SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS

MODULO 1
¿Qué es una familia jurídica?
La reunión de los diversos sistemas jurídicos mundiales en derredor de agrupamientos
denominados familias jurídicas nos permite detallar en un rápido pantallazo los diversos
ordenamientos jurídicos existentes a partir de las características comunes compartidas. En
otras palabras, la ubicación dentro una u otra familia nos permite contar con un gran
panorama del sistema más allá de las particularidades y peculiaridades que cada uno de
ellos exhibe.

Las grandes familias jurídicas nutren a los diversos sistemas jurídicos (sistema argentino,
chileno, ruso, iraní o japonés). Los sistemas que pertenecen a la misma familia comparten
idéntica tradición jurídica y con ello se asemejan en antecedentes, características e
instituciones jurídicas similares. En otras palabras, la Familia jurídica es el género y los
diversos sistemas jurídicos de cada uno de los Estados refieren a la especie.

En definitiva, casi los doscientos sistemas jurídicos en el mundo responden a un tronco

común a partir de una muy pocas familias.
Los sistemas responden a ciertas peculiaridades que se vinculan con la historia, lengua,
tradición, colonización, conquistas y demás influencias propias de cada Estado en
particular.

Familia Romano – Germánica

Familia Romano-Germánica o también continental europea, Neo-Romanista, del Civil Law,

del Derecho legislativo o Romano Cristiana.

El Derecho Romano y la tradición germánica reunidos con más los aportes del derecho
canónico ha definido el desarrollo del derecho alrededor del mundo. Esta familia reúne a
los Estados con base sólida en el Derecho Romano. A grandes rasgos, podemos decir que
caracteriza a esta familia la herencia o legado romano, la influencia germánica, en especial
a partir del siglo VI DC, y el papel destacado de la ley y la codificación del Derecho a partir
del siglo XIX.
A esta familia también se la conoce como familia del derecho legislado dado que su
principal soporte es la ley escrita, (leyes generales y especiales, códigos, constituciones) Se
trata también de la familia occidental más antigua, la que por su erudición ha llegado en su
expansión a casi la totalidad de América Latina, África y a numerosos Estados del oriente.
La familia Romano Germánica no está sostenida en el Derecho Romano clásico, sino en
todos los enfoques y estudios elaborados a partir de los trabajos en las universidades
durante la edad media. Su denominación nos informa sobre una gran plataforma de
Derecho Romano sumándole, en menor medida algo de Derecho Germánico, como
aquellos pueblos en distintas oleadas migratorias se introducen dentro de los límites de
Imperio Romano. A grandes rasgos, caracteriza al Derecho Germánico lo consuetudinario
que regulaba su convivencia social y organización política. Finalmente, no debemos dejar
de mencionar la influencia de Derecho Canónico.
Fue crucial durante el siglo XI el redescubrimiento de la Compilación que ordenara el
emperador Justiniano durante el siglo VI, puntualmente una de las secciones más eruditas
del mismo, nos referimos con ello al Digesto o Pandectas. La tarea del Emperador
Justiniano trascendió hasta la actualidad tal como se puede verificar en los numerosísimos
sistemas jurídicos afiliados a la familia romano germánico. En definitiva, esta familia ha
evolucionado grandemente a partir del redescubrimiento del Corpus Iuris justinianeo, el
estudio en las universidades hasta llegar a los grandes códigos nacionales. En otros
términos, la segunda vida del Derecho Romano fue el Derecho vigente en casi en toda
Europa continental hasta finales del siglo XVII y en Alemania hasta el 1900 con la sanción
del Código Civil.

Recordemos que la obra del emperador Bizantino Justiniano consistió en la recopilación de

lo que en su tiempo sus artífices recogieron y seleccionaron como lo más importante del
Derecho Romano. Asimismo, también debemos tener presente que aquellos encargados
de la compilación en tiempos de Justiniano realizaron ciertas modificaciones y enmiendas,
en especial en el Digesto o Pandectas como parte integrante de Corpus Iuris Civilis.
Asimismo, debemos aclarar que los principales autores clasifican está obra dentro del
denominado Derecho Romano Bizantino o Justinianeo que se corresponde con la primera
vida del Derecho Romano (Siglo V AC – Siglo VI DC).
Se puede detectar más o menos fácilmente a los países de familia, ya que en general se
trata de aquellos que fueron conquistados o colonizados por franceses, holandeses,
alemanes, españoles o portugueses. El estudio de esta familia es de medular importancia
por tratarse de la familia más difundida. Merece resaltarse que a esta familia pertenece el
sistema jurídico argentino.

Actualmente, se destaca en ella la intención permanente de proponer fórmulas jurídicas

con alcance general. La familia jurídica romano germánica se caracteriza por su derecho
legislado y codificado de manera sistemática en los distintos códigos, en particular
seguidos de la jurisprudencia, costumbre, doctrina y los principios generales del derecho.

Familia Romano Germánica y el rol de las Universidades:

Las universidades pasaron a jugar un papel determinante en el redescubrimiento del

Corpus Iuris también denominado la segunda vida del Derecho Romano a diferencia del
Derecho Romano Clásico. Distingue a esta familia como un claro producto de las
universidades occidentales para luego ampliarse como efecto de los procesos de
colonización y conquista realizados por las potencias europeas.
Durante el siglo XI, la Universidad de Bolonia se convirtió en un centro del estudio del
Derecho Romano en un en un mundo muy distinto al del esplendor de Roma. En esta
Europa medieval se entrecruzaban el Derecho Germánico, las costumbres feudales y los
estudios teológicos. Fue justamente en Bolonia en donde se hizo fuerte un nuevo y
refrescante enfoque sobre los estudios jurídicos sistematizados sobre el Derecho Romano.
Este nuevo enfoque racional sobre el Derecho dio lugar a profundos análisis mediante la
glosa y el comentario.

Breve evolución de la familia Romano Germánica

Derecho Romano
Siglo VIII AC - siglo VI DC (754 AC. al 565 DC).

Pervivencia de la ley romana germánica medieval

Leyes romano bárbaras.

Siglo XI
Redescubrimiento del Corpus Iuris y nacimiento de la ciencia jurídica en Bolonia junto con
los estudios de Derecho Canónico y sistematización de las leyes de la Iglesia.

Siglo XII en adelante

Segunda vida del Derecho Romano – Influjo del ius commune, en orden a su aplicación
común de mayor o menor forma en gran parte del territorio europeo y su recepción en
Europa hasta 1899 en Alemania.

Escuela de los glosadores y posglosadores

Escuela de los glosadores y posglosadores hasta el siglo XIII.

Universidades continentales
Gran difusión y enseñanza del derecho culto en las universidades continentales.

Siglos XVII y XVIII

Escuela de Derecho Natural.

Siglo XVIII
La ley como fuente prioritaria en el derecho legislado.

Códigos
Auge de los Códigos a partir del napoleónico francés de 1804.

Siglo XIX
Auge del nacionalismo y extinción del ius comune.
Derecho entendido como ley
Formalismo y la exegesis
Siglo XX
Surgimiento en occidente del movimiento de los DDHH.

Los sistemas derivados del Romano Germánico se encuentran en aquellos Estados

influenciados por su herencia Romana – Germánica y Canónica con preeminencia al
derecho escrito, preferentemente codificado.

Familia anglosajona o del Common Law

El derecho inglés tiene orígenes en el Derecho Romano, antes de transformarse en una

tradición auténticamente inglesa que se expandió primeramente hacia el Reino Unido,
(menos Escocia), y luego se expandió a gran parte de los dominios británicos en
numerosos sistemas. En contraposición al Romano Germánico, la jurisprudencia tiene un
rol primordial sobre el resto de las fuentes.
A grandes rasgos, concluida la dominación romana y el encuentro de los normandos con la
población anglosajona se hace un giro fundamental para unificar el Derecho por
intermedio de las decisiones de los tribunales reales surgidos a posteriori del 1066. En
principio, se trata de una Familia que ante todo pretende solucionar las controversias.
También, a rasgos generales podemos decir que es coincidente con casi la totalidad de los
Estados de habla inglesa.
En definitiva, la Familia jurídica del Common Law guarda íntima relación con el encuentro
entre los normandos en contacto con la población anglosajona y demás poblaciones de
celtas formando un derecho unificado por intermedio de los decisorios y la actividad de los
jueces.
Sin lugar a dudas, durante el siglo XIII el Derecho Ingles se independiza definitivamente de
sus antecedentes romanos para focalizar su interés y actividad de manera prioritaria hacia
los tribunales reales, aunque el Derecho Romano se seguía enseñando en sus
universidades. El éxito de la invasión y conquista normanda consiste en imponer un
sistema judicial de orden centralizado que tiene como nota distintiva el respeto a la
práctica de las costumbres
locales.
Resumidamente, las islas británicas, pobladas originalmente por tribus celtas, formaron
parte de Roma durante cuatro siglos, posteriormente las invasiones bárbaras
mayoritariamente de Anglos y Sajones trajo consigo su Derecho para mutar
definitivamente en el 1066 con la invasión Normanda en 1066, consolidando en Common
Law de manera
definitiva e irreversible a partir de 1485 con la dinastía Tudor. Para unificar a los distintitos
y diversos pueblos que históricamente habitaban las islas, los normandos modelan un
régimen judicial peculiar que se basa en la escucha observación y respeto de las distintas
costumbres locales a través de diversos jueces enviados por la Corona. Con el paso de
tiempo, estas costumbres paulatina y parsimoniosamente fueron unificadas en el Derecho
Común de Inglaterra, de allí su denominación “Common Law”.

En definitiva, la Familia jurídica del Common Law guarda íntima relación con el encuentro
entre los normandos en contacto con la población anglosajona y demás poblaciones de
celtas formando un derecho unificado por intermedio de los decisorios y la actividad de los
jueces.

Sin lugar a dudas, durante el siglo XIII el Derecho Ingles se independiza definitivamente de
sus antecedentes romanos para focalizar su interés y actividad de manera prioritaria hacia
los tribunales reales, aunque el Derecho Romano se seguía enseñando en sus
universidades. El éxito de la invasión y conquista normanda consiste en imponer un
sistema judicial de orden centralizado que tiene como nota distintiva el respeto a la
práctica de las costumbres
locales.
Resumidamente, las islas británicas, pobladas originalmente por tribus celtas, formaron
parte de Roma durante cuatro siglos, posteriormente las invasiones bárbaras
mayoritariamente de Anglos y Sajones trajo consigo su Derecho para mutar
definitivamente en el 1066 con la invasión Normanda en 1066, consolidando en Common
Law de manera
definitiva e irreversible a partir de 1485 con la dinastía Tudor. Para unificar a los distintitos
y diversos pueblos que históricamente habitaban las islas, los normandos modelan un
régimen judicial peculiar que se basa en la escucha observación y respeto de las distintas
costumbres locales a través de diversos jueces enviados por la Corona. Con el paso de
tiempo, estas costumbres paulatina y parsimoniosamente fueron unificadas en el Derecho
Común de Inglaterra, de allí su denominación “Common Law”.

Finalmente, los distintos sistemas derivados de la familia Common Law reposan

grandemente sobre los modelos y organización jurídica propia del Common Law británico,
que otorga un lugar destacado y fundamental a la jurisprudencia por sobre la ley como
manera habitual de expresión y comprensión del Derecho.
1-Desaparición de la dominación de Roma consolidándose durante el Siglo V DC. La
población de tribus de origen germánico, principalmente anglos y sajones, pero también
jutos, daneses y celtas con tradiciones y costumbres de origen germánico.
2- 1066 conquista de Inglaterra por los normandos
3- Surge la jurisdicción real que comienza a competir con los tribunales locales.
4-Siglo XII, surgimiento de los jueces ambulantes y ampliación de los dominios sobre
Irlanda y Gales.
5-Carta Magna 1215.
6- Siglo XV surgimiento de la Equity y nacimiento de las exploraciones de ultramar
7-Siglo XVI surgimiento de la expansión de la Familia (Siglo XVII colonización y conquista de
América del Norte, siglo XVIII colonización de Oceanía e inicio de Imperio Británico en el
Asia).
8-Habeas Corpus Act 1679.
9- Bill Of Rights 1689.
10- Siglo XIX supresión de las cortes de "Common law” y Equity y unificación y fusión de
ambas.
11-Siglo XX surgimiento de la comunidad británica de naciones Commonwealth integrada
actualmente por 53 Estados soberanos.

Otros sistemas jurídicos contemporáneos

Familia socialista:

Surgida de la revolución rusa en 1917 esta familia se amplió enormemente, hasta llegar en
la década de los 70 a su era dorada coincidente con el ciclo alcista de la Unión Soviética
como gran potencia mundial. Los Estados que quedaron bajo se orbita o tutela mutaron
hacia forzosamente hacia la familia socialista, para volver, en su gran mayoría
nuevamente, a la familia Romano Germánica con la caída del régimen soviético, a fines del
siglo XX.
Durante su cortísimo periodo de auge se extendió a Europa Central y del Este, gran parte
de Asia, África y Cuba.
En esta familia el Derecho de propiedad individual ha quedado superado por la propiedad
colectiva, estatal, socialista y por último la propiedad privada. Los particulares, solo
pueden conservar o acumular tan solo en algunos pocos bienes necesarios para la vida
diaria, el confort y la cultura. (Ej. El ajuar de la casa, un automóvil por familia o algunos
pocos ahorros).
En general, durante su corta vida la familia se asentó principalmente en sociedades
políticas que habían tomado contacto con la familia Romano Germánica. Desde lo
económico, su perspectiva respondía a un enfoque por fuera del individualista ensalzando
el colectivismo a partir de propiedad estatal y colectiva de los medios de producción.
Su modelo de redistribución de la riqueza igualitario (comunismo) pretendió aumentar el
bienestar general, suprimiendo el concepto tradicional de propiedad privada dado que, en
su tradicional concepción en la tradición jurídica de occidente, a juicio de sus principales
teóricos, (Marx, Engels, Lenin) posibilitó la opresión a la clase proletaria para favorecer a
las elites dominantes del capitalismo dueñas de los medios de producción.
Según sus enfoques, el surgimiento de los Estados socialistas implicaba de por si la
existencia de una sociedad más igualitaria dado que el interés de una clase era reemplazo
por el de toda la colectividad.

Actualmente está familia se encuentra prácticamente desaparecida. Su rasgo

característico y principal consiste en hace desaparecer toda la cultura burguesa para evitar
la denominada lucha de clases y la explotación del hombre por el hombre. Para ello es
necesario socializar los medios de producción.

Familia musulmana:

Es una de las principales familias religiosas con base en el islam conforme a las tradiciones
surgidas de las revelaciones manifestadas a Mahoma. Esta familia dio lugar al Derecho
Islámico o musulmán.
Se estima que un quinto de la población mundial profesa el Islam. Su nacimiento se
remonta al siglo VII DC, más precisamente a entre los años 610 y 632 DC momento en el
cual el arcángel Gabriel comunicó al profeta Mahoma las revelaciones divinas de Alá que
posteriormente, fueron recopiladas en su testo sagrado (Corán) complementada por la
Sunna como sus principales fuentes.
El derecho islámico funciona de manera absolutamente autónoma de resto de las familias.
Contiene una estructura propia claramente diferenciada de la tradición jurídica occidental,
dado que sus normas emanan de la divinidad. Desconoce la clásica división romana entre
Derecho Público y Derecho Privado.
La religión es el fundamento de los Estados islámicos en una estrecha unión entre política,
religión y derecho, este último, es a la vez dogma religioso y ley.
Para los musulmanes la ley coránica viene a darle completitud a las revelaciones anteriores
por la judeo cristiandad quienes la han tergiversado. Las escrituras previas del islam
pertenecen a los hebreos y a los evangelios cristianos siendo Moisés y Jesús profetas del
islam.
El Corán y la Sunna son los pilares estructurales del Derecho. El Corán es para la palabra
divina revelada a Mahoma por el ángel Gabriel. En definitiva, el islam es a la vez
concepción de la vida, regla de derecho, precepto moral y régimen político sostenido por la
fe en el Dios Alá (Al-lāh).

Familia nórdica o escandinava:

Si bien no existe consenso en la doctrina para su tratamiento como familia, con anclaje
dentro de los países nórdicos europeos (Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia)
existe una gran base de Derecho Germánico complementado con características locales
propias. En principio, podemos afirmar que estos Estados han recibido poca influencia de
los grandes códigos europeos (francés y alemán), sin embargo, se la puede emparentar por
mayor aproximación con la familia Romano – Germánica.
Los escandinavos emprendieron la tarea de levantar una Teoría General del Derecho a
partir de los hechos. Para ello observan las relaciones de tipo psicológicas de los individuos
ante las normas jurídicas. Así, Alf Ross sostiene que las normas jurídicas son directivas que
intentan provocar determinado proceder o comportamiento en la inteligencia que las
leyes no se crean para comunicar verdades, sino para direccionar el comportamiento de
los hombres. En otros términos, para Ross las normas son obedecidas en tanto que son
sentidas o vividas, o sea, las normas son experimentadas o sentidas por las personas. En
definitiva, para los escandinavos, cuando se habla de normas en realidad se están
haciendo aserciones orientadas a obtener una conducta determinada.

En síntesis, las normas no son más que estímulos o también agentes de tipo externos que
provocan como efecto una respuesta por parte de los sujetos.
Siguiendo estos razonamientos propios de la psicología jurídica no existe un deber
subjetivo como así tampoco una Derecho objetivo. Puesto en otras palabras, dado que no
existen el Derecho objetivo, entonces no hay preceptos jurídicos.

Para los escandinavos el Derecho positivo se resume tan solo en el derecho vigente, válido
y aceptado. Las explicaciones del hecho en la conciencia de los operadores jurídicos y
particulares, enmarcado dentro de la conciencia psicológica forma parte de los principales
intereses de los juristas escandinavos. En este sentido, pierden todo interés los
razonamientos y explicaciones jurídicas de corte occidental clásico y cualquier otra
próxima a la inteligencia de las obligaciones vinculadas con la moral.

Sistemas jurídicos híbridos o mixtos:

Se trata de los Sistemas Jurídicos determinados por dos o más familias tales como Israel,
Japón y Turquía, Sudáfrica, entre otros. El sistema mixto en general combina o
complementa institutos de Romano Germánico con el Common Law o alguna de las dos
familias jurídicas de occidente con tradiciones religiosas.
Por su propia mixtura, en principio merecen un tratamiento y estudio por separado ya que
por sus rasgos resultan difíciles de ubicar plenamente dentro de una familia jurídica
determinada. Las presencias de distintas tradiciones jurídicas se amalgaman de distinta
forma en cada uno de los sistemas en particular. En definitiva, dentro de estos Estados se
presentan acumulaciones o interacciones o yuxtaposiciones de diversas familias como
consecuencia del imperialismo europeo a través de la dominación, conquista o
colonización.

La Familia Romano Germánica – Aspectos introductorios

La familia romano-germánica se encuentra vinculada con el Derecho Romano clásico y

en los fines de la antigüedad y el inicio de la edad media con los aportes germánicos.
Sin embargo, fueron los estudios dentro del Romano Germánico posteriores los que
uniformaron a la diversidad cultural de los pueblos de Europa.

Siguiendo a Ricardo Ginés García, el Derecho Romano es el principal antecedente

histórico jurídico común a los pueblos de Europa continental y para las naciones
latinoamericanas colonizadas por los europeos. Por su erudición ha llegado incluso a
lugares tan disimiles de occidente como China y Japón, El Derecho Romano se alza
como un poderoso elemento cultural imprescindible y punto de partida de la Familia
Romano Germánica.

Los actuales sistemas en todo el mundo que corresponden a la comunidad cultural de

la familia romano-germánica son tributarios del aquel estudio evolutivo en la ciencia
jurídica edificados grandemente sobre el enorme edificio que dejó el Derecho
Romano. Sintéticamente, el Derecho Romano y la tradición germánica sin dejar de
mencionar los aportes del Derecho Canónico, todo reunido y caracterizado
esencialmente por el legado de Roma, se constituyó firmemente como una familia de
las dos familias más importantes del mundo.

A grandes rasgos, los sistemas de origen y tradición romano germánica colocan al

Derecho escrito (Leyes, Códigos, etc.) como fuente principal y en un nivel
subordinado a ella, la jurisprudencia. En otras palabras, la familia jurídica romano-
germánica se destaca por su derecho legislado y codificado de manera sistemática
seguidos de la jurisprudencia, costumbre, doctrina y los principios generales del
derecho. Contemporáneamente, se resalta en ella la vocación continua de proponer
fórmulas jurídicas con alcance general.
 Se puede ubicar sencillamente a los países de familia en Europa continental y también
de aquellos que fueron conquistados o colonizados por franceses, holandeses,
alemanes, españoles o portugueses.

Recordemos nuevamente que la familia Romano Germánica no consiste en el Derecho

Romano clásico, sino en todos los enfoques y estudios elaborados en las universidades
durante la edad media. Su contacto la cultura no romanizada nos informa sobre una
gran plataforma de Derecho Romano adicionándole, en menor proporción al Derecho
Germánico y Canónico.

En cuanto al Derecho Germánico, denominamos así al que portaban diversos pueblos

y tribus que en distintos momentos se introducen dentro de los límites de Imperio
Romano. A grandes rasgos, distingue al Derecho Germánico lo consuetudinario que
regulaba su convivencia social, la solidaridad y organización política. Sin embargo y a
pesar de carecer de caracteres homogéneos, el Derecho Germánico contiene una
importante preminencia de la costumbre con numerosos aportes producto de la
elaboración intelectual.

Recordemos nuevamente que la familia Romano Germánica no consiste en el Derecho

Romano clásico, sino en todos los enfoques y estudios elaborados en las universidades
durante la edad media. Su contacto la cultura no romanizada nos informa sobre una gran
plataforma de Derecho Romano adiciónándole, en menor proporción al Derecho
Germánico y Canónico.

En cuanto al Derecho Germánico, denominamos así al que portaban diversos pueblos y

tribus que en distintos momentos se introducen dentro de los límites de Imperio Romano.
A grandes rasgos, distingue al Derecho Germánico lo consuetudinario que regulaba su
convivencia social, la solidaridad y organización política. Sin embargo y a pesar de carecer
de caracteres homogéneos, el Derecho Germánico contiene una importante preminencia
de la costumbre con numerosos aportes producto de la elaboración intelectual.

Caracteres del Derecho Germánico

-Se transmite de generación en generación (hábitos, costumbres cultura).

-Escaso desarrollo científico técnico.
-Abundancia de manifestaciones sensibles (táctiles, visibles, audibles).
-Destaca valores bélicos.
-De carácter tribal estaba escasamente vinculado con lo territorial.

El rol del Emperador Justiniano:

Su extraordinaria tarea de compilación en el Siglo VI, intentando recuperar y ordenar siglos
de Derecho Romano, fue la gran obra que estudiaron por siglos numerosos escuelas
occidentales. El Siglo XI fue testigo del paulatino redescubrimiento de la compilación.

La génesis de la familia Romano Germánica

La familia romano-germánica cobró fuerza en Europa continental a partir del siglo XII con
el resurgimiento del interés en los estudios de derecho romano en las universidades. El rol
de las mismas ha sido determinante, comenzando con la universidad de Bolonia como la
casa de altos estudios más antigua de todo el mundo occidental que dio inicio a los
estudios del denominado derecho culto en Europa.
Si bien el estudio jurídico en las universidades también encontraba ligazón con la teología y
religión cristiana, paralelo al interés y resurgimiento de los estudios jurídicos se comienzan
paulatinamente a dejar de lado la entelequia de recrear en la tierra la ciudad de Dios por
intermedio de la revolución papal del siglo XI, que dio inicio en Occidente a la separación
entre orden temporal de espiritual o también sociedad laica de comunidad de fieles.
En aquella época, ante la presencia de un derecho consuetudinario local vulgar y
fragmentado y ligado a lo bárbaro en las distintas regiones, los estudios en las
universidades se recostaron sobre el análisis y la investigación del Derecho Romano.

En occidente, durante el siglo XI, más precisamente en el año 1054 se produce la

emancipación de todo dominio imperial, real o feudal. El jefe de la iglesia de Roma,
Gregorio VII, con su reforma fue el causante de tal tajante separación que marcó
definitivamente a la Iglesia con un nuevo rol de autoridad por fuera de cualquier poder
temporal.

Durante el siglo XI y XII los estudios de Derecho Romano debieron resistir la embestida de
aquellos sectores críticos que afirmaban que el Derecho Romano se correspondía con el
paganismo dado que su gran florecimiento correspondió con momentos históricos
anteriores al nacimiento de Cristo. En el siglo XIII, el monumental filósofo y teólogo
católico y Doctor de la Iglesia Santo Tomás de Aquino, con sus estudios sobre la obra de
Aristóteles terminó auxiliando a los estudios de D Romano, los que pasaron a ser
compatibles y consistentes con la religión católica tal como los estudios de Santo Tomas y
Aristóteles también lo eran en acuerdo con el arquetipo divino. De aquí en adelante,
Derecho Romano y Romano Canónico formaron parte de la enseñanza del Derecho en las
universidades.

De aquí en adelante comienza una paulatina secularización del conocimiento, un

alejamiento de los estamentos clericales y renovación en los modelos de enseñanza en
toda Europa.

El orden eclesiástico y el derecho canónico

La Iglesia católica desde tiempos anteriores al siglo XI ya tenía un importante orden
jurídico que la regulaba por intermedio de sínodos y concilios eclesiásticos. Sin embargo,
también en el Siglo XI comenzó la sistematización de las leyes de la Iglesia (cánones,
decretales etc.) impulsada por la revolución papal de Gregorio VII con la finalidad de
sostener una clara y manifiesta supremacía de la Iglesia con respecto a cualquier orden de

tipo secular.
El Derecho Canónico contiene las obras del Derecho de la Iglesia católica, para poder
diferenciarlo o distinguirlo del Derecho Romano. En otros términos, se trata simplemente
de la normatividad realizada para ser cumplimentada dentro la misma iglesia. Este
Derecho, que por su denominación obedece a la existencia de cánones (reglas y modelos)
venía a regular la conducta de todos aquellos católicos que se habían bautizado como
también la Iglesia con los distintos ordenes seculares.
Dentro del Derecho Canónico se encontraban todas aquellas relaciones jurídicas que
orbitaban bajo jurisdicción de la Iglesia en la cristiandad europea. En términos evolutivos,
se entiende al Derecho Canónico como todas aquellas regulaciones de la Iglesia Católica de
Roma. Sin embargo, la segunda vida del Derecho Romano y el Derecho Canónico,
comparten caminos en paralelo, dado que el denominado Derecho Común fue un gran
unificador del Derecho de la Europa cristiana continental, en especial con el Sacro Imperio
Roma Germánico.

El orden temporal o secular

Las formas políticas carecientes de funciones eclesiásticas se la denominó orden temporal
u orden secular, como así también al Derecho emanado junto con éstas. Estos órdenes o
entes de tipo no eclesiásticas contaban con su respectivo ordenamiento jurídico que se
correspondió con las distintas entidades de tipo secular, (imperial, real, feudal, señorial,
mercantil, etc.). Sin embargo, se debe tener presente que dentro de estos ordenes
seculares existían ciertas vinculaciones con el Derecho Canónico dado que muchos de los
funcionarios de la época eran clérigos que influían en la creación del Derecho secular. Este
tipo de Derecho nunca alcanzó el refinamiento ni la erudición suficiente que ameritara su
enseñanza en las universidades.
La revolución papal y el florecimiento de los órdenes seculares o temporales culminarían
finalmente en la idea de Estado y más precisamente Estado secular, como producto de una
confrontación histórica entre el poder eclesiástico y los distintos órdenes seculares que a
la postre definiría el Estado de Derecho. O sea, dio lugar a los gobiernos eclesiásticos y
seculares con sus propios sistemas legales coexistiendo con cierta armonía.

El Derecho natural de matriz católica

La denominación orden espiritual se utilizó para denominar al Derecho de la Iglesia, lo que
claramente definía un ámbito por fuera de lo temporal. Este Derecho canónico fue
claramente tributario del Derecho natural con claras vinculaciones a la razón y conciencia
del hombre en torno a la revelación divina. Es destacable la labor de los teólogos y
filósofos católicos que construyeron e intentaron explicar su concepto de Derecho sobre la
existencia de un orden natural que se monta en un deber ser resguardado por las leyes
humanas.

Época del Derecho consuetudinario:

Entre la caída del Imperio Romano de Occidente y siglo XIII prevaleció el derecho
consuetudinario. Las oleadas migratorias de pueblos germánicos quitaron casi en su
totalidad el registro de Roma desde fines del siglo V en adelante. En aquella Europa,
convivían pueblos que habían tenido contacto con Roma y otros extraños a ella, los que a
la postre se mezclaron dentro del orden feudal. A partir del siglo VI el Derecho Romano en
su esplendor, tan solo subsistía en la compilación de Justiniano, mientras se construían
diversas leyes bárbaras, sumamente simplificadas y de carácter eminentemente vulgar e
irracional para pueblos germánicos, tales como los juicios de Dios, las disputas
solucionadas conforme a modelos basados en jefaturas patriarcales o las ordalías.
 La enseñanza del derecho

Ante la inexistencia todavía de derechos nacionales ni positivos altamente sistematizados,

el profesor enseñaba derecho romano, justamente para colocarse en un nivel superior a
las costumbres locales vulgares y poco eruditas. Es por ello que las primeras universidades
europeas fundamentarían su enseñanza por fuera del derecho consuetudinario atento que
sobre la autoridad del Derecho Romano reposaba gran reputación y despertaba la
fascinación de los estudiosos, trascendiendo ampliamente todo orden local.

En los inicios de las universidades lo que se analizaba eran las compilaciones de Justiniano
y acorde con los tiempos también el Derecho Canónico hasta el surgimiento de los primeros
estudios de Derechos Nacionales en las primeras décadas del siglo XVII y ya definitiva y
claramente nacional en los dos siglos siguientes con las distintas codificaciones.

Los glosadores, posglosadores o comentaristas y la Escuela del

Derecho Natural en los Siglos XII, XIII y XIV

Los estudios de los glosadores dieron inicio a finales del Siglo XI. Los estudios en la
península itálica. Fueron iniciados por Irnerio glosando al Corpus Iuris y culminaron con la
glosa grande o Magna de Acursio.
La técnica de los glosadores consistía en anotaciones al margen o interlineadas de los
textos que simplificaban, referenciaban, aclaraban o explicaban el sentido del Corpus Iuris.
Durante el siglo XIII, la obra de los glosadores en busca de remedios romanos había llegado
a su apogeo. En el siglo siguiente, los postglosadores desarrollaron las bases del derecho
mercantil apartándose cada vez con mayor intensidad del derecho de Justiniano en la
inteligencia de poder leer con mayor agudeza las necesidades de las sociedades de la
época. Durante este periodo también (Siglos XII y XIII) cobraron gran importancia los
conceptos referentes al derecho natural con el soporte que brindaban los textos romanos,
hasta llegar luego a la era de la razón como categoría y a las pretensiones de cierta
universalidad del derecho adaptado a cada modelo nacional en la codificación.
Se destacan entre los posglosadores Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis. Estos
comentaristas realizaban numerosas interpretaciones buscando reglas e inferencias de
manera mucho más extensa y amplia que la de los glosadores.

El surgimiento de los Derechos Nacionales

Comenzando durante el siglo XV y con mayor ímpetu en los siglos XVI y XVII las naciones y
posteriores estados pertenecientes a la familia Romano Germánica (Francia y la actual
Alemania, entre otros) construyeron su derecho a partir de la preminencia de los principios
del Derecho Romano (romanización del derecho) y en menor medida el canónico (España).
Paulatinamente también el surgimiento de la ciencia del derecho se funda en base a
estudios sobre el Derecho Romano en todas las universidades continentales. En otros
términos, estos estudios sistemáticos, rigurosos, eruditos y ahora científicos pasan a ser
parte fundamental de la razón jurídica pensada por los estados pertenecientes a la
cristiandad. En los Estados latinos, a la postre el Derecho Romano termino siendo el
derecho de Francia, Portugal y España, en esta última por la influencia de las Siete
Partidas.

El Derecho natural racionalista (Siglos XVII – XVIII)

La secularización en base a un derecho natural racionalista sostenida en diversas hipótesis

que piensan al Derecho por fuera que Dios comienzan su camino, en especial a partir de
Grocio para culminar con el empirismo inglés y el pensamiento de base racionalista
cartesiana. Durante la modernidad, los distintos contractualismos vincularan claramente el
Derecho el individuo y la voluntad de realizar un contrato para garantizar la vida en
sociedad. Alejada de la divinidad, durante los siglos XVII y XVII florece esta nueva
concepción y escuela del Derecho Natural sostenida en la propia naturaleza racional del
hombre y con ella sus derechos de carácter universal.
La Escuela del Derecho natural racional nunca pretendió dejar de lado el Derecho Romano,
sino sencillamente verificar su adaptabilidad a los tiempos para aquellos casos en que sus
soluciones colisionaban con la razón lógica y la justicia. Esta corriente otorgara las bases
suficientes para erigir los estudios del Derecho Constitucional, el movimiento hacia el
constitucionalismo y la codificación.

La época del derecho legislado a través de los códigos

Este periodo se corresponde con el paulatino interés de lograr un derecho unificado

(Costumbres, estatutos, Derecho Real, glosas, etc.) que indicaban una enorme dispersión y
diversa estratificación normativa en el periodo del Derecho Consuetudinario. La búsqueda
de un derecho unificado que superará el ius commune europeo estaba presente en los
ilustrados de la época se consolidará en distintas codificaciones ordenadoras, unificadoras
y sistemáticas anteriores a la obra cumbre en el Código napoleónica de 1804.
Iluminismo y racionalismo se conjugan para un nuevo Derecho que es producto deducido
de la razón por fuera de toda autoridad.
Durante este periodo se afianza el Derecho Público (penal, administrativo y constitucional.
El segundo momento en importancia junto al constitucionalismo en el siglo XIX es la
consolidación del movimiento de la codificación.
Dentro de las universidades, la labor de la Escuela del Derecho Natural llegaba a su
plenitud en la inteligencia de convertir sus saberes teóricos y académicos en textos
eruditos, racionales, sistemáticos de Derecho Positivo en uno o más códigos.
La superación de modelos añosos del derecho consuetudinario finalmente seria
ampliamente superado. Francia, con el denominado Código de Napoleón fue el Estado
pionero en la materia, luego llegaría Alemania.
A diferencia de cualquier codificación anterior, ahora estos códigos eran nacionales (Suizo,
alemán, español, etc.). De aquí en más, el Derecho se encuentra intrínsecamente ligado a
las entidades Estado/Nación, o sea, el estudio y los avances jurídicos se centran en los
denominados derechos nacionales.
Durante el siglo XIX y parte del XX, la codificación resultó en un avance del positivismo en
torno a las identidades nacionales organizados bajo durante el periodo de la construcción
de los estados nación europeos. De aquí en más el estudio del derecho se afirma en los
códigos y en especial en el Código Civil que pasa a ser reconocido como derecho madre y
herramienta básica para el aprendizaje y la comprensión del Derecho.
El movimiento codificador y el código como producto de la razón reafirma el valor de
cientos de años de estudio en las universidades europeas. La conveniencia, principal
utilidad y característica básica de los códigos radica en la idea de compilar o abarcar
prácticamente lo relativo a una rama especifica del Derecho en un libro único de carácter
normativo en donde de manera ordenada, rigurosa, orgánica y sistemática se establecen
las disposiciones y los principios relativos a la materia.
El Código de Napoleón de 1804 se corresponde con un intento exitoso de unificación del
derecho privado en Francia, en especial en todo lo relativo a las costumbres y los derechos
locales sumado al derecho canónico. Este código luego de pocos años será modélico y
señero para el resto en la Europa y Latinoamérica como código romanogermánico. La
razón cartesiana francesa se vio reflejada en las distintas reglas de derecho con imponente
lógica jurídica dentro de un orden dogmático y la lógica jurídica.
Si bien el código de Prusia de 1794 es de matriz iusnaturalista racional es anterior al
napoleónico, carece sin embargo del brillo y novedad que le imprimió la burguesía liberal
francesa despertando del despotismo ilustrado y tributario de los valores presentes en la
revolución francesa.
De aquí en más, los estudios referentes al Derecho se circunscriben grandemente al
estudio de los códigos nacionales como sinónimo del Derecho de cada Estado-Nación. Esta
era de la razón perfecta y la libertad se ve reflejada inmediatamente en los contratos y la
herencia. Sin duda, de todos los códigos, el francés será el del ascenso de la burguesía y el
mejor representante de la codificación en sí misma, pasando a ser en pocos años el nuevo
derecho común de Europa.
Finalmente, debemos agregar que el código francés, también será aspiración de todo
nuevo modelo republicano basado en la ciudadanía como nuevo contrato democrático
liberal en occidente.

Grandes códigos de la era contemporánea de raíz Romano Germánica

- Código Civil Francés (napoleónico) de 1804 con enorme influencia en España, Italia,
Portugal y América Latina
-Código Civil Alemán de 1900 que sirvió como base y modelo para gran parte de la
codificación posterior a su aparición. Su influencia en otros códigos es ampliamente
 advertida y referida por la mayoría de los tratadistas del derecho civil en todo el
mundo.
Las divisiones del Derecho en la Familia Romano Germánica

En los Estados pertenecientes a la familia romano-germánica, existe una división básica,

fundamental y clara. Se trata del derecho público y el derecho privado. Sus orígenes están
presentes en la conflictiva que da cuenta la relación gobernante – gobernado /
Administración – administrado.
Cómo el Derecho Romano había trabajado enormemente el Derecho Civil, pero en menor
medida el Derecho Público, surgieron nuevas inquietudes en torno al respecto (Derecho
Penal, Constitucional. Administrativo e Internacional Público). En otros términos, los
estudios nacidos en las universidades europeas con base en el Derecho privado sobre los
cimientos del Derecho Romano, realizaron un cambio de enfoque, reforzando nuevos
estudios y poderosos desarrollos partiendo del Derecho privado hacia los conceptos de
Derecho Público.

El Derecho Comercial en la Familia Romano Germánica

Los nuevos códigos derivados del francés comienzan a tener tintes locales y costumbres
nacionales, manteniendo, sin embargo, semejanzas evidentes entre si atento a su filiación
familiar en cuanto a los antecedentes consuetudinarios, romanos, germánicos y canónicos.
A modo de ejemplo podemos mencionar que la base del derecho comercial moderno se
asienta en costumbres comerciales medievales.
El desarrollo del capitalismo y la casi nula presencia del Derecho Mercantil en Roma hizo
necesario recurrir a la Edad Media y Moderna para tomar los antecedentes que han
formado el derecho comercial contemporáneo. Nace entonces, el Derecho mercantil
surgido en gran medida por la imposibilidad de articular el ius commune (Derecho
Romano, germánico y canónico) para complacer a los comerciantes.
El ius mercatorum o lex mercatoria sostenidos en principios acordes con las prácticas
profesionales (seguridad, crédito, buena fe, registros, matriculas, inscripciones etc.)
responde adecuadamente a la seguridad de los acuerdos y transacciones comerciales de
manera mucho más eficiente que el Derecho Civil en la época. Este derecho, enteramente
nuevo para comerciantes, se sostiene en un orden claramente consuetudinario para
ámbitos en donde el Derecho Común solo se aplicaba de manera supletoria ante la
inexistencia de prácticas o instituciones mercantiles sólidas.
En definitiva, este Derecho es de carácter profesionalita, actividad desarrollada en la Edad
Media, en ámbitos mayoritariamente próximos a las ciudades marítimas de aquel
entonces. Su clara subjetividad lo vincula directamente con la actividad de los
comerciantes y el tráfico de mercaderías. Posteriormente se torna plenamente consistente
con el auge y desarrollo de la sociedad capitalista, productivista e industrialista que era
totalmente desconocida en Roma y rechazada en gran parte por los cánones de la Iglesia.
 ¿A que denominamos tradición jurídica de Occidente?

Contemporáneamente, podemos afirmar que los DDHH, la Democracia y el sistema de

económico liberal capitalista son sus productos, en gran medida de la cultura y los valores
de Occidente que se ven reflejados en las libertades públicas, la democracia como
expresión natural de la política y el liberalismo económico.
Desde sus orígenes históricos, los fundamentos de occidente se montan en el racionalismo
griego, la tradición jurídica occidental sostenida en gran parte por el Derecho Romano y el
monoteísmo judeo-cristiano. Estos pilares se expandieron durante el Imperio Romano por
Europa.
En Grecia nació el pensamiento filosófico, la democracia y los primeros esbozos del Estado
de derecho, luego Roma aportó el Derecho (en especial el derecho civil y el concepto de
la propiedad privada como gran soporte de la economía capitalista posterior) y finalmente
la religión judeocristiana a partir edicto de la tolerancia de Nicomedia en el 311 que
levantó las proscripciones y persecuciones a los cristianos (lo que dio lugar pocos años
después a su adopción como religión oficial en Roma) y la revolución papal entre los siglos
XI a XIII que culminaran en la comunión entre la cultura grecolatina y los valores
judeocristianos.
Específicamente en el Derecho, la conjunción entre cultura y filosofía griega, Derecho
Romano y fe judeocristiana, todo sumado a los aportes del Derecho Germánico y el
desarrollo del Common Law a partir del 1066 dan como resultado la expansión de la
tradición jurídica de Occidente cuando Europa sale a la conquista y colonización de gran
parte del mundo. Esta expansión de las familias occidentales no solo llevo el pensamiento
jurídico de Europa, sino también gran parte de su cultura y valores.
El siglo XI dio nacimiento a las revoluciones jurídicas en la tradición jurídica de Occidente.
Allí se definieron las dos grandes familias de la tradición jurídica occidental: Romano
Germánica y Common Law. A su vez, en idéntico momento la iglesia católica fue la gran
gestora de grandes cambios a través de su política de apartamiento del imperio. Esta
separación originó el gran avance Derecho Canónico.
En Inglaterra, el Common Law se inicia por intermedio de los trabajos de los jueces
itinerantes vinculados a los tribunales reales en Inglaterra luego de la invasión y posterior
conquista normanda iniciada en el año 1066. El Common Law original (ingles), si bien tomó
su propio camino, conservó en parte una importante influencia del Derecho Romano.

La Equity es un instituto propio del Common Law inglés. Se base en los trabajos jurídicos
realizados por el Lord Canciller con alguna pequeña similitud con la labor realizada por el
Pretor dentro del Derecho Romano. Este instituto tomó también su camino propio hasta el
siglo XIX en donde se reúne y unifica definitivamente con el Common Law.

Las familias jurídicas occidentales como parte fundamental de la cultura de Occidente

Siguiendo a Ricardo Ginés García en Derecho Romano en la Actualidad, el Derecho
Romano progresó continua y permanentemente desde las manifestaciones
consuetudinarias en las primeras comunidades que habitaron el lacio, siguiendo por el
derecho civil de la ciudad-estado romana, hasta alcanzar su madurez como un derecho
suficiente para articular armoniosamente la convivencia de un amplio imperio que
abarcaba vastos territorios y millones de personas en una enorme diversidad cultural y
religiosa.
También sostiene que la cultura jurídica es un cumulo de actitudes intensamente
arraigadas e históricamente condicionada por intermedio de los valores que lo inspiran y
de los principios que lo sostienen. En cuanto a la tradición, afirma que su sentido nos
informa sobre la transmisión de una costumbre, doctrina o enseñanza, realizada de
generación en generación.
Las tradiciones jurídicas reconocidas en occidente son: la del derecho Romano-Germánico
–también conocida como del Derecho Romano-Canónico, continental, neo-romanista, del
derecho civil, Romano Cristiana o del civil law; la del Common Law –mencionada también
como del derecho común, anglosajón, inglés o angloamericano.
Harold Berman en la formación de la tradición jurídica de-Occidente afirma que existe una
matriz cultural común entre las tradiciones Romano-Germánica y del Common Law, que
reúne a ambas dentro de la “tradición jurídica occidental”.
Según el mencionado autor, Occidente se afirma como comunidad cultural entre las
libertades, la democracia griega y los romanos como constructores de un imponente
edificio jurídico que alberga un sistema completo pleno regulaciones. Desde los orígenes
de Roma, la ciencia del derecho encontró allí un lugar destacado para su desarrollo que
construyó con los siglos la ciencia jurídica de carácter secular.
Dice también Ricardo Ginés García que no existen dudas sobre la paternidad y primacía
romana de las dos grandes familias dentro la tradición jurídica de occidente, como así
tampoco sobre sus influencias directas o indirectas en el Derecho de los países orientales
como China o Japón.
En todo ámbito en donde se estudia abogacía en los países de la Familia Romano
Germánica, el estudio del Derecho Romano sigue vigente a pesar que se trata de un
derecho anclado en la antigüedad. A pesar de ello, su estudio se justifica en el enorme
valor que contiene como una de las patas en donde se sostienen las libertades, los valores
republicanos y la justicia.

Conforme a ello, prácticamente no se discute que el Derecho Romano en su encuentro con

el germánico es antecedente claro de nuestro derecho contemporáneo, siendo el
redescubrimiento Corpus Iuris el origen directo de gran parte de nuestras instituciones
jurídicas contemporánea en la familia romanista.

La influencia de la tradición jurídica de Occidente sostenida en el Derecho Romano,

Germano y Common Law es el antecedente de todos los sistemas jurídicos de países
americanos que recibieron el influjo de la cultura jurídicas de las familias de la tradición,
que posteriormente se convirtieron en el sistema Romano Germánico en Argentina o en el
Common Law en los EEUU, a simple modo de ejemplo.
Puntualmente, en cuanto a los aportes del derecho germánico, el mismo ha influenciado al
Derecho Romano y es mucho más intenso como antecedente histórico jurídico para la
familia Common Law.

Asimilación de la tradición jurídica de Occidente

Esta reunión, en la tradición jurídica de Occidente es tan poderosa, erudita y completa

que no solo las naciones nacidas de la colonización europea la adoptaron casi
naturalmente, sino también lo ha sido para aquellos que, por fuera de Occidente, lo
recibieron como ampliamente superior a sus derechos ancestrales.
En este proceso de asimilación y modernización de los derechos al modo de la cultura
jurídica europea, encontramos culturas milenarias como la India, la China e Israel,
entre otras tantas que han adaptado su sistema jurídico en mayor o menor medida
para recibir con amplitud la tradición Occidental del Derecho. En este sentido y sin
lugar a dudas, la tradición jurídica occidental conforma un poderoso buque por donde
navegan de manea auspiciosa la cultura y los valores de occidente, acompañado de su
última gran evolución, los DDHH.
Afirma Ricardo Ginés García que la tradición jurídica de Occidente contiene dos mil
quinientos años de estudios jurídicos. Estos desarrollos continúan con fuerza en la
actualidad ligados al avance y reconocimiento de los DDHH, receptando nuevos
valores como los derechos vinculados a los colectivos sexuales, la protección de las
minorías, grupos vulnerables y otras demandas en progresividad que con seguridad
encuentran primeramente su recepción y tratamiento dentro del Occidente mismo.

En otros términos, nuestra tradición jurídica sigue evolucionando y abordando las

nuevas demandas que impulsan el desenvolvimiento de la vida social, y con seguridad
continuará haciéndolo, ajustándose correctamente a la dinámica axiológica.

Del siglo XI en adelante, el redescubrimiento del Corpus Iuris, los estudios científicos
del derecho en las universidades hacen surgir el ius commune de Europa, debiendo
tener presente, tal como lo sostiene el ilustre romanista argentino antes mencionado,
que “… a la tradición occidental pertenecen no sólo el derecho continental europeo y
latinoamericano, sino también el common law. La recepción del ius commune de raíz
romana en Europa medieval fue un fenómeno general del que Inglaterra también
participó, como puede comprobarse en la obra de Henry Bracton De legibus
consuetudinibus anglicae”.

También destaca que el aparente antagonismo entre el derecho anglosajón y el

derecho continental no es tal, dado que por su parentesco común bien se podría
afirmar que ambos son derecho occidental. En otras palabras y en última instancia,
ambos son derecho romano actualizado, pero de una muy distinta forma.

Si bien en la doctrina científica del Common Law esta poderosa filiación romana es
ampliamente conocida, debemos agregar que en el mismo Derecho Anglosajón
también se encuentran claras influencias del Derecho Canónico, tal como también ha
sucedido a lo largo de la historia del Romano Germánico dentro de las universidades,
las que acogían en su seno a los estudios del Corpus Iuris Canonici junto con el
Derecho Romano Justinianeo. Este campo de estudio consolido el ius commune entre
la mayoría de los pueblos de Europa, el que se extendió hasta el nacimiento de los
estados nacionales soberanos.

Ricardo Ginés García, siguiendo a Merman, sostiene que la renovación de las ideas a
partir de la revolución norteamericana de 1776 logró consolidar en Occidente no solo
derechos naturales, sino también una enorme renovación en la concepción del Estado
y sus sistemas constitucionales. En otros términos, la separación de poderes, el
racionalismo, el liberalismo político y económico, la democracia y los valores
republicanos, todos ellos de origen Occidental (inglesas, francesas y norteamericanas)
propiciaron enormes cambios en las constituciones políticas de los nuevos estados
occidentales, lo que también se emuló y extendió a gran parte del mundo como un
claro producto del triunfo las ideas políticas y de los sistemas constitucionales en
Occidente.

El último, y más novedoso elemento que se integró a la tradición jurídica de Occidente

lo constituyen los Derechos Humanos los que han sido adaptativos en progresividad a
las necesidades de su protección y tutela en ámbitos del Derecho Internacional. Este
nuevo desafío en los derechos fundamentales, abrazados fuertemente por Occidente
y su tradición jurídica está llegando también con fuerza a la China y a gran parte del
mundo islámico lo que nos informa que la supervivencia de los principios e
instituciones jurídicas de la tradición jurídica de Occidente se encuentra en franca
expansión, luego de 2500 años de historia.
Como explica también Ricardo Ginés García pero parafraseando a Sherman, cualquier
gran código que se dicte o reforme en algún lugar del mundo, (a excepción de los
capítulos de Familia) puede ser considerado en gran medida, como una nueva versión
de la obra compiladora de Derecho Romano hecha por Justiniano y de la evolución
posterior en el ius commune, todas surgidas del movimiento de la codificación,
surgida de la Ciencia del Derecho de la Europa Occidental, pero nacidas romanas
mediante la interpretación y sistema de fuentes e instituciones.

Algunos principios presentes en toda la tradición jurídica

 Occidental:

El ideal de la justicia
La realización de la equidad.
El principio de igualdad jurídica E.
El mayor reconocimiento progresivo de los Derechos de las mujeres.
La protección de la libertad y la personalidad.
La libertad para asociarse y testar.
La defensa de la propiedad y de la posesión.
La protección de los más débiles, en especial de los niños.
La protección de los grupos vulnerables, minoritarios o discriminados.
La protección de la discapacidad.

Todos y cada uno de esos valores y principios, cuyo descubrimiento y salvaguarda

realizaron los jurisconsultos romanos y que perfeccionaron los teóricos y pensadores
franceses , norteamericanos y británicos determinaron la conciencia media de la tradición
occidental, tanto de la familia romanista como de la anglosajona. Todos ellos encuentran
su expresión en los códigos civiles modernos, en los sistemas jurídicos constitucionales y
en los precedentes de Gran Bretaña y Estados Unidos de Norteamérica, llegando incluso a
inspirar a los principios generales del Derecho chino y japonés.

Las razones antes expuestas pueden explicar claramente por qué la tradición jurídica de
Occidente sigue avanzando y dando soluciones a las más diversas sociedades en todo el
mundo.

La expansión de las familias occidentales

Las familias jurídicas occidentales (R Germánica y Common Law) se propalaron a
escala mundial partiendo del siglo XVI por intermedio las exploraciones, conquistas y
colonización iniciada por las potencias europeas, principalmente por España, Portugal
y Gran Bretaña.
Los colonos ingleses que llegaron a los actuales Estados Unidos de Norteamérica
trajeron consigo las instituciones inglesas, principalmente las instituciones jurídicas.
En las zonas de influencias francesa e inglesa de América del Norte se consolidaron
instituciones originadas en la tradición jurídica Romano Germánica.

La expansión de la familia Romano Germánica

La tradición jurídica Romano Germánica se difundió primero en Europa continental y

luego, por obra de del colonialismo y ansias de dominación imperial, a muchos otros
Estados. Como nos informa Ricardo Ginés García, esta tradición se subdivide en dos
corrientes: la que avanzó hacia la codificación como ocurrió con el código Napoleón y
sus imitadores de Europa continental, América Latina, Québec y Louisiana, y la que
permaneció sin codificar, como Escocia dentro del Reino Unido y Sudáfrica. La
tradición jurídica del common law que se desarrolló partiendo de la invasión
normanda a Inglaterra a partir del 1066. En ella, los decisorios judiciales crean el
Derecho
(Judge made Law), fundamento basal del derecho privado de Inglaterra, Gales e
Irlanda, como así también de cuarenta y nueve estados norteamericanos, nueve
provincias canadienses y la mayoría de los actuales Estados, ex colonias del imperio
británico, los que en su mayoría forman parte del Commonwealth.

El derecho Romano Germánico en Escocia

Perteneciente a la isla de Gran Bretaña, Escocia fue un reino independiente hasta que
el Acta de Unión estableció el Estado del Reino Unido de Gran Bretaña, Gales e Irlanda
del Norte. Sin embargo, la unión no alteró grandemente el sistema jurídico escoces
que en la actualidad permanece distinto al de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte. A
diferencia del resto del Estado británico, Escocia pertenece a grandemente a la
tradición Romano Germánica, aunque con influencias del Common Law por lo que
podría ser ubicado como sistema jurídico mixto o hibrido.

Conforme al trabajo de Ricardo Ginés García, la recepción del Derecho Romano

Germánico en Escocia tiene relación con la formación de sus abogados, capacitados en
las grandes universidades del continente, (París, Orleans, Utrecht y Leiden) quienes
regresaron a su país empapados del Derecho continental. Estos operadores jurídicos, a
posteriori incorporaron sus saberes a la legislación escocesa, superando así las
numerosas reglas que su derecho consuetudinario no le otorgaban.

El Derecho Romano Germánico en Sudáfrica

Conforme a su historia de dominación y ocupación colonial europea, el Derecho

Romano Germánico de influencia colonial holandesa permaneció sin alteraciones
hasta el año 1814 con la llegada de los británicos. De allí en más, el Derecho Romano
Germánico con influencia de la Holanda romanista se combinó con el derecho inglés
derivado de la tradición Common Law.

El Derecho Romano Germánico en Quebec, Canadá

La conservación de la tradición Romano Germánica de orientación francesa conforma

el contexto jurídico canadiense, en especial sobre Quebec.

El Derecho Romano Germánico en Louisiana (E.E. U.U.)

Dentro de los EEUU, el derecho del Estado de Louisiana pertenece a la tradición

Romano Germánica, según nos lo comunica Ricardo Ginés García, basado en los
 derechos francés y español. Louisiana, en contraposición con los otros cuarenta y
nueve estados de la unión que se rigen por el Common Law, se afirma en el derecho
continental y posee un código civil, aunque influenciado por el Common Law.

El Derecho Romano Germánico en China y Japón

China tomo contacto con Occidente a partir de la “Guerra del opio” (1839 y 1842). Las
elites chinas ordenaron la modernización de su Derecho para abandonar su arcaico
Derecho ancestral. Para ello, los comisionados se basaron en el Código Civil alemán, y
en el Código Suizo de las Obligaciones de 1911. Sin embargo, dicho proceso fue
abortado por la fundación de la República Popular China en 1949 que abrió el camino
a la familia socialista.
De la misma manera que China, Japón durante la era Meiji encargó la modernización
de su Derecho a técnicos franceses. La recepción del Romano Germánico encontró allí
una gran recepción, aunque la dominación norteamericana trajo en su constitución al
Common Law Angloamericano.

MODULO 2
Algunas diferencias y similitudes entre las dos familias occidentales

--El derecho inglés nació casuístico, mientras que el Romano Germánico es una ciencia
estudiada por profesores y científicos.
--El derecho inglés se centró en la actividad y obrar de los jueces, mientras que el Romano
Germánico codificado responde a estudios científicos concretos anclados en las
universidades.
--El derecho inglés es predominantemente procesalista, el Romano Germánico es legalista,
--Actualmente, en ambas familias se puede advertir un incremento de leyes escritas en el
Common Law y una mayor importancia del rol de los jueces en el Romano Germánico.

Sucesos históricos que le dieron origen

Resumidamente, las islas británicas, pobladas originalmente por tribus celtas, formaron
parte de Roma durante cuatro siglos, posteriormente las invasiones bárbaras,
mayoritariamente de Anglos y Sajones trajo consigo su Derecho para mutar
definitivamente en el 1066 con la invasión Normanda.
Las invasiones bárbaras fueron en realidad oleadas migratorias de distintos pueblos
germánicos que buscaban establecerse en zonas más templadas de Europa. Estos pueblos,
mayoritariamente anglos y sajones en la zona de Inglaterra trajeron consigo su Derecho
basado en sus costumbres y tradiciones. Entre las instituciones creadas por los
anglosajones, se contaban los tribunales de condado (County court) basados en el derecho
consuetudinario local, los que aplicaban tradiciones, usos y costumbres locales de origen
germánico.
Esta dominación se ve interrumpida con la presencia en Inglaterra de los normandos
(hombres del norte) provenientes de Escandinavia, los que ya habían ocupado Normandía
(noroeste de la actual Francia) hacia el siglo IX. Su expansión, los llevó primero a la
conquista de Inglaterra y de allí al resto de las islas británicas. Los Normandos se
consolidan en el poder trayendo consigo toda su experticia de gobierno en el Ducado de
Normandía.
Al tomar control de Inglaterra, el gobierno normando se encuentra con tribunales locales
que aplican el derecho consuetudinario de cada lugar. Como reacción a estos tribunales,
surge la jurisdicción real, que empieza a competir con aquellos tribunales. Sintéticamente,
a grandes rasgos, concluida la dominación romana en la Britania y el encuentro de los
invasores normandos con la población anglosajona, se hace un importante giro político
para unificar el Derecho por intermedio de las decisiones de los tribunales reales, surgidos
a posteriori del 1066. En definitiva, la Familia jurídica del Common Law guarda íntima
relación con el encuentro entre los normandos en contacto con la población anglosajona y
demás poblaciones de celtas formando un derecho unificado por intermedio de los
decisorios y la actividad de los jueces.

Conformación del Common Law

Para unificar a los distintitos y diversos pueblos que históricamente habitaban las islas, los
normandos modelan un régimen judicial peculiar basado en la escucha, observación y
cierta tolerancia respecto de las distintas costumbres locales a través de diversos jueces
enviados por la Corona. Con el paso de tiempo, estas costumbres paulatina y
parsimoniosamente fueron unificadas en el Derecho Común de Inglaterra, de allí su
denominación “Common Law”.
Uno de los éxitos de la invasión y conquista normanda consistió en sus persistentes
políticas tendientes a imponer un sistema judicial de orden centralizado que tiene como
nota distintiva el respeto a la práctica de las costumbres locales.
Si bien en un principio, el Common Law intentó trabajar sobre las costumbres locales, su
finalidad era salir de la gran fragmentación y dispersión del derecho. En otras palabras,
basándose en principio en la interpretación de las costumbres locales para logar la paz
social (dentro de una población muy poco homogénea), su real misión era salir
de ellas pacíficamente hasta dotar a Inglaterra de un derecho común, que no existía en
absoluto anterior a la llegada de los normandos. En síntesis, partiendo de las costumbres
locales de los pueblos germánicos se construyó sólidamente durante varios siglos un
derecho común (Common Law) a toda Inglaterra y luego en gran parte del Reino Unido.

Los tribunales reales

La finalización de la dominación romana en la provincia de Britania, establece una
transición del periodo post-romano al Common Law. En general se refiere a fines del siglo
IV o
principios del V para determinar el fin de la influencia romana y el inicio del control
territorial de las islas por grupos de origen germánico que traían consigo su Derecho, un
derecho no escrito de carácter consuetudinario, acorde con los usos y tradiciones
germánicos, basado en sus costumbres locales y poco evolucionadas en relación a la
erudición y sistematización del Derecho Romano escrito.

Sin lugar a dudas, durante el siglo XIII el Derecho Ingles se independiza definitivamente de
sus antecedentes postromanos para focalizar su interés y actividad de manera prioritaria
hacia los tribunales reales, aunque el Derecho Romano se seguía enseñando en sus
universidades.
A partir de aquel entonces, el Common Law ingles comienza a vivificarse en directa y
estrecha relación con el surgimiento y ampliación de la labor de los Tribunales Reales a
quienes se les encomendó la tarea de unificar el Derecho consuetudinario de los pueblos
germanos.
Originalmente, los tribunales buscaron encontrar afanosamente todo lo que tenían en
común aquellas diversas costumbres locales para posteriormente, concebir un derecho
unificado para que se aplique a todos los dominios del reino. Como los primeros tribunales
reales debieron aplicar el derecho germano, para ello debían detectar y seleccionar lo que
tenían en común las diversas costumbres locales.
En los primeros tiempos, los tribunales reales fueron extraordinarios y excepcionales en
relación a las cortes locales (County Courts). Para acceder a ellos se debía peticionar de
forma expresa un writ, con carácter oneroso hasta que estos se hicieron de uso corriente.
La eficiencia de los tribunales reales trajo consigo nuevos y mejores procedimientos que
significaron un gran progreso en relación al Derecho. Estos trabajos de modernización,
unificación y mejora en la aplicación del Derecho consolidan un Derecho Común en toda
Inglaterra, la que resultó ser una suerte de recopilación y resumen de todo el derecho
consuetudinario de los pueblos germanos que en aquel momento habitaban Inglaterra.
todo ello basado, resumidamente, en las mejores soluciones encontradas conforme a las
costumbres locales con la finalidad de detectar y consolidar a lo largo del tiempo un
derecho común para toda Inglaterra.
Finalmente, la justicia normanda de tipo centralizada que tenía como principal misión
lograr la unidad nacional de los pueblos germánicos que allí habitaban, logra de manera
muy paulatina su misión de unificar el Derecho en uno solo luego de agotar la labor de los
las cortes de derecho consuetudinario local y de superar luego, su competencia con la
jurisdicción de la Equity.

El triunfo de la tarea de los jueces y tribunales reales

Durante el siglo XII comenzó a gobernar la casa Plantagenet que extendió su poder hasta
Irlanda y Gales. Con Enrique II, se crearon los denominados jueces ambulantes que
visitaban los pueblos del reino juzgando todo tipo de controversias generalmente basada
en costumbres locales. Para resolver algunas cuestiones en donde los precedentes con los
que contaba el juez no eran satisfactorios, el juez ordenaba la reunión de un cuerpo de
personas a las que luego de tomarle juramento procedían a decidir en la contienda.
(Jurados).
El rol de los jueces ambulantes fue fundamental para consolidar un derecho común luego
de siglos y con ello el sentido cohesivo de la nacionalidad, ya que la posibilidad de reclamar
en justicia ante un órgano judicial del reino que se reunía in situ, resultó fundamental para
la protección de aquellos hombres libres que se sentían amparados frente a las tiranías y
avasallamientos de los mandamases de turno en medio de aquel orden feudal. En
definitiva, los jueces ambulantes recorriendo los parajes más alejados, establecieron la paz
social, a la vez que con sus instituciones legales consolidaban la autoridad del rey.
Estos jueces de las cortes reales, en nombre del mismo monarca, fue finalmente lo que dio
lugar a su derecho común, para poder diferenciarlo del derecho local. En otras palabras, el
carácter real de la corte significaba un decisorio establecido por el mismo rey, lo que,
como símbolo, contaba con una fuerza imponente para todos los que se sometían a su
decisión.
La consolidación de este Common Law también contó con el auxilio que el otorgaba el
carácter insular del territorio, lo que lo ponía a relativo resguardo de la influencia del resto
de la Europa continental. Esta circunstancia significó una cierta continuidad institucional
que no fue suspendida ni limitada por ninguna configuración monárquica posterior como
así tampoco por ningún hecho revolucionario, lo que en definitiva le permitió evolucionar
con bases sólidas.
Parte de éxito del Common se sostiene en la excelente recepción que en que lograron los
jueces ambulantes y luego el establecimiento territorial de cortes que representando al
monarca resultaron mucho más justas sobre las anteriores, atento a los mecanismos
procedimentales mucho más ajustados a derecho y un procedimiento más seguro que las
costumbres locales basadas en las ordalías.

La conformación de la jurisprudencia

En un principio los jueces de los tribunales reales prestaban suma atención a los dichos y a
las costumbres locales para resolver las controversias de la manera más ajustada de
conformidad con usos y practicas locales con el fin de ser aceptados como una institución
sólidamente anclada al poder real. La idea que subyacía era lograr de manera efectiva la
paz social dirimiendo las controversias en nombre del rey normando.
De tanto en tanto los jueces itinerantes se reunían comentando sus decisorias decisiones
lo que servía de orientación para los casos análogos. A lo largo del tiempo este culminaría
en el stare decisis.
El cambio de opiniones compartidas por los jueces a lo largo de siglos dio lugar al
descubrimiento de las más destacadas y preferibles soluciones basadas en las costumbres
locales encontradas por los jueces de Inglaterra.

El Stare decisis

Stare decisis o “decídalo de la misma forma” es el tronco medular por el que tramita gran
parte del Common Law. Este principio elemental indica que el juzgador debe resolver la
cuestión por intermedio de casos controvertidos parecidos que ya han sido resueltos en el
pasado. Tal como el juez del Romano Germánico toma una ley anteriormente sancionada y
aprobada para resolver un asunto, en el Common Law, el juez procede a elegir casos del
pasado (precedentes) para resolver. En otros términos, hace uso de la jurisprudencia.

La Equity

En el siglo XV aumento notablemente la cantidad de sujetos que se presentaban ante el

rey de manera directa para recibir una solución en justicia. En aquel momento se advirtió
que en algunas circunstancias las soluciones que brindaban los tribunales reales no eran
del toda satisfactorias, por ende, resolvieron instituir un nuevo procedimiento
denominado “Equity”. A este nuevo medio de impartir justicia, en principio se podía
acceder cuando se consideraba
que los tribunales reales habían resuelto de manera injusta.
La denegación de los tribunales del “Common Law” para entender en ciertos aspectos
llevó a la injusticia, y ante esto, surgió la obligación de recomponer las propias inequidades
del Common Law, la respuesta fue el refuerzo y posterior ensanchamiento del poder de la
“Equity”. Con el transcurso del tiempo la “Equity” se convirtió en un marco normativo
producido y aplicado por el Lord Canciller con la finalidad de revisar las deficiencias del
Common Law.
El objetivo básico de la “Equity” era otorgar satisfacciones judiciales basadas en soluciones
equitativas para todos los casos en los que el “Common Law” no tuviera respuestas o
remedios adecuados. Como medio de administración de justicia, la Equity nació para
sostener al Common Law y termino auxiliándolo y dándole completitud.
Con la Equity se podía peticionar justicia directamente ante el rey, lo que en realidad
implicaba girar los casos ante el Lord Canciller, que era a su vez secretario y capellán del
rey. Common Law y Equity” continuaron hasta que fueron reunidas y administradas por las
mismas jurisdicciones unificadas en el año 1873 para pasar a denominarse Courts of Law
El mecanismo para abrir la instancia requería que los peticionantes formularan sus
pretensiones ante el rey y este a su vez lo ponía en manos del Lord Canciller, para que este
último logre identificar y solucionar la disputa bajo criterios de más justos y equitativos. A
fin del siglo XIX la jurisdicción de la Equity se terminó siendo absorbida por el Common
Law.
 El precedente

Recordemos que la Familia Common Law nacida en Inglaterra luchó intensamente para
dejar de lado las costumbres locales migrando paulatinamente hacia un sistema común
para todo el país, de allí su denominación originaria “common Law”, denotando
“common” que aquel Derecho era común a todos por contraposición a los distintos
derechos locales. O sea, el Common Law realizó un cambio de las costumbres locales al
derecho común de
Inglaterra.
En el mismo sentido podemos afirmar que se pasó de los usos y costumbres locales
(germanas) a un sistema unificado para todo el reino (Law of the land). Siguiendo ese
razonamiento, el Common Law es costumbre interpretada por los jueces y convertida en
ley (Judge made law) pero uniforme para toda la nación (Law of the land)
en la inteligencia de pasar de la costumbre germana local al derecho basado en la
costumbre, hecha ley, por los jueces de Inglaterra y para toda Inglaterra.
Para construir su edificio en base al obrar de los jueces, la casuística y la regla del
precedente resulta fundamental.
Podemos aproximarnos al concepto de presente en el Common Law diciendo que este
consiste en un cumulo de principios que los jueces deben seguir al momento de resolver
en un caso determinado.
Por su valor, el precedente supera una simple sentencia anteriormente dictada, sino que
se constituye en un verdadero y solido principio jurídico del Common Law en virtud del
cual pueden resolverse las controversias en base a casos análogos.

Stare decisis o doctrina del precedente vinculante

Dentro del Common, la doctrina del stare decisis impone a los tribunales o jueces
inferiores el acatamiento de los precedentes de las cortes de mayor jerarquía. En otras
palabras, los jueces deben resolver las controversias conforme o de acuerdo a como lo han
realizado las cortes superiores en sentencias anteriormente dictadas para casos análogos
por jueces que
pertenecen a la misma jurisdicción. A este principio se lo denomina “vertical stare decisis”.
Su origen surgió desde las épocas de los jueces itinerantes tomaban contacto con las
costumbres locales para utilizar a las mismas como fuente directa que sirviera fundar los
fallos. Los jueces de aquellos tiempos intentaban que sus sentencias o veredictos fueran lo
más próximas a los usos y costumbres locales sumados a cierta razonabilidad o sentido
común. Así con el transcurso de siglos, de manera sigilosa va surgiendo un dialogo
permanente entre los diversos jueces reales que va enriqueciendo la labor de cada uno de
ellos, incorporándose en su labor las mejores soluciones (case law). De esa forma, en el
afán de unificar el derecho, fueron surgiendo excelentes resoluciones de casos modelo a
los que se podía echar mano para resolver otros análogos (precedente). Así,
pragmáticamente y casi sin percibirlo claramente en un principio, comienza a desarrollarse
y a evolucionar el

Cumplir con la doctrina del stare decisis implica en el derecho anglosajón mantener la
coherencia del sistema jurídico dado, que se trata de un verdadero y claro principio
jurídico en virtud del cual se sostiene prácticamente todo el Common Law. O sea, la sólida
doctrina del precedente es una forma de control para evitar la mutación de lo
jurisprudencial de forma arbitraria.
La doctrina del stare decisis no solo es un principio para los jueces y operadores jurídicos,
la misma sostiene la continuidad del derecho que garantiza cierta estabilidad jurídica que a
la vez hace a la paz social. Stare decisis es una manera resumida de expresar el principio,
su
denominación integra da cuenta de lo que se pretende con su doctrina, “stare decisis et
quieta non movere”, lo que quiere decir aproximadamente "estar a lo decidido y no
cambiar/perturbar/modificar lo ya establecido".
Este respeto a los establecido es para las decisiones que le preceden elaboradas en la
jurisprudencia por tribunales superiores, los que anteriormente resolvieron un problema
en un caso parecido.

Judge made law

Judge made law es también otro principio básico del Common Law, con él se sostiene la
idea
que no es el legislador el que crea el Derecho (como en el Romano Germánico), sino que la
creación del Derecho les corresponde a los jueces. Este principio tiene directa vinculación
con el precedente (stare decisis).

Case law o derecho de los casos (jurisprudencia )

Es una decisión novedosa sobre un caso ciertamente complicado, que ingresará a la

jurisprudencia de los tribunales (case law). A diferencia del Romano Germánico, en donde
la jurisprudencia ocupa un rol secundario frente a la ley escrita, en el Common Law, es
exactamente al revés. (Judge made law).
Sin embargo, debemos advertir que no toda sentencia de los jueces en el Common Law
son creadoras del Derecho dado que esto se circunscribe tan solo a los decisorios en
aquellos casos sumamente destacados, relevantes y complejos denominados “leading
cases”, que crean un precedente. En general, esto se corresponde con el obrar de los
jueces de los tribunales de alzada de rango superior.

Rule of precedent

En la actualidad el carácter vinculante del precedente es para los tribunales inferiores. Con
ello se logra que la jurisprudencia como elemento distintivo y constitutivo del Common
Law conserve cierta coherencia y orden dado que los más numerosos casos que ingresan a
los tribunales inferiores deben sostenerse en la interpretación realizada anteriormente por
un juez de rango superior habilitado para establecer precedentes.
En definitiva, el stare decisis o decídalo de la misma forma es el tronco medular por el que
tramita gran parte del Common Law eligiendo algunos casos fallados en el pasado con
autoridad vinculante para resolver los del presente.

El cambio o la modificación del precedente

La manera tradicional de cambiar un precedente consiste en afirmar simplemente que la

interpretación tenía un error y que la nueva interpretación contenía el nuevo derecho
aplicable. En esta línea lectura interpretativa, para el cambio de precedente se hace
mención al descubrimiento del error en el anterior precedente, el que debió ser modificado
por uno nuevo.

En definitiva, esta es la forma clásica de argumentar la necesidad de cambio de

precedente, abandonándolo en la inteligencia que aquella antigua sentencia era
simplemente irracional o que contenía un error.
Sin embargo, dentro de los ámbitos de estudios superiores, siguiendo a los grandes
doctrinarios ingleses y norteamericanos se afirma que los jueces en realidad no crean el
derecho (aunque aparenten hacerlo), sino que lo hace la sociedad toda,
consuetudinariamente. El juez tan solo se remite a otorgar legitimidad a las costumbres
que las partes invocan en los hechos acreditados en el juicio. En otros términos, el juez
certifica la existencia de determinado proceder en base a la costumbre y aparenta
modificar el precedente recurriendo al error o a lo irracional del anterior precedente,
actualizándolo en consecuencia con uno nuevo.
Siguiendo también las opiniones de los más ilustres doctrinarios, en realidad el Common
Law evoluciona a partir de ficciones creadas por los jueces para aparentar que se siguen
los precedentes. O sea, que el juez en apariencia hace que lo sigue, cuando lo que en
realidad lo que efectúa una nueva interpretación para ponerlo en consonancia con los
problemas que se presentan en la actualidad. Es por intermedio de esta ficción
interpretativa que se dota al mismo precedente de una nueva lectura para actualizarlo. En
otros términos, siguiendo al precedente en apariencia o de una manera cuasi simulada, el
juez cruza los datos y hechos de la actualidad creando nuevo derecho con su sentencia y
con ello cambiando la jurisprudencia.

Caracteriza al Common Law

Procesalista
Gran parte de sus trabajos quedan dentro de la labor de los jueces y abogados enmarcados
en el proceso judicial
Casuistico
Está directamente orientado a la solución de controversias puntuales.

Práctico
Las funciones primordiales de sus jueces consiste en resolver controversias, y con ellas
también crear el derecho.
(judge made law).

De origen consetuidinario
Proviene históricamente de las costumbres locales

De tipo experiencial
La lógica no domina el Derecho sino la experiencia.

La norma jurídica surge de casos (precedentes) y es la que solucionó o soluciona una

controversia dentro de un proceso.
Su campo de estudio está centrado en la labor de los jueces y abogados y no en la
universidad, como en el Romano Germánico.

Fuentes del Common Law

Poder afirmar que el Common Law nació consuetudinario a partir de las viejas costumbres
germánicas en la era anglosajona. Sin embargo, luego de siglos de labor podemos afirmar
que el Common Law es un derecho clara y preferentemente jurisprudencial. Por supuesto
que la costumbre es valiosa, pero esta se encuentra en tercer lugar de prelación luego de
la jurisprudencia, la ley (Statue law, Act. of Parliament) y en tercer lugar la costumbre para
luego ubicar a la doctrina y la razón.
Tal como indica René David y Camille Jauffret-Spinosi, sobre la base de las costumbres
locales se fundó históricamente el Common Law. Si bien esta conserva costumbres de tipo
inmemorial, no debemos dejar de tener en cuenta que la real misión del Common Law fue
crear un sistema de jurisprudencia que dejara atrás las costumbres locales. Es por ello que
luego de siglos, la misma se ha ido incorporando a la jurisprudencia por intermedio de la
doctrina del precedente. La costumbre, entonces ha quedado desplazada a un tercer nivel.

La estructura constitucional y política inglesa: forma de

Gobierno

La constitución británica es de tipo no escrita, es decir, que se encuentra formada por

acuerdos políticos históricos, decisiones judiciales, convenciones parlamentarias y diversos
instrumentos dispersos surgidos de su conformación histórica y elevados a la categoría de
texto con rango constitucional Es una democracia organizada como monarquía
constitucional de tipo parlamentaria. El estado plurinacional se denomina Reino Unido de
la
Gran Bretaña e Irlanda del Norte, con cuatro naciones que la integran (Inglaterra, Escocia,
Gales e Irlanda del Norte) reunidos por un mismo monarca hereditario como Jefe de
Estado y representante de la unidad del reino. Cabe aclarar que ninguna de las cuatro
naciones es
independiente, todas forman parte de un solo estado soberano.

El rey

El monarca actualmente tiene solo funciones representativas, formales de protocolo y

ceremoniales, Sintéticamente se afirma que el rey, reina, pero no gobierna. La monarquía
es hereditaria hacia los hijos varones o hacia la hija mayor.

El Parlamento

El parlamento es el soporte del sistema político. Ninguna corte ni tribunal de ningún tipo
puede declarar inválidos los acuerdos arribados en el seno delo parlamento. El Parlamento
está formado por la Cámara de los Lores y por la Cámara de los Comunes.
El sistema parlamentario se renueva por el voto popular en la Cámara de los Comunes
(House of Commons). Los miembros de la Cámara de los Lores (House of Lords) son
vitalicios provenientes principalmente de la nobleza, pero también personalidades
destacadas de la iglesia, la cultura y la ciencia. Gobierno parlamentario quiere decir que
este es quien tiene a cargo las grandes decisiones políticas de conducción del Estado. Del
mismo parlamento surge por consenso la figura del Primer Ministro (Jefe de gobierno)
quien conduce y lleva delante de manera ejecutiva un proceso de orientación política
estatal.

El Poder Ejecutivo

El Primer Ministro no es electo directamente por el pueblo, sino por el consenso de los
líderes del parlamento en la Cámara de los Comunes.
Normalmente es un político con liderazgo parlamentario en la Cámara de los Comunes.
Tiene la facultad de nombrar y sustituir a los miembros del gabinete y de solicitar al rey la
disolución del Parlamento.
El Gabinete es un grupo de ministros dirigidos por un primer ministro, el cual es nombrado
formalmente por el monarca, pero postulado por el partido con mayoría en la Cámara de
elección popular (House of Commons).
El primer ministro es el líder de partido que ha obtenido mayor número de votos en las
elecciones generales. Como se lo reconoce como un “primus inter pares” forma parte del
Parlamento y responden ante él, o sea, el primer ministro y los ministros por los
seleccionados entre los parlamentarios para gobernar tienen responsabilidad
parlamentaria, lo que quiere decir que deben dar a conocer sus actos y rendirles cuentas a
sus pares parlamentarios sobre los asuntos de Estado.
En el hipotético caso que el primer ministro pierda apoyo en el parlamento, está
moralmente obligado a renunciar, debiéndose proceder a elegir a otro que tenga el apoyo
del Parlamento, o pedir la convocatoria a elecciones generales para una nueva
conformación de la Cámara de los Comunes de la que surgirá nuevamente un nuevo
primer ministro o saldrá ratificado el anterior como líder del partido por mayoría de votos.

El Poder Judicial

--Los tribunales ordinarios conforman el eje en torno del cual se configura la judicatura y
se clasifican en tribunales inferiores y tribunales superiores.
--Tribunal Supremo (Supreme Court)
--Tribunal de Apelación (Court of Appeal)
--Tribunal Superior (High Court)
--La Queen’s Bench Division que conoce de un amplio espectro de asuntos civiles.
--La Chancery Division (Sala de la Cancillería) que trata primordialmente de asuntos
vinculados con la propiedad.
--La Family Division (Sala de Asuntos de Familia)
--Secciones de Apelación (Divisional courts)
--Juzgados de condado (County courts) por donde ingresan la mayoría de causas civiles y
de familia.
--Tribunal de la Corona (Crown Court) Se encarga de causas penales graves.
--Juzgados de paz (Magistrates' courts) infracciones, multas y causas penales menores.

Alcance de la jurisdicción concurrente entre el Derecho Federal y el local en el Common

Law

Los numerosos sistemas judiciales estatales junto con el orden jurídico federal todo
sumado a importante tradición histórica de localismo provoca innumerables conflictos
entre los dos niveles.
Algunos de los casos altamente conflictivos son los siguientes:

1-Justiciables que viven en distintos estados;

2-Casos penales sobre asuntos en donde concurre la ley federal y la estatal

Los jueces norteamericanos

Existen dos tipos de jueces, federales y los estatales. Los federales son vitalicios,
seleccionados ante juristas de gran prestigio. Los jueces estatales en numerosos estados
son elegidos por sufragio.

Case law y stare decisis

El federalismo provoca un quiebre sustancial con el modelo tradicional ingles de stare

decisis, el que indefectiblemente se configura de forma menos rígida en Norteamérica
para permitir la duplicidad de ordenes jurídicos locales y federales. También merece
resaltarse actualmente la mayor y permanente propensión a legislar de manera abundante
dentro del Common Law angloamericano

Restatements of the Law y el American Law

Institute (ALI)

A esta altura ya tenemos presente que el sistema norteamericano no es clásico modelo de

Common Law anglosajón, o sea, un sistema de derecho predominantemente casuístico
basado en sentencias judiciales.
El modelo norteamericano actual contiene un numeroso cúmulo de derecho positivo con
base en normas de tipo escritas. Cada día más, las resoluciones judiciales se sostienen en
disposiciones legislativas de carácter general y cada vez menos basada en un esquema
exclusivo de stare decisis al modo original anglosajón. Gran parte de la explicación surge
de la existencia del congreso federal y cincuenta legislaturas estatales que sancionan todo
tipo de leyes dentro de sus respectivos ordenes de competencias.

Restatements of the Law

Ante la monumental cantidad de sentencias que puede crear un sistema político de un

Common Law diseñado con cincuenta ordenes jurídicos estatales sumados al federal,
surgió, en los años 30 del siglo pasado los Restatements of the Law del American Law
Institute, a quienes se les encargó estudiar y declarar las reglas del Common Law en
norteamericano de la manera más contundente y clara posible. En otros términos, los
fundadores de la ALI
entendieron que era prácticamente imposible estudiar la infinidad de cambios y
novedades en el derecho que se sucedían de un estado a otro con una velocidad y de
manera casi frenética. A diferencia del homogéneo y parsimonioso stare decisis en
Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte, las excepciones dentro del derecho norteamericano
eran increíblemente variopintas lo que hacía a su Common Law algo muy extraño visto
desde su diseño original, o sea, un Common Law con poco o nada de “common”.
En sus inicios, a lo largo de doce años la ALI trabajó en la compilación, estudio,
sistematización y ordenamiento de las siguientes temáticas: Fideicomisos (trusts);
Responsabilidad civil; Garantías; Sentencias; Derechos Reales entre otros de mayor
importancia para el derecho norteamericano.

Los Restatements como fuente

A-
Consisten en una fuente secundaria de enorme valor y a la vez una obra monumental de
compilación de reglas y principios emanados del American Law Institute” (ALI). Si bien no
tiene autoridad vinculante formal, de manera material todos y cada uno de ellos contienen
lo que en el derecho norteamericano se denomina “autoridad persuasiva” citada con una
autoridad indiscutible y única por jueces, abogados y funcionarios de todos los niveles.
B-
Los Restatements, desarrollan grandes ramas del derecho norteamericano a excepción de
las cuestiones de familia.
Se organizan en capítulos, títulos y secciones. Cada sección en particular contiene en
negrita una clara regla de derecho con diversos comentarios para explicar aún más la regla
junto con todas sus excepciones. Las series de restraements más conocidas son “In the
courts” y “State annotations”.

C-
Con los restatements el ALI logró (luego de décadas de estudios de más de 500 juristas
trabajando al mismo tiempo), cierto orden normativo para cada uno de los 50 estados de
la unión con más el nivel federal. Con el transcurso de los años, por el prestigio único
alcanzado por la ALI, los restatements pasaron a integrar una suerte de fuente secundaria
uniforme, pacíficamente aceptada por los operadores jurídicos de todos los EEUU.
D-
Si bien los restatements no los promulga ni emanan de ningún órgano perteneciente a un
poder estatal, en el ámbito del derecho norteamericano son fuente de consulta obligada y
citada por jueces y abogados, dado que los miembros de la ALI se cuentan entre los
juristas más prestigiosos del derecho norteamericano. (jueces, abogados, fiscales,
catedráticos y doctrinarios de nota, ex miembros de las cortes supremas y hasta ex
presidentes del ejecutivo nacional).
E-
En los ámbitos de los estudios académico jurídicos, los restatements son una fuente
insoslayable. La norma contenida en él tiene actualmente valor indiscutible dentro del
derecho norteamericano. Toda persona que quiera comprender acabadamente el derecho
angloamericano debe consultar obligatoriamente los Restatements, que en un todo
conforman una especie de codificación del derecho norteamericano.

La codificación en el Derecho norteamericano

Actualmente numerosos estados norteamericanos
normativa. En algunos estados estos códigos se los
(códigos), "revised statutes" o "compiled statutes".
variadas compilaciones que tratan sobre diversos
tributarias, de seguridad social y de títulos valores.
han codificado parcialmente su
reconoce como "laws" o "codes"
La legislación es muy amplia en
asuntos tales como cuestiones

El Poder Judicial

Se integra de una Suprema Corte y demás Tribunales inferiores. (cortes federales de

distrito, cortes federales de apelación), estas últimas agrupando varios Estados. El Poder
Judicial Federal es distinto al de cada uno de los Estados.

Estructura Federal

Cortes de primera instancia (Trial courts)

Cortes de apelación (Appellate courts)
Suprema Corte (Supreme Court of the United States)

Stare decisis norteamericano

Es un principio básico en la justicia norteamericana que los decisorios de la Suprema Corte

de Justicia contienen un precedente de rango obligatorio para los tribunales inferiores. Las
jurisdicciones estatales solamente se encuentran ligadas a los precedentes emanados en
sus jurisdicciones.
Los precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos y sus homologas de los
Estados no se encuentran constreñidas por sus propias decisiones, ya que pueden cambiar
sus propios fallos.

El poder judicial federal

Es el guardián de la constitución y su ultimo interprete. También es especialmente un

celoso custodio de los derechos y libertades garantizados por la constitución federal. A
grandes rasgos, los tribunales federales entienden en causas relacionadas con las
cuestiones del gobierno federal, sus funcionarios o puntos regidos por la constitución,
leyes federales, o cuestiones entre estados o entre el gobierno federal y estados
extranjeros. También en los
casos entre vecinos de dos estados diferentes o con un ciudadano extranjero.
Los jueces federales son vitalicios y sólo podrán ser destituidos mediante juicio político.
Como garantía de su independencia, sus remuneraciones no podrán ser disminuidas
Los jueces federales son vitalicios y sólo podrán ser destituidos mediante juicio político.
Como garantía de su independencia, sus remuneraciones no podrán ser disminuidas.Sus
cargos son propuestos por el presidente con acuerdo del Senado.
Los tribunales federales (con pocas excepciones) son de competencia general. Esto quiere
decir que los mismos jueces conocen causas en diversas materias (civil, penal, mercantiles
y de agencias administrativas). De manera difusa, todos los jueces federales pueden
declarar la inconstitucionalidad de las leyes federales y actos administrativos en los que
conozcan.

Tribunales federales de Primera Instancia

Actualmente existen 94 distritos judiciales federales. Cada uno de ellos tiene incluye un
tribunal relativo a quiebras a la par del resto de los tribunales generales, dado que los
asuntos relativos a ella son de competencia federal, excepto las cuestiones penales de los
quebrados. Existen también tribunales referentes a comercio internacional y aduanas.

Tribunales de Apelación

Los tribunales de apelación tienen competencia nacional para conocer en asuntos

apelados y especialmente las vinculadas a patentes y cuestiones provenientes del tribunal
de comercio internacional.

La Corte Suprema de los Estados Unidos

Es el tribunal de mayor importancia. Lo integran el presidente del corte acompañado por

ocho jueces. La competencia de la Corte Suprema es altamente discrecional,
necesitándose al menos del acuerdo de cuatro jueces para el tratamiento de cualquier
asunto. En algunos casos muy limitados entiende de manera originaria, exclusiva y
excluyente.

Cuestiones penales conforme a la legislación federal/Cuestiones relativas a causas

relacionadas con leyes federales/ tributos federales/Seguridad social federal./Espectro
radioeléctrico/Derechos civiles fundamentales/Cuestiones relativas al tránsito y comercio
interestatal/Cuestiones relativos al tránsito y comercio internacional/Entidades estatales
federales./ Habeas Corpus./ Causas de derecho marítimo/Marcas, patentes de invención,
derechos de autor e intelectuales/Tratados internacionales con Estados extranjeros./
Cuestiones relativas a controversias entre vecinos de distintos estados./ Quiebras./
Cuestiones interestatales entre estados.

Las familias jurídicas occidentales (R Germánica y Common Law) se propalaron a escala

mundial partiendo del siglo XVI por intermedio las exploraciones, conquistas y colonización
iniciada por las potencias europeas, principalmente por España, Portugal y Gran Bretaña
Los tribunales estatales

La mayoría de las cuestiones judiciales se resuelven en los cincuenta sistemas judiciales

estatales menores. Los tribunales estatales ventilan una variedad de asuntos y
controversias muchísimo más amplia que las que tratan los tribunales federales.
Los jueces estatales están obligados a cumplir y hacer cumplir la constitución federal y
pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes y actos de los poderes públicos
estatales que contraríen la Constitución federal.
Como dijimos anteriormente, los jueces estatales son seleccionados en su mayoría por
voto popular en elecciones generales directas y mantienen sus cargos por el voto popular.
A los tribunales estatales les corresponden casi todas las cuestiones de familia, minoridad,
de herencias y testamentos, de derechos reales y prácticamente todas las cuestiones
relativas a causas penales y de daños.

Algunos ejemplos de competencia estatal

Delitos conforme a las leyes estatales / Cuestiones constitucionales estatales / Causas

relativas a leyes estatales / Causas de familia / Derechos reales /Cuestiones relativas a
locaciones urbanas/Gran parte de las controversias entre particulares (excepto la
quiebra) / Cuestiones relativas a responsabilidad profesional / Administración de
sociedades /Cuestiones laborales en general y accidentes de trabajo / Asuntos y cuestiones
sucesorias / Infracciones y cuestiones relativas al dominio automotor

Algunos ejemplos de facultades concurrentes (Federal – Estatal)

Delitos punibles por ambas jurisdicciones

Algunos reclamos en materia de cuestiones de derechos civiles fundamentales
Acciones colectivas y derechos de incidencia colectiva
Cuestiones ambientales

El ejercicio de la profesión de Abogado en el Common Law

Siendo el Common Law en cualquiera de sus vertientes un derechopractico, profesionalita,

procesalista, casuístico y basado en el obrar de los jueces y otros operadores jurídicos se
hace necesario estudiar el ejercicio profesional de la abogacía para comprender en pleno
su real dimensión.

El ejercicio de la profesión de Abogado en el Common Law en Inglaterra y Gales

El ejercicio profesional se encuentra dividido entre barristers y solicitors desde épocas

medievales. Son los continuadores de la tradición de los serjeants y attorneys.
Los barristers actúan ante las cortes superiores. Se forman dentro del Inn of Court,
también un ámbito de formación desde los tiempos medievales. Para ser barrister se
requiere una titulación universitaria, aunque no especialmente en el Derecho. Para
comenzar a trabajar se debe contar con una recomendación de otro barrister y pasar
intensos años de pupillage en el estudio de un barrister.
Los solicitors son los profesionales que tratan con los clientes. Si el caso llega a las cortes
superiores del Reino Unido serán ellos los encargados de contratar a un barrister. Para
poder ejercer la profesión deben rendir exámenes ante la Law Society y acreditar intensa
practica con otro solicitor. A diferencia de los barristers, los solicitors en su gran mayoría
tienen un degree un law El solicitor advocate es el tipo de profesional del derecho a quien
se contrata para obtener soluciones de tipo extrajudiciales y para las todas las consultas y
redacciones de instrumentos contractuales y testamentarios.
Contrariamente, el barrister no toma contacto con los clientes, estando orientado
principalmente al pleito o actuación antes la cortes, si bien en la actualidad, el solicitor
puede intervenir por ante los tribunales inferiores.
The Law Society para Inglaterra y Gales y “The Law. Society of Scotland” son las
organizaciones que también ejercen el control de la matrícula para casos de inconducta
profesional de los solicitors.

El ejercicio de la profesión de Abogado en el Common Law en los Estados Unidos de

Norteamérica

En los Estados Unidos, los estudios de derecho están grandemente orientados hacia los
posgrados. Para ingresar a los programas de estudio en leyes, en general el estudiante
debe contar con alguna titulación anterior. Las distintas titulaciones jurídicas obtenidas en
el ámbito de la educación universitaria en ningún caso habilitan por sí mismas para el
ejercicio de la profesión.
Para obtener calificación profesional y pedir habilitación es necesario acreditar pasantías,
por lo que no es extraño que se trabaje intensamente en condición de tal en estudios o
despachos de abogados como así también en el ámbito de la administración pública o en
las agencias gubernamentales.

La ABA (American Bar Association)

Fundada en1878 es el principal órgano de la profesión de abogado en los Estados Unidos.

Es una organización no gubernamental que tiene por función:

Ser el representante nacional de la profesión de abogado

Fijar y proponer planes de mejora para la administración de justicia
Promover y proponer programas de acreditación educativa
Promover programas de capacitación permanente
Fomentar la conciencia jurídica en defensa del Estado de Derecho

En cuarenta y siete de los cincuenta estados norteamericanos, ´para poder ejercer la

profesión se debe tener alguna titulación en áreas de incumbencia jurídica que se
encuentren aprobadas y acreditadas por la ABA.
La ABA está autorizada por los órganos educativos norteamericanos como la agencia
acreditadora de todos los programas y cursos profesionales para futuros abogados.
Quienes obtienen su titulación en alguna disciplina jurídica sin estar acreditada por la ABA
se encuentran con grandes dificultades para ingresar a realizar prácticas que le permitan
presentar su examen ante las barras profesionales de abogados para obtener la tan
ansiada matrícula profesional.
La admisión dentro de la barra de abogados es requisito ineludible para poder ejercer la
profesión. Esto incluye aprobar un rigurosísimo examen dentro de la barra de cada estado
sumado a las prácticas y certificaciones de estudios pertinentes. Cada barra cuenta con sus
estándares particulares. Los abogados en general ejercen dentro de sus estados ya que
pasar el examen y los requisitos de cada barra es sumamente complicado. Además del
famoso y difícil examen de la barra, casi la totalidad de los estados exigen también el
examen de barra multiestatal y una evaluación antes sus futuros pares sobre carácter,
capacidad e idoneidad del candidato.

MODULO 3

Orígenes y desarrollo de la familia del Islam

Familia Musulmana

El islam es una religión monoteísta que significa sumisión a Dios o también paz de Dios.
Musulmán refiere al
creyente en la religión islámica, la persona que se somete a la voluntad de Alá. Islam
proviene del árabe
salam, que aproximadamente se traduce paz, sumisión y obediencia a Dios. Los creyentes
musulmanes (el
que se somete a Alá) se encuentran repartidos por todo el mundo, principalmente en
oriente medio, pero
también son numerosísimos los fieles en África y la India y en menor medida en la Europa.
Es la principal familia jurídica religiosa con base en el islam conforme a las tradiciones
surgidas de las
revelaciones manifestadas a Mahoma. Esta familia dio lugar al Derecho islámico o
musulmán. Se estima
que un quinto de la población mundial profesa la religión insertos en numerosos y diversos
sistemas
jurídicos estatales.
El derecho islámico funciona de manera absolutamente autónoma del resto de las familias.
Contiene una
estructura propia claramente diferenciada de la tradición jurídica occidental, dado que sus
normas emanan
de la divinidad. Desconoce la clásica división romana entre Derecho Público y Derecho
Privado atento a que
la ley islámica regula todos los ámbitos y esferas del humano, o sea la totalidad de la vida
pública y la
privada.
La mirada islámica del derecho se forma a partir del origen divino siendo el fundamento
del gobierno en
algunos de los importantes y poderosos Estados islámicos. En los casos de estados
seculares con gran
población islámica, de todos modos, coexiste una importante unión entre sistema político,
el Derecho y la
religión. El Corán y la Sunna son los pilares estructurales de la religión y el sistema jurídico,
que a su vez es
concepción de la vida, regla de derecho, precepto moral y régimen político sostenido por
la fe en Dios Alá (
Al-lāh o Allah).
Para comprender el derecho islámico hay que dimensionar que los preceptos de la religión
están contenidos
en un libro sagrado, el que además contiene normas que hacen a la vida civil, a la
conducción política y
hasta la guerra. Su libro sagrado, el Corán fue dictado por Alá al Arcángel Gabriel (Jibrail)
quien a su vez lo
reveló a Mahoma o Muhammad quien luego de recibirlo lo dio a conocer a todos los
hombres, compilándose
luego y convirtiéndose en texto sagrado de los musulmanes.
Su nacimiento se remonta al siglo VII DC, más precisamente a entre los años 610 y 632 DC.
El dogma primer
dogma del Corán es “No hay otro Dios más que Alá, Al-lāh o Allah y Mahoma o
Muhammad, es su Profeta”.
La idea central que recorre el texto sagrado es la abolición de la idolatría que practicaban
las tribus árabes y
Mahoma como el elegido por Alá para expurgar o eliminar de la tierra a los falsos dioses e
ídolos en la
inteligencia de reinstalar la religión en su pureza primigenia. La religión reconoce la
existencia de los
ángeles, tanto buenos como malos, el alma inmortal, la resurrección, el juicio final y los
premios en el cielo o
paraíso y todos los castigos en el infierno.
Las fuentes

-El corán
-La tradición (sunna).
-El iyma o Igma como el consentimiento de la comunidad de creyentes.
-Quiyás o analogía y razonamientos lógicos.

Brevísimos aspectos históricos

El Derecho musulmán o islámico requiere de una aproximación a la cultura musulmana

atento que el mismo no se resume tan solo en una religión, sino que comprende toda una
cosmovisión, comportamientos en la vida y manera de obrar conforme a la normativa
elaborada para todos los musulmanes.
Previo a todo, debemos aclarar que el islam, el cristianismo como el judaísmo son
religiones monoteístas de origen abrahámico. Para los musulmanes, tanto Jesús como
Moisés son también profetas del islam.
También merece resaltarse que, siendo el derecho musulmán estructuralmente religioso,
la búsqueda del bien y la equidad son sus fines principales, rechazando y castigando todo
mal.
El profeta Mahoma fue quien recibió las grandes revelaciones de Dios (Alá), que
finalmente son volcadas en un libro sagrado, (Corán) cuyo contenido versa sobre dichos,
frases, enseñanzas y experiencias, que orientan la vida de todos los musulmanes y que,
acompañada por otras fuentes, ayuda a la solución de los problemas y controversias que
se suscitan dentro de la comunidad. El Profeta también da a conocer a los fieles el camino
de lo adecuado, conveniente y correcto mediante la sharia o shari’a.
El islam es una religión relativamente joven dado que surge en el siglo VII d.C. a partir de
las revelaciones de Alá (Dios) a Mahoma (el elegido) quien es el último profeta entre Noé,
Abraham, Moisés o Jesús. El islam es la perfección de la tradición revelada a la humanidad
por el cristianismo y judaísmo. Todas las revelaciones al profeta elegido se encuentran en
su libro sagrado denominado Corán.

El profeta Mahoma (La Meca (570 d.C.) Medina (632 d.c))

De orígenes humildes, hacia los cuarenta años recibió la primera revelación divina del
mensajero de Alá. A partir de aquel momento sale de la vida privada para divulgar la
palabra de Dios. Sus primeros avances encontraron resistencia en los diversos clanes que
lo atacaron en numerosas ocasiones y en distintas batallas en las que intercedieron los
ángeles a su favor para la conversión, conquista y posterior difusión del islam.
Para los musulmanes, Mahoma (Muhammad) puede ser reverenciado, pero nunca
adorado dado que la única divinidad es Alá. En definitiva, Mahoma no solo fue líder
religioso sino también político y militar con claro e indiscutible liderazgo en la nueva
comunidad religiosa.
El quiebre con la ley clánica y tribal

Cuando Mahoma da a saber la revelación divina paulatinamente va surgiendo un nuevo

modelo social erigido en base a la religión que desplaza el modelo árabe de tipo tribal. La
legislación islámica intenta eliminar la ley clánica y su modelo tribal va a ser remplazado y
suplido por la ley de la comunidad (umma), sostenida por el islam. En otras palabras, este
nuevo derecho revelado rompe con la ley ancestral clánica y consuetudinaria de la
sociedad tribal árabe.
A partir de Mahoma, el Derecho regulado bajo el islam pretende consolidar relaciones
entre los individuos y el Dios creador Alá, como así también las relaciones que deben
guardar entre si los semejantes, atento a que es la ley perfecta que les fue otorgada por
Dios a los hombres. Su acatamiento es la base de la mejor convivencia y existencia en el
presente, como también requisito para la futura trascendencia en la vida eterna.
La ley islámica se encuentra sostenida en numerosos deberes, en la inteligencia que si
estos fueran acatados por todos los hombres con seguridad no sería necesario otro
sistema jurídico en el sentido occidental del término. Estos deberes están sólidamente
sostenidos en Alá, el que conoce como nadie lo débil del hombre por lo que le ha otorgado
una guía y ley adecuada para la convivencia y trascendencia.

El Corán

El Corán es el libro sagrado, es palabra de Dios, Alá escrita en libro. La primera revelación a
Mahoma (Muhammad) fue realizada por el arcángel Gabriel, en el año 610 las que
continúan hasta su muerte en el 632.
Las revelaciones fueron transcriptas y recopiladas en vida de Mahoma por sus amigos,
compañeros y discípulos anotándolo sobre diversos soportes (huesos, hojas de palmera,
cuero, etc.) hasta la elaboración final en cuadernos por un grupo de escribas. De manera
definitiva, se integraron los diversos cuerpos de escritura en el año 665.
En el texto sagrado se da a conocer claramente que Alá es quien conduce el mundo hasta
el juicio final. El Corán contiene versos de una claridad jurídica absoluta y otros que
requieren interpretación para su mejor comprensión y discusión. Tratándose el Corán de
un libro religioso, las disposiciones de alcance estrictamente jurídico se aproximan a las
130. Por fuera de las claras sentencias de alcance jurídico, el resto del Corán contiene
versos que pueden servir de guía para la organización de la sociedad islámica incluyendo
el trato hacia los trabajadores.

Contenidos y aspectos a destacar:

--Creencias de fe para los musulmanes.

--Virtudes nobles que enriquecen las almas y mejoran a las personas
--Exhortaciones para meditar acerca de la creación y el reino de los cielos
--Dichos y refranes que ayudan y estimulan a los musulmanes.
--Advertencias para los pecadores.
--Preceptos obligatorios para toda la comunidad del islam.

El tratamiento de algunos asuntos es mucho más profuso que otros. Las cuestiones de
familia son de las más importantes (matrimonio, dote, divorcio, cuidado y custodia de los
niños, parentesco, herencias y testamento, manutención de la mujer). Las cuestiones
económicas también están presentes e informan sobre las operaciones comerciales (venta,
alquiler, deposito, prestamos) como así también las penales (homicidios, robo, adulterio,
etc.).

Preceptos obligatorios para todo musulmán o pilares del islam

--Profesión de la fe
--Oración
--Peregrinación a La Meca
--Ayuno
--Limosna

Las divisiones en el Islam (sunnitas y chiitas)

La mayoría de los musulmanes son sunnitas, aproximadamente entre el 85% y el 90%. Son
a la vez corriente ortodoxa y tradicional del islam.

Estados con predominio sunita:

Arabia Saudita, Afganistán, Catar, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Jordania, Kuwait, Libia,
Pakistán, Siria, Túnez, Turquía y Yeme
Estados con predominio chiita:
Azerbaiyán, Baréin, Irak, Irán y Líbano.

Orígenes de la división:

En el 632, comienza la historia de la división del islam entre sunitas y chiitas, momento en
el cual sus inmediatos seguidores comenzaron a elucubrar quién debía ser el sucesor del
profeta en el Gobierno del califato islámico. Los partidarios del yerno de Mahoma, (Ali)
sostenían que el poder debía recaer por voluntad divina en un pariente o familiar directo
del fallecido profeta. En ese sentido, Ali, primo y yerno de Mahoma era el elegido. Sin
embargo, quienes no acordaban con esa idea sostenían que el califato debía quedar
dentro de la umma o comunidad musulmana. El desconocimiento de Ali entre los
musulmanes más
importantes de la Meca dio lugar al nombramiento de otro Califa lo que abrió la
separación.

Enfoque ortodoxo o sunnita

El gran enfrentamiento dentro del islam se resume básicamente en la división entre

sunníes y chiíes. Las cuestiones se suceden desde la muerte de Mahoma quien no designo
sucesor. Ali, yerno del Profeta, fue excluido del califato y posteriormente asesinado. Como
dijimos, a partir de aquel entonces y hasta el día de la fecha, se desataron toda suerte
sucesos y enfrentamientos que fracturaron hasta el día de hoy el islam.
Los sunnitas sostienen que el califa (sucesor del profeta y jefe de la nación) debía y debe
ser designado por la umma (comunidad del islam) entre los hombres sabios, buenos y
justos y los chiitas, que ese derecho se le debía y le correspondía en aquel entonces a Ali.
Con el transcurso del tiempo, esta separación llego a contaminar hasta el centro mismo del
dogma.
Dentro del mundo sunnita, se entiende que el califa no es sucesible pues de hacerlo así se
rompería con el principio de igualdad del Corán. En principio, podemos afirmar que los
líderes espirituales del mundo sunita siempre han sido limitados y controlados en su obrar.
Para los sunnitas, las opiniones de los teólogos valen todas por igual. En cuanto al culto
afirman que se debe adorar a Alá sin ningún intermediario.
El culto se realiza en adoración simple y directa con Alá, sin ningún tipo de intermediario.
Para los sunníes, los imanes si bien son importantes no dejan de ser una figura religiosa
como cualquier otra. Según el enfoque ortodoxo sunní, el rol destacado que asumen los
imanes en el mundo de los chiitas ponen en peligro la verdadera doctrina del islam al
otorgarles un papel que puede desplazar o disminuir la verdadera grandeza del profeta
Mahoma. Las reformas y modificaciones introducidas por chiíes a ojos de los sunníes son
incorrectas e intolerables. En definitiva, para los sunnitas, los imanes son sumamente
valiosos y necesarios, pero estos no están autorizados para poner en duda las palabras del
profeta

Enfoque heterodoxo shiita o chiita de los protestantes del

Islam

Los chiitas se configuraron como un grupo que políticamente se presentó a favor de Ali
(yerno de Mahoma), como los partidarios de Ali. Para los chiitas quien debía suceder al
profeta debía ser uno de su linaje.
Los chiitas sostienen que Ali y sus descendientes debió y debe liderar políticamente a los
musulmanes dado que el profeta lo designó como su sucesor. Dentro del modelo chií, el
imán es un descendiente de Ali y, por ello está legitimado para intervenir en el gobierno de
la umma.
Los imanes son líderes espirituales infalibles. La mayor autoridad de los chiíes es el ayatolá.
La presencia de los imanes es destacada en el chiismo y es el principal foco de conflicto
con el sunnismo. Los chiitas afirman la infalibilidad de los imanes colocándolos como
intermediarios o mediadores entre el pueblo y Ala.
Dentro del mundo islámico chií los imanes forman parte de las autoridades superiores del
Estado realizando una interpretación más abierta, continua y constante de los textos
islámicos. La recaudación y administración del diezmo los coloca en una importante
posición de autoridad y poder político. Las fuentes del derecho (usul al fiqh) chiitas son,
Corán, sunna y las tradiciones.

El Derecho surgido de la revelación divina

LA S H A RI ’A , O S H A RI A
El islam, su libro revelado, el Corán y la teología se encuentran íntimamente vinculados. La
Sharia, shari’a, o Charia (ley islámica) es la palabra de Alá. La sharia muestra el recto
camino por el que debe transitar el creyente con origen divino. En definitiva, se trata de un
legado de Alá el cual ya había sido dado a conocer de manera parcial por los judíos y los
cristianos.
El origen de la palabra 'Sharia' guarda relación con el camino a seguir, es un conjunto de
normas religiosas y civiles para el recto camino del musulmán. Aunque con algunas
discrepancias, el Corán y la Sunna son sus fuentes principales.
La sharia antecede a todos los estados y sociedades, por ello es eterna perfecta y
universal. En otras palabras, la sociedad civil debe consustanciarse con la religión dado que
se encuentran ligados de manera perenne.

LA U M M A
Contiene los principios de la fraternidad para todos los musulmanes. Según el Corán
refiere directamente a la comunidad religiosa. Es una suerte de unidad de creyentes
unificados por la sumisión a Alá.

LAS CIENCIAS JURÍDICAS

Es la mejor aproximación a la ciencia del derecho en su modo occidental. Todo lo que se
vincula con el guarda relación con el nivel más elevado y erudito de los estudios jurídicos
en mundo islámico. En otros términos, la ciencia del Fiqh es sinónimo de estudios jurídicos
del más alto nivel. El usul al fiqh contiene todas las fuentes del Derecho: Corán, sunna,
igma y qiyas.

Contenido del Fiqh:

El Corán :
Expresa la palabra revelada de Dios y revelada al profeta. Su libro es la fuente principal y
primordial de donde se alimenta todo el derecho islámico. Nada ni nadie contradecir
ninguna parte del texto revelado, máxime cuando en el mismo encontraremos legislados
clara y expresamente algunos asuntos civiles y penales.

¿Qué es la sunna?

Como primera aproximación, podemos decir que se trata de las recopilaciones de dichos y
acciones del
profeta y los que lo acompañaron. Se trata sin lugar a dudas de la segunda fuente jurídica
más importante y
valiosa del derecho islámico.
Durante la vida de Mahoma, sus revelaciones se convirtieron en la fuente del Derecho
principal. Sin
embargo, a su muerte, algunos de sus continuadores comenzaron a buscar más allá de las
revelaciones,
investigándose sobre lo que Mahoma había hecho o dicho como así también los que
habían hecho o dicho
sus amigos, compañeros y colaboradores. Nació así la sunna.
La sunna consiste entonces, en la tradición y recopilación de que el profeta dijo o hizo,
aprobó y rechazó y
también quienes los acompañaron, recogidos del relato oral. En los casos en los que el
Corán no tenía nada
dicho al respecto se comenzó a tomar esta tradición como parte de las obligaciones,
autorizaciones o
prohibiciones para la construcción de su sistema jurídico de fuerte sustrato moral y
religioso basadas
fundamentalmente en lo que el profeta y sus acompañantes hicieron, dijeron, aprobaron y
rechazaron.
A la sunna también se la denomina tradición profética dado que se conforma con
enseñanzas, sentencias y
actitudes de la vida de Mahoma. Los más eruditos y destacados estudiosos del islam
fueron quienes
corroboraron y otorgaron mayor o menor veracidad de las historias.
En otras palabras, la manera de ser, los comportamientos, acciones y todas las decisiones
de Mahoma en
vida son todo un ejemplo a emular por todos los musulmanes, con lo cual su tradición
forma parte de la vida
de los creyentes. En definitiva, la sunna es la costumbre del profeta en derredor de lo que
este hizo, dijo,
consintió o prohibió. Por intermedio de ella se intenta comprender la voluntad de Alá de
manera indirecta

La sunna en el Derecho islámico:

Su valor jurídico consiste en encontrar soluciones ante los vacíos legales conforme a la
lectura de las conductas del profeta a lo largo de su vida. Terminológicamente nos indica la
tradición o el camino realizado por Mahoma durante su vida.

La iyma (igma o ijma)

Sin embargo, como el Corán y la sunna resultaron no del todo completos para resolver las
controversias conforme al Derecho islámico, se procedió a sumar los aportes de los
doctores, estudiosos y expertos en filosofía y religión (alfaquíes y ulemas). Como se trata
de un Derecho no codificado, legitimado por la religión y por ello inderogable, su marcada
rigidez (Dios como legislador supremo) no impidió cierto nivel interpretativo.
La iyma consiste en la tercera fuente del Derecho islámico. Se puede resumir en el
consenso intelectual elaborado por ilustres sabios y eruditos islámicos para complementar
el Corán y la sunna.
La iyma puede ser traducida como el “consenso de la comunidad” para ofrecer
resoluciones a las problemáticas jurídicas cuando la cuestión no se encuentra mencionada
ni en el Corán o en la sunna.

Los qiyas

Con los qiyas o quias hacemos referencia al modelo de razonamiento interpretativo

elaborado por los doctos sabios de la ley islámica (alfaquíes y ulemas) orientado a
completar las lagunas jurídicas cuando se encontraban la respuesta a la cuestión dentro de
las fuentes divinas y de los actos del profeta (Corán y sunna). Por intermedio de los qiyas
se suele recurrir al razonamiento analógico para poder elaborar verdaderos constructos
jurídicos. Cuando la analogía es insuficiente, los doctos sabios del islam también recurren a
la deducción o a los razonamientos con base en la ley islámica.
Algunos autores indican que no se trata de una fuente en sí misma, sino una manera de
interpretarlas Este razonamiento o deducción analógica se utiliza en muchas ocasiones
para sostener un precepto del Corán o en la sunna cuando no hay clara o referencia sobre
el asunto a resolver.
Jurídicamente, con ella no se hace otra cosa que razonar e interpretar casos cuando el
Corán y la Sunna resultan insuficientes. Del razonamiento analógico se sacan las
conclusiones necesarias para resolver las cuestiones a la luz del Derecho. Por tratarse de
un producto humano, el quiyas carece de la infalibilidad de los textos revelados.

¿Qué es el Derecho Socialista?

¿Qué es el socialismo?
El socialismo ordena sus objetivos políticos en orden a suposiciones de un mejor y más
justo reparto de la riqueza y los bienes disponibles. Promediando el siglo XIX, comienzan
en Europa a difundirse ampliamente sus estudios e ideas en el terreno político. Como una
primera mirada, la palabra socialismo se contrapone al individualismo, sin embargo, el
vocablo admite un sinnúmero de aproximaciones, desde las socialdemocracias europeas
del estado de bienestar dentro del capitalismo hasta el colectivismo autoritario y
dictatorial de la ex URRS o la actual China y su particularísimo enfoque autoritario de
Estado socialista con economía de mercado.
Se denominó socialismo a diferentes enfoques, teorías políticas que propugnaban ante
todo la igualdad, la justicia social contra el individualismo exacerbado. La base social de
sustento creció entre los trabajadores industriales en Europa en donde el socialismo se
presentó como una alternativa válida al modelo hegemónico de corte capitalista.
Dentro del socialismo, el marxismo sostiene la posición más radical al proponer la
abolición de la propiedad privada y la revolución para instalar la dictadura de la clase
trabajadora. A diferencia de los intelectuales que antecedieron a Marx y Engels, este
socialismo revolucionario propone un cambio radical mucho más intenso que las ideas de
los simples reformistas de Owen, Saint Simon o Fourier los que postulaban modelos
aparentemente plausibles en derredor de cooperativas, mutuales y sociedades de socorro
que los marxistas consideraban socialismo utópico o directamente ingenuo.

Diversos enfoques, alcances del termino y concepción del socialismo:

Primeramente, debemos aclarar que no debemos confundir jamás innumerables

denominaciones del socialismo que obedecen tan solo a partidos democráticos,
moderados e insertos en las reglas de juego de la democracia que jamás instaurarían una
dictadura del proletariado de tipo comunista con sistema jurídico de corte socialista. El
socialismo reformista no revolucionario está presente en Europa desde fines del siglo
XIX en facciones, agrupaciones y partidos socialistas de corte democrático que intentaban
llevar a los parlamentos y legislaturas distintas leyes de corte social.

Las denominaciones socialdemócratas, demócrata cristiano, social democracia etc., en

general obedecen a ese modelo de partido que actualmente se identifican como de centro
izquierda o de izquierda moderada.
Sus principales modelos podemos encontrarlos en las democracias francesas, españolas,
alemanas e italianas entre muchísimas otras luego de la SGM.
En ese sentido, el termino genérico socialdemócrata entre otros, responde a partidos que
acceden al orden poder mediante elecciones libres, plurales y democráticas y se
mantienen plenamente reconocidos en las democracias liberales. Sus enfoques son
progresistas (cambios, avances y mejoras progresivas) y posmarxistas.
Como modelo a la europea, las socialdemocracias aceptan el libre mercado como modelo
económico, pero a la vez consideran estimable una importante intervención estatal para
atemperar o disminuir las desigualdades sociales. Ningún partido socialdemócrata ha
instaurado jamás un sistema jurídico de tipo socialista. La denominación sistema jurídico
socialista solo se ha consolidado en países comunistas (socialismo radical) y autoritarios
basados en la dictadura del proletariado.
Para aclararlo aún más, la socialdemocracia sostiene las intervenciones económicas y un
rol activo del Estado para mejorar la justicia social en el orden capitalista. Todos los
partidos identificados en ese modelo tienen un indiscutido compromiso con la democracia
representativa. En otras palabras, la socialdemocracia o el socialcristianismo tienen como
objetivo mejorar las condiciones de vida dentro del capitalismo en la inteligencia de lograr
sociedades más igualitarias solidarias. Los países escandinavos suelen ser su modelo
a seguir. Sus integrantes suelen identificarse como luchadores por la plena vigencia de los
DDHH.

Los compromisos asumidos por la socialdemocracia

La socialdemocracia actual asume compromisos con políticas activas orientadas a reducir

la desigualdad, la pobreza y la opresión sobre los grupos vulnerables. Propone un rol del
Estado que engrose sus funciones para dar servicio universal en materia de seguridad y
protección social.
Los partidos socialdemócratas o socialistas democráticos y otros que sin denominarse
socialistas adhieren al modelo, asumen también su compromiso con los gremios y
sindicatos. En definitiva, se caracterizan por proponer políticas de tipo reformistas ligadas
a la mayor calidad de vida de las grandes masas populares, a la protección de la cuestión
ambiental y a la mejor integración de todo tipo de minorías para abordan la política desde
una óptica y modelo progresista. Esta versión del socialismo representa a Estados que
lideran desde hace décadas los mejores estándares de desarrollo humano en el mundo
(Finlandia, Suecia, Noruega, Alemania, Islandia, Austria, Dinamarca, entre otros).
La socialdemocracia se afirma en lo que denomina economía social de mercado. En todos
los casos sostiene la necesaria intervención estatal para garantizar mínimos sociales para
todos.

Matriz ideológica del socialismo democrático:

Ideológicamente, el socialismo democrático posterior a la SGM es una variante del

socialismo reformista y postmarxista que propone cambios al actual modelo de
acumulación capitalista neoliberal, pero abjurando y rechazando tajantemente todo modo
autoritario y revolucionario basados en la violencia, ya sea para acceder o para
mantenerse gobernando en el ejercicio del poder.
Los socialistas democráticos analizan la sociedad a través de modelos teóricos con enfoque
socialista aggiornado, ético (humanista laico o cristiano), religioso (socialcristiano) y
humanista. En muchos casos ni siquiera necesitan autodenominarse como tales
(socialistas). A modo de ejemplo en nuestro país desde el periodo democrático 1983 a la
fecha, los partidos con enfoque socialdemócrata o progresistas reformistas de izquierda
han llegado al poder y gobernado provenientes de corrientes o vertientes internas del
radicalismo o el peronismo de tipo progresista o socialdemócrata.

El surgimiento de los teóricos socialistas:

Thomas Moro en Utopía (1516), Tommaso Campanella en la Ciudad del sol (1623) fueron
los intelectuales primigenios con impacto tan solo literario. Sin embargo, en la primera
mitad del siglo XIX Charles Fourier, Saint Simon y Robert Owen comienzan a esbozar
aproximaciones a modelos posibles dentro de planteos que hacían a la mejora de la
calidad de vida de la clase trabajadora dentro de sociedades políticas más justas.

El socialismo premarxista

Robert Owen (1771-1858)

Empresario británico que estableció las bases del mutualismo y cooperativismo. Otorgó a
los obreros de sus fábricas salud, educación y vivienda adecuada. Su intelecto reformista,
sostenía fervorosamente el progreso de la humanidad y las mejoras graduales continuas.
Su modelo se encuentra en torno a la idea de un socialismo que paulatina y
progresivamente y de forma cooperativa y solidaria se pudiera salir de los efectos ruinosos
de la revolución industrial había ocasionado en el nivel de vida de los trabajadores
industriales en Gran Bretaña.
Las medidas de protección social ingeniadas por Owen tenían que ver en concreto con la
limitación de la jornada de trabajo a 12 hs. diarias, la prohibición del trabajo de menores
de 10 años, sumado a la educación de las clases populares y la organización de cooperativa
y gremial para la defensa de los derechos.
En sus fábricas puso en funcionamiento gran parte de lo que proponía intelectualmente lo
que le granjeó la enorme antipatía de sus pares empresarios y también del gobierno por
sus promociones de los sindicatos y su impulso a las mejoras en la legislación laboral.
Al final de su vida, Owen sostenía un rol más activo del Estado para promover el bienestar
general en la inteligencia que las clases sociales más acomodadas por si mismas no
realizarían ningún esfuerzo para mejorar el nivel de vida de los trabajadores y los
pauperizados. En sus últimos años fue importante activista sindical socialista a fin de
atenuar la explotación de los trabajadores introduciendo y proponiendo reformas
democráticas en el sistema político.

Saint-Simon 1760 - 1825

Intelectual francés. Socialista aristocrático o tecnócrata. Afirmaba la idea de desplazar del
gobierno a la curia y la nobleza por considerarlos parasitarios y totalmente improductivos
para logara mejoras colectivas. En su lugar se debería colocar a todo tipo de intelectual y
emprendedor.
En un momento de su vida vio en el cristianismo la religión que podría llevar adelante los
ideales socialistas dado su carácter básicamente fraterno.
Con un fuerte sesgo industrialista, sostenía que de la misma surgirá toda la riqueza
necesaria para luego lograr que la misma se encuentre al alcance de la sociedad toda. Al
final de su vida conjeturo distintos enfoques para mejorar la condición de los más
desfavorecidos de la sociedad. En su enfoque socialista está presente la mayor
intervención del Estado para agilizar y modificar las necesarias transformaciones
sociales.
Sus doctrinas calificadas de tecnocráticas tenia gran esperanza en las motivaciones
racionales de los hombres ilustrados los que llegarían a tomar las mejores decisiones
desde donde se beneficiarían sin lugar a duda, los trabajadores y necesitados. Sus
reflexiones éticas giraban en torno al egoísmo como un limitante del progreso
proponiendo un nuevo modelo más cooperativo para impulsar las mejoras sociales.

Charles Fourier (1772-1837)

Socialista francés. Gran crítico de la sociedad burguesa y de las condiciones sociales de su
época, en especial en las cuestiones relativas a los derechos de las mujeres a lograr
idéntica equiparación con los hombres. Con enorme fe en el progreso ponía una enorme
expectativa en el valor de educar a las masas populares. Desconfió de las clases altas como
transformadoras de cambios sociales más inclusivos.
Propuso la creación de comunas denominadas “falansterios” que en donde la educación,
cultura y familia estuvieran protegidos y los miembros fueran titulares de la producción en
cooperativas de consumo que eliminen los conflictos de las sociedades burguesas. Se dice
que su influencia es tal que el Kibutz israelí de la actualidad se basa en sus diseños e ideas
originales.

Socialismo marxista y de base marxista

Karl Marx
Siguiendo a los filósofos Hegel y Feuerbach nos presenta en sus trabajos una nueva
concepción del mundo sostenida en una fuerte crítica al modelo de acumulación sistema
capitalista. Este se encuentra condenado a desaparecer víctima de las mismas
contradicciones que alberga en su seno.
Mediante la acción del proletariado y la instalación de su dictadura se formará una
sociedad y hombre nuevo sin propiedad privada ni explotación del hombre por el hombre.
El socialismo de Karl Marx y Engels resumidamente plantea la abolición de la propiedad
privada, el control del Estado de los medios de producción y la instalación de la dictadura
del proletariado.
Bajo sus enfoques, el éxito en la lucha revolucionaria consiste finalmente en tomar el
control del Estado y con ello los medios de producción dado que los burgueses,
apropiándoselos bajo el blindaje jurídico de la propiedad han logrado explotar a la clase
proletaria y con ello mantener sus enormes prebendas a costa de someter a las grandes
mayorías de trabajadores y asalariados en condiciones miserables de vida.

Marx y el socialismo científico:

A partir de los profundos estudios de Marx con colaboración de Engels se estructura una
línea de pensamiento que se sostiene a partir de la lucha de clases y el obrar
revolucionaria como forma de acceder al poder. La auto-denominación científica diferencia
a este socialismo por su materialismo histórico. Dentro de este enfoque, que pretende
diferenciarse de todos sus anteriores (utopistas) se propone un cambio enfocado hacia
una férrea y dura dictadura del proletariado, es decir, la supresión de la propiedad privada
y el
control de los medios de producción por parte de la clase trabajadora representada en
tiempos de Marx por los obreros industriales de las sociedades capitalistas más
desarrolladas.

Socialismo Marxista:
Dentro del enfoque marxista el capitalismo industrial es un régimen instaurado con la
única finalidad de explotar a la mayoría de hombres con el fin de engrosar la acumulación
de unos pocos. Entiende a la burguesía de la época y al proletariado enfrentadas en un
conflicto donde tan solo unos pocos acumulan y a la vez son titulares de los medios de
producción. A su vez observa a los trabajadores como aquellos pauperizados,
abandonados y sometidos, cuya única riqueza se cuenta tan solo por la cantidad de hijos
(proletarios). Asimismo, el marxismo describe claramente que las contradicciones mismas
en el seno del capitalismo guardan la semilla de su propia destrucción.
El socialismo marxista argumenta que el Estado liberal burgués es una herramienta de
clase puesta a favor de los poderosos de la sociedad capitalista para perpetuar y sostener
la dominación del proletariado. Como consecuencia de ello, los oprimidos deben tomar el
control y la dirección del Estado de manera revolucionaria instalando de manera provisoria
“la dictadura del proletariado”, para así suprimir definitivamente todas las diferencias
entre las distintas clases sociales.

El marxismo como teoría negatoria del Estado

En sus conjeturas, con el transcurso del tiempo, los estados dejarían de tener sentido,
dado que, al carecer de su finalidad de dominación de los burgueses y aristócratas sobre
los trabajadores, se agotaría con ello su fin principal (la opresión de la clase trabajadora).
En definitiva, el socialismo marxista denominado comunista tendería a la desaparición del
Estado para insertarse en su lugar una nueva forma de organización social y política
enteramente planificada para satisfacer el bien común en las nuevas sociedades post
capitalistas, en donde la propiedad privada y la acumulación de los privados no tiene lugar

La lucha de clases marxista

De la producción intelectual de Marx y Engels en el siglo XIX se destaca de manera

imponente el pensamiento de Marx sobre la lucha de clases como aquel motor que hace
rodar a la historia.
Dentro del socialismo autodenominado científico el concepto indica una constante que
pone de manifiesto la disputa ancestral entre los intereses de los más favorecidos y
desfavorecidos. Pobres y ricos, amos y esclavos, patricios y plebeyos, señores feudales y
siervos, lores y comunes o actualmente entre en burguesía y proletariado o capitalistas
versus trabajadores ha sido una constante a lo largo de toda la historia humana.
Esta conflictiva, siempre presente dentro del enfoque marxista supone un proceso final
que culminaría en la sociedad sin clases en absoluta igualdad social y económica como
forma de resolver ese eterno dilema.
Este constructo teórico fue el soporte que inspiró a numerosos levantamientos
revolucionarios durante el siglo XX, comenzando con la Revolución Rusa de 1917. La unión
de los proletarios en todo el mundo ha sido su proclama revolucionaria para levantar a las
clases sojuzgadas con el fin de quebrantar definitivamente las bases de sustentación del
capitalismo, suplantándolo por el comunismo, igualitario, colectivista y solidario.
Sostienen que desde los albores de la Revolución Industrial la clase obrera, trabajadora,
proletarizada o asalariada es explotada por la burguesa capitalista, la que cuenta con el
monopolio de los medios de producción para someter a los obreros, los que en definitiva
tan sólo poseen su fuerza de trabajo, conformando el sector más débil del modelo
productivista capitalista.
Para lograr la movilización popular de corte revolucionario se necesita según Marx
“conciencia de clase” como aquella aptitud de los trabajadores proletarizados para tener
suficiente conciencia de su pertenencia a la clase social de los oprimidos, única forma de
asumir y reconocer que la explotación capitalista sojuzga a los más empobrecidos.

La URSS, primer ensayo de Estado comunista

El modelo que rigió en la Unión Soviética fue una versión del socialismo marxista
influenciado por Lenin, por lo que se denomina “marxismo-leninismo”.
El marxismo leninismo se instaló en Rusia desde 1917, la que pasó a denominarse Unión
de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). Durante su escasa duración en poco más de 70
años la ex URSS llegó a configurarse como potencia mundial en lo tecnológico, industrial
militar y cultural a la par de los EEUU. Sin embargo, su régimen extremadamente
autoritario fulminó cualquier disidencia política, persiguió a los opositores, privó de
libertad a la población y ocasionó uno de los más grandes genocidios de los que se tenga
memoria (Holodomor).

Historia de la revolución rusa de 1917 y su conversión en la URSS

El camino a la familia de derecho socialista quedaba allanado con el triunfo de la
revolución proletaria para sostener un régimen basado en la dictadura del proletariado en
donde toda la población pertenecería a la misma clase social, eliminándose la propiedad
privada y la acumulación capitalista para dar por finalizada de etapa de explotación del
hombre por el hombre.
Uno de los momentos más importantes en la historia del siglo XX fue sin lugar a dudas la
Revolución rusa de 1917. En ella se cristalizó por primera vez la revolución teorizada por el
marxismo. En definitiva, el enfoque socialista radical denominado comunismo, encontró su
fecha de nacimiento. El partido bolchevique instauró en Rusia una dictadura del
proletariado tal como la habían diseñado a grandes rasgos Marx y Engels en sus trabajos.
Se ponía en marcha el primer experimento marxista de la historia que se expandiría al
resto del mundo con fuerza inusitada.
Liderando a los bolcheviques más radicalizados se hallaba Lenin, el que tomó rápidamente
las riendas del gobierno. Desde sus inicios, una de las finalidades de la revolución consistía
también en exportarla al resto del mundo a fin de mutar desde un régimen capitalista a
uno socialista en todo el orbe.
Las primeras medidas tomadas se focalizaron en la nacionalización de todas las empresas y
el secuestro de la producción agraria a la vez que se desató una política de persecución a
los disidentes u opositores que llevaron a la muerte a miles de supuestos
contrarrevolucionarios.
Basado en un autoritarismo profundamente lesivo a los DDHH fundamentales, cinco años
después de la revolución se fundó formalmente la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas (URSS). El modelo nacido en Rusia se expandiría rápidamente de tal modo que
pocas décadas una gran parte del mundo vivía bajo estados que emulaban el modelo
URSS.

A la muerte de Lenin en 1924 le sucedió. Stalin, el que inició una brutal embestida contra
todos sus opositores. El terror se instaló como política sistemática basado en muertes,
ejecuciones campos de concentración, torturas y juicios sumarísimos sumados a un
enorme sistema de vigilancia sobre la población civil. Paralelamente, se desarrollaba con
éxito un gigantesco y rápido programa de industrialización sumado a la colectivización de
toda la agricultura que llego a desatar el horror del Holodomor ucraniano.
El triunfo de la URSS contra los nazis significó la consolidación de la figura de Stalin en el
frente interno e internacional y todos sus programas planificados de modernización e
industrialización.
A la muerte de Stalin en 1953 se comienza a denunciar todos sus abusos abriéndose un
proceso aperturista en las libertades públicas. La economía floreció y potenció la industria
pesada, la investigación científica, y la innovación, en especial en los terrenos de la
industria militar, los desarrollos en el campo de la energía atómica y la industria
aeroespacial.
La enorme potencialidad de recursos naturales y las innovaciones en material de industria
armamentista convirtió a la URSS en la década de los 60/70 en una potencia mundial
indiscutible. Desde mediados de la década de los 60 y hasta fines de los 70 la URSS se
convirtió en un Estado razonablemente adelantado con una población altamente educada,
moderadamente abastecida y razonablemente protegida por la seguridad social de tipo
universal.
Sin embargo, a principios de los 80, el enorme aparato burocrático estatal y la vuelta a la
ineficiencia en la administración colocó escollos a su crecimiento económico evidenciado
para una importante población que se había acostumbrado a cierto nivel de vida. Se ponía
en evidencia las enormes falencias en el sistema de administración centralizada.
Paralelamente una descomunal revolución tecnología en el occidente capitalista, en
especial en la informática y la electrónica fueron colocando a la URSS sin posibilidad de
competir con los desarrollos productivistas y emprendedores del capitalismo central.
Como consecuencia de ello, la URSS necesitaba importar de manera más intensa
tecnología, en especial electrónica y maquinas herramientas para mantener algún nivel del
liderazgo que supo tener. Estas importaciones eran una perdida enorme de divisas
para su frágil economía.
A medidos de los 80, el aparato productivo de la URSS basado en la industria pesada ya no
podía competir con las agiles empresas innovadoras occidentales en manos de privados. La
enorme burocracia estatal y la falta de libertades desalentaba la creación, inventiva
mientras el modelo de producción toyotista lograba índices de productividad y eficiencia
jamás conocidos por el capitalismo productivista.
La enorme rigidez de grandes empresas estatales soviéticas con aparatos burocráticos
liderados en muchas oportunidades por políticos o amigos de los dirigentes quitaron toda
eficiencia a una gran parte de sus empresas, industrial y emprendimientos productivos. Las
políticas de salarios medianamente igualitarios también desalentaban a las personas para
proponer mejoras sobre lo existente.
Mientras la URSS quedaba paralizada presa de su propia ineficiencia, en otro estado
socialista, la China de Deng Xiaoping, se había iniciado un camino inesperado de apertura a
la innovación y al capital de occidente que la encumbraría en pocos años en una nueva y
poderosa potencia mundial tecnológica, industrial y militar.

El gobierno de Mijaíl Gorbachov (1985- 1991)

Perestroika (reestructuración) y Glasnost (transparencia) fue el leitmotiv con el que inició

su gestión
Gorbachov para rescatar a la URSS de la corrupción generalizada y el atraso científico
tecnológico. Sin embargo, sus medidas llegaron muy tarde, unos 10 años luego que la
China iniciara el camino aperturista hacia el modelo socialista con presencia del mercado y
sector privado.
Durante su gobierno, la evidente desaceleración del crecimiento económico era
ciertamente muy preocupante. El desarrollo de la informática, la robótica, las
telecomunicaciones y las manufacturas de muy superior calidad a las que se producían en
la URSS, colocaban a su industria en perspectivas de inviabilidad en pocos años. De hecho,
Gorbachov intentó potenciar ciertos niveles autonómicos a las empresas y posibilitar el
trabajo en el empleo privado sumado a ciertas libertades en los precios, liberalizando
ciertos
mercados.
Finalmente, el régimen comunista soviético colapsó y se desintegró sin remedio en 1991
dando lugar a la actual Federación Rusa.
Como corolario, el comunismo soviético que instaló la familia socialista, si bien transformó
de raíz a la atrasada Rusia de aquel entonces, llevándola en pocos años a la senda del
progreso con desarrollo industrial y tecnológico, arremetió sin embargo con casi todo
ámbito de libertad del individuo. La Rusia denominada URSS lidero los viajes al espacio y
un aparato militar misilístico basado en miles de ojivas termonucleares apuntando contra
occidente. Sin embargo, la dictadura del proletariado comunista fue enormemente lesiva a
los DDHH de su población, que quedo ahora sojuzgada por una pequeña clase dirigente
(nomenclatura) de privilegiados en la ex URSS.
Finalmente, la excesiva planificación, el desarrollo y auge del capitalismo emprendedor, la
falta de libertades de todo tipo y las persecuciones a los disidentes, y uno de los mayores
genocidios del siglo XX terminaron por sepultar moral y políticamente el ensayo de
comunismo de corte marxista leninista en la ex URSS y con ello el retiro de gran parte de
los países satélites en su órbita. Con la caída de la URSS a principios de los años noventa,
las ideas socialistas de tipo colectivistas comunistas entraron en franco y claro declive en
todo el mundo y la familia de Derecho Socialista en franco declive, sostenida tan solo en
un puñado de estados, quienes de manera heterodoxa la aplican, pero adaptada a las
necesidades de la globalización capitalista.

El Derecho Socialista:

Dentro de la familia socialista tradicional surgida de la URSS el gobierno se realiza en

nombre del pueblo y ejercido en general por un partido único denominado comunista. El
gobierno administra toda o gran parte de la producción y los bienes ejerciendo un rol
director o controlador estricto sobre la mayoría de las actividades sociales, económicas y
políticas de
la sociedad.

Influencia del derecho de la ex URSS

Tratándose del primer sistema, resultó modélico para el desarrollo y los trabajos
posteriores de todos los sistemas jurídicos de los numerosísimos países de corte socialistas
y comunistas o influenciados directamente por la gran potencia que supo ser la URSS.
Recordemos que luego de la SGM la mayor parte de los Estados de Europa del este
quedaron bajo la órbita de la URSS en la Guerra Fría, conformándose la expansión de la
familia hacia numerosos sistemas jurídicos provenientes de la familia socialista
originalmente desarrolla por la URSS.
La expansión de la familia de derecho socialista comunista dejó su huella en los siguientes
sistemas:
Afganistán, Albania, Angola, Alemania (República Democrática), Armenia, Benín, Bulgaria,
Camboya, Checoslovaquia, China, Congo (República Popular), Cuba, Corea del Norte,
Etiopía, Hungría, Laos, Mongolia, Mozambique, Nicaragua, Polonia, Rumanía, Somalia,
Unión Soviética, Vietnam, Yemen del Sur.
Los actuales estados del mundo de familia socialista o con resabios de la familia son: Corea
del Norte, China, Laos, Vietnam y Cuba. Durante su auge, el derecho de la familia socialista
compartía algunas semejanzas con el derecho continental europeo. En el caso soviético,
originalmente se trataba de un derecho escrito de tipo codificado en el que se mantuvo
parcialmente cierta tradición del antiguo Derecho Ruso. Sin embargo, de manera
paulatina se fue modelando un nuevo derecho ajustado a la dictadura del proletariado y
sus postulados.
En general la familia de Derecho socialista y sus sistemas separan la Iglesia y Estado y
establecen una directa prohibición o una limitación importante del comercio y otras
actividades de tipo económicas celebradas entre particulares.
El hombre y la sociedad nueva constituyen un eje de la novísima familia. El modelo
marxista completado por Lenin para Rusia o Mao para China, entre otros, tuvo
pretensiones de modificar de forma total y completa los valores que crearon a las
sociedades capitalistas burguesas de corte liberal, dado que la apropiación de todos los
medios de producción en manos privadas significó lisa y llanamente una nueva forma de
entender al Estado y el hombre sobre bases desconocidas en la práctica hasta el año 1917.
Bajo esta mirada el Estado se tornó extremadamente dirigista y planificador en todas las
actividades. La iniciativa privada y la acumulación capitalista quedaron heridos de muerte.

Caracteres principales que distinguen a los sistemas pertenecientes a la

familia socialista

 Revoluciones de corte marxista

 Socialización de los medios de producción
 Colectivización de la economía
 Ideología basada en el marxismo y sus continuadores (Lenin - Mao – Castro etc.)
 Gobiernos profundamente autoritarios basados en la dictadura del proletariado
 Régimen de partido único (PC)
 Sistemas de derecho escrito basados en leyes como fuente fundamental.
 La costumbre y la jurisprudencia con escaso valor (salvo algunos fallos de los
tribunales
 superiores).
 La doctrina como fuente es prácticamente desconocida.
 Legislación ordenada para respetar primordialmente el régimen socialista
 El derecho civil focalizado en la propiedad socialista o comunitaria
 Inexistencia de la separación entre Derecho Público y Privado
 Inexistencia total o casi ninguna regulación relativa al derecho de propiedad privada

 Extensa regulación de la propiedad estatal y cooperativa

 Inexistencia de contratación comercial
 Separación total entre Iglesia y Estado

¿A que se denomina Derecho Hindú?

Entender la India implica trabajar con el Estado democrático más grande del mundo. A su
vez, actualmente es el país más poblado, superando en las últimas estimaciones a la
misma China, todo ello sumado al lugar con mayor diversidad étnica y religiosa en todo el
orbe.
La clásica división entre hindúes y musulmanes es quizás la cuestión más claramente
evidenciable. Sin embargo, las discrepancias y disputas entre los hindúes de casta y los
intocables y todas las demás cuestiones de las castas entre sí, hace que no se pueda
siquiera aproximarnos a la India como algo uniforme. Podemos decir, que dentro del
Estado denominado India conviven miles de culturas, lenguas, tradiciones y religiones por
lo que hablar de una India dentro de un todo es imposible. En definitiva, la India es
una sumatoria de muchas “indias”
El hinduismo es el gran factor cohesivo de su nacionalidad. Contiene diferencias marcadas
con tres religiones del libro dado que, conforme a su doctrina, Dios y el universo son la
misma cosa. Dentro de esta concepción los seres humanos se integran al universo de la
misma forma que el resto de las cosas. Sin embargo, en orden a las personas se describen
distintos niveles categorizadas según su nacimiento.

Basamento filosófico
Consiste en otorgar a cada uno de los actos del hombre un determinado valor de tipo
espiritual que tiene como intención primordial regular todos los ámbitos de la vida social, a
partir de la formulación de reglas adecuadas para cada circunstancia en especial y para
cada acción en particular.
La religión hindú no consiste en un cúmulo de dogmas que obligan en su totalidad, sino
que se trata de un medio que ofrece variados caminos a seguir. Cada una de las cosas o los
sujetos de manera individual pueden elegir su propio camino, el que puede mutar a lo
largo de la existencia del hombre. Las mandas y reglas legitimas que describen las acciones
y conductas de las personas están enmarcadas en las sastras (ciencias) vinculadas a los
motivos que movilizan los comportamientos del hombre como la virtud, el placer y el
interés.

Dharma

Las primeras noticias que tenemos sobre el Dharma se remontan durante el siglo VI a.C. Es
un concepto que forma parte de lo dispuesto y ordenado en los textos sagrados que
describe lo correcto e incorrecto en la vida de las personas. Es terreno tanto de la ley como
de la religión, la moral y la ética. Para entender el Derecho tradicional hindú, los estudios
del Dharma son las que tienen la mayor relevancia e interés para los juristas.
Dharma es el nodo central que nutre las prácticas más ortodoxas del hinduismo
brahmánico, ya sea para las personas como para la sociedad toda. La palabra Dharma, es
básica y fundamentalmente polisémica y variable en muchas religiones del oriente. En el
caso del hinduismo puntualmente comprende, tal como lo dijimos anteriormente la ley y
moralidad, los deberes, las mandas religiosas, el desarrollo de las virtudes y el orden del
universo.
El origen del Dharma afirma la reverencia que se tiene por todo aquello que han
manifestado los sabios, los que pudieron entender el sentido de la vida como camino a
transitar para conocer la divinidad. El Dharma gira en derredor de las obligaciones, atento
a que les informa a los integrantes de la comunidad cómo deben comportarse, si se aspira
a realizarse como hombre, aunque siempre de manera disímil conforme a la casta, el sexo
y la edad.
El Dharma no diferencia entre mandas religiosas y jurídicas tampoco existe algo como los
derechos subjetivos. Tan solo nos informa de los reproches para los infractores a la ley y
sus
sistemas de castigos.
La mejor aproximación del Dharma hindú surge de entenderla como todo aquello que de
manera elemental y principal ordena y a la vez que mantiene el curso de todo lo adecuado
en el universo. Las reglas del Dharma describen en definitiva como es el universo y de qué
forma funciona, estableciendo para ello el orden social, asignándole a cada uno su lugar.
La principal cuestión para tener presente es el orden universal que corresponde a la
naturaleza misma de las cosas, la que no se debe alterar. También la rigurosidad moral que
debe acatarse para regular la conducta de todos los hombres.
En definitiva, Dharma hace mención e indica todo lo relativo al orden la ley y la justicia. Sin
embargo, Dharma es a la vez también un concepto extremadamente complejo para un
occidental. Podría tener algún tipo de contacto con lo que entendemos por orden jurídico,
aunque en ella se incluyen todas las cuestiones religiosas y ético morales entremezcladas.
En otras palabras, Dharma contiene todos y cada uno de las principales cuestiones que
hacen a la vida del hombre (procreación, nacimiento, crianza, matrimonio, instrucción,
vida laboral y productiva). Este orden social y religioso esta sostenido en el milenario
sistema de castas.
Cualquier modificación sobre la misma implica directamente intentar cambiar o modificar
el orden universal y con ello atentar contra todo lo firmemente establecido.
Dharma y orden normativo sustentado en el orden sagrado basado en los libros del
hinduismo conforman un todo vinculado al universo que tutela el interés de las personas y
de la sociedad misma con base religiosa, ética y moral. Este es una de las razones por las
cuales es tan difícil y complejo a los occidentales entender al sistema jurídico de la India,
dado que no existe algo medianamente uniforme a los ojos de un jurista formado en el
common law o el romano germánico.
Unificar el derecho bajo el hinduismo ha resultado al día de la fecha una faena
prácticamente imposible de realizar. Es por ello que actualmente subsisten, en pleno siglo
XXI (a setenta años de la independencia de la India y de la abolición del sistema de castas
en la Constitución de 1950) miles de estatutos jurídicos y códigos personales que
corresponden a las religiones, en especial al hinduismo y al islam.

Complejidad de la Dharma
Dharma también fue el principal escollo que encontraron a partir del Siglo XVIII los
colonizadores británicos y su intención de transpolar su cultura. Hasta el día de la fecha
nunca fue posible aplicar algo parecido al common law o la regla de derecho general del
romano germánico con cierto éxito en la India, a pesar de que se han logrado avances muy
interesantes por intermedio de leyes generales para todo el país a partir de la década de
1930.
Dharma, siempre ha sido y sigue siendo una construcción extremadamente difícil de
comprender y asimilar en su totalidad a un no nacido y criado en la cultura hindú. Sus
conceptos todavía sostienen gran parte de la vida de los indios e hindúes, a pesar de las
leyes, la constitución y tres siglos de colonización británica. El fuerte derecho
consuetudinario y religioso ordenado en el Dharma sigue vigente en contra de todo lo
dispuesto por el poder político y las prohibiciones penales, desde los inicios del siglo XX.

El dharma-sastra
Informa sobre las regulaciones de la vida conforme a la moralidad para los destinados a
llevar una vida conforme a lo que se dispone ella, o sea, para los brahmanes. Dharma-
sastras en definitiva, son los códigos del Dharma, una suerte de compendios con la ley en
la antigua India. Contienen todo tipo de cuestiones, desde los contratos, hasta temáticas
referentes a la corporalidad y la limpieza del cuerpo. Las casi cien dharmasastras contienen
las obligaciones pasadas de generación a generación por medio de la oralidad. Para el
hipotético caso en el cual la posibilidad de encontrar una regla de Derecho clara, se torna
dificultosa, las dharmasastras son una herramienta sumamente útil para orientar a los
sujetos a resolver las diferencias o controversias de acuerdo a la justicia, equidad y
conciencia.
Dharmasastras y nibandhas
Los nibandhas vienen a complementar a las dharmasastras aclarándolas y haciéndolas
asequibles para resolver eventuales desinteligencias o las aparentes contradicciones que
contengan.
Aartha-sastra
Refiere a útil y a la política o al dominio de las habilidades de la política. Contiene las
formas de conocer sobre como prosperar económicamente. Para el príncipe, describe las
maneras y formas de gobernar a los hombres como dirigente político.
El kama-sastra
Indica todo lo relativo a la corporalidad y al placer con el fin de lograr una buena vida con
salud.
De todas las antes expuestas, la más rigurosa y elevada corresponde al Dharma, la que por
su misma naturaleza, goza de una gran relevancia en la filosofía hindú; sin embargo, la
importancia del artha o del kama no puede soslayarse

Las mujeres y la Dharma

Conforme estas mandas religiosas, las mujeres no se encuentran obligadas a cumplir
ciertos rigores del dharma y la artha. Por lo general también se encuentran exentas de las
reglas del artha.

El Derecho ancestral hindú, la costumbre y el orden de prelación

El Dharma permite la costumbre. Las dharmasastras informan claramente que si en un
lugar o casta existe una costumbre sólidamente consolidada, la misma se impone en su uso
para
todos los casos. En definitiva, el hinduismo valora de manera destacada la costumbre,
inclusive en algunas circunstancias contra legem. Ante la inexistencia de costumbre se
debe
abrevar dharmasastras, ante la imposibilidad de encontrar allí también una resolución a la
cuestión entonces se echa mano a la razón y finalmente a equidad.

La justicia en el Derecho tradicional hindú

La administración de justicia en el hinduismo estaba a cargo de una suerte de órgano
colegiado orientado por los sabios o doctos en las villorrios, castas, aldeas o pueblos. Ante
la ausencia de este órgano se recurría al príncipe o quien este designare para tal misión.

La jurisprudencia en el Derecho tradicional hindú

Hasta la llegada de los tribunales británicos, la jurisprudencia era prácticamente
desconocida atento a que todo el procedimiento era enteramente oral. Tan solo la
sentencia contenía una mínima redacción y relación circunstanciada para lograr su
registro, ejecución y acatamiento.

La modernidad y el Derecho hindú

A comienzos del siglo XVIII el Derecho Hindú se encontraba agotado. El conocimiento y
estudio de las dharmasastras se volvió secundario, ante los intentos de reemplazo por el
avance del common law impuesto por la dominación británica. La excepción pasaría a ser
los ámbitos del derecho de las persona. (Familia y cuestiones civiles)
También debemos tener en cuenta que la tradición de Derecho Hindú se vio afectada
grandemente por invasiones musulmanas iniciadas durante el siglo VIII, con fuertes e
intensas oleadas a partir del siglo XII.
Ya durante el siglo XVI se podía verificar claramente que el derecho hindú había sido
parcialmente desplazado, limitado o contaminado por la presencia del Derecho islámico.
Inclusive, en importantes regiones del país en donde la población hindú se convertía
mayoritariamente al islam, el Derecho musulmán lentamente se consolidaba, dado que en
un primer momento, la población musulmana conversa, seguía conservando en menor
medida alguna de las instituciones tradicionales del Derecho Hindú.

La dominación británica

Gran Bretaña y otras potencias marítimas europeas desde el siglo XV siempre

mantuvieron intereses en dominar sitios del Asia con enormes riquezas, tales como India y
China. A comienzos del siglo XVII, los barcos británicos comenzaron a establecer vínculos
comerciales hasta llegar a la consolidación de la dominación a comienzos del siglo XIX. Bien
podemos decir que una décadas después, prácticamente toda la inmensa India estaba bajo
sus dominios.
El mecanismo utilizado fue hacerse del control en aquellos territorios con grandes disputas
entre los locales, aprovechando su poder militar, experiencia de gobierno, diplomacia y un
aparato tecnológico de avanzada.
De esta forma, paulatinamente se procedió al quebrantamiento sistemático de los diversos
reinos hindúes, los ámbitos de control musulmán y del imperio mogol.
Durante la fase de dominación, a fin de conservar la paz social entre la más numerosa,
heterogénea y diversa población del mundo, los británicos no quisieron ni buscaron
deliberadamente ningún remedio que implicara imponer u obligar a sus súbditos a
someterse a reglas del common law de manera unilateral y uniforme. Esto implicó un alto
nivel de permisos y habilitaciones para que poblaciones étnicas y religiosas completas
pudieran en algún punto mantener su Derecho, en especial, en todo lo relativo a las reglas
que hacían a la tradición jurídica ancestral en materia de derechos personales. En otras
palabras, paulatinamente los británicos trataron de incorporar lentamente su tradición
jurídica de manera discreta para no afectar en cierto punto las confesiones religiosas, en
especial el islam.
De esta forma, según las pretensiones británicas, de manera lenta y armoniosa, los
derechos hindú e islámico pasarían a ser sistemas de excepción, frente al interés de
gobierno de la metrópoli para considerar prioritario al derecho británico, de ascendencia y
tradición inglesa para toda la India

Dominación británica, aplicación del derecho y sus inconvenientes:

Uno de los principales inconveniente para los ocupantes británicos era el desconocimiento
absoluto de las reglas del derecho tradicional hindú y de los estatutos islámicos. Para
poder resolver algunos de los asuntos basados en la tradición ancestral, se intentó
proceder a cierta codificación o unificación de las reglas existentes. Sin embargo, los
gobernantes coloniales desconocían o directamente y a pesar de todo esfuerzo, no
entendían en absoluto como se aplicaba ese extraño derecho.
Tal era el grado de desconocimiento de lo ancestral hindú, que se creía que las
dharmasastras describían clara y completamente todo el derecho. A este grosero error, se
sumaba el desconocimiento de las costumbres, cultura y lengua para aplicarlos
debidamente.
Ciertamente, a los ojos de la dirigencia occidental y a pesar de los importantes intentos
realizados por los expertos comisionados para tal fin; la enorme complejidad de lo hindú
los terminaba de desorientar en cuanto a la debida y correcta aplicación del Derecho.
En la inteligencia de poder facilitar la comprensión de una temática harto difícil para
cualquier occidental, se decidió que a la jurisdicción pudieran acceder expertos en letras
sánscrita denominados pundits.
La idea de contar con los pundits era lograr que estos orientaran, sugirieran, indicaran y
manifestaran las posibles resoluciones tomando como base la interpretación sobre las
dharmasastras y nibandhas. De esta manera se vería facilitada de manera notable una
posible solución a la controversia para arrojar luz a los jueces británicos, desconocedores
de la tradición, cultura y derecho regional.
Con la labor de los pundits, a fines del siglo XIX, los jueces circunscribían todo su obrar a
darle fuerza a los decisorios que se elaboran en base a la interpretación de los expertos.
Sin embargo, estos fueron fuertemente criticados por la población bajo acusaciones de no
ceñirse debidamente al derecho hindú escrito y a su costumbre. En general, las críticas
arreciaban al supuesto hecho que los pundits circunscribían casi exclusivamente su obrar a
los textos sagrados, sin tener en cuenta la enorme plasticidad del derecho hindú, con gran
influencia de la costumbre.

El descontento de los jueces británicos:

La judicatura hindú de origen británico se sentía también incómoda con su escaso rol de
validar y seguir casi a ciegas las orientaciones de los pundits. Esta forma de llevar adelante
la administración de justicia siguió con enormes falencias a pesar de todos los intentos de
hacerla funcionar debidamente con traducciones al inglés de la dharmasastra y otros
instrumentos ancestrales de la tradición jurídica hindú.
En definitiva, a lo largo de toda la ocupación británica ningún experto, ni erudito europeo
llegó jamás a comprender en su real dimensión la costumbre y el derecho de la India,
máxime cuando se trataba de una
población con miles de religiones, estatutos étnicos, religiosos y culturas de una diversidad
imposible de conocer en su totalidad para cualquier occidental.

El common law británico y extraña adaptación local:

Finalmente en los jueces de la administración británica se receptó una numerosa

costumbre local entremezclada con alguna base en el common law. Así se recibían
prácticas y tradiciones hindúes que propiciaron algunas soluciones, las que de todos
modos seguían siendo injustas para la sociedad hindú.
Tal fue el desconcierto de los jueces, que intentaron construir un nuevo common law a la
usanza inglesa prestando tan solo atención a las costumbres locales, no tendiendo
presente o directamente no comprendiendo el papel preponderante de la religión en la
resolución de las controversias.

El desconocimiento real de la dimensión religiosa y cultural sumada a una parte de las

instituciones jurídicas de common law británico terminó lesionado y deformando
groseramente las bases filosóficas y religiosas fundamentales en las que se sostenía
prácticamente todo el edificio de las instituciones jurídicas del milenario derecho.

En otras palabras se procedió de manera casi forzosa a imponer el derecho inglés por
sobre el hindú y musulmán, lo que dio resultado tan solo en algunas de las jurisdicciones.
Para el resto de los casos en los que no funcionaba, se comenzó a tener en cuenta la
circunstancia de los contratantes, o sea, si eran europeos o locales, dado que la
interpretación del derecho hindú realizada exclusivamente por los jueces británicos
terminaba en muchas ocasiones en decisorios total y absolutamente extraños.
Ante tan desastrosas y dispares experiencias, la jurisdicción británica culminó aplicando
cierto derecho aproximado al hindú para los locales, aunque a lo largo del proceso de
dominación y conquista colonial la cantidad de errores acumulados por décadas termino
construyendo un nuevo derecho aceptado por la población hindú, o de alguna otra forma
acostumbrado a tolerar y/o a sufrir por la fuerza de la conquista.

La legislación general de la administración colonial:

La Administración colonial, con muchísima cautela intentó legislar por intermedio de

algunas pocas reglas de derecho generales, tal como la edad mínima para contraer
nupcias. A fines de década del treinta, una de las más importantes reformas fue la ley de
propiedad orientada únicamente a engrosar los derechos de la mujer. La misma fue
claramente revolucionaria al otorgar algunos derechos elementales en materia de bienes
que las mujeres de la India desconocían absolutamente .

La independencia de la India en 1947

A posteriori de la independencia de la India, el gobierno trató de evitar las disputas

religiosas, subsistiendo en alguna medida ciertos estatutos personales y religiosos cuando
las partes expresamente lo solicitaran hasta el punto que el derecho islámico, integra
actualmente el derecho de la India, aplicándose para un número superior a los 100
millones de habitantes.

Siguiendo a los británicos, el parlamento siguió legislando de manera tal de posibilitar que
el derecho hindú, por intermedio de numerosas leyes especiales fuera desplazado y
unificado.
En el año 1955 el régimen de castas se vio limitado severamente, La ley de divorcio y de
matrimonio sumó más modificaciones para cambiar definitivamente el status jurídico de
los menores.
Como corolario podemos decir que la independencia de la India reveló nuevos problemas
de convivencia entre la numerosa población de origen hindú y la denominada Liga
Musulmana en defensa de su comunidad islámica de creyentes. En definitiva, si bien existe
un sistema jurídico importante basado en el common law, el derecho de la India es
actualmente claramente hibrido. Finalmente, en el año 1950 se redactó la constitución y
se intentó preservar el Derecho anglo-hindú que de alguna manera había legislado con
aciertos y errores durante tres siglos, los que habían decantado y pacificado en alguna
forma siglos de choques entre cientos de culturas milenarias.

La constitución de 1950:
La nueva Constitución define al Estado como federal conforme al modelo occidental
construido en base a una democracia parlamentaria. La inclusión de derechos
fundamentales en la misma es tomada bajo esquemas norteamericanos. La Constitución
de la India dispuso la preservación de una parte importante del orden jurídico, (en general
gran parte de las leyes generales anglo-hindues) anterior, las cuales por acordada de la
Corte Suprema de la India no derogaban ni resultaban incompatibles con la Constitución.
Durante el año 1960 se procedió a la sistematización e inventarió, encontrándose que
seguían vigentes unas 150 leyes anteriores a la Constitución de 1950. El acervo preservado,
en general contiene todas las leyes referidas a los derechos personales sumadas a las
nuevas leyes matrimoniales para cristianos y musulmanes

El sistema de castas de la india y las cuestiones de DDHH:

La casta es una cuestión de tratamiento especial en la india. Tiene aproximadamente 4000
años de antigüedad. El relato religioso informa que Dios Brahma se había desmembrado
en cuatro partes. De su boca emergió la casta de los brahmanes (los sabios). De los brazos
los chatrías que son los guerreros y gobernantes. De las piernas, la casta de los vaisías que
son las personas con aptitudes para los negocios.
De los pies, la casta de los sudras, artesanos y todos aquellos que sirven a las tres castas
superiores. Al margen de este orden, existe una categoría todavía inferior a los sudras, que
son todos aquellos impuros o intocables (panchamas). Su denominación tiene relación con
la idea que por su impureza, ante el simple contacto se pueden contaminar todas las
castas superiores.
En estos niveles inferiores (intocables) están reunidas las personas que realizan las tareas
menos calificadas tales como las tareas de aseo en baños y letrinas, entre otras como la
limpieza de carroña o los trabajos más penosos en las curtiembres y otros lugares infestos.
La discriminación hacia estas personas había llegado hasta la imposibilidad de recibir
educación, ingresar a los templos, caminar por plazas o recibir cuidados médicos, dado que
por su total impureza no se les debía ni siquiera tocar. Inclusive, antes de la independencia
de la India se habían construido cientos de pueblos y localidades en donde vivían tan solo
intocables, para apártalos del contacto con las demás castas.

Teniendo en cuenta el dolor y las consecuencias horrorosas del sistema de castas, la

Constitución de 1950 proclamó la abolición de la intocabilidad y de allí en más se
establecieron medidas concretas de discriminación positiva a favor de los intocables y a los
sudras.
La dificultad de erradicar la discriminación extrema a partir del sistema de castas, se choca
con un orden religioso que refleja el transito armonioso por el universo. Se debe aclarar
que las castas no consisten en un sistema de división de clases sociales sino toda una
cuestión relativa al brahmanismo. A pesar de su abolición, en la India, hasta el día de la
fecha, la imposibilidad de erradicarlas se pone de manifiesto en el acatamiento de cientos
de millones de hindúes a sus reglas, que consisten en nacer, casarse y morir dentro
de ellas sin ninguna posibilidad de quebrar tal destino, salvo que la muerte habilite a
ascender de clase, en la próxima reencarnación. Este crudo modelo de discriminación es
quizás el más lesivo a los DDHH en la actualidad.

Forma de gobierno actual

--República federal parlamentaria.
--El Presidente es el jefe del Estado elegido por un colegio electoral. El Primer Ministro es
el jefe del Gobierno y es elegido por los miembros parlamentarios del partido mayoritario
luego del llamado a elecciones legislativas
--El poder legislativo se integra por una asamblea bicameral

MODULO 4
¿En qué consiste el modelo de democracia socialista con libre mercado en la China?

El sistema jurídico chino se nutre de una cultura milenaria con gran tradición
confucionista. El Derecho Chino ancestral chino se vinculaba con un cierto orden cósmico
(cielo, tierra, hombres). Esta perspectiva, se alejaba de manera tajante de las ideas del
derecho en la tradición jurídica occidental todo ello sumado al tradicional aislacionismo
histórico de China hasta su clara, franca y evidente apertura a partir del año 1979.
De manera indiscutida, la familia jurídica del Derecho ancestral chino es una de las más
antiguas de todo el mundo. Según sus estudiosos, la misma contiene la combinatoria
moral al Derecho y los principios de la igualdad muchísimo antes que cualquier otra familia
jurídica.
Si bien la historia de China responde a unos 5000 o más años, la aproximación a las
familias occidentales data tan solo de poco más de 150 años, cuando China sale de un
orden feudal que se sostuvo por milenios. La influencia del derecho occidental en china
data con más precisión desde 1840 en adelante, momento en el cual se realizó el primer
intento de poner al Derecho en sintonía con el occidente.

Principales momentos de su derecho tradicional

El sistema jurídico chino contiene influencias del Derecho ancestral y cultura tradición
china muchos ellos originados en el confucionismo, que llegó a primar a otras corrientes y
miradas filosóficas como el taoísmo. Si bien se trata de una familia milenaria, recién en los
últimos seis siglos AC surge el derecho escrito.

El periodo de carácter escrito entre 770 -221 a.c. destacando la normativa penal de Zi Chan
en el 536 aC. La dinastía Qin (221-206 aC) intentó con algún éxito imponer alguna
legislación coherente y armónica en toda China por intermedio del código Qin y
posteriormente continuado por los Han (202 aC.- 220 d.C.). Se debe destacar que durante
los Han, el confucianismo y su ética comenzó un periodo de marcada y destacada
presencia en el sistema jurídico. En el año 21 aC, surge cierta compilación en la dinastía
Xia.

La dinastía Tang (618-907 d.C.) construyó un sólido sistema basado en la codificación que
sostuvo el feudalismo chino y a la vez resultó claramente modélico para otros estados en
la zona de influencia, en especial Japón. Las dinastías Song (960-1279), Yuan (1271-1368),
Ming (1368-1683) y Qing (1644-1912) consolidaron el multiculturalismo chino bajo el
amparo de sus códigos.

El nacimiento de la influencia occidental

Durante los siglos XVIII y XIX las invasiones extranjeras ponían en evidencia los obstáculos
que tenían los gobiernos imperiales para controlar de manera cierta y efectiva el territorio.
Durante el siglo XIX y parte del XX, China celebró numerosos tratados con la finalidad de
regular, impedir y/o limitar el obrar de las grandes potencias occidentales (Gran Bretaña,
Estados Unidos, Francia, Rusia entre otros).
El impacto provocado por las demandas de apertura de las potencias europeas colocó a la
China en situación de enorme debilidad. lo que ocasionó una apertura quizás no buscada
ni deseada que se vio reflejada en su sistema jurídico con cada vez mayor influencia
occidental.

La guerra del opio, promediando el siglo XIX también redujo a la China de manera
paulatina a una suerte de enclave colonial en el marco de un feudalismo tardío que
atrasaba a ojos de los occidentales.
A finales del Siglo XIX y comienzos del XX una nueva Constitución y marcos regulatorios en
materia de comercio exterior fueron algunas de las demandas de las potencias europeas
como garantía de su presencia y actividad comercial en la zona. Para modernizar sus
instituciones en torno a estar presiones, algunos patriotas chinos consideraron necesario
hacer un giro a Occidente por intermedio de la adopción de sus instituciones jurídicas.
Fueron los últimos momentos de la dinastía Qing fueron quienes comenzaron a realizar la
mutación por intermedio de grandes códigos (Penal, Civil y Comercial) tomando como
patrón a los grandes códigos europeos.
En las primeras décadas del siglo XX, la China se dirigía a construir una república
democrática liberal a la occidental. La Constitución de 1912 determina la finalización
formal del feudalismo tardío, operándose un cambio hacia una república con una
constitución típica y leyes relativas al derecho civil, penal, administrativo y sus respectivos
procedimientos.

Durante la segunda década del siglo XX, en los círculos próximos al gobierno operaban
presiones en torno a la idea de continuar modernizando aún más la legislación a la
occidental. Se adoptaron así nuevos códigos, pero con evidente influencia alemana.
Desde 1919 comienzan en los círculos políticos e intelectuales chinos el debate sobre
cómo lograr en China el tan ansiado progreso sin depender de las grandes potencias
imperialistas occidentales. En aquel entonces, muchos de los líderes políticos e
intelectuales hicieron un giro ideológico hacia el comunismo tomando como ejemplo la
revolución rusa de 1917.
En el año 1921 se fundó el Partido Comunista chino con Mao como uno de sus principales
líderes. La aparición del Partido Comunista de China, culminó en 1949 con la fundación de
un Estado basado en la construcción de un sistema jurídico comunista de familia socialista
rusa marxista leninista.

El comunismo chino bajo el modelo maoísta (1948-1976)

El comunismo chino bajo el modelo maoísta (1948-1976)

El marxismo-leninismo triunfante, mutó a la China desde un tibio ensayo de democracia

burguesa hacia una enorme república popular conducida por la clase obrera.

La dirección del Partido Comunista se estructuró bajo el modelo marxista leninista en la

inteligencia de conducir a la china a la supresión de las diferencias de clases. Según el
modelo bajo el liderazgo de Mao todos los partidos políticos que no representen el interés
del proletariado debían desaparecer para terminar con la injusticia en el mundo afirmada
en la democracia occidental de tipo burguesa.
Entre 1949 y 1978 se consolidó definitivamente el comunismo chino. Las Constituciones
de1954, 1975 y 1978 lograron que las políticas diseñadas por Partido Comunista realizaran
la tan ansiada dictadura del proletariado. Estos esfuerzos, pusieron a la política
revolucionaria por encima de cualquier regulación jurídica de alcance general. En
definitiva, durante el periodo Mao Zedong se abandonó cualquier pretensión de diseñar o
construir algún sistema jurídico armonioso y coherente.
El periodo comunista de Mao abrió una férrea dictadura, aunque con características
propias, nacía la República Popular China, lo que a su vez logró orientar todo el
sistema jurídico chino hacia la familia socialista. Los instrumentos jurídicos más
importantes de la era Mao fueron el dictado de la constitución, la ley de matrimonios y la
reforma agraria en 1950. Acorde con el modelo de familia socialista, se consolidó el
régimen de propiedad estatal y la planificación central. Sin embargo, la colectivización de
la agricultura y una industrialización desordenada provocó una caída formidable del nivel
de vida de los chinos.
Culminada la invasión japonesa y otros importantes enfrentamientos internos, durante la
década del 50 el gobierno inició un importante proyecto de industrialización (basado en el
modelo de economía y planificación centralizada al estilo URSS) con grandes obras en la
industria pesada y alguna mejora de servicios públicos y sociales.
También durante la década de los 50, los cambios sociales dieron lugar a importantes
reformas en materia de Derecho de Familia y los derechos a la igualdad entre el hombre y
la mujer.

Mao, la farsa de las 100 flores y las brutales persecuciones a los intelectuales y disidentes:
A mediados de los años 50, con un estilo poético Mao manifestó de manera insistente
“Que se abran cien flores, que compitan cien escuelas de pensamientos” como una
invitación a los intelectuales y dirigentes chinos para expresar sus críticas al Partido y a su
conductor. La invitación resultó en realidad una farsa y puesta en escena para que los
críticos al maoísmo salieran a la luz. Una vez que las personas que se oponían a sus
políticas se hicieron visibles los envió a campos de reeducación, los persiguió, expulsó,
encarceló y reprimió ferozmente. Se debe resaltar que las violaciones sistemáticas a los
DDHH programadas de manera intencional y deliberada por el estado comunista, formaron
parte de la horrorosa y triste historia de la China durante la era Mao.

El gran salto adelante:

El “Gran Salto Adelante maoísta” consistió en un experimento colosal con abiertas

intenciones de lograr la industrialización de manera inusualmente rápida en grandes
fábricas instaladas en grandes ciudades. Se trató de un programa de industrialización que
buscaba poner a China dentro de los avances del mundo occidental, pero bajo una
sociedad comunista.
Las medidas económicas, sociales y políticas propiciadas también se proponían reformar la
agricultura, aumentando también la producción para terminar de una vez y para siempre
un problema estructural y persistente de la China, el hambre. Sin embargo, la presión
sobre el campesinado y el nuevo sistema de comunas para lograr tal propósito culminó
con paradojalmente con enormes hambrunas y millones de muertos.

La revolución cultural maoísta:

La "Gran Revolución Cultural Proletaria", conocida como la “Revolución Cultural” iniciada

en 1966 tenía por objetivo eliminar de China todo resabio e influencia de
tipo capitalista sostenido por el pensamiento y las ideas burguesas. Con ello, se aumentó la
persecución política, los exilios, encarcelamientos, exterminios y
ejecuciones sumarias para millones de personas, que fueron enviadas a campos de
concentración denominadas granjas especiales para su "reeducación” en
donde debían seguir cursos especiales, acompañados de trabajos forzados y persistentes
vejaciones y humillaciones.
La lucha contra la infiltración burguesa fue un grueso error de Mao y dio inicio a casi una
década de soldados desbordados que ejecutaban órdenes infames para
humillar públicamente a los chinos que consideraban opositores o disidentes al régimen.
Los linchamientos populares, las destrucciones del patrimonio cultural y
la famosa y tristemente célebre reeducación de intelectuales en granjas de
adoctrinamiento comunista son testigos de ellos.
Filosóficamente, la “Revolución Cultural de Mao” se propuso crear un “hombre o persona
nueva china”. Este sería idealmente solidario en el marco de una sociedad
libre de toda dominación capitalista basada en la explotación del hombre por el hombre.
Sus propósitos se basaron en demoler todos los pilares antiguos en las
ideas, tradiciones, costumbres, filosofía y cultura, que según los ideólogos de maoísmo
habían condenado a la China al atraso y el subdesarrollo a principio del
siglo XX.
La supuesta “revolución” se gestó inicialmente en grupos de estudiantes que alimentaron
las dotaciones de grupos paramilitares denominados “Guardia Roja”.
Muchos profesores fueron torturados y obligados a confesar crímenes contra el régimen,
lo que fue seguido con distintas purgas a nivel del partido hasta tal punto
que el gobierno entró en crisis. Nuevamente, los efectos de esta autodenominada
revolución deterioraron de manera importante al aparato científico, tecnológico y
educativo, dado que gran parte de la represión de focalizó en las elites pensantes y
altamente instruidas.
Como cierre del periodo de Mao se puede afirmar que tanto el Gran Salto Adelante o la
Revolución Cultural no pudieron modificar el escaso nivel de desarrollo de la
China de manera suficiente como para satisfacer las necesidades básicas de cientos de
millones de personas. Es más, durante el periodo, las hambrunas
produjeron millones de muertes por enfermedades derivadas de la mal nutrición o
directamente de inanición.

La era post Mao

Luego del fracaso de la revolución cultural el país se orientó hacia la modernización del
clásico socialismo modelado por Marx - Lenin bajo enfoques de Mao, comenzado con un
permanente y continuo proceso de apertura hacia occidente. El sistema jurídico chino
posterior a Mao no se priva de ningún aporte jurídico extranjero que pueda serle de
utilidad. Se toman distintos modelos de los Estados más diversos y se los adapta, aunque
sin copiarlos tajantemente.

El proceso de reformas iniciado por Deng Xiaoping

Posterior a la muerte de Mao (1976) la China en pocos años realiza una descomunal
reforma económica que lo saca del socialismo dogmático de línea dura para ponerla de
manera heterodoxa en sintonía con ciertas reglas propias del mundo capitalista
desarrollado.
Las primeras medidas consistieron la liberalización de los precios de la economía, las
reformas tendientes al surgimiento de la propiedad privada y garantías a las empresas
para operar bajo un modelo de acumulación consistente con reglas y políticas de
inversiones propias del capitalismo.
Las reformas durante la gestión de Deng XiaoPing funcionaron como una verdadera
revolución económica, quizás una de las mayores conocidas en todos los tiempos. Es por
ello que Deng Xiaoping también es conocido como el padre y artífice de las reformas
económicas y políticas aperturistas chinas pro mercado.
Como promotor del modelo denominado "Un país, dos sistemas" procedió con políticas de
liberación del férreo control estatal de gran parte de la vida economía.
incorporando el beneficio y la acumulación como principio elemental. En otros ordenes,
incorporó también a la China a los principales organismos internacionales.
Durante su gobierno se abandonó definitivamente toda política tendiente a persistir en la
férrea lucha de clases que había orientado el Partido Comunista chino
hasta aquel entonces.
En definitiva, las reformas de Deng Xiaoping han colocado a la China como una de las
grandes potencias mundiales. Con indudables problemas en materia de libertades y DDHH,
la conducción del Partido Comunista ha sido capaz de superar las crisis económicas
persistentes desde mediados del siglo XX.

Las primeras reformas en la era Deng Xiaoping

Durante el Tercer Pleno del XI Congreso del Partido Comunista en 1978, Deng Xiaoping
impulsó las reformas económicas que de manera gradual introdujeron la economía de
mercado en China. Su reformismo, ha dado lugar a una economía mixta con predominio de
la propiedad en manos del Estado.

La construcción de un nuevo orden generó la necesidad de modificar el sistema jurídico.

Las reformas incluyeron dos constituciones (1978-1982) y varias reformas subsiguientes
sumadas a miles de nuevas leyes en todo el país y un enorme marco regulatorio dentro de
los estatutos autonómicos.

Gran parte del éxito de la actual China en la lucha contra la pobreza obedece a las
reformas de su gobierno que modernizó su economía y aparato productivo. Sin embargo,
no debemos olvidar que también durante su gestión se ordenó la tristemente denominada
masacre de Tiananmén que dejó una mancha imborrable en su gobierno en materia de
DDHH.

El sistema jurídico chino y su economía ha sufrido un giro monumental a partir del año
1979, momento en el cual la China realiza efectivamente la apertura económica.

La Constitución del 1982, realizada también en base a los principios de Deng Xiaoping
propició un nuevo giro modernizador del socialismo chino instalando la mayor apertura
comercial, la legitimidad de la economía y propiedad privada que rechazaba las grandes
injerencias del modelo anterior basado en la planificación económica con orientación
estatal.

La Constitución de 1982 si bien reafirma los principios del marxismo leninismo con
influencia maoísta, a la vez reconoce también el desarrollo económico del individuo como
complemento al modelo de economía socialista. Uno de los aspectos medulares de la
reforma es garantizar el respeto al derecho de propiedad en relación a los ahorros, la casa
habitación y otros bienes adquiridos de manera legal por el esfuerzo personal de los
ciudadanos. En cuanto a las empresas e inversiones extranjeras, el estado reafirma su
intención de garantizar también a los nacionales y extranjeros las inversiones realizadas en
la China.

En 1987, en el XIII Congreso se inició el proceso paulatino de la legalización de la propiedad

privada de los medios de producción como complementaria
al sector público estatal.

La enmienda de 1988 pasa a reconocer claramente y sin ambigüedades la propiedad

privada dentro de los límites fijados por la ley, dando un paso fundamental hacia su nuevo
paradigma económico que algunos círculos académicos no tardan en calificar como
socialismo de mercado. De manera abierta el Estado comienza a dar protección a los
intereses del sector privado, en especial garantizando reglas del capitalismo duro para las
inversiones extrajeras, el giro de utilidades al exterior y la apertura hacia el sistema
financiero internacional.

El extraño concepto chino de “dictadura democrática del proletariado”

La supremacía de los derechos de la colectividad con respecto a los individuales y los de la

paz social con mayor interés sobre las libertades individuales, sumados al control estatal de
una economía “sui generis” con libre mercado, contienen en sí mismas, las bases filosóficas
que otorgaron sostén a la dictadura democrática del proletariado.

La Constitución del 1982 trajo los cambios desde la clásica dictadura del proletariado del
marxismo-leninismo hacia la dictadura democrática del proletariado.
Artículo 1 de la Constitución de 1982: “La República Popular China es un Estado socialista
de dictadura democrática popular, dirigido por la clase obrera y basado en la alianza
obrero-campesina.
El evidente contrasentido (dictadura democrática) es propio del sistema político chino.
Bajo este concepto se enmarca a la China bajo un régimen de partido único (Partido
Comunista Chino); considerándolo democrático atento que esta cuida de los supremos
intereses de pueblo chino. En otras palabras, si bien existe un solo partido dictando sin
oposición, las decisiones políticas emergen de los más altos intereses colectivos y sociales,
lo que para la concepción china refleja extrañamente la democracia.
Su peculiar concepto de democracia incluye el modelo de administración central
planificada, también clásica de la familia socialista pero denominada en China “centralismo
democrático”. Esta extraña concepción también refiere al mecanismo de decisión en
referencia a las deliberaciones y discusiones que surgen siempre del debate democrático.
En definitiva, esta modernización del socialismo chino fue muy probablemente un de las
principales causas del ascenso de la China como una de las mayores potencias mundiales.

La Democracia socialista con Estado de Derecho

La política sostenida en materia jurídica ha sido la de una continua preocupación del

Estado socialista en donde la regulación basada en la ley se propone que estas sean
claramente cumplidas. El modelo chino de democracia socialista se basa en la continua y
permanente regulación para consolidar y ampliar la base del imponente crecimiento
económico chino.
En 1997 el Estado realizo un giro necesario hacia la idea de “Estado de Derecho" como un
objetivo irrenunciable del gobierno. La Democracia socialista con características chinas
bajo el liderazgo del PCCh se consolidaron en 1998 en la Constitución bajo el concepto de
“Estado socialista de derecho”, lo que ha impulsado una enorme evolución en el desarrollo
del sistema jurídico.
A su vez, la Constitución de 1999 dejo perfectamente aclarado que China se gobierna de
acuerdo al Derecho para erigir un Estado socialista de Derecho enmarcado en un programa
permanente de mejores continuas.

Durante los congresos XIV y XV Congresos Nacionales del PCC se definió el modelo chino
como una “Economía Socialista de Mercado” como así también ubicación de China como
Estado de Derecho” basado en ley. Estas afirmaciones sin lugar a dudas dieron lugar a
enormes cambios en el sistema jurídico atento la construcción del Estado Socialista de
Derecho Chino que fatalmente necesitaba de una copiosa regulación para su real y efectiva
concreción.
En el XVI Congreso, en 2002 bajo el enfoque de las tres representaciones se aclaró que el
PCCh representa a las fuerzas de la producción, la cultura y las grandes masas populares”,
recibiendo y admitiendo en su seno a los empresarios privados dentro el PCCh, con lo cual
se entiende que el PCCh mutó hacia un partido interclasista.

En el 2004 la Constitución reconoce expresamente la plena vigencia y el respeto de los

derechos humanos.

China, un país dos sistemas

El sistema jurídico basado en la idea de “un país dos sistemas” contiene también
disposiciones jurídicas aplicables para Hong Kong y Macao. En Hong Kong bajo un
sistema de Common Law y en Macao el Romano Germánico.
Estado, Sistema político y administrativo actual

Conforme a su constitución, la República Popular China como estado socialista con

economía de mercado (socialismo con características chinas) se encuentra gobernado por
el Partido Comunista de China (PCC) desde 1949.

Órganos estatales

De acuerdo con la Constitución los órganos estatales del gobierno central son:

Asamblea Popular Nacional

(APN) y su Comité, el Presidente de Estado, el Consejo de Estado, la Comisión Militar
Central, el Tribunal Popular Supremo y la Fiscalía Popular Suprema. Los cargos de
Presidente de Estado y del Consejo de Estado, la Comisión Militar Central, el Tribunal
Popular Supremo y la Fiscalía Popular Suprema son elegidos por la Asamblea Popular
Nacional y responden ante ella y su Comité.
Asamblea Popular Nacional es el órgano supremo estatal en conjunto como las asambleas
populares territoriales.
El Comité Permanente de la APN
Es un órgano que ejerce el poder del Estado durante el periodo de receso de la APN.
Presidente de Estado.
El Consejo de Estado del Gobierno Popular Central
Es órgano ejecutivo y administrativo del poder estatal supremo.
La Comisión Militar Central (CMC)
es el órgano de conducción militar suprema del Estado. Tiene a su cargo las fuerzas
armadas. (Ejército Popular de Liberación (EPL) de China, Policía Armada del Pueblo y las
milicias populares).
Los tribunales populares
son los órganos judiciales del Estado se integran por el Tribunal Popular Supremo, los
tribunales populares territoriales y los tribunales populares especiales, incluidos los
tribunales militares.
El Tribunal Popular Supremo (TPS)
Es el órgano judicial supremo del Estado. El mismo da cuenta de sus tareas y funciones
informándolo por ante la APN y su Comité Permanente. De acuerdo con su ley de creación
funciona de manera independiente, sin injerencias de ningún órgano o sujeto.
Fiscalía Popular Suprema
Se integra por órganos estatales de supervisión y fiscalización jurídica. También responde e
informa ante la APN y su Comité Permanente. Según la ley ejerce de manera
independiente el poder de fiscalía supremo.
El sistema de asambleas populares
Que preserva la base fundamental del sistema político chino. La Constitución China
establece que todo el poder deviene del pueblo como su titular.

Sistema de autonomía étnica regional

Actualmente en la China abundan las áreas autónomas dado que en ella viven unas 55
naciones minoritarias. El total de habitantes que se encuentran bajo el amparo de algún
modelo, estatuto autonómico o étnico asciende a más del 70% de la población. Los
territorios de autonomía étnica son de tres niveles: región autónoma, prefectura
autónoma y distrito autónomo. En la actualidad el número de territorios étnicos asciende a
155. Existen a la fecha unas 55 etnias minoritarias. Los territorios étnicos son
complementados con 1173 cantones étnicos En cuanto a los distintos sistemas dentro de
un mismo Estado podemos reconocer a una China grande que es socialista a diferencia de
Hong Kong, y Macao con reglas claras de capitalismo. Hong Kong es una región
administrativa Especial con un muy importante grado de autonomía al igual que la región
administrativa especial de Macao.

El reparto de competencia federal

Según lo estipulado en la Constitución la división administrativa es la siguiente

1-Provincias, regiones autónomas y municipios.

2- Las provincias y regiones autónomas se dividen en prefecturas autónomas, distritos,
distritos autónomos y municipios.
3-Los distritos y distritos autónomos a su vez se subdividen en cantones, cantones étnicos
y poblados. Los cantones y los poblados son la expresión básica y elemental de entidades
administrativas.

Las prefecturas autónomas se dividen en distritos, distritos autónomos y municipios.

Actualmente la China tiene 34 unidades administrativas a nivel provincial, 4 municipios

bajo jurisdicción central, 23 provincias, 5 regiones autónomas y 2 regiones administrativas
especiales.

El sistema jurídico chino en base a los temas regulados

La vigencia de la ley y su aplicación clara y concreta es una obsesión para la dirigencia

china ya que entiende que ello sostiene su modelo de Estado de Derecho.
Actualmente el sistema jurídico chino se afirma en un modelo denominado de asuntos o
temas regulados con la misión de dotar a la China de la mejor y más completa regulación
de las más diversas temáticas jurídicas en la inteligencia de no detener ni un instante la
elevación de la calidad de vida de la población y el crecimiento económico continuo.
El sistema de leyes reguladas en las más diversas temáticas contiene las bases jurídicas en
las que se afirma la china actual siendo el gran soporte estructural luego de su
constitución.
Asimismo, la China también ha generado importantes modificaciones en su sistema
jurídico por intermedio de la adopción y ratificación de los principales tratados
internacionales auspiciados por las Naciones Unidas en materia de DDHH y en materias
relativas al comercio y la propiedad intelectual.

En definitiva, los temas o asuntos regulados son aquellos que se trabajan y legislan
intensamente, de manera casi obsesiva para las elites chinas. Gran parte de los trabajos de
sistematización jurídica se realiza en los ámbitos de Derecho Económico, sin descuidar las
áreas legales en las leyes civiles, comerciales, sociales, penales y de procedimiento
adversarial y no adversarial y últimamente. Incorporando en su agenda los asuntos
relativos a marcas y patentes y políticas activas de inserción de la China en el sistema
internacional de promoción y protección de los DDHH.

Principales temas regulados

Leyes sociales
Leyes relativas a procedimientos litigiosos y no adversariales
Ley de marcas y patentes
Ley de adopciones
Ley de prácticas desleales
Ley de tarjetas de crédito
Ley de contratos y fideicomisos
Ley de usufructos en zonas rurales
Ley de sucesiones
Ley China de Joint-Ventures
Ley impositiva sobre la renta de empresas extranjeras
Ley de Propiedad o Derechos Reales
Ley de Responsabilidad Extracontractual
Ley de Estadística
Ley propiedad intelectual
Ley de patentes e inversiones
Ley de recursos naturales
Temas regulados relativos a cuestiones de índole administrativa
Ley de control de entrada y salida de extranjeros
Ley de entrada y salida de ciudadanos chinos
Ley de contaminación y medioambiente
Ley de protección de los intereses chinos de quienes retornan al país y de sus familias en
ultramar
Ley de ciencia y tecnología
Ley de cultura física y deportes
Ley de alimentos
Ley de abogados
Ley de promoción de los logros científicos
Ley de seguridad y promoción social
Ley de vivienda
Ley de grupos vulnerables
Ley de personas con discapacidad
Ley de menores
Ley de la mujer
Ley de la Cruz Roja
Ley del trabajo
Ley de delitos juveniles
Ley de protección y promoción del empleo
Ley de nuevos delitos en el orden internacional
Ley antiterrorista y su financiación
Ley de lavado de dinero
Ley de abuso de posición dominante e información privilegiadas

El sistema jurídico japonés

Por su erudición, la familia Romano Germánica ha llegado incluso a lugares tan disimiles de
occidente como Japón en donde el Derecho Romano se alza como un poderoso elemento
cultural.
El japonés, se trata ante todo de un sistema jurídico de derecho escrito hibridado entre la
familia Romano Germánico de forma mayoritaria con influencia del Common Law
norteamericano y en mucha menor medida la tradición jurídica japonesa. En otras
palabras, actualmente no existen dudas sobre la paternidad e influencia directa e indirecta
de la tradición jurídica de occidente con primacía de la familia continental europea, dado
que de manera deliberada durante la era Meiji (1868 – 1912) se encargó de la
modernización de su derecho ancestral encomendándosela a técnicos y juristas franceses.
Esta influencia está presente en la actualidad.
A simple modo de ejemplo, quien se aproxime a estudiar Derecho al Japón, más allá de la
barrera idiomática, no encontrará prácticamente ninguna diferencia con los planes de
estudios, la forma de enseñanza y la practica tribunalicia que realiza un estudiante o
abogado francés, uruguayo o argentino. La forma de entender la regla de derecho para un
operador jurídico japonés es exactamente la misma que para cualquier otro formada en
occidente bajo la familia romano germánica. En ese sentido, formarse de abogado en el
Japón es prácticamente lo mismo que hacerlo en cualquier otro país occidental de familia
Romano Germánica. Si entabláramos una conversación con un operador jurídico japonés
rápidamente nos daríamos cuenta que, conforme a derecho, hablamos exactamente el
mismo idioma.
En definitiva y resumidamente, es importante tener en cuenta la enorme influencia de los
códigos civiles alemanes y franceses. El sistema jurídico de Japón se encuentra clara e
indiscutiblemente afiliado a la tradición jurídica occidental, en especial al Romano
Germánico con alguna influencia, (aunque menor) del Common Law norteamericano.

Hasta mediados del siglo XIX, Japón no había tomado contacto prácticamente con
Occidente. La historia del país previa a su apertura giraba en torno a sus relaciones
milenarias con China.

Durante la era Taika, en el 646, se diseñaron los primeros instrumentos jurídicos,

denominados ritsu-ryo con base al derecho ancestral de la China.
A fines del siglo XII, casta militar Buke - Samurái desarrollo un importante derecho
consuetudinario sostenido en códigos de caballería de tipo feudal. El sistema de vasallaje
implicaba prácticamente la inexistencia de derechos para estos, dados que se asumía entre
señor y vasallo una relación próxima a la familiar y por lo tanto fuera de cualquier vínculo
de tipo contractual. Durante su largo periodo de vigencia, el régimen feudal y su marcado
código ético sobrevivió junto con el Derecho de las ritsu-ryô para todas las personas que
no se encontraban dentro de la clase militar de los guerreros.
Durante la era Shogun se terminó de consolidar el régimen feudal con supremacía
indiscutida de los guerreros sobre cualquier otra. Se intensificó de manera
desproporcionada una política de total y absoluto aislacionismo del Japón a la vez que se
reaccionaba de manera virulenta ante cualquier minina influencia occidental.
Un sistema basado en un orden determinado únicamente por la clase social establecía de
manera inmutable toda la vida de las personas hasta tal punto que recién durante el siglo
XVIII se encuentran los primeros registros de alguna cuestión litigiosa. En este esquema,
determinista al extremo, los conflictos ante los jueces no tenían cabida. El orden
establecido en base a una sociedad enteramente estratificada no se discutía en absoluto.
Hasta aquel momento, tampoco existía la más mínima noción de Derecho subjetivo. En
aquel Japón, los jueces, abogados, tribunales, universidades y los derechos de las personas
eran total y absolutamente innecesarios dado que el orden miliar feudal estratificado y
autoritario no lo necesitaba. Tan solo existían las giri como una suerte de compilación de
órdenes que el superior daba al inferior en todos los niveles y que el inferior debía acatar
sin ningún tipo de discusión, ya sea en el ámbito de la familia como entre propietarios y
arrendatarios, entre otros.

Periodo Meiji
Aquí Japón comienza un plan de enorme envergadura para su modernización hasta
levantarse como potencia mundial en pocas décadas. Durante este periodo se realiza una
apertura tan extrema como lo había sido su cierre al mundo. A partir de Meiji, Japón
comienza a tomar, incorporar, copiar y emular toda desarrollo en ciencia, tecnología,
cultura, derecho, pedagogía y cualquier otra disciplina o desarrollo científico tecnológico,
técnico y artístico de corte occidental.

El Código Civil del Japón

En plena era Meiji, en 1898 se lo declaró como la primera obra jurídica de Derecho Civil
claramente por fuera de la familia jurídica china. Este giro se hizo deliberadamente para
incorporarse a la familia Romano Germánica.

La labor comenzó unas décadas antes, con la traducción al japonés del Código napoleónico
bajo la dirección del civilista francés Gustavo Emilio Boissonade. Este prestigioso jurista fue
especialmente contratado y comisionado para enseñar en el Japón el derecho continental
europeo y a su vez redactar un código penal y de procedimientos, los que entraron en
vigor en el año 1882.
Para la redacción del Código Civil, Boissonade se tomó casi diez años, durante los cuales
fue persistentemente atacado importantes juristas orientación y formación favorable al
Common Law perteneciente a los claustros de la Universidad de Tokio.
Los ataques se focalizaban en la inteligencia que Boissonade no respetaba el Derecho, las
costumbres y la tradición jurídica de la vieja familia jurídica japonesa.
También recibió feroces críticas en la idea que los códigos europeos estaban influenciados
por la religión judeocristiana notoriamente extraña al sentir japonés.
La labor de Boissonade fue interrumpida en 1893 para sustituirlo por una comisión de
expertos que elaboraría uno nuevo. Este nuevo proyecto, revisó gran parte de los trabajos
de Boissonade de escuela francesa, actualizándolo con ciertos principios del Common Law,
sumados a cierta influencia de escuela alemana y del código suizo. Finalmente, este código
ecléctico (consultó casi 30 obras jurídicas europeas de la época) culminó redactado con
mayor influencia alemana y luego francesa.
En ella, los redactores japoneses, dejaron de lado la tradición jurídica japonesa a excepción
de las instituciones de la "casa" (Ie) y algunas pocas relativas al derecho de propiedad.

La casa (ie) en la tradición jurídica del Japón:

Esta institución partía del concepto de jefe de familia en la tradición japonesa. Esta casa se
conformaba por la esposa, los consanguíneos hasta el sexto grado y los afines hasta
tercero, con sus cónyuges. Entre los deberes del jefe de la casa figuraba el procurar el
sustento de todos los miembros. El jefe de casa fijaba domicilio de todos los miembros de
la familia, autorizaba a contraer matrimonio etc.
Las reformas realizadas sobre el ancestral régimen de la casa (ie) en el Código de 1898
fueron más bien tibias, autorizado ciertas libertades y capacidades (aunque restringidas) a
cada uno de los miembros.
En materia de derecho de las sucesiones, también la casa (ie) fue parcialmente reformada,
aunque manteniendo como sucesor de la misma al pariente consanguíneo varón de grado
más próximo, aunque dándole prioridad al más longevo, para el hipotético caso de que
estos fueren varios.

La SGM y la desaparición de la Casa (ie)

Los japoneses, desde tiempos inmemoriales y hasta finalizada la SGM consideraban al

matrimonio y la filiación como obligaciones sociales y culturales en torno a la obediencia
familiar y claramente por fuera de cualquier ámbito de libertad y libre elección.
Luego de la SGM, la nueva Constitución de 1947 (durante la ocupación norteamericana)
fijó criterios jurídicos en base a la libertad e igualdad occidental y con ello se fulminó la
tradición inmemorial de la IE, la que ni siquiera el código civil se había animado a
modificar.
En definitiva, en materia de derecho de familia y sucesiones, se trataba simplemente de
aplicar los principios de dignidad del individuo y la equiparación de sexos.
En definitiva, la nueva constitución, a partir de simples y viejos principios del
constitucionalismo del siglo XIX hirió de muerte la institución de la casa y la concepción
ancestral del matrimonio y los roles asumidos dentro de la familia para todo japonés.

El Derecho japonés actual

La influencia franco-alemana hacia fines del siglo XIX para luego complementarse con el
Common Law norteamericano a posteriori de la SGM colocaron al sistema jurídico del
Japón
dentro de la tradición jurídica de Occidente. Los juristas locales rápidamente adoptaron y
encontraron consistente la mayoría de los institutos de la familia Romano Germánica,
aunque no sin problemas derivados de la concepción paternalista de la cultura ancestral
japonesa (casa - ie). La gran influencia de la tradición jurídica occidental en el Japón lo
colocó rápidamente a la vanguardia de las naciones más desarrolladas del mundo.
El sistema jurídico del Japón actual se basa en el Derecho escrito, con interpretación de
regla de derecho a lo Romano Germánico, fuertemente codificada. De todo su sistema, se
destacan los derechos sociales y su poderosos sistema de seguridad social que ha colocado
a su población dentro de la más longeva del mundo con un amplio régimen de cobertura y
aseguramientos de todo tipo.
Normativa:
Normas laborales básicas: Leyes de Sindicatos; de regulación de las relaciones laborales; de
igualdad de empleo (igual oportunidad- igual remuneración para hombres y mujeres;
promoción del bienestar de las trabajadoras mujeres); de trabajo doméstico; de salarios
mínimos; de compensación para los accidentes laborales; de seguridad en el empleo; de
agencias de colocación de personal temporal, sobre seguridad en el empleo para los
trabajadores de edad avanzada; de promoción del empleo para los discapacitados.
Mediante convenios colectivos o por reglamentos internos en las empresas se regulan las
condiciones de trabajo. El contrato laboral se entiende celebrado por tiempo
indeterminado si no se especifica el período de duración. En los contratos a plazo fijo, el
período máximo permitido es de 3 años, salvo casos excepcionales en los que puede llegar
hasta los 5 años.

El período de prueba es de tres meses:

Jornada y condiciones de trabajo: La legislación fija un límite de 8 horas por día y 40
semanales. En las Pymes la jornada puede llegar hasta las 44 horas semanales. Las horas
extras se encuentran muy difundidas, las mismas sufren un recargo de entre un 25 y un
60% más que el salario mínimo por hora. Sin embargo, se debe aclarar que el cómputo de
las mismas se maneja de manera sumamente flexible lo cual disminuye la incidencia de
horas extras.
Las vacaciones son pagas por 20 días hábiles para aquellas personas con antigüedad hasta
6 años y 6 meses. La licencia por maternidad es de 6 semanas antes y 8 semanas después
del parto, (14 semanas totales). Existen numerosos permisos para cuidado de hijos y
familiares (enfermedad, discapacidades etc.)
El despido, si bien se encuentra permitido, en la práctica es poco habitual en el Japón.
Cuando el empleador necesita disminuir la plantilla de trabajadores, usualmente se usa la
figura de la jubilación anticipada y/o renuncias indemnizadas.
La última gran reforma en materia laboral data del año 2012 a partir de la Ley para la
Estabilización del Empleo de las Personas en edad de Jubilación. La edad de jubilación
aumentará progresivamente para llegar en el 2025 a los 65 años (actualmente 61 años).
Independientemente del acceso al sistema jubilatorio, existen numerosos mecanismos
para emplear a la misma persona más allá de la edad de jubilación mediante condiciones
laborales acordadas entre trabajador y empleador.

Relaciones colectivas; sindicatos; huelga

La tasa de afiliación sindical llega hasta casi el 18% de la nómina total de trabajadores. El
modelo de sindicato por empresa es el más difundido, las huelgas son poco frecuentes.

Derecho de la Seguridad Social: Japón tiene un sistema de seguro universal solidario para
la atención médica pública y un sistema de seguro de jubilaciones y pensiones. Existe
también el seguro de compensación por accidentes de trabajo entre otros aseguramientos
(Seguro de Empleo; Seguros de Sanidad, Seguros de Asistencia Sanitaria y Seguros de
Pensión).
La cobertura de seguro por accidentes cubre todo tipo de enfermedad o accidente a causa
o en ocasión del trabajo y los accidentes in itinere.
El denominado Seguro de Empleo cubre a los trabajadores que se quedan sin empleo por
intermedio de distintas ayudas y subsidios.
Los seguros de Sanidad y asistencia cubren gastos médicos y otros servicios sanitarios y de
bienestar para la ancianidad.
El seguro de pensión de los trabajadores cubre también las prestaciones en caso de
fallecimiento o invalidez.

Sistema Político y Constitucional

Por la Constitución japonesa de 1947, Japón es una monarquía constitucional con un

Parlamento de tipo bicameral (Dieta o Kokai). El Jefe de Estado es el Emperador que
simboliza la unidad nacional.
La Constitución del Japón de 1947 declara que la soberanía reside en el pueblo y afirma el
respecto a los derechos fundamentales del hombre.
También contiene un claro renunciamiento a la guerra. Este giro copernicano hizo mutar al
Japón hacia la democracia quebrando el orden político Meiji basado en el principio del
Emperador como único titular y depositario de la soberanía.
El Emperador es el símbolo del Estado y de la unidad nacional por voluntad del pueblo.
Actualmente, los actos del Emperador necesitan de la aprobación del Gabinete resultando
en definitiva en un rol careciente de facultades en relación con acciones y tareas de
gobierno.
La Constitución contienen un catálogo de Derechos tales como la libertad de expresión, la
no discriminación, la igualdad ante la ley. En cuanto a los Derechos de segunda generación
garantiza las condiciones dignas de salud y educación como un rol activo y esperable por
parte del Estado en promoción a ciertos mínimos del bienestar de todos los japoneses.
La separación de poderes se divide entre los órganos legislativo, ejecutivo y judicial.
La Dieta es el más alto órgano más importante del Estado. La designación del Primer
Ministro, (titular del Poder Ejecutivo), se realiza por mandato de la Dieta. El Primer
Ministro designa a los miembros del Gabinete elegidos entre los miembros de la Dieta.
Se puede decir que el sistema político guarda cierta similitud con el parlamentarismo
clásico, pero a la vez diferente dado que existe la división de los tres poderes del Estado
como en el sistema norteamericano.
La Dieta se divide en Cámara baja o de Representantes, y Cámara alta o de Consejeros.
La Dieta como órgano del poder del Estado está integrada por miembros elegidos de forma
directa por los ciudadanos. El Primer Ministro es elegido por la Dieta entre sus pares. El
Gabinete es el órgano superior del Poder Ejecutivo. El Primer Ministro como líder del
gabinete tiene bajo su control los ministerios y demás órganos del aparato administrativo.
La Corte Suprema del Japón tiene facultad para declarar la inconstitucionalidad de la
ley. Los demás jueces de los tribunales inferiores sólo están sometidos a la Constitución y
las leyes.

El Poder Judicial

Las diferentes jurisdicciones

 Tribunal Supremo Tribunal de apelación final “Jokoku”

 Tribunales Superiores intermedios con jurisdicción territorial en las mayores
ciudades de Japón.
 “Koso”
 Tribunales de Distrito en primera instancia (todas cuestiones penales y civiles) y por
apelación de los decisorios emanados de los Tribunales sumarios.
 Tribunales sumarios unipersonales en primera instancia para casos inferiores a
1.400.000 yenes y los penales por aquellos delitos solo penados con multa o
condenas menores. Como criterio general estos jueces no pueden imponer penas
privativas de la libertad.
 Juzgados de familia de primera instancia y de delincuencia juvenil.

¿A que se denomina sistema jurídico atípico, híbrido o mixto?

Se trata de los Sistemas Jurídicos determinados por dos o más familias tales como Israel,
Japón y Turquía, Sudáfrica, entre otros. El sistema mixto en general combina o
complementa institutos de Romano Germánico con el Common Law o alguna de las dos
familias jurídicas de occidente con tradiciones religiosas, derecho tradicional ancestral o
consuetudinario.

Por su propia mixtura, en principio merecen un tratamiento y estudio por separado ya que
por sus rasgos resultan difíciles de ubicar plenamente dentro de una familia jurídica
determinada en donde la presencia de distintas tradiciones jurídicas se amalgama.
Últimamente la designación de sistema jurídico atípico se viene imponiendo, sin embargo,
mixto, híbrido o compuesto refiere en definitiva a todos aquellos Estados en donde dos o
más tradiciones jurídicas provenientes de las grandes familias se aplican de forma
acumulativa, superpuesta o complementaria en distintos niveles de interacción.
En este proceso de asimilación y modernización de los derechos al modo de la cultura
jurídica europea, encontramos culturas milenarias como la India, la China e Israel, entre
otras tantas que han adaptado su sistema jurídico en mayor o menor medida para recibir
con amplitud la tradición Occidental del Derecho. En este sentido y sin lugar a dudas, la
tradición jurídica occidental conforma un poderoso buque por donde navegan de manea
auspiciosa la cultura y los valores de occidente, acompañado de su última gran evolución,
los DDHH.
Dentro de los numerosos sistemas jurídicos atípicos podemos mencionar la Ciudad Estado
del Vaticano o Santa Sede, Andorra, Suiza, Mónaco, Puerto Rico, Israel.
De todos ellos, resaltaremos tan solo los que la literatura científica menciona como
ejemplos más destacados. La mayoría de ellos los hemos estudiado a lo largo del curso.

Japón:

El japonés, se trata ante todo de un sistema jurídico de derecho escrito hibridado entre la
familia Romano Germánico de forma mayoritaria con influencia del Common Law
norteamericano y en mucha menor medida la tradición jurídica japonesa. En otras
palabras, actualmente no existen dudas sobre la paternidad e influencia directa e indirecta
de la tradición jurídica de occidente con primacía de la familia continental europea, dado
que de manera deliberada durante la era Meiji (1868 – 1912) se encargó de la
modernización de su derecho ancestral encomendándosela a técnicos y juristas franceses.
Esta influencia está presente en la actualidad.
En definitiva, la recepción del Romano Germánico encontró allí una gran recepción,
aunque la dominación norteamericana trajo en su constitución al Common Law
Angloamericano.

El derecho Romano Germánico en Escocia

Perteneciente a la isla de Gran Bretaña, Escocia fue un reino independiente hasta que el
Acta de Unión estableció el Estado del Reino Unido de Gran Bretaña, Gales e Irlanda del
Norte. Sin embargo, la unión no alteró grandemente el sistema jurídico escoces que en la
actualidad permanece distinto al de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte. A diferencia del
resto del Estado británico, Escocia pertenece a grandemente a la tradición Romano
Germánica, aunque con influencias del Common Law por lo que podría ser ubicado como
sistema jurídico atípico, mixto o híbrido.
Para entender Escocia, debemos tener presente que el estado plurinacional se denomina
Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, con cuatro naciones que la integran
(Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte) reunidos por un mismo monarca hereditario
como Jefe de Estado y representante de la unidad del reino. Cabe aclarar que ninguna de
las cuatro naciones es independiente, todas forman parte de un solo estado soberano en
donde una de sus naciones (Escocia) destaca por no seguir estrictamente el Common Law
clásico que mayoritariamente rigen en el resto del Estado Según Ricardo Ginés García, la
recepción del Derecho Romano Germánico en Escocia tiene directa relación con la
formación de sus abogados, capacitados en las grandes universidades del continente,
(París, Orleans, Utrecht y Leiden) quienes regresaron a su país empapados del Derecho
continental. Estos operadores jurídicos, a posteriori incorporaron sus saberes a la
legislación escocesa, superando así las numerosas reglas que su derecho consuetudinario
no le otorgaban.

Otros sistemas jurídicos

El Derecho Romano Germánico en Sudáfrica

Conforme a su historia de dominación y ocupación colonial europea, el Derecho Romano

Germánico de influencia colonial holandesa permaneció sin alteraciones hasta el año 1814
con la llegada de los británicos. De allí en más, el Derecho Romano Germánico con
influencia de la Holanda romanista se combinó con el derecho inglés derivado de la
tradición Common Law

El Derecho Romano Germánico en la provincia de Quebec, Canadá

El sistema jurídico del Canadá tiene su origen en la colonización y conquista europea

durante los siglos XVII y XVIII. Luego de la victoria de los ingleses sobre los franceses en
Quebec en 1759, el país pasó quedó prácticamente regido por el Common Law, salvo
Quebec donde se consolidó el derecho civil basado en el código napoleónico francés. En
otras palabras, dentro del Canadá, la mayoría de los estados pertenecen a la tradición
familiar del Common. Quebec, en contraposición con el resto del Canadá ha conservado
dentro del Derecho Privado la tradición Romano Germánica dada su historia y población e
historia ligada a la presencia francesa en la región.
El sistema jurídico es codificado y de ley escrita con reglas de derecho típica del Romano
Germánico. Sin embargo, se verifica alguna influencia de Common Law, dado que la
mayoría de las provincias de la unión federal pertenecen a su tradición jurídica.
El Código civil de Quebec entró en vigencia en 1866 con numerosas modificaciones. Los
tribunales de justicia de la región, en materia de Derecho Privado (civil y comercial)
resuelven las cuestiones y controversias dentro del marco del derecho civil como en
cualquier Estado perteneciente al Romano Germánico.
En síntesis, en las provincias con mayorías anglófonas se utiliza el Common Law de filiación
británica y en la única de mayoría francófona el derecho privado y la tradición jurídica
continental europea de ascendencia francesa.

El Derecho Romano Germánico en Louisiana (E.E. U.U.)

Dentro del Common Law norteamericano, el derecho del Estado de Louisiana pertenece a
la tradición Romano Germánica basado en los derechos francés y español. Louisiana, en
contraposición con los otros cuarenta y nueve estados de la unión que se rigen por el
Common Law, se afirma en el derecho continental y posee un código civil, aunque
influenciado en alguna medida por el Common Law
La India: Common Law, el derecho islámico y el ancestral hindú

Si bien existe un sistema jurídico importante basado en el Common Law, el derecho de la

India es actualmente claramente híbrido. Como estudiamos, en el año 1950 se redactó la
constitución y se intentó preservar el Derecho anglo-hindú que de alguna manera había
legislado con aciertos y errores durante tres siglos, los que habían decantado y pacificado
en alguna forma siglos de choques entre cientos de culturas milenarias. La numerosa
población de origen hindú y musulmana lo colocan claramente como atípico o híbrido.

China, un país dos sistemas

China tomo contacto con Occidente a partir de la “Guerra del opio” (1839 y 1842). Las
elites chinas ordenaron la modernización de su Derecho para abandonar su arcaico
Derecho ancestral. Para ello, los comisionados se basaron en el Código Civil francés,
alemán, y en el Código Suizo de las Obligaciones de 1911. Sin embargo, dicho proceso fue
abortado por la fundación de la República Popular China en 1949 que abrió el camino a la
familia socialista de corte marxista leninista.

Sin embargo, su forma atípica de interpretar a la Familia Socialista bajo criterios de libre
mercado y el sistema jurídico basado en la idea de “un país dos sistemas” contiene
también disposiciones jurídicas aplicables para Hong Kong y Macao. En Hong Kong bajo un
sistema de Common Law y en Macao el Romano Germánico.

Israel:

El sistema jurídico de Israel es una hibridación entre Common Law anglosajón y el Romano
Germánico sumado, aunque en menor medida a la tradición jurídica religiosa del Derecho
Hebreo y otras confesiones, en especial en algunas cuestiones relativas al derecho de
familia y al sucesorio.
La característica principal del sistema jurídico israelí es el gran cuerpo legislativo que se
desarrolló desde 1948. El principio del Stare decisis es ampliamente conocido. El
matrimonio y el divorcio están bajo el ámbito jurisdiccional de los tribunales religiosos
para casos de judíos, musulmanes, drusos y cristianos.
Los alimentos, custodia y adopción también es materia propia para las comunidades
religiosas en tribunales rabínicos judíos; cortes musulmanas de la sharía, cortes religiosas
drusas; cortes eclesiásticas de las diez comunidades cristianas reconocidas en Israel.
FIN