las autoridades judiciales.
Desde el punto de vista formal la autoridad de la cosa juzgada presupone que por
haber quedado extinguida la acción queda prohibido que se produzca el ejercicio
de la misma acción.
 
REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA
En principio en el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia tiene que ser cumplida
por las partes y no es susceptible de impugnación , no obstante los litigantes en
ocasiones disponían de algunos remedios contra la sentencia tales como :
- El vencido en juicio reclamase la nulidad de la sentencia, pero asumiendo el
riesgo en el supuesto de que la sentencia resultase ser valida de su contenido a
una pena doble del valor de la cuestión objeto del litigio.
- Un magistrado podía ejercitar una Intercessio contra el mandato de otro
magistrado que ordenase la ejecución de la sentencia.
- Antes de la época del principado cabía la posibilidad de interponer una acción
contra la actuación negligente del juez.
 
EJECUCION DE LA SENTENCIA
En el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia no era ejecutiva, imponiendose
únicamente a la parte vencida la obligación de acatarla.
Si el vencido se negase a cumplir la sentencia el vencedor podía ejercitar sobre
él , el Manus Iniectio ( toma de posesión ) y en ese proceso formulario la Actio
Indicati ( acción de juzgar ). Y para ello dicho vencedor tenia que acudir
previamente ante el magistrado solicitando del mismo la ejecución de la sentencia.
A partir de la Lex Poetelia Papiria fue creada la institución de la Bonorum vendito
se atribuia a los acreedores la posesión de los bienes del deudor designandose a
uno de los acreedores como curator bonorum o encargado de la custodia de
dichos bienes antes de proceder a la venta de estos bienes en interés de los
acreedores.

TEMA 31
PROTECCION JURIDICA EXTRAPROCESAL: LOS REMEDIOS PRETORIOS
Genericamente se denominan remedios pretorios a una serie de actuaciones del
Pretor al margen del proceso para la protección de determinadas situaciones
jurídicas o de hecho amenazadas por la intervención abusiva y antijurídica de
otras personas.
Los remedios pretorios se subdividen en:
INTERDICTOS Y PROCEDIMIENTO INTERDICTAL
- INTERDICTOS: Los interdictos eran ordenes dadas por el magistrado con el fin
de amparar una situación que se estimase justa en el supuesto de que fuesen
ciertos los hechos y circunstancias alegados por el solicitante del interdicto. No
decidían de un modo definitivo acerca de la pertenencia del derecho.
Los interdictos parece que nacieron como consecuencia de la protección
concebida por el pretor a los poseedores del Ager públicos.
Con este interdicto del cual se derivarían con posterioridad otros se protegía el
nuevo hecho de la posesión, pero sin decidir nada acerca del derecho.
- PROCEDIMIENTO INTERDICTAL: Los interdictos eran siempre propuestos en
la fase in iure del procedimiento presente las partes in iure solicitante del interdicto
, y aquel contra el cual fuese solicitado y una vez expuestos por el solicitante los
hechos justificativos de su petición el magistrado sin indagar si tales hechos eran
ciertos o no, daba una orden , bien mandando a la otra parte presente llevar a
cabo determinados actos o bien prohibiendole la realización de otros.
Si aquel a quien se le daba la orden la acataba, finalizaba con ello el asunto , si la
orden no era cumplida se procedía a la apertura de un nuevo pleito que podía
presentar dos modalidades:
- Per Sponsionem (por promesa ).
- Per formulan arbitrariam.
Clases de Interdicto:
- Desde una primera perspectiva se distinguen entre:
- Interdicto Prohibitorias.
- Interdicto Restitutorias ( mandan devolver una cosa )
- Interdicto exhibitorias ( ordenan presentar una cosa )
- Desde otro punto de vista:
- Interdictos simples: si los papeles de actor y de reus estuviesen atribuidos cada
uno a una de las partes.
- Interdictos dobles: cuando las dos partes pudiesen considerarse a la vez como
demandantes y demandados.
- Otra distinción según Gallo:
- Interdictos para reclamar , retener, y recuperar la posesión según que
respectivamente sirvan para adquirir , conservar o recobrar una situación
posesoria
STIPULATIONES PRAETORIAE
Son acuerdos o contratos verbales que el Pretor forzaba a realizar a las partes en
determinadas situaciones. Se distinguían:
- Estipulaciones judiciales: dirigidas a asegurar el resultado de un juicio.
- Estipulaciones calcionales: el Pretor obligaba a las partes o a una de ellas a
prestar garantía de cumplimiento de una determinada situación jurídica.
- Estipulaciones comunes: cumplían ambas finalidades.
RESTITUTIONES IN INTEGRUM
Presuponen una orden del Pretor que implica la anulación de una situación
anterior y por consiguiente la restitución total o vuelta a una situación primitiva.
Una de sus modalidades lo constituyo la Restitutio in Integrum ob aetatem (por
causa de la edad ) y que permitia la anulación de los efectos de un negocio
jurídico en que hubiesen intervenido un menor de 25 años y por razón de su falta
de experiencia.
MISSIONES IN POSSESSIONEM
Era autorizaciones del magistrado a una persona para que se pusiera en la
posesión bien total de un patrimonio ( missio in bona ) o bien de objetos aislados
( missio in rem )amparando además a dicha persona en dicha posesión por medio
de interdictos o de acciones in factum.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Podemos considerar como tales si emergen de los procedimientos ordinarios y
pertenecientes a la época Postclasica:
- Arbitraje Privado: Justiniano estableció la necesidad de las partes de someterse
bajo juramento a la decisión del arbitro
- Episcopalis Audientia: La resolución de los obispos con arreglo a ley cristiana de
las controversias surgidas entre los laicos, ésta que sin embargo no tenia eficacia
desde el punto de vista de la legislación estatal, sino mediaba el acuerdo de las
partes.

TEMA 32
LA COGNITIO EXTRA ORDINEM: ORIGENES Y CARACTERISTICAS
La cognitio representa una nueva etapa y la ultima en la historia del Derecho
procesal romano. En la cognitio desaparece el rasgo fundamental del Ordo
Iudiciorum Privatorum y que estaba representado por la bipartición o separación
del pleito en 2 fases:
- In iure.
- Apud iudicem.
El proceso en esta ultima época queda privado de la garantía democrática que
para los ciudadanos suponía el laudo arbitral frente al peligro que podía
representar el abuso del imperio por parte del magistrado.
A partir de ahora todo el curso del pleito se sigue ante un funcionario del estado
del cual emana la sentencia.
La cognitio Extra ordinem se fue afirmando y desarrollando lentamente en
coexistencia durante mucho tiempo con el proceso formulario. El sistema se fue
cada vez extendiendose más hasta llegar a sustituir completamente el
procedimiento formulario como resultado de una larga evolución que culmina en el
S III d.c.
Las principales fuentes relativas a la cognitio están representadas por las
constituciones imperiales recogidas en los códigos Teodosiano y Justinianeo.
Segun nuestra doctrina pueden indicarse como caracteres de la cognitio:
- La estatalización del proceso en todas sus fases.
- La ejecución deja de ser un acto de parte para ser realizada por los organos del
poder judicial o ejecutivo.
- Desaparece la Litis contestatio en cuanto que acuerdo de las partes para aceptar
el juicio y que constituía la base de la sentencia judicial en el ordo Iudiciorum
privatorum.
- Se limita la competencia de los magistrados jurisdiccionales por razón del valer ,
de la materia y del territorio.
- Mientras que el proceso del Ordo era publico y se desarrollaba en el foro a partir
de Constantino se desarrolla en la Basilica en un lugar separado del publico y el
procedimiento se desarrolla en secreto.
- Mientras el procedimiento del Ordo era esencialmente oral , la cognitio se
desarrolla integramente por escrito y las partes no intervienen directamente sino
por medio de los advocati ( abogados ).
- A diferencia del procedimiento del ordo que es gratuito , la cognitio lleva gastos
para las partes , tanto por gastos procesales como por honorarios de abogados
que fueron regalados en el edicto de precios de Diocleciano.
Existen diversas categorías:
a) Para un primer sector su origen reside en la progresiva ampliación de la
actividad o de los poderes instructorios desarrollados por el magistrado en la fase
in iure y en la correlativa reducción o limitación progresiva de los poderes del juez
en la fase apud iudicem.
b) Para otro grupo de autores Luzzato, Torrent y Kaser el origen de la cognitio
reside en el poder o iurisdictio del Princeps.
LA APPELLATIO
Una de las características esenciales del proceso de la cognitio se encuentra
constituida por la apelación que es la impugnación por las partes que intervienen
en un juicio de la resolución dictada por un juez o tribunal ante el juez o tribunal
superior de jerarquía.
Las partes pedían enunciar su propósito de apelar bien oralmente al conocer la
sentencia o por escrito.
El magistrado del orden superior que conocía de la apelación admitía nuevas
pruebas y podía aun cuando no lo solicitase el apelado emitir una sentencia más
desfavorable para el apelante que la dictada por el juez inferior, asi como imponer
penas pecuniarias accesorias al apelante temerario.

TEMA 33
CONSIDERACION DE LAS COSAS EN EL PENSAMIENTO JURIDICO
ROMANO
En su acepción más general las cosas son el objeto de la propiedad y los
derechos reales si bien jurídicamente solo son cosas las entidades útiles para los
hombres accesibles , apropiables y dotadas de un valor económico.
CLASIFICACIONES MÁS IMPORTANTES DE LAS COSAS
La distinción más antigua es la que se establece como apunta Gallo entre RES
MANCIPII y RES NEC MANCIPII.
- Res Mancipii: cosas de mayor valor, como el esclavo , animales de tiro y carga,
las fincas situadas en suelo itálico.
Precisaban para su transmisión de un negocio jurídico solemne como la
Mancipatio.
- Res Nec Mancipii: cosas de poco valor y de menor importancia para cuya
transmisión se precisaba un negocio jurídico más simple, exento de formalismo
que era la traditio.
A partir de la Epoca clásica esta distinción pierde interés hasta desaparecer en
corpus iuris civilis.
1 Res in Matrimonium: Aquellas cosas que se encuentran en el patrimonio de los
hombres y con los que se puede comerciar. Cosas patrimoniales.
2 Res extra patrimonium: Aquellas cosas que figuran fuera del patrimonio de los
hombres , que no se pueden incluir dentro de los bienes de una persona y que por
tanto no son susceptible de negocio jurídico alguno. Varias categorías:
- Res Derelictae.: cosas abandonadas por su dueño con intención de renunciar a
su propiedad y que pueden ser adquiridas por cualquiera que las ocupa.
- Res nullius: cosas de nadie y también son susceptibles de ocupación por
cualquiera.
3 Res extra comercium: cosas fuera del comercio no susceptibles de trafico
jurídico y dentro de estas:
- Res sacrae: son las cosas consagradas a un culto religioso como los templos.
- Res Religiosae: las cosas a la que la religión hubiese dado un especial
significado principalmente al reposo de los muertos como sepulcros y cementerios.
- Res sanctae: Cosas santas que pertenecen a la ciudad como sus puertas o
murallas.
- Res commune: Las cosas de todos , como el aire , agua y el mar.
- Res publicae: cosas de uso o servicio publico y que por exigencias sociales
pertenecen a la comunidad como las calles y plazas.
4 cosas consumibles: que se destruyen por el uso como los comestibles y
combustibles.
cosas no consumibles: cuyo uso no las destruye o consume, como las casas ,
fincas etc.
5 cosas fungibles: son susceptibles de sustitución por otras , como el aceite, vino
, dinero, etc.
cosas no fungibles: no susceptibles de sustitución por otras como cosas
especificas como una obra de arte.
6 cosas divisibles: las susceptibles de fraccionamiento sin por ello perder su
naturaleza jurídica tales como la cantidad de dinero, una finca sin edificar.
cosas no divisibles: no pueden fraccionarse sin que disminuya sensiblemente su
valor o se altere su naturaleza jurídica como un automóvil , un animal , un edificio,
etc.
7 Segun Gallo: cosas corporales: Se pueden percibir por los sentidos y una
existencia concreta en la naturaleza.
Cosas incorporales: no se pueden tocar y solo se perciben con el entendimiento.
Segun la doctrina clásica solo tienen una existencia intelectual y jurídica como los
derechos de servidumbre y superficie salvo el derecho de propiedad.
8 cosas fructíferas: pueden generar frutos: (aquellas entidades materiales con
existencia separada, autónoma y distinta respecto de la cosa que las produce y
que no suponen alteración respecto de la esencia y sustancia de la misma.
cosas no fructíferas: no generan frutos.
9 cosas simples: tienen una individualidad unitaria, como un caballo o un libro.
cosas compuestas: resultan de la conjunción o conexión más o menos intensa de
varias cosas simples , como un edificio, nave , automóvil.
10 cosas principales: tienen existencia autónoma y sustancialidad propia y
distinta como una finca.
cosas accesorias: se incorporan por voluntad de los interesados a otra cosa
considerada como principal para aprovechar y servir a esta ultima pero sin
necesariamente formar con ella una unidad de destino económico. Para Torrent
son cosas accesorias los instrumenta fundi como esclavos, animales y aperos de
labranza. Aun siendo independientes pero que están puestas al servicio de un
fundo en cuanto a la explotación agraria.
CARACTERES DIFERENCIALES FRENTE A LAS OBLIGACIONES
Desde el punto de vista romano si la acción ejercitada en un Actio in Rem ,
estábamos en presencia de un Derecho real que recae sobre las cosas. Si la Actio
era in Personam estábamos ante un Derecho de obligación.
Por razón de su eficacia el Derecho real en cuanto que derecho absoluto es
ejercitable y puede hacerse efectivo contra todos . Mientras que el Derecho de
obligación en cuanto que derecho relativo solo puede exigirse y hacerse efectivo
de la persona del deudor.
Por razón del poder que atribuyen al titular el Derecho real implica un poder sobre
una cosa , el Derecho de crédito es un poder o facultad contra la persona del
deudor para exigirle una prestación de hacer o de no hacer.
Desde el punto de vista de las personas intervinientes en la relación jurídica, en el
Derecho real intervienen un sujeto activo individualmente determinado que es el
titular del Derecho y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado que es la
comunidad, mientras que el Derecho de obligación figura un sujeto pasivo que
esta individualmente determinado constituido por el deudor o deudores.
Por razón del objeto , el objeto del Derecho real es una cosa corporal, especifica ,
determinada, mientras que en el Derecho de obligación tiene siempre por objeto
directo una prestación o acto del deudor.
Por la diversa importancia que la voluntad y la ley tienen en el ordenamiento
mientras que los Derechos de crédito pueden nacer bajo las formulas más
variadas y se rigen por el principio de autonomía de la voluntad, en cambio en los
Derechos reales están configuradas en la ley y obedecen esencialmente al
principio de orden publico.

TEMA 34
LA POSESION
Frente a la propiedad , en cuanto que titulo jurídico , esta plenamente protegido
por el ordenamiento , existen también otras situaciones que genéricas incluimos
dentro de la categoría de posesión en las que aun faltando el titulo propietario,
pueden no obstante, los particulares disponer de las cosas y recitar poderes sobre
ellas.
Desde el punto de vista procesal, mientras que la propiedad es defendida Erga
Omnes , es decir frente a todos mediante un sistema de acciones en cambio la
defensa de la posesión se realiza mediante una protección interdictal disponente
de la cosa frente a todos aquellos individuos que hubiesen realizado actos de
perturbación.
En el Derecho romano clásico mientras que la Possesio significaba la
disponibilidad de hecho de una cosa , la propiedad representaría esa misma
disponibilidad pero con titulo jurídico. Asi para Kaser mientras que la posesión es
un poder de hecho , la propiedad en cambio , representa el pleno señorío jurídico.
La primera manifestación de la possesio en Roma reside en la protección
concedida por el Pretor mediante interdictos de la situación de hecho en que se
encontraban los concesionarios o detentadores de hechos de una parte del ager
públicos y cuya concesión podía serles revocada en cualquier momento por el
Estado.
Inicialmente en el campo del Ius Civile se opero con un concepto análogo al de
possesio que es el concepto de usus o uso que podía conducir a la Usucapio, es
decir a la adquisición de la propiedad de las cosas por el uso.
Con posterioridad la possesio penetra en el Ius civile, desplaza al usus y es
admitida como base para adquirir las cosas; los juristas suelen distinguir las
siguientes categorías de Possesio:
1 Possessio civilis: Es la que podía ser la base de una adquisición civil y que
conducía a la Usucapio.
2 Possessio naturalis: Era la Possessio que no tenia apoyo civil y que
representaba la simple detentación material de una cosa.
3 Possessio ad interdicta: Que es la possesio defendida o protegida por los
interdictos pretorios .
INTERPRETACIONES HISTORICAS DE LA POSSESSIO ROMANA
Las dos principales posiciones antagónicas que han pretendido interpretar la
possessio son:
- La mantenida por Savigny, que distingue dos aspectos de la possessio:
a) Ius Possessionis, que es un derecho transmisible.
b) Ius Possidendi, que es un derecho de poseer y que ha de ser considerado
como un mero hecho y no es transmisible.
Savigny estima en relación a la possessio , que bien esta en si misma y en su
naturaleza no es más que un hecho en la medida en que produce ciertos efectos
jurídicos , tiene que ser considerada a la vez como un derecho.
- La mantenida por Ihering, parte de la consideración del derecho subjetivo como
un interés jurídicamente protegido , la posesión es claramente un derecho. Sin
posesión no se concibe la exploración económica de una cosa, ni tampoco en
definitiva puede concebirse el derecho de propiedad.
CARACTERES DE LA POSSESSIO
Los juristas clásicos, consideran la posesión como un hecho más que como un
derecho . Asi lo prueba la tutela de la posesión por los interdictos , por que estos
no prejuzgaban ni decidían acerca del Derecho.
Estos son los elementos constitutivos de la possessio:
- El Corpus: Supone la sujeción o disponibilidad efectiva de la cosa por el
poseedor. En un principio significo la aprehensión material de la cosa , es decir el
inmediato contacto del poseedor con la cosa. Este requisito esencial pierde
importancia en la época postclásica al admitirse formas más espiritualizadas y
simbólicas de contacto posesorio.
- El animus possidendi: Para los romanistas se interpreta como la intención no ya
de poseer la cosa en concepto de dueño sino de tener la cosa para si , para
ejercitar sobre ella un poder de hecho con exclusividad e independencia.

TEMA 35
EL PROBLEMA DE LAS POSESIONES ANOMALAS
Para Savigny constituyen supuestos de posesiones anómalas o derivadas las
relativas a las posesiones del acreedor Pignoraticio, Precarista y Secuestratario.
En estos tres casos los poseedores indicados carecen del animus domini, es decir
que no poseen en concepto de dueño con la intención de ser propietario. No son
ellos los poseedores sino que poseen en nombre de otro la posesión derivada en
estos tres casos representa una situación no de verdadera y propia posesión sino
de transmisión en favor de las personas indicadas del Ius Possessioni o derecho
de posesión correspondiente al verdadero dueño de la cosa.
1 ACREEDOR PIGNORATICIO: Era la persona que había recibido una cosa en
prenda y en garantía del pago por el propio deudor de la deuda contraída para con
el acreedor .Esta figura paso de actuación posesoria en la época clásica a su
acentuación como situación contractual en la época postclásica , es decir, en
contrato de prenda. A partir de entonces pierde interés el problema relativo de la
defensa de la situación posesoria y el acreedor pignoraticio recibe protección a
través de la acción que tutela el contrato de prenda.
2 PRECARISTA: Era la persona que recibía de otra una cosa en situación de
precario pudiendo libremente el propietario reclamar del precarista la devolución
de la cosa. Tambien esta figura considerada como una hipótesis de posesión en la
época clásica, con posterioridad se convertiría en un contrato innominado ( no
recibe regulación ).
3 SECUESTRATARIO: Es la persona que recibía una cosa de una de las dos
partes litigantes en un proceso con la obligación de devolverla al litigante que
venciera en el litigio. Tambien esta figura que constituyo una situación posesoria
se adhiere con posterioridad al contrato de deposito.
PROTECCION, ADQUISICION Y PERDIDA DE LA POSSESSIO
1 La protección de la possessio: El medio característico de protección de posesión
lo constituyeron los interdictos, que eran ordenes dictadas por el pretor en la fase
in Iure para proteger situaciones de mero hecho no contempladas por el Ius civile.
El fundamento de dicha intervención del Pretor reside no en su Iurisdictio sino en
su imperium. Se distinguen las siguientes modalidades de interdictos:
a) Interdictos de retener la posesión: Los cuales podían ser interpuestos ante el
Pretor por todo aquel que no se encontrase en posesión viciosa de la cosa ( ni
violencia , ni ocultación , etc ). Tenian que ser interpuestos en el plazo de un año y
frente cuales quiera intentos de terceros de perturbar la situación posesoria
preconstituída.
b) Interdictos de recuperación de la posesión: Estan dirigidos a la restitución de los
bienes inmuebles en aquellos casos en que el poseedor de los mismos hubiese
sido expulsado violentamente de su posesión.
c) Interdictos dirigidos a permitir la adquisición ex novo : por primera vez de una
situación posesoria frente a poseedores que el Pretor considere con menos
méritos que el solicitante de la protección interdictal.
2 La adquisición de la Possessio: Para adquirirla es preciso que concurran según
la jurisprudencia clásica dos requisitos: El corpus y el animus.
En relación con el corpus los juristas exigieron la aprehensión material de la cosa
para adquirir su posesión con posterioridad se admiten modos cada vez más
simbólicos de adquirir y transmitir la Possessio tales como :
La traditio longa manu
La traditio brevi manu
La constitutum possessorium
A partir de la época clásica el corpus pierde importancia y la adquiere el animus.
El animus en términos generales consiste en la intención de tener consigo y para
si la cosa , sino como propietario si a titulo exclusivo a fin de poder defender la
cosa contra ataques de otros como si fuese propia , no obstante no podían adquirir
la posesión los infantes ( niños menores de 7 años ) y los furiosi ( locos ) por
carecer de la conciencia suficiente para poseer la cosa .
Las personas sometidas a potestas del paterfamilias (esclavos e hijos ) precisaban
su autorización para adquirir la posesión respecto de los bienes en general salvo
aquellos que pudiesen adquirir en virtud del pequeño peculio o patrimonio
concedido por el Pater en su favor.
Adquirida la adquisición se conservaba la posesión. A partir de la época clásica se
admiten supuestos de mantenimientos de la posesión "solo animo " sin corpus ,
siempre que el poseedor tuviera el animus possidendi ( intención de dejar la cosa
para si ), como tales supuestos se cita el mantenimiento de la posesión solo animo
en el caso del esclavo fugitivo que hubiese huido de la custodia del dueño.
3 Perdida de la Possessio: Se produce al faltar uno de los dos requisitos indicados
(corpus y animus ) y salvo en los supuestos de mantenimiento de la posesión solo
animo. El que abandona una cosa conscientemente perdía su posesión y por
consiguiente también su propiedad en el caso de tenerla . La posesión por tanto
se pierde con la perdida de la disponibilidad de la cosa y con el cese del animus.
La posesión no se transmite a los herederos y como regla general se pierde por
muerte del poseedor asi como por la ausencia o por la cautividad de un prisionero
de guerra.
POSESION DE BUENA FE
Para la generalidad de los romanistas hay que distinguir claramente entre
propiedad pretoria o dominio voluntario ( in bonis habere ) que es una posesión
que el pretor atribuye a una persona y por cuya virtud dicho poseedor voluntario
adquiere una posición privilegiada frente a todos pudiendo beneficiarse de la tutela
de acciones tales como la Actio publicana.
En segundo lugar tenemos la bonae fidei possessio que representa una situación
posesoria de mero hecho y que goza de una protección más débil. Tan solo en la
protección interdictal frente a determinadas ocasiones y que constituye una
situación que en todo caso sucumbe ante la reivindicación del propietario
debiendo el poseedor restituir la cosa pero sin perjuicio de las ventajas que a
dicho poseedor corresponden en orden al resarcimiento de los gastos realizados
en la cosa durante el tiempo de posesión y percepción de los frutos obtenidos de
la misma
LA POSSESSIO IURIS
Originariamente en Roma la posesión por representar la disponibilidad plena de
una cosa con la intención de poseerla , en principio solo podía recaer sobre cosas
corporales.
A partir del Derecho postclásico empieza a hablarse de una Quasipossessio sobre
determinados derechos o cosas incorporales y de este modo se configura
definitivamente la Possessio iuris como verdadera y propia posesión de derecho o
de cosa incorporal en la época Justinianea o Bizantina.
 
TEMA 36
LA PROPIEDAD EN SU EVOLUCION HISTORICA: DOMINIUN EX IURE
QUIRITIUM, IN BONIS HABERE, PROPIEDAD PROVINCIAL
Propiedad-> En su acepción más restringida y técnica es un Derecho real que
recae sobre cosas corporales y que a diferencia de los restantes Derechos reales
atribuye a su titular un poder general y pleno sobre la cosa.
Para Torrent , la propiedad representa una facultad de apropiación sobre los
bienes con exclusión de todos los demás del goce y disfrute de los mismos.
Frente a la propiedad que es un concepto económico-jurídico y con un significado
predominantemente objetivo que acentúa la relación de pertenencia de una cosa a
una persona, la palabra dominio tiene un significado predominantemente subjetivo
que implica la potestad que sobre la cosa corresponde al titular.
Podemos distinguir los siguientes tipos históricos de propiedad:
1 DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM: Durante algun tiempo es la única forma de
propiedad reconocida por el Ius civile. Son sus requisitos los siguientes:
- Que el sujeto titular del dominio fuese un ciudadano romano o bien un latino a
quien se hubiese concedido el Ius Comercii.
- Que el objeto del dominio fuese una cosa mueble o un bien inmueble situado en
suelo Italico.
- Que la adquisición se lleve a cabo mediante un modo civil que es la Mancipatio
para la res mancipii, la Traditio para la res nec mancipii y la In iure Cessio para
amabas categorías de cosas.
- En los casos de transmisión de la cosa de una persona a otra que el transmitente
tuviese a su vez el dominium ex iure quiritium de la cosa transmitida.
2 PROPIEDAD BONITARIA PRETORIA O IN BONIS HABERE: Surge de la
protección concedida por el Pretor a quienes por no haber adquirido con arreglo a
los modos civiles solemnes eran meros poseedores de las cosas.
Dicha protección consiste:
- Se atribuye a estos poseedores la EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE
( Excepcion de cosa vendida y entregada ) frente a la acción ejercitada por el
propietario transmitente de la cosa para la recuperación de la misma.
- Se concede a estos poseedores el remedio representado por la actio Publiciana,
por cuya virtud se fingía en su favor que ha transcurrido el tiempo suficiente en su
posesión para adquirir la propiedad de la cosa mediante la Usucapion.
3 PROPIEDAD PROVINCIAL: Se discute su existencia por numerosos romanistas
por que el Derecho de propiedad privada o particular sobre bienes inmuebles solo
era posible respecto del suelo romano.
Los fundos en cambio situados en suelo provincial, es decir, fuera de Italia
pertenecían al Estado, el cual no obstante podía conceder a los particulares su
uso o disfrute mediante el pago de un tributo o canon.
Con la supresión de la distinción entre suelo provincial y suelo Italico y
consiguiente imposición de tributos a los fundos Italicos esta modalidad de
propiedad desaparece del Derecho romano.
4 PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS: Aunque los peregrinos no podían ser
propietarios por Derecho quiritario y su capacidad jurídica se regulaba por el ius
gentium, no obstante el Pretor concedió cierta protección a la propiedad de hecho
correspondiente a los peregrinos. Con la Constitutio Antoniniana desaparece la
prohibición jurídica de los peregrinos y también en este aspecto se unifica el
Derecho de propiedad.
MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD
Son modos de adquisición del dominio aquellos hechos jurídicos a los que la ley
reconoce la virtud de originar el dominio en una persona.
Son originarios los modos que hacen adquirir la propiedad independientemente de
un Derecho anterior de cualquier otra persona y derivativos los que hacen adquirir
una propiedad fundada en un precedente Derecho que tenia otra persona
LA OCUPACION
Es un modo de adquisición originario consistente en la aprehensión o toma de
posesión de una cosa que no tiene dueño o Res Nullius, con la intención de
hacerla propia.
Supuestos de ocupación:
- Insula in Mari nata : ( la isla nacida en el mar ) y que puede pertenecer al primero
que lo ocupa porque carece de dueño efectivo anterior.
- La pesca y caza: Solo puede adquirirse por ocupación los animales salvajes, es
decir, los que están en estado de libertad natural , asi como los domesticados que
hubiesen huido de la custodia del dueño y hubiesen perdido el propósito de
regresar ( animus revertendi ), pero no son ocupables los animales doméstico.
- La Res Derelictae: Son las cosas libremente abandonadas por su dueño
tratándose de cosas inanimadas abandonadas, se exige para su ocupación la
intención inequívoca por parte del propietario de renunciar a su propiedad , esto es
el Animus Derelinquendi.
- Res Hostium: Son la propiedad de las cosas pertenecientes a lo enemigos o a
poblaciones con los que Roma no tenia tratado de amistad. Para Torrent , se
incluye también aquí la adquisición del tesoro, y respecto de este tesoro prevaleció
una disposición del emperador Adriano. El tesoro pertenece por mitad al dueño del
fundo en que se encuentre y al descubridor , y esta regla se aplica aunque el lugar
del descubrimiento fuese un fundo publico. Solo si el lugar del descubrimiento era
sagrado o religioso todo el tesoro era para el descubridor.
ACCESIONES
Otro modo de adquirir propiedad que consiste en la unión o incorporación de una
cosa a otra natural o artificialmente para integrarse ambas en un solo cuerpo.
Pueden distinguirse:
1 Accesion de inmueble a inmueble:
La hipótesis es la ALLUVIO , es el incremento que las heredades ( propiedades )
confinantes con los ríos reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las
aguas. En este supuesto el incremento se atribuye a los propietarios ribereños.
AVULSIO ( fuerza del rio ) consiste no ya en una incorporación lenta sino en una
incorporación repentina producida por el ímpetu de la corriente de un rio de una
porción separada de un previo superior a otra finca situada más abajo ( previo
inferior ). En este supuesto el dueño de este ultimo adquiere dicha porción.
ALVEUS DERELICTUS ( cauce abandonado ) , cuando un rio publico variaba de
cauce el hecho abandonado se adquiría por los dueños de las fincas situados en
las que fueron sus orillas.
INSULA IN FLUMINE NATA, la isla que emergía en un rio publico se reparte
también entre los propietarios de los fundos ribereños que estén situados frente a
ella.
2 Accesion de mueble a mueble:
FERRUMINATIO, Es la unión de 2 objetos metálicos que se opera por soldadura
de la propia materia. En este supuesto el propietario de la cosa principal se hace
dueña de la cosa accesoria.
SCRIPTURA, El dueño de la materia en que se escribio pergamino, papiro , tabla ,
etc, se hace dueño de lo que en ellos ha sido escrita.
PICTURA, La solución del Derecho Justinianeo es la siguiente; es el propietario de
la obra pictórica el que adquiere por accesión la tabla, tela etc, sobre la cual se ha
pintado.
3 Accesion de mueble a inmueble:
INAEDIFICATIO, Toda obra humana que se fije de un modo estable al suelo y
principalmente los edificios pertenecen por accesión al dueño de dicho suelo.
PLANTATIO y SATIO, Esta misma regla sucede con las plantas, una vez
arraigadas y con las semillas sembradas.
SPECIFICATIO; ESPECIFICACION
Consiste en la formación de una obra de nueva especie, es decir, de un nuevo
objeto de función diferente de la primitiva , empleando para ello materia ajena.
La cuestión esta en determinar quien tiene que ser el dueño de la nueva especie .
Justiniano adopto la siguiente solución:
- Si la cosa podía volver a su estado primitivo se hacia propietario de la cosa el
dueño de la materia.
- Si la cosa no podía volver a su estado anterior su propiedad pertenecería al
especificador
CONFUSION Y CONMIXTION
Tienen lugar respectivamente cuando se mezclan líquidos o sólidos de igual o
distinto genero sin que haya incorporación de una cosa a otra ( accesión ) ni tan
poco se elabore una nueva especie en el supuesto de especificación y en orden a
esta mezcla rige los siguientes principios:
- Si la separación es posible cada propietario conserva la propiedad de su cosa y
se le otorga la acción reivindicatoria.
- Si la separación no es posible surge un estado de copropiedad que es la
COMMUNIO PRO INDIVISO, en cuyo supuestos se concede entonces a cada
propietario la Actio COMMUNI DIVIDUNDO.
- Si la mezcla se hizo con el consentimiento de ambas partes no se distingue entre
cosas separables e inseparables y la masa queda en condominio y en
consecuencia cada condominio solo puede ejercitar la acción divisoria que es la
ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO.
 
TEMA 37
MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD
Aquellos modos que hacen adquirir una propiedad basada en un precedente de
hecho que tenia otra persona y por tanto sujeta a las mismas características que
presentaba para el dueño precedente.
A diferencia de la mayor parte de los ordenamientos jurídicos modernos que
prescinden de normalidades en los modos de adquirir la propiedad y que en
consecuencia admiten la transmisión de la propiedad en virtud del mero acuerdo
consentimiento, en cambio en Roma el simple acuerdo o consentimiento no es
suficiente para transmitir la propiedad y para ello se precisa de algunos de los
siguientes modos típicos de transmisión a titulo singular:
- Mancipatio
- In iure cessio
- Traditio
- Usucapio
MANCIPATIO
Modo solemne y arcaico de transmitir el Dominium ex iure quiritium. Solo podía
utilizarse por los ciudadanos romanos o por quienes tuviesen el Ius comercii y
respecto de la res mancipii.
Son las formalidades de la mancipatio:
En presencia de 5 testigos que debían ser ciudadanos romanos y púberes y de
otra sexta persona que era Libripens ( sostenía una labranza ) el que iba a adquirir
la propiedad ( mancipio accipiens ) golpeaba la balanza con un trozo de bronce y
afirmaba solemnemente que la cosa era suya por Derecho quiritario porque la
compraba valiendose del metal y de la balanza. Si la cosa era mueble debía estar
presente y si era inmueble tenia que utilizarse algo que la simbolizase.
En sus orígenes era una verdadera venta en la cual el metal era el precio , pero
después pierde su carácter de compraventa efectiva y la mancipatio se convierte
en una imaginaria venditio ( negocio jurídico abstracto con múltiples aplicaciones y
diversas finalidades.
Aunque se utiliza en la época clásica y postclásica, la mancipatio desaparece
paulatinamente.
IN IURE CESSIO
Otro modo derivativo de transmisión de la propiedad y que a diferencia de la
mancipatio sirve para transmitir tanto la res mancipi como res nec mancipi.
Consiste en un traspaso de la propiedad efectuado ante el magistrado y que se
desarrolla en la forma de iniciación de un proceso acerca del dominio de la cosa.
Representaba la simulación de un pleito en el cual las partes se ponían
previamente de acuerdo.
El adquirente actuaba como demandante y el transmitente como demandado
allanandose, este ultimo el demandado a las pretensiones del demandante y
verificando el magistrado la adictio de la cosa al presunto autor.
Tambien la in iure cessio es un negocio jurídico abstracto y por tanto transmite la
propiedad prescindiendo de la naturaleza y validez del negocio causal y que
pueden ser una compra-venta, donación , etc.
Tambien desaparece paulatinamente e incluso antes que la mancipatio.
TRADITIO
Es un modo derivativo de transmitir el dominio y que en el Derecho clásico servia
tan solo para la res nec mancipi.
Puede definirse en la entrega de una cosa con la intención de transmitir a aquel en
cuyo favor se hace la propiedad de la misma y en virtud de una justa causa.
Los elementos integrantes son:
- Un elemento formal- entrega de la cosa ( corpus ).
- Un elemento subjetivo- representado por la intención de transmitir y de adquirir la
propiedad en el transmitente ( tradens ) y en el adquirente ( accipiens)
respectivamente.
- Un elemento que es la iusta causa traditionis. La traditio no es un negocio
jurídico abstracto sino que precisa una justa causa fundamento o motivo inmediato
que justifique la actuación de las partes ( compraventa, donación , etc ).
En cuanto al primer elemento formal de entrega de la cosa evoluciono de su
primitiva entrega material a figuras mas espiritualizadas de entrega que los
intérpretes agrupan bajo la nominación de traditio ficta.
EL PROBLEMA DE LA USUCAPIO
Como la adquisición del dominio por la posesión continuada del objeto durante un
cierto tiempo en las condiciones que señala la ley. Los juristas modernos la
denominan también prescripción adquisitiva.
Se discute si se encuentra dentro de los modos originarios o derivativos de
adquisición. Para algunos autores es un modo especial al margen de las dos
indicadas.
En el D romano se distinguen 3 fases de este modo de adquirir:
1 Usucapio del ius civile: Las 12 tablas presuponen ya su existencia, sirve para la
adquisición del dominio por Derecho quiritario y mediante ella se corregían
consecuencias de otros modos de adquisición que hubiesen resultado
defectuosos.
El plazo de posesión era de 2 años para los inmuebles y de 1 para los muebles.
No obstante había ciertas cosas no susceptibles de usucapión, res extra
comercium , ni tampoco res furtivae ( cosas hurtadas ) ni las arrebatadas por la
fuerza res vi possessae.
Segun la jurisprudencia de fines de la república pueden indicarse 2 requisitos para
la usucapio:
- El justo titulo o iusta causa: la causa que sirve de fundamento a la posesión.
- La buena fe del poseedor: de carácter psicológico que consiste en la convicción
de que al poseer o tener la cosa no se lesiona ningún derecho ajeno.
2 Praescriptio lougi temporis: Del Derecho honorario frente al ius civile que era
aplicable tan solo entre los ciudadanos romanos y respecto de las cosas
susceptibles del dominio quiritario, en cambio, esta praescriptio fue una institución
del ius gentium y que fue introducida por los pretores para proteger la
adquisiciones de los peregrinos asi como las realizadas por los ciudadanos
romanos respecto de las predios o fincas provinciales.
Recibio el nombre de exceptio o praescriptio por que en su origen no fue mas que
una excepción, un remedio procesal para detener la reivindicación del propietario.
El plazo fijado para esta prescripción fue de 10 o 20 años y según se diese entre
presentes o ausentes.
3 Prescripcion adquisitiva en el Derecho Justinianeo: En los últimos tiempos del
imperio al adquirir todos los habitantes la categoría de ciudadanos romanos y al
igualarse también la condición jurídica de las cosas romanas y de las fincas
provinciales, desaparece la distinción entre la usucapión y la prescripción de largo
tiempo.
Justiniano refundio ambas instituciones y establecio las siguientes clases de
prescripción:
- Ordinaria de 3 años, con buena fe y justo titulo para los bienes muebles.
- Ordinaria de 10 o 20 años, entre presentes y ausentes, concurriendo también los
requisitos de buena fe y justo titulo para los bienes inmuebles
- Extraordinaria praescriptio lengissimi temporis , que es de 30 años y algunos
supuestos excepcionales de 40 años . Para cuando el poseedor careciese de titulo
o de buena fe.
 
Tema 38
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD
En sus orígenes la propiedad en Roma era absoluta e individualista.
La primera limitación del Derecho de propiedad surgió a propósito de la propiedad
de los esclavos. En determinadas ocasiones se limito el Derecho del dominus
( propietario ) para el ejercicio de la libre manumisión sobre sus esclavos y por
diversas razones , por ejemplo para seguir contando con mano de obra servil por
razones etnográficas, para conservar la pureza de la raza romana. Y esta finalidad
sirvió una serie de leyes:
- Lex Aelia Sentia.
- Lex Fufia Caninia.
A parte de esta limitación de la propiedad podemos citar como limitaciones legales
las siguientes:
- La prohibición de sepultura y cremación de cadáveres dentro de la urbe. Esta
prohibición figuraba ya en las 12 tablas y se encontraba justificada por motivos
higiénicos y de índole religioso.
Fuera del casco urbano se obligo también a guardar una distancia de 60 pies
desde el punto de cremación al edificio mas próximo.
- El uso de las orillas para las necesidades de la navegación , para atracar
embarcaciones o para secar redes de pesca y que deben tolerar los dueños de las
fincas ribereñas a los ríos navegables.
- Limitaciones nacidas de las reglas relativas a construcciones urbanas. Por
razones de ornato publico se tomaron ciertas medidas para limitar la altura de los
edificios o para el establecimiento de ciertas distancias entre los edificios.
- Escavaciones mineras; el propietario de un fundo que en un principio y según la
concepción romana es propietario de toda la profundidad que este tenia que
tolerar a partir de una constitución de Graciano , Valentiniano II y Theodosio II, que
otra persona hiciese excavaciones en su predio ( finca ) y siempre que esta ultima
abonase al propietario la decima parte de los minerales obtenidos y la otra decima
parte al fisco ( Estado ).
LA EXPROPIACION
En el Derecho positivo español actual el Derecho de expropiación forzosa se
contempla en su ley reguladora del 16 de Diciembre de 1954 y se concibe como
una facultad que corresponde al Estado para privar a un ciudadano de su
propiedad, reembolsandole del valor de sus bienes expropiados con una
indemnización y siempre que existan razones de utilidad publica o de interés
social que lo justifique.
Nos planteamos en que medida existió la expropiación en el mundo romano.
Torrent-> En los primeros tiempos de Roma la propiedad privada tenia tanta
fuerza que el Estado nunca tentaba contra ella , pero en la época imperial surge la
idea de que en ocasiones el Estado puede obligar al ciudadano a la venta forzosa
de su finca, y por razones de utilidad publica lo que representa tan solo una
compraventa forzosa y no propiamente una expropiación porque el Estado compra
, no indemniza.
El verdadero concepto de expropiación no surge hasta el S V d.c y a la misma se
alude en las novelas de Justiniano en que se hace una clara referencia a la
intervención del Estado en la propiedad privada por causa de utilidad publica.
DEFENSA DE LA PROPIEDAD
La acción típica para la defensa de la propiedad es la acción reivindicatoria. Se
ejercita por el propietario que hubiese sido privado ilegítimamente de la posesión
de la cosa cuya propiedad obtenga. En ocasiones el propietario es atacado por
quien sin negar propiamente su derecho de propiedad pretende ilegítimamente
ejercitar derechos reales sobre la cosa ajena para limitar el goce y disponibilidad
del propietario sobre la misma cosa , y frente a estas perturbaciones el propietario
gozaba de acciones tales como ;
- ACTIO NEGATORIA
- ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE.
Actio reivindicatoria: Los supuestos , formas y efectos de esta acción son :
- El DEMANDANTE: en el Derecho clásico lo es quien se cree propietario por
Derecho quiritario, y en el Derecho Justinianeo lo es quien sea propietario, en
ambos supuestos tiene que haber sido privado de la posesión de la cosa.
- El DEMANDADO: La acción se ejercita contra el poseedor de la cosa. En el
Derecho Justinianeo se ejercita contra cualquier tenedor o detentador de la cosa.
Se admite también en el Corpus Iuris civilis 2 posibles demandados aunque no
sean poseedores; el que se finge poseedor para que se siga contra él el pleito
dando tiempo para que transcurra el plazo necesario para la usucapión en favor
del verdadero poseedor, asi como que dolosamente a procurado dejar de poseer
antes de la litis contestatio.
- La PRUEBA: con posterioridad al antiguo procedimiento de la legis actiones es
únicamente al demandante ( al titular de derecho de propiedad ) al que
corresponde suministrar la prueba de su Derecho.
- La COSA: objeto de reclamación o de reivindicación debe estar perfectamente
concretada o individualizada.
- Los EFECTOS: El resultado de la reivindicación reside en el reconocimiento del
Derecho de propiedad del demandante y la devolución de su favor de la cosa
reclamada.
Actio negatoria: Otro medio procesal de defensa de la propiedad se trata de una
acción ejercitada por el propietario para negar que la cosa propia esta agravada
en favor de otro con derechos reales limitativos del goce y disponibilidad de la
cosa. En esta acción el propietario demandante debe probar su titulo de
propietario, esto es su dominio actual y los actos que lesionen a su derecho
realizado por el demandado.
Al demandado corresponde aportar pruebas de la existencia en su favor de la
servidumbre o gravamen que pretende ejercitar sobre la cosa del actor.
Como consecuencia del ejercicio de esta acción el demandante obtendría el caso
de la actividad perturbadora del demandado, la restitución de la cosa si no era
preciso a su primitivo estado y también en ciertos casos una fianza asegurativa de
que el demandado en lo sucesivo no pertubaría el libre ejercicio de las facultades
del propietario
Actio Aquae Pluviae Arcendae: Permite al propietario obtener la demolición de las
obras realizadas en el fundo vecino , productoras de alteración en curso natural de
las aguas.
EL CONDOMINIO: ESTRUCTURA Y CARACTERISTICAS
El condominio tiene lugar en los supuestos de pertenencia de una cosa al mismo
tiempo a varios sujetos.
Podia originarse por voluntad de los copropietarios en cuyo supuestos los
interpretes hablaban de copropiedad voluntaria o bien por circunstancias ajenas a
la indicada voluntad , por ejemplo que la cosa le hubiese sido legada
conjuntamente en cuyo supuesto se hablaba de comunidad incidental.
Esiste un principio fundamental romano según el cual no se admite en principio la
existencia de una propiedad ejercida por varios individuos sobre la misma cosa.
La propiedad sobre la cosa es exclusiva y no puede pertenecer In Solidum
( Conjuntamente a varias personas ) solo es admisible una comunidad de
propiedad por cuotas ideales.
En dicha comunidad en cuanto al uso de la cosa , cada condominio puede actuar
con independencia como propietario aislado y exclusivo , pero siempre queda a
salvo la facultad de los demás condominios para oponerse , la que constituye el
Ius Prohibendi. Los condominios gozan asi mismo del Ius Adcrescendi , si un
condominio no puede adquirir o si adquiriendo renuncia a cuota abandonandola
ésta acrece a las demás condominios. Finalmente por considerarse la comunidad
como un estado transitorio cada condominius (propietario ) puede en cualquier
momento pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de Actio
Communi dividundo.
 
TEMA 39
LAS SERVIDUMBRES
Si bien , el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen
también otros derechos directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad
pertenece a otra persona.
- IURA IN RE ALIENA ( derecho sobre cosa ajena ). La servidumbre ( servitus )
constituye un derecho real sobre cosa ajena consistente en el poder de impedir
ciertos actos al dueño de ésta o en la facultad de utilizar dicha cosa ajena de cierta
manera.
De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando
una cosa con la prestación de servicios determinados en provecho exclusivo de
persona que no es su dueño o de finca que corresponde a otro propietario.
Pueden ser:
- Personales: si constituyen un gravamen concebido de modo que beneficie a una
persona determinada como tal persona . Son aquellas en que la cosa grabada
sirve a la persona.
- Prediales: Si constituyen un gravamen concebido de manera que beneficie al
propietario, sea quien sea, de una finca. Son aquellas en las que el predio
grabado, que es el predio serviente , sirve a otro predio que es dominante.
PRINCIPIOS Y REQUISITOS
Las fuentes romanas o los interpretes, en ocasiones han formulado ciertos
aforismos señalando unas características de la servidumbre:
- Servitus in facere : ( consistere nequit) No consiste nunca en un hacer activo o
positivo por parte del dueño del fundo grabado sino en un abstenerse de hacer,
esto es , en un parecer o tolerar lo que otro haga.
- Nomini res sud servit: ( a nadie le sirve la propia servidumbre ) ningún propietario
puede constituir una servidumbre sobre cosa propia , sino resultaría contrario a las
facultades del dominio.
- Servitus servitutis esse non potest: no puede constituirse una servidumbre sobre
otra, no puede constituirse sobre otro derecho sino sobre una cosa.
- Indivisibles en su naturaleza aunque se dividían la predio dominante y /o sirviente
, la servidumbre se conserva entera y por tanto no puede adquirirse ni enajenarse
por partes.
- Debe ademas proporcionar una utilitas o beneficio.
- Es inalienable ( no se puede transmitir ) es inminente al fundo al cual beneficia si
es una servidumbre predial o la persona si es servidumbre personal. No cabe la
enajenación de la servidumbre separada del fundo.
CLASES DE SERVIDUMBRES
Dentro de las servidumbres prediales puede distinguirse entre :
- Servidumbres prediales rústicas que satisfacen exigencias propias de la
agricultura.
- Servidumbres urbanas que tienden a solucionar exigencias propias de los
centros urbanos .
Las servidumbres prediales suponen la existencia de dos fundos :
- Fundo dominante que es aquel que tiene a su favor la servidumbre.
- El sirviente que es el que la sufre como gravame.
Como Servidumbres rústicas mas frecuente podemos citar las siguientes:
- Servidumbre de paso : con tres modalidades; Iter , actus y vía.
- Servitus aquaeductus: es el derecho de hacer pasar una corriente de agua por el
fundo sirviente bien por una acequia al descubierto ( Rivus ) o bien subterranea
( specus ) o bien por cañería ( fistulae ).
Como servidumbres urbanas citar las siguientes:
- Servitus stilicidii: es la facultad de verter las aguas de lluvia del tejado de previo
dominante al sirviente y sin encauzarlas en conducción alguna.
- Servitus fluminis: cuando la caída de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se
hace por canalones u otra modalidad de conducción.
- Servitus oneris ferendi: es el derecho de apoyar una construcción sobre un muro
o columna del vecino.
MODOS DE CONSTITUCION
El 1 de ellos puede ser por negocio jurídico entre el dueño de la cosa y el que va a
ser titular de la servidumbre.
En 2 lugar por negocio jurídico unilateral mortis causa otorgado por el propietario
En 3 lugar por prescripción adquisitiva , es decir , por usucapión , porque podía
adquirirse un derecho de servidumbre por su ejercicio prolongado.
En 4 lugar por ley , es decir constitución de la servidumbre por Ipso Iure.
EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
- El ejercicio, de la servidumbre presupone la realización de una serie de
facultades que integran su contenido típico, pero ademas los propietarios de los
fundos dominante y sirviente pueden estipular variaciones en el modo de
utilización de la servidumbre.
- La protección: Bajo Justiniano la acción real general para la defensa de todas las
servidumbres recibe el nombre de Actio Confessoria. En el Derecho clásico en
cambio se denomina Vindicatio Servitutis, esta ultima solo se podía ejercitar por el
propietario por derecho quiritario del fundo dominante y contra el propietario del
fundo sirviente. En cambio en el derecho Justinianeo la Actio confessoria se
extiende en favor del acreedor pignoraticio, el enfiteuta y el superficiario. Dicha
acción corresponde contra cualquiera que se oponga al ejercicio de la servidumbre
- La Extincion:
- 1 La confusión: Sucede cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen
propiedad de la misma persona.
- 2 Por renuncia del titular del fundo dominante.
- 3 Por acuerdo de las partes.
- 4 Por el no uso de la servidumbre durante un periodo de 2 años en el derecho
clásico y de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes. Esto es la
denominada prescripción extintiva.
En el caso de las servidumbres usucapión liberatoria.
- 5 Por destrucción del fundo sirviente o del fundo dominante o por transformación
de estos de manera que se hiciese materialmente imposible la subsistencia o el
ejercicio de la servidumbre.
 
TEMA 40
USUFRUCTUS
Partiendo de la definición de Paulo el derecho de usufructus puede definirse como
un derecho real que concede el uso o tenencia, asi como los frutos de una cosa
ajena dejando a salvo la sustancia de la misma.
Para Torrent el usufructo puede definirse como un derecho real sobre cosa ajena y
se trata de un derecho inalienable y temporal de usar y disfrutar de una cosa
inconsumible ajena y de percibir los frutos , dejando inalterada su sustancia y el
destino economico-social de la cosa.
En el usufructo la fundamental facultad del usufructuario consiste en adquirir el
uso y los frutos de la cosa.
El usufructuario esta obligado a la conservación de la cosa usufructuada y a su
devolución cuando el usufructo finalice y en garantía del cumplimiento de estas
obligaciones fue creada por el Pretor la Cautio Usufructuaria.
Por otra parte el usufructo es un derecho inalienable e intransferible y en un
principio solo se constituía en favor de personas físicas , solo podía ser titular del
derecho de usufructo una persona determinada la cual no podía transmitir su
derecho ni por actos inter vivos ni mortis causa. El derecho de usufructo cesa con
la muerte de su titular .
A partir del S II d.c empezo a admitirse la posibilidad de que las personas jurídicas
( los municipios ) fuesen titulares del derecho de usufructo y Justiniano estableció
la regla de que el usufructo constituido en favor de personas jurídicas no podía
tener una duración superior a 100 años .
El usufructo podía constituirse sobre cualquier cosa mueble o inmueble siempre
que fuese inconsumible
CUASIUSUFRUCTO
En principio el usufructo es un derecho que solo recaía sobre cosas corporales,
fructíferas , no consumibles por el uso , no obstante a partir del Senadoconsulto de
comienzos del principado se admitió el legado de cosas singulares consumibles
cuya propiedad era atribuida al usufructuario con la obligación de devolver una
cantidad igual de las mismas. A este derecho se le denomino cuasiusufructo, el
cuasiusufructuario estaba obligado a prestar la Cautio , la cual en este caso
abarcaba la obligación de restituir otro tanto del mismo genero y calidad.
CONSTITUCION
La 1 forma de función del usufructo fue a través del legado per vindicationem que
era un legado real con el que el testador favorecía a la viuda dejandole el
usufructo de sus bienes . Otros modos del ius civile para la constitución del
usufructo los representaba los siguientes:
- La in iure cessio: nunca a través de la Mancipatio , por que el usufructo nunca
fue considerado como una res mancipi.
- La deductio: Por cuya virtud se constituía el usufructo cuando en una venta
hecha mediante mancipatio el vendedor o cedente se reservaba el usufructo de la
cosa.
- La adjudicatio: en los juicios divisorios , por virtud de la adjudicatio el juez podía
atribuir el usufructo a uno de los comuneros o coherederos y la nuda propiedad a
otro.
A partir del derecho postclásico pudo constituirse el usufructo mediante traditio, y
en el derecho Justinianeo se admitió la " Longi temporis praescriptio ".
Modernamente se alude también a los usufructos legales que son los que se
constituyen por ministerio de la ley, como por ejemplo es un usufructo legal el que
corresponde a la viuda sobre una cuota del patrimonio del marido premuerto.
MEDIOS DE DEFENSA
Ademas de la protección interdictal , a partir del procedimiento formulario el
usufructuario podía actuar en defensa de su derecho con una " Actio in rem "
también llamada " vindicatio usufructus " .
En su origen esta acción solo podía dirigirse contra el propietario pero a partir de
la época clásica se encuentran también previamente legitimadas cualesquiera
poseedores o detentadores de la cosa que turbasen el ejercicio del derecho de
usufructo. Mediante el ejercicio de esta acción el usufructuario conseguía la
restitución de la cosa y de los frutos y en definitiva la restauración de su derecho.
EXTINCION
Segun Paulo, se incluyen aquí las mismas causas determinantes de la extinción
de las servidumbres prediales y ademas las siguientes causas:
- Por muerte o perdida de la capacidad jurídica del usufructuario , porque por
razón de su naturaleza el usufructo es un derecho temporal que se extingue por
muerte de su titular o por extinción de su capacidad jurídica.
- Por cumplimiento del término si hubiese sido constituido con carácter temporal o
por cumplimiento de condición si se hubiese constituido bajo condición resolutoria.
- Por consolidación; por reunirse en una misma persona la titularidad de usufructo
y de la nuda propiedad.
EL USUS, HABITATIO, OPERAE SERVORUM
os compiladores Justineaneos catalogaron como servidumbres personales en
favor de una persona el usufructo , el uso , la habitatio y las operae servorum
( trabajo de los esclavos ).
- El usus: su denominación no atribuye solamente la utilidad de usar una cosa
ajena , lo que es el ius Utendi sino que también atribuye una participación en los
frutos de la cosa limitadas a las propias necesidades del usuario, o de él y de su
familia.
- La Habitatio: Es una modalidad especial del usus , consistente en el derecho de
habitar una casa pero se diferencia del uso asi como el usuario de una casa puede
habitarla y ofrecerla gratuitamente pero no alquilarla , en cambio el titular de la
servidumbre del habitatio puede arrendarla pero no cederla gratuitamente.
- Operae servorum: Su origen reside también en general en ciertas disposiciones
testamentarias. En ellas es frecuente legar a una persona la utilización del trabajo
de un esclavo, asi como el trabajo de animales domésticos. Se trataba de la
facultad de gozar de la actividad de un servus o de los animales domésticos
ajenos y esta facultad a partir de Justiniano se configuro como una servidumbre
independiente.
 
TEMA 41
LA ENFITEUSIS: EVOLUCION
La Enfiteusis es un derecho real transmisible , intervivos y mortis causa, consiste
en el mas amplio disfrute de un fundo ajeno e implica en el titular ,que es el
enfiteuta el cumplimiento de ciertas obligaciones con el dueño de la finca. En
concreto el enfiteuta tiene la obligación de no deteriorar el previo ajeno y de pagar
un canon anual .
En el derecho romano vulgar las facultades atribuidas al enfiteuta eran tan amplias
que prácticamente fue considerado como un propietario. Los comentaristas
medievales utilizaban la expresión de Dominio Util para referirse al
correspondiente ( al anfiteuta ) y Dominio Directo al que conservaba el propietario
de la finca.
La institución de la Enfiteusis evoluciono en el sentido de separarse
paulatinamente la propiedad del concedente hacia el concesionario . La primera
consagración legal de esta figura data del año 48 d.c . fecha esta en que se
reconoció como derecho real autónomo y quedo reflejado en una constitución del
emperador Lenon , recogida en el código de Justiniano.
Los derechos del enfiteuta
- Adquirir los frutos de la finca por simple separación.
- Cambiar el cultivo del fundo , dando al fundo un destino diverso.
- Conceder el usufructo sobre el fundo.
- Constituir servidumbres.
- Gravar su derecho , por actos intervivos y mortis causa.
Para su protección el enfiteuta dispone de una actio in rem utilis contra el
poseedor del fundo asi como de las acciones confesoria y negatoria en relación
con las servidumbres de que goce o con las que se pretenda que este gravada la
finca repetidamente.
Las obligaciones del enfiteuta
- Pagar la renta convenida al dueño , sin derecho a reducción de la misma , por
una mala cosecha o por destrucción de una parte del fundo.
- Conservar el fundo en buen estado.
- Pago de los impuestos.
- Notificación al dueño de su propósito de enajenación de su derecho a la
enfiteusis.
Extinción de la Enfiteusis
- Por incumplimiento de la obligación de notificación en caso de enajenación.
- Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 años o bien durante 2
años si se trata de enfiteusis en la cual el dominus era una entidad eclesiástica.
DERECHO DE SUPERFICIES
Es un derecho real al pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. Este
derecho es transmisible tanto intervivos como mortis causa. Su configuración
como derecho real es tardía, en época antigua y clásica el dueño de un fundo era
también dueño de todo lo que se plantase o construyese en el , conforme al
principio Solo Cedit. Sin embargo había propietarios que no pudiendo construir se
ponían de acuerdo con otra persona que desease una construcción consintiendole
la edificación y gozar plenamente del edificio asi construido.
Las facultades concedidas en favor de esta ultima persona que es el superficiario
no constituía un derecho real sino un derecho de crédito protegido tan solo por las
correspondientes acciones personales que nacen del contrato ejercitables
únicamente contra el propietario concedente o contra sus herederos.
En el Derecho Justinianeo se concedió al superficiario una actio in rem y se
configura el derecho de superficie como un derecho real directamente ejercitado
sobre la cosa defendible erga omnes y transmisible .
En el derecho Justinianeo la constitución del derecho real de superficie tenia lugar
principalmente a través del acuerdo entre los sujetos afectados pero también
podía nacer de una disposición de ultima voluntad de una adjudicatio o bien ser
adquirido por usucapio.
El superficiario tiene generalmente la obligación de pagar una pensión anual o
bien una suma entregada de una vez, al constituirse la superficie. En cambio el
superficiario goza del edificio a diferencia del enfiteuta y transmite su derecho
prescindiendo de la voluntad del dueño de la finca y sin necesidad de notificarlo. El
superficiario goza del interdicto, de la acción real y de otras acciones tales como la
actio confesoria.
El derecho de superficie se extingue por destrucción total del fundo o bien por su
transformación en una res extra comercium, también se extingue por confusión ,
es decir por adquirir la propiedad del suelo el superficiario o bien por pasar al
propietario el edificio . Tambien se extingue por cumplimiento del plazo o la
resolución resolutoria.
 
TEMA 42
DERECHOS REALES DE GARANTIA
Se llaman asi por que constituyen en favor de un acreedor para reforzar la
obligación asegurando el pago de la misma. En la vida romana no tuvieron la
importancia que presentaban en la época moderna porque los romanos prefirieron
para asegurar el cumplimiento de las obligaciones la garantía personal consistente
en colocar junto al deudor principal a otras personas que son los fiadores que se
comprometen también a pagar la deuda.
Fiducia, Pignus e Hypotheca son las tres modalidades y a la vez las tres etapas
históricas de la evolución de las garantías reales que sirven para asegurar el
cumplimiento de la evolución.
FIDUCIA
Es una institución por cuya virtud el deudor transmite al acreedor la propiedad de
la cosa objeto de la garantía en virtud de la Mancipatio o In iure cessio ,
obligandose el acreedor a su devolución en virtud de la remancipatio cuando la
obligación asegurada fuese cumplida a su debido tiempo.
Esta figura jurídica representaba grandes ventajas para el acreedor ya que como
garantía se hacia propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio
implicaba pero en cambio ofrecía ciertos inconvenientes para el deudor porque al
quedar privado de la propiedad de la cosa lo estaba también de la perfección de
los posibles frutos.
PIGNUS
O prenda . Por virtud de esta figura el deudor no transmite al acreedor la
propiedad o el dominio de la cosa objeto de la prenda sino tan solo su posesión
quedando eliminados los inconvenientes de la pignucia.
En principio la constitución del pignus no atribuía otra facultad que la de retener la
cosa mientras no fuese satisfecha la deuda , si bien con posterioridad la
jurisprudencia de los severos estableció que al constituirse la prenda se
sobreentendía el pacto por cuya virtud se acordaba que incumplía la obligación
por el deudor , el acreedor gozaba del Ius Vendendi o del Ius Distrahendi es decir
el derecho de vender la prenda y de cobrarse con el precio.
HYPOTHECA
Dado que el pignus presentaba todavía ciertos inconvenientes para el deudor por
cuanto que en virtud de esta figura jurídica el deudor quedaba privado del uso de
la cosa, se acudió finalmente a la institución de la hipoteca , que se basaba en que
los bienes del deudor pueden servir de garantía mediante un simple acuerdo o
convención y sin necesidad de traspasar ni su dominio ni su posesión.
El origen de la hipoteca reside en los arrendamientos rústicos en los que era
costumbre que el arrendador conviniera con el arrendatario que los aperos de
labranza , propiedad de este ultimo garantizasen el pago de las rentas, el canon
arrendaticio.
A este fin el Pretor concedió un interdicto posesorio al arrendador respecto de
estos objetos cuando existía entre ambos el pacto aludido y dicho Interdicto fue
denominado " Interdictum Salvianum "
La prenda y la hipoteca coexisten en el derecho romano sin una precisa distinción,
si bien a partir de Marciano se llamo Pignus en un sentido estricto a aquella
garantía que implicaba una traslación de la posesión de la cosa a manos del
acreedor mientras que la hipoteca representaba un vinculo constituido sin
desplazamiento posesorio. Ademas a partir de Justiniano se empieza a referir el
Pignus especialmente a las cosas muebles por oposición a la hipoteca relativa a
los bienes inmuebles sin llegar a hacer un requisito esencial natural de la prenda.
 
TEMA 43
LA OBLIGATIO ROMANA: CONCEPTO Y ORIGENES
Segun Torrent en su sentido amplio: la obligación es una relación jurídica en virtud
de la cual una persona que es el acreedor tiene la facultad de exigir de otra un
determinado comportamiento positivo o negativo que es la prestación de cuyo
cumplimiento responde en ultima instancia el patrimonio del deudor.
Las obligaciones junto con los derechos reales forman en su conjunto los
denominados derechos patrimoniales , a diferencia de los derechos reales que
representan derechos absolutos y que deben ser observados y respetados por
todos atribuyendo en favor de su titular una actio in rem ejercitable erga omnes y
frente a cualquiera que perturbe la utilización de la cosa en cambio los derechos
de obligación solo vinculan a dos personas , acreedor y deudor y facultan al
acreedor para exigir el pago de la deuda únicamente de su deudor y ademas
atribuyen al acreedor la actio in personam que solo puede ejercitar contra una
persona determinada que es el deudor , en base a una relación anterior
constituida por la anterior.
En los textos de Gayo y de Paulo aparece como posibilidades del objeto de la
obligación los siguientes:
- DARE: ( dar ) Se dirige a la constitución o transmisión de un derecho real o a la
entrega de la posesión de la cosa.
- FACERE: ( hacer ) Comprende cualquier actividad que el deudor debe realizar al
acreedor.
- PRAESTARE: Que puede ser comprensiva de las dos anteriores y sobre todo de
la asunción por parte del deudor de una garantía para el supuesto de
incumplimiento.
OBLIGACION
En las instituciones de Justiniano aparece definida la obligación como el vinculo
jurídico por el que estamos constreñidos a realizar una determinada prestación
según el ordenamiento de nuestra ciudad.
Originariamente en la época primitiva , la obligación consistía en la sujeción
material y efectiva del deudor por el acreedor se denominaba : Autoemancipacion,
del deudor al acreedor , respondiendo el deudor con su propia persona del
cumplimiento de la obligación.
Solo a partir de la Lex Poeteria Papiria del 326 a.c la obligación deja de
representar una sujeción material para convertirse en un vinculo jurídico, osea en
un concepto abstracto . Tambien a partir de esta ley se sustituye la ejecución por
incumplimiento sobre la persona del deudor por la ejecución limitada al patrimonio
del deudor.
Origenes: Las figuras mas antiguas de la obligatio fueron las siguientes: Sponsio y
Nexum.
La Sponsio: Era un rito muy antiguo que en un principio se fundo en la fuerza
religiosa de un juramento realizado por el promitente o sponsor ante los dioses. A
partir de las 12 tablas esta vinculación religiosa que si se incumplía conllevaba
también una sanción se convertía en un deber laico y civil reconocido por el
ordenamiento y cuyo incumplimiento se atribuía al receptor de la promesa
incumplida la posibilidad detener una actio ante el promitente.
El Nexum: Que era una figura jurídica por cuya virtud el deudor se mancipaba asi
mismo al acreedor entrando en su mancipium , permaneciendo dicho deudor
materialmente sujeto y obligado al acreedor mientras no pagase la deuda o no
pagase otra persona por él . Solo a partir de esta lex la obligación no se
configuraría como vinculo jurídico.
EL PROBLEMA DE LA OBLIGATIO EN LA DOCTRINA ROMANISTICA
Segun Torrent las tesis mantenidas en orden al concepto de obligación pueden
reducirse en dos grupos:
1 Teorias Materialistas
Son sostenidas por aquellos romanistas que estiman que la obligación nace de
una relación materia de sujeción de una persona a otra . Se dividen en :
- Representada por Perozzi y defiende el origen material. Segun este autor la
obligación romana es una especia de servidumbre natural y representa un vinculo
nacido en las relaciones entre diversas gentes.
- Representada por Brinz para el que el concepto de obligación nace de la fusión
de dos elementos:
1 Debito: del deber que incumbe a una persona de cumplir la prestación con
respecto de otra.
2 Responsabilidad: Para el supuesto de incumplimiento del debito.
Para Torrent en Roma no se dio esta distinción entre Debito y responsabilidad y
cuando en una época posterior la obligación se convierte en un vinculo jurídico se
fusionan ambos elementos.
- Representada por Ihering y Luzzato: Para esta doctrina la obligación nacería del
debito.
- Representada por Betti : Estimo que el origen de la obligación reside en el
contrato.
2 Teorias Espiritualistas
Representada por aquellos romanistas tales como Hägerstrom que supone que la
obligación en principio no nació de una vinculación material sino una vinculación
espiritual mágico-religiosa.
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Son fuentes aquellos hechos jurídicos a los que el ordenamiento romano atribuía
la eficacia de hacer surgir un vinculo obligatorio entre 2 o mas personas.
En la primera época Republicana era muy restringido el numero de hechos
reconocidos como generadores de obligaciones pero con el creciente desarrollo
económico y comercial se fue ampliando su numero.
En el derecho clásico fuentes de obligación solo podían serlo aquellos
especificamente determinados por el Ius Civile porque las obligaciones protegidas
por el Pretor y contempladas en el ius honorarium no eran técnicamente
obligaciones sino que tan solo se encuadraban dentro de el concepto de Actione
Teneri.
En la época clásica como pone de relieve Gayo , son fuentes de obligaciones:
- El contrato , representado por las diversas manifestaciones de voluntad
bilaterales dirigidas a poner en vida una obligación entre las partes.
- El delito , que es el acto ilícito y siempre que se tratase de los siguientes delicta:
Furtum , iniuria , Damnum iniuria datum , rapina. Y que generara alguna
responsabilidad y por consiguiente una obligación.
Una vez cometido un delito la victima del daño podía pretender una reparación
que consistía en una pecuniaria.
En la época postclásica aumentan las fuentes de obligaciones tales como los
contratos, delitos y varias figuras de causas que nacen de actos y de hechos
diversos.
En la época Justinianea , las instituciones de Justiniano admiten como fuentes de
obligación los contratos , los cuasi-contratos, los delitos y los cuasi-delitos.
 
TEMA 44
SUJETO Y OBJETO DE LAS OBLIGACIONES
- Sujeto de la obligación: Inicialmente en Roma la obligación debía contraerse
entre dos únicas personas, el sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor .
Pero con posterioridad se admite la posibilidad de intervención en la obligación de
una pluralidad de acreedores del lado activo y deudores del lado pasivo.
- El objeto de la obligación: se encuentra constituida por la prestación , este
termino procede del latín Praestare que significa responder , cumplir.
CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA PRESTACION
CONTENIDO
En los textos romanos el contenido de la prestación se identifica con algunas de
las siguientes posibilidades:
1 DARE: Que apunta a un resultado y que en su origen significo la entrega de una
cantidad de dinero y con posterioridad en el Digesto el termino Dare aplicado a las
cosas represento la transmisión de la propiedad , o bien constitución de un
derecho real sobre las mismas cosas.
2 FACERE: Fue admitido en una fase posterior del desarrollo de la obligación y
representa un comportamiento del deudor por cuya virtud este se obliga a la
realización de un hecho positivo en favor de otra persona. El Facere que era un
hacer positivo era también comprensivo en su caso de non facere, esto es del no
hacer y en definitiva de una obligación con contenido negativo o por una
abstención por parte del deudor.
3 PRAESTARE : Que es un termino omnicomprensivo, que es difícil de precisar
porque la mayor parte de las obligaciones podían situarse en las dos categorías
precedentes.
No obstante, puede afirmarse que a partir de la escuela pandentista representada
por Brinz e Ihering tiende a caracterizarse al Praestare por oposición a los otros
con la asunción de cualquier tipo de garantía o responsabilidad . Segun el art.
1088 del CC. que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
ESTRUCTURA
Para que la prestación sea valida tiene que reunir los siguientes requisitos:
- Posibilidad: Tiene que ser posible , es doctrina clásica que nadie puede obligarse
a una prestación imposible. La imposibilidad puede ser:
. Originaria: es aquella que existe desde el momento mismo de la constitución del
vinculo .Acarrea la nulidad de la relación.
. Subsiguiente: o sobrevenida, que sera cuando la prestación posible al nacer la
obligación se hace imposible después. Solo produce la transformación de la
obligación , si la imposibilidad hubiese sido culpa del deudor y se convierte en
resarcimiento de daños y perjuicios. Tambien la imposibilidad puede determinar la
extinción de la obligación si se hubiese hecho por hecho fortuito.
. Natural , física o de hecho: si la prestación fuese de imposible cumplimiento por
naturaleza como por ejemplo la obligación de dar una cosa que no haya existido
nunca o haya dejado de existir o no haya podido existir. Produce la nulidad.
. Juridica: si la prestación fuese de imposible cumplimiento por disposición del
derecho, como por ejemplo la obligación de dar cosa no susceptible de trafico o de
licito comercio es decir, una res extracomercio. Produce la nulidad.
. Objetiva o absoluta: cuando la prestación es imposible en si misma y para toda
clase de personas, por ejemplo transmitir una cosa que no existe. Esta
imposibilidad impide siempre el nacimiento de la obligación.
. Relativa o subjetiva: Que solo es con referencia a la persona del deudor y que en
principio no anula y mantiene la relación.
Es un supuesto diferente del de imposibilidad el de mera dificultad para el
cumplimiento de la prestación , cuando dicha dificultad fuese extra-ordinaria puede
equipararse a la imposibilidad liberatoria.
La prestación tiene que ser licita , es ilícita la prestación contraria de derecho , asi
como la prestación contraria a la moral o a las buenas costumbres. es decir , boni
mores. Como ejemplos los pactos prohibitivos totalmente de la libertad de
matrimonio los cuales se consideran nulos , en cambio se estima licito el pacto
positivo que no limita la libertad totalmente : " Te nombro heredero si te casas con
Lidia ".
La patrimonialidad , este requisito los juristas romanos no llegaron a establecerlo
de una manera clara y definitiva y fue elaborado por la escuela pandentista. Este
requisito exige que la prestación sea patrimonial, traducible en dinero.
En el procedimiento formulario romano parece confirmarse esta existencia en el
dato en que la condena siempre es pecuniaria.
 
TEMA 45
DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES
Los juristas romanos no llevaron propiamente a establecer una clasificación de las
obligaciones , solo a partir de la Edad Media cuando los juristas empezaron a
establecer su clasificación sistemática, que es la que ha llegado hasta nuestros
días.
Atendiendo al vinculo , las instituciones de Justiniano distinguen Obligaciones
civiles ( reconocidas por el Ius civile ) y obligaciones honorarias , que son aquellas
que el pretor constituye en virtud de su jurisdicción.
Tambien puede distinguirse entre obligaciones civiles ( plenamente tuteladas por
el ordenamiento jurídico mediante una actio persona o al menos mediante una
exceptio ) y las obligaciones naturales ; que son de una categoría intermedia entre
el deber moral y la obligación civil. Se separan del deber moral porque producen
ciertos efectos jurídicos tales como la irrepetibilidad de pago , y se distinguen
también de la obligación jurídica civil porque no surge de la indicada obligación
natural acción alguna dirigida a reclamar el cumplimiento de la obligación.
Y por tanto se trata de ciertos deberes morales y sociales que impulsan a su
cumplimiento aun cuando el Derecho no lo exija . En Roma las primeras
manifestaciones de las obligaciones naturales se dieron en torno a las relaciones
constituidas por esclavos e hijos de familia con personas libres o Alieni Iuris , por
cuanto que dada la incapacidad de los esclavos e hijos de familia para actuar en el
mudo del derecho técnicamente no podían crear obligaciones civiles, obligaciones
que hubieran estado tuteladas con los medios judiciales ordinarios.
Actualmente un ejemplo de obligación natural lo constituye el pago de las deudas
procedentes de los juegos ilícitos . Legalemente no es exigible el pago pero si se
paga no se puede reclamar la devolución de lo pagado , asi lo establece el Art
1798 CC. .
Atendiendo al objeto de la obligación se distingue entre :
- Obligacion divisible; si la prestación fuese susceptible de fraccionamiento como
la obligación de pagar una suma de dinero.
- Obligacion indivisible: Aquella cuya prestación no fuese susceptible de
cumplimiento parcial, debiendose cumplir de una sola vez la prestación integra, asi
como por ejemplo la obligación de pintar un cuadro.
- Obligaciones especificas: Cuya prestación recae sobre una cosa individualizada
en todas sus propiedades y atributos. solo se cumplen entregando esa cosa
determinada.
- Obligaciones genéricas: El deudor se obliga a devolver o prestar no ya un objeto
determinado sino un género que se mide por cantidad, numero o peso.
- Obligaciones alternativas: Tienen por objeto 2 o mas prestaciones de las cuales
el deudor se libera entregando una sola de ellas.
- Obligaciones facultativas: Son aquellas en que se faculta al deudor para liberarse
entregando o cumpliendo una prestación diversa de la debida o convenida. La
diferencia con las alternativas reside que en las facultativas si desaparece el
objeto previsto como verdadera prestación (debida) la obligación desaparece, en
cambio en las alternativas la obligación subsiste mientras subsista alguna
prestación de posible cumplimiento.
Desde el punto de vista de los sujetos puede distinguirse:
- Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: Ambas tienen de común la existencia
de varios sujetos tanto activos ( acreedores ) como pasivos ( deudores ). En las
Mancomunadas o parciarias cada acreedor solo puede exigir su parte en el crédito
, solo puede pretender su respectiva cuota o su participación en el crédito y cada
deudor solo esta obligado al pago de su parte respectiva. En las Solidarias ,
suponen que cada uno de los acreedores puede pretender el pago o el cobro de
todo el crédito y cada uno de los deudores cuando es requerido para el pago
puede ser obligado al pago de toda la deuda integramente.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
En términos generales si el deudor incumple su prestación , es decir , si paga la
obligación se extingue si en cambio la incumple entra en juego la Responsabilidad
contractual del deudor , es una responsabilidad que nace de los contratos .
En materia de responsabilidad contractual el deudor es responsable si su
cumplimiento le fuese imputable por Dolo o culpa.
1 Dolo : Es la forma máxima agravada de responsabilidad por incumplimiento y se
entiende por dolo el propósito deliberado de engañar, es decir, de actuar
fraudulentamente.
En el campo del Derecho privado son conductas dolosas las que contienen en si
mismas la intencionalidad del incumplimiento, es decir, el engaño al que fuese
inducida la otra parte a fin de obtener una ventaja la persona causante del dolo.
2 La culpa: Es la negligencia. Incurre en culpa el deudor que no pone en el
cumplimiento de su obligación la diligencia debida. Se distinguen las siguientes
matizaciones:
- Culpa lata: ( grave ), es la culpa máxima e incurre en ella quien no pone ninguna
diligencia en el cumplimiento de su obligación.
- Culpa levis: ( leve ) es la negligencia media o la inobservancia de la diligencia
media exigida al deudor en el cumplimiento de su obligación . Los juristas romanos
distinguieron a su vez:
- In Abstracto:Si la responsabilidad del deudor se media teniendo en cuenta si el
deudor había realizado la prestación con la diligencia de un buen paterfamilias. Art
1094 CC..
- In concreto: modelo consistente en medir la responsabilidad del deudor teniendo
en cuenta la diligencia que ponía en otros negocios propios , incurre en esta
modalidad de culpa el deudor que no observa en el cumplimiento de su obligación
la diligencia que normalmente pone en sus propios negocios.
- Culpa levisima: Categoria de culpa Justinianea responsabiliza al deudor que
hubiese omitido la atención y diligencia especialísimas que atendidas las
circunstancias del caso debió poner.
Existen finalmente 2 posibles causas de exoneración de la responsabilidad del
deudor, ( de exclusión ) , tal es la fuerza mayor y el caso fortuito ( vis maior y
casus ), en aquellos supuestos en que el incumplimiento de la obligación era
debido a circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. La fuerza mayor son
hechos accidentales imprevistos , que si se puede prever puede ser inevitable y el
fortuito es al reves. Se trataría de hechos graves independientes de la actuación
del deudor y que le privan de la posibilidad de cumplir su prestación como tales: la
ruina, el incendio y el naufragio.
LA MORA
En términos generales la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligación y
puede distinguirse :
1 Mora Debitoris: ( el deudor ), es el retraso imputable al deudor en el
cumplimiento de su obligación . Para que el deudor incurriese en estado de
morosidad era necesario que se tratase de una obligación valida y exigible y se
exigía ademas tratandose de obligaciones puras ( no están sujetas ni a condición
ni a termino ) la previa notificación por el acreedor al deudor de su situación de
mora. Se precisa también el requerimiento de pago efectuado por el acreedor al
deudor judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones a termino no era en
cambio necesario este requerimiento o Interpellatio.
La mora o retraso en el pago produce como efecto general la responsabilidad por
daños . En el C civil actual su particular efecto art. 1101 la indemnización de daños
y perjuicios.
La situación de morosidad se extinguía cuando el deudor ofrecía al acreedor el
cumplimiento de la prestación debida con los eventuales intereses moratorios.
2 Mora Creditoris: ( mora del acreedor ) se produce cuando el acreedor se negaba
a recibir la prestación debida, en cuyo supuesto si la cosa entre tanto perecía en
manos del deudor el riesgo de perecimiento lo soportaba el acreedor a menos que
el deudor hubiese actuado con dolo.
Esta mora produce también el que el deudor tenia Derecho al reembolso de los
gastos que le hubiese ocasionado la custodia de la cosa desde que el acreedor
incurrió en estado de morosidad. Esta mora se extingue cuando el acreedor se
ofreciese a aceptar la prestación y al pago de los gastos que le hubiese
ocasionado al deudor su mora.
 
TEMA 46
CONCEPTO DE SOLUTIO Y EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
En general la obligacion se extingue cuando tiene lugar alguno de los hechos
juridicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vinculo que liga
al acreedor y al deudor. Como termino general que indica la extincion de las
obligaciones en el Derecho romano se utilizo el termino SOLUTIO con el que se
alude al pago entendido como cumplimiento de la obligacion.
DIVERSOS MEDIOS DE EXTINCION
Puede distinguirse entre:
- Ipso Iure y Ope Exceptionis: Los segundos son aquellos que se hacian valer
mediante una exceptio en cambio en los primero eran aquellos que hacian
desaparecer la obligacion total y definitivamente y respecto de todos los obligados
si eran varios, en cambio los segundos facultaban simplemente para impugnar la
obligacion estos podian operar solamente respecto de algunos de los varios
sujetos obligados continuando la obligacion respecto de los demas y sin afectar
tan poco a los fiadores.
- Modos voluntarios y no voluntarios: Los primeros son los debidos al acuerdo de
las partes o a la voluntad de una de ellas. Las segundas tales como la muerte del
deudor o la imposibilidad del cumplimiento sin responsabilidad por parte del
obligado y son aquellos que no dependen de la voluntad de los interesados.
Como tales modos de extincion de las obligaciones podemos citar:
1 El pago: Supone la finalizacion natural de la obligacion por su cumplimiento .
Consiste en el cumplimiento de la prestacion que constituye el objeto de la
obligacion.
- Sujetos de pago : En ocasiones el pago a de ser efectuado exclusivamente por el
deudor en atencion a sus particulares personales como por ejemplo la obligacion
que incumbe a un artista de realizar una obra pero salvo estos casos no solo el
deudor sino tambien cualquier extraño puede pagar.
El pago podia realizarse validamente al acreedor , a su representante legal (tutor )
o voluntario que es el procurator o bien el Adstipulator.
La Adstipulatio era un contrato verbal en el cual el deudor prometia a otra persona
la misma prestacion debida al acreedor . Dicha persona receptora de la promesa
( el adstipulator ) podia no solo recibir el pago sino tambien reclamarlo con igual
eficacia que el acreedor principal y tambien podia perdonar la deuda.
- Lugar del pago: Es el Locus Solutionis ; es el acordado por las partes al constituir
la obligacion , en defecto de dicho acuerdo el pago se efectuara en el domicilio del
deudor salvo que se trate de una obligacion de entrega de cosas la cual se
ejecutara donde esta se encuentre.
- Momento del pago : Como regla general es la voluntad acorde de las partes la
que fija el tiempo en que deba verificarse el pago , aunque si el plazo hubiese sido
fijado en beneficio del deudor este puede pagar antes de que llegue el momento
establecido. Si no se señalo la epoca en que hubiese de realizarse el pago ni tan
poco se deduce de la indole de la prestacion dicho pago debera realizarse
inmediatamente despues de surgida la obligacion y teniendo en cuenta lo dicho en
relacion a la mora.
- Modo de realizacion del pago: Como regla general el pago debe realizarse
cumpliendo la misma prestacion debida y no otra. Pero en ocasiones estas regla
sufre ciertas modificaciones por algunas de las siguientes causas entre otras:
- Porque el deudor aunque solvente carece de aquellas cosas que debe pagar y
se le permite que abone su deuda con otras , esto es la denominada Datio In
Solutum ( dacion en pago ).
- Poruque a algunos deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su
patrimonio no alcanza a satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar
sin los medios para su subsistencia, este es el Beneficium Competentiae
( beneficio de competencia ).
- Imputacion de pagos: Este problema se plantea cuando el deudor que tuviese
contraida varias deudas con un mismo acreedor realizase un pago al acreedor.
Este supuesto cabe que nos preguntemos a que deuda tiene que ser imputado o
aplicado el pago realizado y en definitiva que deuda debe estimarse extinguida.
Sobre este particular si el mismo deudor o en su defecto el acreedor no
declaraban a que deuda debia imputarse el pago , las fuentes establecieron las
siguientes reglas:
- Tratandose de obligaciones que produjesen intereses el pago tenia que aplicarse
antes a los intereses que al capital.
- En cuanto a la imputacion del pago al capital de las diversas deudas debia
atenderse a las consecuencias de la inejecucion de las diferentes deudas asi
como la posible existencia de garantias tales comoprenda e hipoteca y a la
antiguedad del credito.
2 La Novacion: Es otro modo de extincion. Acto por el cual se extingue una
obligacion precedente sustituyendola por otra nueva.
Una obligacion puede ser extinguida cuando es reemplazada por otra en la cual
resulta variado algun elemento de la anterior . Son requisitos necesarios de la
novacion:
- La existencia de una obligacion anterior valida y de cualquier clase , natural , civil
o pretoria. Producida la novacion dicha obligacion desaparece con todos sus
accesorios , prendas , hipotecas, etc.
- Una obligacion nueva creada para sustituir a la precedente y que tambien tiene
que ser valida.
- Un Aliquid Novi ( algo nuevo ), que diferencien la nueva obligacion de la anterior
bien por variar la persona del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligacion.
3 La Compensacion: Es otro modo de extincion y que el profesor Torrent incluye
dentro de la ope exceptionis. Es la cancelacion de un credito cuando el acreedor
estuviese a su vez obligado respecto del deudor. Es un modo de extincion de las
obligaciones que tienen lugar cuando 2 personas fuesen reciprocamente
acreedoras y deudoras.
La doctrina distingue 3 tipos de compensacion:
- La convencional: Que es la libremente acordada por los acreedores y deudores.
- La judicial: que es la que el juez puede aplicar al sentenciar la solicitud de unas
de las partes.
- Compensacion legal: Se produce por ministerio de ley quedando extinguidos los
creditos Ipso Iure , es decir prescindiendo de la voluntad de las partes.
3 Concurso de causas: Es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa
cierta y determinada y tiene lugar cuando dicho objeto pasa a ser propiedad del
acreedor por causa diversa de la relacion obligatoria y con anterioridad al
cumplimiento de la prestacion.
4 La confusion: Es un modo de extincion de las obligaciones que tiene lugar
cuando se reunen en una misma persona la doble cualidad de acreedor y deudor.
La muerte en general no es causa extintiva de las obligaciones por que estas
pasan tanto activa como pasivamente a los herederos. Existen algunas
obligaciones tales como las procedentes del delito no transmisibles y respecto de
las cuales la muerte es un modo de extincion. Podemos citar dos modos de
extincion de las obligaciones ope exceptionis y que son en 1er termino la
prescripcion extintiva y que tiene lugar cuando el acreedor hubiese dejado
trascurrir el plazo dentro del cual puede utilizarse la correspondiente actio y en 2
lugar el pactum de non petemdo , es aquel pacto por cuya virtud se compromete el
acreedor a no exigir el cumplimiento de la obligacion.
TRANSMISION DE CREDITOS Y DEUDAS
En el Derecho romano la primitiva concepcion de la obligatio como un vinculo
personal que sujetaba al deudor con respecto al acreedor determino que en
principio las obligaciones se considerasen intransmisibles, pero con el tiempo las
exigencias del trafico juridico fueron creando diversas formas de transmision :
- La delegatio nominis: Presenta una novacion, en esta delegatio los acreedores
cedente y cesionario asi como el deudor estipulan la extincion de la obligacion
preexistente entre el acreedor cedente y el deudor asi como la creacion de una
nueva obligacion y que tendra el mismo objeto pero cuyas caracteristicas variaran.
- La Cognitio procuratio in rem suam: en el procedimiento formulario. Estas figuras
nacieron cuando el acreedor nombraba a un tercero cognitor o procurator a fin de
que actuase contra el deudor reclamandole el cumplimiento de la obligacion. Si
bien en un principio dicho cognitor era un representante procesal por que el
acreedor le eximia de rendirle cuentas de su gestion .
Si en Roma la transmision estaba sujeta a limites muy estrictos en cambio en las
provincias su transmision en ocasiones se efectuaba con la simple entrega del
documento provatorio de la obligacion.
FRAUS CREDITORUM
Fraude de acreedores. La ley Pauliana intento reprimir el fraude de acreedores al
posibilitar la revocacion de todos los actos que un deudor hubiese realizado en
perjuicio de los acreedores.
Esta accion pretendia la proteccion de toda persona que hubiese sido victima de
un fraude por parte del deudor para el supuesto de que dicho deudor hubiese
intentado transmitir su patrimonio en fraude de acreedores.
GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES
Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales
como los derechos reales de garantia, tales como la Fiudicia , el Pignus y la
Hipoteca y las Garantias personales; las cuales tienen lugar cuando una persona
se compromete con el deudor a responder tambien de la obligacion , pudiendo el
acreedor en caso de no pago del deudor dirigirse contra este deudor accesorio
que se obligo tambien al pago.
En Roma dentro de las garantias personales podemos incluir las siguientes
figuras:
- La Sponsio: que es la forma mas antigua de garantia , es propio del Ius Civile y
utilizable tan solo por los ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye
la obligacion entre el acreedor y el deudor principal, el acreedor se dirigia a un
tercero que es el Sponsor y le preguntaba si se comprometia o no al pago de la
deuda contraida por el deudor principal . Si el tercero respondia afirmativamente
Spondeo surgia entre el acreedor y el sponsor una relacion formal.
En la Sponsio primitiva no existian propiamente un obligado principal y otros
accesorios sino que eran obligados solidarios . Pudiendo el acreedor pedir a
cualquiera de ellos el total de la deuda.
- Fidepromissio: Con estructura semejante al sponsio, pero tambien accesible a
los peregrinos. La cual convertia en deudor solidario al que prometia pagar la
deuda de otro.
- Fideiussio: Surge a fines de la republica. Tambien es un contrato verbal solemne
pero por primera vez se apunta al caracter subsidiario y accesorio de la garantia,
en defecto del cumplimiento de la obligacion del deudor.Esto quedo consagrado
en el Derecho Justiniano.
 
TEMA 47
LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO
En el Derecho moderno la nocion de contrato es un concepto abstracto y que
engloba cualquier relacion obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad
que no sea contrario a la ley moral y las buenas costumbres es un contrato ( art
1255 cc ).
En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier
acuerdo dirigido a constituir modificar o extinguir una relacion juridica siempre que
su contenido sea posible y tenga una causa licita ( 1271 y 1275 cc ).
En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido ,
en Roma se desconoce la nocion abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos
singulares de contratos a los que se reconoce la virtud de generar obligaciones.
En el Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos tipicos reconocidos
por el ius civilis.
La generalidad de los romanistas reconocen que la nocion del COntractus
evoluciono sustancialmente desde el Derecho clasico al Derecho Justinianeo y
que en la indicada evolucion tiende a acentuarse cada vez mas la idea del
consentimiento acuerdo de las partes.
En la epoca clasica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algun
aspecto no contemplado por el Ius civile , no era contrato sino pactum. El pactum
no engendraba una accion sino una excepcion.
La actio nacia unicamente de los contratos , es decir , de aquellos acuerdos o
convenciones que iban ademas acompañadas de una causa o forma civil.
Originariamente el vinculo obligatorio solo nacia por la realizacion de ciertos actos
solemnes , preestablecidos por la ley a las cuales tenian que acomodarse las
partes , las cuales no podian modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del
Nexum y Sponsio.
En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las
partes , al surgir la figura de los contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio
nace de la entrega por una de las partes a la otra , de una cosa para su ulterior
restitucion.
Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las
partes y siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius
civile el determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos.
En el Derecho postclasico y sobre todo Justinianeo el nucleo del contrato se
encuentra constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepcion es la que ha
pasado al Derecho moderno.
EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO
Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes
de las obligaciones . Este autor prefiere utilizar antes que el termino de contrato ,
los terminos o modos de contraer las obligaciones para establecer su clasificacion
y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos:
1 Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se
trate de la transmision de la propiedad de la cosa , de su posesion o de su mera
detentacion . Como tales citamos el mutuo , el deposito , el pignus y el comodato.
2 Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el
nombre de Contratos formales y son aquellos en los cuales o bien el vinculo
obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con palabras rituales
como los Contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vinculo
obligatorio surge de la redaccion por escrito del acuerdo entre las partes como
Contratos literales Expensilatio.
3 Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes
o conventio unido a una causa civil y sin que tenga importancia la forma determina
el nacimiento del contrato.
En la epoca postclasica se introdujo una nueva categoria representada por los
contratos innominados , no tenian nombre especial y por que comprendian una
serie de posibilidades de obligarse que no aparecian reconocidas en el Ius civile.
El contrato de Precario es un contrato innominado.
Finalmente el ambito del sistema contractual romano se cierra en la epoca
Justinianea , en la cual se añade al contrato y al delito en cuanto que fuentes de
las obligaciones , el cuasicontrato y cuasidelito
CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS
Son numerosos los textos clasicos en los cuales aparecen prohibidos los contratos
a favor de terceros y sobre todo en materia de Stipulatio . La concepcion clasica
de la obligacion en cuanto que vinculo entre sujeto activo y otro pasivo , excluyen
de los efectos propios de la obligacion a los extraños al contrato.
En principio el ordenamiento juridico solo concede los efectos juridicos propios de
cada contrato a los contratantes. Es nula la conveccion cuya prestacion cause
ventaja economica a persona distinta de los mismos contratantes.
Unicamente a partir del Derecho Justinianeo les fue reconocida cierta intervencion
a los terceros.
PACTOS
En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo
de voluntad generador de efectos juridicos pero originariamente en Roma tan solo
se entendio por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la controversia y que por no
crear directamente obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegia
tan solo mediante excepciones y no mediante acciones.
Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y
siempre y cuando no fuesen opuestos a las leyes plebiscitos , senadoconcultos y
decretos de los emperadores y ya en el Derecho Justinianeo ciertos pactos como
el de donacion y el pacto de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que
producen verdaderos vinculos obligatorios.
 
TEMA 48
CONTRATOS VERBALES
Son siempre negocios formales en los cuales el vinculo obligatorio entre los
sujetos que son promissos y obligatus surge del pronunciamiento de ciertas
palabras solemnes en presencia de ambas partes y que en algun supuesto son
pronunciados por una sola de ellas.
En este supuesto tratandose de obligaciones por una sola de las partes presupone
una promesa unilateral que obliga a una parte respecto de la otra. Estariamos aqui
en presencia de lo segun la terminologia moderna se denomina Contratos
unilaterales. Dentro de los contratos verbales se incluye el Nexum, Sponsio y
Stipulatio.
NEXUM
Para la mayor parte de los romanistas en la epoca arcaica el Nexum no represento
una obligacion en sentido tecnico-juridico sino un modo de vinculacion del deudor
al acreedor por cuya virtud el deudor se mancipaba o entrega el mismo en prenda
en favor del acreedor.
En el Derecho arcaico el nexum representa una figura de obligacion muy proxima
a los Derechos reales y anterior al concepto tecnico de obligacion en cuanto que
vinculo de Derecho ideal y abstracto.
El caracter de vinculo de sujecion personal que el nexum implicaba fue no
obstante abolido por la lex poetelia papiria del año 326 a.C.
SPONSIO
La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligacion formal
que representa el precedente historico de la Stipulatio.
Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligacion
de contrato , la sponsio junto con la fidepromissio y la fideiussio represento una
forma de fianza.
La Sponsio represento una manera de obligarse juramento del propio deudor
frente al acreedor y si eran varios los deudores que se comprometian con respecto
al acreedor los indicados deudores eran solidarios entre si.
La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una
situacion de servidumbre material del deudor con respecto al acreedor para el
supuesto de imcumplimiento por parte del deudor de su prestacion .
Originariamente la Sponsio constituyo una vinculacion por motivos puramente
religiosos y estaba excluida del ambito juridico ; mas tarde seria sancionada desde
el punto de vista laico por medio de legis actio per iudicis arbitrive lex
postulationem.
STIPULATIO
Representa el contrato verbal por excelencia, en la epoca clasica y su ambito de
aplicacion a diferencia de la sponsio se extendio a peregrinos y extranjeros.
Era un contrato formal o solemne por que debian ser pronunciadas las palabras de
un modo solemne y eran obligatorias por el hecho mismo de su pronunciamiento .
No obstante por tratarse de un negocio juridico abstracto no era necesaria la
expresion de la causa , siendo relevante unicamente el elemento de la forma.
Civilmente el contrato obliga una vez cumplida la forma y no tiene importancia la
causa obligationis. Era un contrato unilateral puesto que el deber de adhesion o de
aceptacion correspondia exclusivamente a una de las partes, para queestuviesen
en presencia de un contrato bilateral comprensivo de prestaciones reciprocas de
ambas partes habia que efectuar tambien reciprocas stipulationes y formalmente
independientes.
Otro caracter fundamental de la stipulatio es la oralidad y se requiere la presencia
de ambas partes , entre ausentes no hay stipulatio. Como consecuencia de ello la
stipulatio serealiza en un solo acto de tal manera que a la pregunta del acreedor
tiene que seguir la respuesta del deudor, la respuesta tiene que ser congruente
con la pregunta y ademas tiene que ser rigurosamente afirmativa no ambigua.
En el Derecho clasico se consideraron inadmisibles y fueron rechazadas la
stipulatio que crease obligaciones a cargo de terceros extraños al acto, asi como
tambien se considera inadmisible la stipulatio post nostem y cuya virtud fueron
creadas obligaciones a cargo de los herederos.
En la epoca clasica la stipulatio tuvo gran variedad de aplicaciones a diversos
tipos de negocios pero paulatinamente decae la expresion verbal como forma
sustancial y adquiere mayor relevancia el animus, el consensus de las partes. A
partir de la Constitucion Antoniniana 212 d.c empieza a prevalecer el documento
en la contratacion romana y la stipulatio se convierte en una clausula de estilo , en
un simple añadido al documento.
CONTRATOS LITERALES
Fueron definidos por Gayo como aquellos en los cuales la obligacion surge de la
redaccion por escrito del acuerdo de las partes. Una caracteristica de estos
contratos y tambien de las obligaciones literales era que para su valida
constitucion era necesaria la formalidad de su escrituracion , siendo en cambio
irrelevante la causa del negocio juridico escriturado.
En la epoca clasica pueden considerarse como contratos de esta especie la
expensilatio o nomina transcripticia.
En el Derecho Justinianeo otro supuesto de obligacion literal es el resultante de un
titulo escrito respecto del cual hubiere prescrito la accion impugnativa.
 
TEMA 49
LOS CONTRATOS REALES
Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaña
siempre un elemento material consistente en la entrega de una cosa , en una
Datio Rei, el nuevo acuerdo entre ambos contratantes no basta.
Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor
una cosa y esta entrega genera en el accipiens (sujeto que recibe ) u obligatus 2
denominadas la obligacion de restituir la cosa recibida:
- El mutuo .
- El deposito.
- Comodato.
- Prenda.
MUTUO
Tambien se llama prestamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una
persona ( mutuante , mutuatante )entrega la propiedad de una cantidad de dinero
u otras cosas fungibles a otra persona ( mutuatario ) y esta ultima se compromete
a devolver pasado un cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo genero y
calidad . Es un contrato real porque no existe contrato hasta que el mutuante
entrega o traspasa las cosas al mutuario y es unilateral porque surge obligaciones
a cargo de una de las partes ( mutuario ).
Requisitos del mutuo:
- Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga
facultad para enajenarlas. Para los glosadores como para muchos comentaristas
tiene que considerarse convalidado el mutuo afectuado por un no propietario o por
un incapaz cuando el mutuario bien por usucapion o por conmixtion hubiese
adquirido la propiedad que el mutante no le transmitio.
- La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado
con cierta amplitud.
- Fungibilidad de la cosa.
- Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para
que se devuelva y que el mutuario recibe para restituir. La obligacion del mutuario
es devolver exactamente la cantidad en que consistio la Datio , no cabe en este
contrato el acuerdo de abonar intereses.
El prestamo romano es en si mismo y por su propia esencia gratuito.
Con motivo del crimen cometido macedo o macedon era un filius familias que
habia asesinado a su padre por heredarle y pagar de esta herencia las deudas
que habia contraido fue dictado el Senado Macedoniano por cuya virtud se
nombraba los magistrados jurisdiccionales que no reconociesen eficacia a los
prestamos concedidos a los hijos de familia sometidos a potestad.
DEPOSITO
Es un contrato real por el cual una persona que admite 2 nombres competente o
depositante entra el depositario una cosa mueble a fin de que se le custodie
gratuitamente y se la restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del
depositante.
Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa , la
gratuidad es esencial por que si se hubiese pactado una cantidad de dinero para
realizar el deposito ya no seria contrato de deposito sino de arrendamiento de
servicios.
Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligacion que es a cargo del
depositario, eventualmente durante la vida del contrato dicho depositario puede
hacer gastos que deban serles reebolsados en cuyo supuesto nacerian en estos
casos obligaciones a cargo del depositante.
A parte de los requisitos generales de todo contrato son requisitos del deposito.
- La entrega de la cosa.
Para celebrar este contrato basta que el depositante obstente posesion natural de
la cosa porque a diferencia del mutuo el depositante no tiene que transmitir al
depositario ni la posesión interdictal ni la propiedad de la misma cosa.
- Se precisa que la finalidad del deposito sea una custodia o conserbación gratuita,
es preciso que se acepte también que la devolución de la cosa por el depositario
se realize tan pronto como lo solicite el Depositante.
En el Derecho clásico el deposito no fue en principio un verdadero contrato
amaprado por el ius civile, pero el pretor recogiendo las exigencias de la vida
practica otorgo una actio in factum en favor de que hubiere confiado a otro la
guarda de una cosa y con posterioridad se concediera una actio in ius ex fide bona
.
En el Derecho Justinianeo nacen del deposito dos acciones: la actio depositi
directa, en favor del depositante y la actio depositi contraria a favor del depositario.
Finalmente existen ciertas figuras especiales del deposito que son las siguientes:
- El deposito necesario: Es aquel que se verifica con ocasion de una calamidad
que presente peligro para las cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o
naufragio. En todos estos supuestos el depositante se veia obligado a depositar
una cosa sin conocer las cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida
persona.
- El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una
tercera persona de su confianza que era el secuestratario para que esta ultima la
custodiase y destituyese a quien venciese en el litigio o segun las condiciones
preestablecidas.
- El deposito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente
dinero en el cual el accipiens ( es el que recibe ) adquiria la propiedad de la cosa
depositada con la obligación de restituir la misma cantidad al requerimiento del
depositario.
 
TEMA 50
PIGNUS
El contrato de prenda es un contrato real y bilateral imperfecto por cuya virtud una
persona que es el deudor pignoraticio , entrega la posesión de una cosa al
acreedor y en garantia del cumplimiento de una obligación, obligandose al
acreedor a su devolución cuando le fuese satisfecho el credito . Se trata de un
contrato real porque la entrega de la cosa es necesaria para la perfección del
contrato.
CONTENIDO
- Obligaciones del acreedor pignoraticio : esta obligado a conservar la cosa
recibida sin usarla y salvo el caso de antieresis ( que puede utilizarla ) , asumiendo
una responsabilidad de custodiar la cosa.
- Obligaciones del deudor pignorante: el pignorante por tratarse de un contrato
bilateral imperfecto eventualmente puede tener ciertas obligaciones, tales como
resarcir el acreedor pignor de los gastos necesarios hechos en la cosa o de los
prejuicios procedentes de los cultos de estas.
De este contrato nacen dos acciones personales, la accion Pignoraticia directa;
que es utilizable contra el que recibio la cosa que es el acreedor pignoraticio para
reclamarle el exceso del precio obtenido en la venta de la cosa pignorada y con
respecto al importe de la deuda garantizada. Y en segundo lugar la pignoraticia
contraria contra el deudor para demandarle por ejemplo los gastos efectuados en
la cosa pignorada.
EL COMODATO
Tambien es denominado prestamo de uso , es un contrato real , bilateral,
imperfecto y gratuito, por cuya virtud el comodante entrega al comodatario una
cosa no consumible mueble o inmueble para que la use y la restituya despues el
comodante.
Son requisitos de este contrato:
- La consigna o entrega de la cosa , como no se transmite la propiedad de la cosa
ni tan siquiera su posesión juridica basta que el comodante sea simple poseedor
natural de la cosa.
- Que la cosa sea inconsumible o al menos que aun siendo consumible como el
dinero vaya ser utilizada solo ad pompam o ad ostentationem ( como adorno ).
- Que la cosa se ceda gratuitamente porque en otro caso se trataria de un contrato
de arrendamiento.
CONTENIDO
- Obligaciones del comodatario: debe usar de la cosa conforme a lo convenido o
en su defecto con arreglo a la naturaleza de la misma y a su destino economico. El
comodatario tiene que devolverle acabado el uso o finalizado el termino fijado con
los frutos si los hubiere.
- Obligaciones eventuales del comodante: resarcir al comodatario de los gastos
necesarios y extraordinarios de la conservación de la cosa. Indemnizarle de los
perjuicios causados por los cultos de la cosa . En ambos casos y a diferencia del
depositario , el comodatario tiene el Ius Retentiones ( derecho de retencion ) . Al
igual que el deposito el comodato estuvo en un principio protegido tan solo por una
actio in factum que fue concedida por el pretor y con posterioridad surge una actio
in ius ex fide bona. En el Derecho Justinianeo existieron una actio commodati
directa en favor del comodante y la actio commodati contraria en favor del
comodatario.
 
TEMA 51
CONTRATOS CONSENSUALES
Se caracterizan porque la obligación no surge en ellos por la adopción de una
forma como en los contratos verbales y literales , ni tanpoco de la entrega de una
cosa como los contratos reales , sino que el vinculo obligatorio surge
exclusivamente del acuerdo , del consentimiento entre las partes. En ellos una vez
que las partes consienten en sus prestaciones reciprocas el contrato produce sus
efectos. En la Roma clasica solo se admitieron cuatro figuras de contratos
consensuales: compra-venta, arrendamiento, sociedad y mandato.
Los postclasicos ampliaron el ambito de estos contratos que finalmente se
extendio a cualquier acuerdo licito , susceptible de crear obligaciones entre las
partes.
LA SOCIETAS
El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya
virtud 2 o mas personas se obligan a poner en comun bienes o trabajo para dividir
entre ellos segun la porción preestablecida las ganancias y las perdidas.
Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen
para todas las partes contratantes. Todos los socios se obligan reciprocamente a
poner en comun bienes o su propia actividad en favor de la sociedad con el fin de
alcanzar una finalidad licita para todos ellos.
Son elementos esenciales:
- La affectio Societas: es la intención de constituir una sociedad.
- Las aportaciones reciprocas de los socios y que pueden ser de distinta
naturaleza para unos y otros contratantes ( cosas , rentas , servicios , etc ) pero
son indispensables so pena de transformar esta relación de negociar , en una
donación.
- Licitud e interes comun del fin conseguido.
ANTECEDENTES
Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relación
con el consorcio familiar que a la muerte del Paterfamilias se producia inter
Fratces. Se formaba una comunidad familiar integrada por sus hijos, si los
hermanos no dividian la herencia se formaba una comunidad llamada consortium
ercto non cito. Tambien se señalaba que el de estos contratos reside en la politio ,
que era un contrato por cuya virtud el propietario del fundo y el politor agricultor
que dirigia la explotación se repartian los beneficios.
CLASES
Atendida la indole y extension de los medios aportados se distingue entre :
- Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes.
- Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades.
- Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas.
- Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su
patrimonio.
- Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a
titulo oneroso, con la exclusion de las herencias, donaciones y demas
adquisiciones lucrativas.
- Societates unius rei , si se contribuye a la sociedad unicamente con una cosa.
Son las sociedades particulares que se celebran para un solo negocio o para un
unico fin tambien se denominan Societates unius negotiationis.
En atención a su fin puede distinguirse entre:
- Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias.
- Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o
beneficio economico.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Todo socio esta obligado a efectuar la aportación comprometida. Si la aportación
consistiese en cosas se utilizará el modo mas adecuado para el traspaso de su
dominio : mancipatio, in iure cessio o traditio.
Salvo acuerdo contrario cualquier socio podia realizar actos de administración
reintegrando a la caja social todo lo adquirido y ademas el socio tiene que ser
resarcido de los gastos necesarios o utiles que hubiese adelantado. Respecto de
extraños la sociedad romana no da lugar a la persona juridica. La responsabilidad
del socio que contrato con un tercero es personal , a no ser que aparezca dicho
socio como representante de los demas socios o bien que contrate con dicho
tercero todos los otros.
Para exigir las obligaciones correspondientes a todos los socios el socio lesionado
por el incumplimiento de los demas se valia de la actio pro socio que se
caracterizaba por ser unica y por el respeto al socio condenado de un minimo de
medios economicos para su subsistencia.
EXTINCION DE LA SOCIEDAD
Por razon de la persona la sociedad termina por la muerte de alguno de los socios,
si bien en ocasiones puede pactarse que la sociedad continue entre los socios
supervivientes, por esta misma razón tambien pueden terminar la sociedad por la
capitis deminutio maxima y media de uno de los socios.
Esta causa sin embargo no opera en la societas publicanorum, tambien termina
por voluntad de los socios o por separación de uno solo aunque en este caso con
algunas limitaciones. Así la societas publicanorum no se disolvía por la separación
de un socio.