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METODOLOGIA
UNIDAD 1: LA CIENCIA Y EL MÉTODO
CIENTIFICO
1.1 Conocimiento. Conocimiento científico. Verdad. La
concepción tradicional de la ciencia. Contexto de
descubrimiento y contexto de justificación.
El lenguaje es el instrumento del que nos valemos para tratar con la realidad y nos posibilita
aprovecharla, modificarla o adaptarnos a ella, y para ello es necesario conocerla.
HAY SABERES Y SABERES: ¿Que significa saber o conocer algo? Conocer es tener una
creencia verdadera justificada. Veamos algunos ejemplos; “se esquiar”, “Roberto sabe que
el cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos”; “mi tío
sabe jugar al ajedrez”; “sé que algún día seré medico”, “conozco a la novia de mi
hermano”, “Benjamín conoce las islas como la palma de su mano”. Advertimos que usamos
saber y conocer de la misma forma, y en los mismos casos, por lo que su significado parece
ser el mismo. Pero las cosas se ponen más complicadas cuando tratamos de analizar que
tienen en común los distintos usos de saber y conocer en los ejemplos mencionados.
Existen diferentes tipos de conocimiento:
CONOCIMIENTO DIRECTO: Cuando existe una relación directa entre el sujeto
cognoscente (conocedor) y el objeto de su conocimiento. Implica poder enunciar
proposiciones verdaderas acerca de algo, por ejemplo: “Conozco Barcelona”.
HABILIDAD: Hace referencia a que somos capaces de hacer algo, es decir, que somos
hábiles para hacer ciertas cosas, por ejemplo: “Se cocinar”.
CONOCIMIENTO PROPOSICIONAL: Por un lado, se hace referencia al estado de las
cosas y por el otro en saber distinguir las proposiciones verdaderas de las falsas, por
ejemplo: “Ushuaia es la capital de Tierra del Fuego” o “El radio de la Tierra es de 6370
Km”. ESTE TIPO DE CONOCIMIENTO ES EL QUE NOS INTERESA EN LO QUE
RESPECTA AL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO.
El conocimiento proposicional debe reunir tres condiciones:
a) x cree que p (condición de creencia)
b) p es verdadero (condición de verdad)
c) x tiene pruebas de la verdad de p (condición de prueba)
Aunque se den las tres condiciones puede no tratarse de un conocimiento
proposicional (caso Gettier). PARADOJA DE GETTIER: Postula que estos requisitos
son necesarios, pero no siempre son suficientes para alcanzar el conocimiento: En
ocasiones (ejemplo del espejismo) podemos acceder a la verdad a partir de una falsa
creencia justificada, en esos casos, puede entrar a jugar el azar y la suerte.
La condición de creencia exige que la persona que emite el enunciado lo crea en el sentido
que está convencido del mismo. Sin embargo, el hecho de creer o estar convencido no es
suficiente, ya que se puede creer algo falso. Un ejemplo de esa afirmación es que en la
antigüedad se creía que la Tierra era plana.
SE PUEDE CREER ALGO FALSO, PERO NO SE PUEDE SABER ALGO FALSO.
SABER IMPLICA CREER EN ALGO VERDADERO.
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KANT plantea que los juicios SINTÉTICOS A PRIORI son los que conforman la ciencia:
SINTÉTICOS porque captan la información a través de los sentidos e informan, y A
PRIORI porque utilizan la razón y son universales y necesarios.
Desde el punto de vista del Idealismo dialéctico, HEGEL postulaba que tanto el sujeto
como el objeto tienen una relación dialéctica, sin que uno se reduzca al otro.
Por su parte, una forma extrema de idealismo, el Solipsismo, plantea que el mundo es una
mera ilusión o construcción de nuestro espíritu y que sólo conocemos lo que construimos
en nuestra mente.
Existe una realidad que espera ser conocida, de la cual hemos restringido el significado del
término “conocimiento” a conocer la verdad de las proposiciones descriptivas de esa
realidad. Afirmar que una creencia es verdadera depende de la concepción de verdad que se
presuponga. Las concepciones clásicas de verdad se representan en las siguientes teorías:
TEORÍA DE VERDAD COMO CORRESPONDENCIA: la verdad de una proposición
consiste en su correspondencia con los hechos, es decir, el mundo proporciona las entidades
que explican la verdad. Desde la mirada del Atomismo lógico, se produce un isomorfismo
entre la estructura de la proposición y la estructura del hecho (Russell, 1904). Por su parte
Austin (1950) plantea que la correlación no dependía del isomorfismo entre las palabras y
el mundo, sino que la correspondencia entre las palabras y los hechos era un tipo de
relación puramente convencional entre las palabras y el mundo. En definitiva, su impronta
es ontológica.
SÍNTESIS:
➢ Una proposición es verdadera si se corresponde con un hecho. Por ejemplo: Raúl usa
bigote (es verdadera cuando Raúl usa bigote y falsa si no lo usa).
➢ No puede haber proposiciones negativas: una proposición que se niega no existe.
TEORÍA DE VERDAD COMO COHERENCIA: la verdad de una proposición consiste
en su coherencia con cierto conjunto de proposiciones. La coherencia se produce si es
implicada por otras del conjunto o si existe apoyo explicativo mutuo entre las proposiciones
de un conjunto.
Bradley (1914), Neurath (1932), Rascher (1973), Daver (1974).
Las teorías de la coherencia fueron propuestas por autores como Bradley y también por
algunos positivistas lógicos y críticos del idealismo como Neurath. La coherencia cumple
un papel esencialmente epistemológico.
SINTESIS:
➢ Una proposición es verdadera porque es coherente con un conjunto de proposiciones.
Por ejemplo: “Raúl usa bigote, es verdadera porque no contradice ninguna otra proposición
y además se sustenta en algunas de estas.
TEORÍA PRAGMÁTICA DE LA VERDAD: esta teoría tiene puntos de contacto tanto con
la teoría de la coherencia como con la teoría de la correspondencia.
La verdad de una creencia se manifiesta no sólo porque sobrevive a la prueba de la
experiencia, sino por su coherencia con otras creencias.
En la teoría pragmática de la verdad una proposición es verdadera cuando resulta práctica
para determinado objetivo. Por ejemplo, el agua hierve a 100°C porque se adoptó un
sistema de medición que utilizamos para afirmar ese enunciado. Ese sistema de medición se
aplica por su utilidad.
Debe ser de utilidad respecto de unos enunciados y no de otros.
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Si alguien afirma ante nosotros la verdad de cierta proposición y le preguntamos cómo sabe
lo que dice saber, podemos obtener diferentes respuestas:
a) Lo he visto: se apoya en la experiencia, sabemos de algo por la experiencia, lo hemos
visto, escuchado, tocado, etc.
b) No lo he visto, pero estuve en situaciones semejantes y en todas ocurre lo mismo:
nuestro interlocutor no conoce aquí por experiencia la verdad de la proposición que
anuncia, pero si conoce por la experiencia, la verdad de otras proposiciones referidas a
casos semejantes. El proceso por el cual se pasa del conocimiento de unas verdades al
conocimiento de otras se llama razonamiento, un razonamiento empírico, basado en la
experiencia.
c) Es el resultado de mis cálculos y puedo demostrarlo: estos conceptos se hallan
integrados en sistemas, dentro de los cuáles las proposiciones que de ellos participan
pueden demostrarse por cálculos a partir de otras proposiciones, es un razonamiento
llamado formal.
d) Me lo dijeron o lo leí: apela al argumento de autoridad, se ha recibido el conocimiento
de un tercero. Pero el valor de este tipo de experiencia depende enteramente del valor del
conocimiento del tercero.
e) No podría explicarlo, lo siento dentro de mí: se trata aquí del recurso de la intuición.
Algunos filósofos han afirmado que toda proposición no contrastable con la realidad carece
de significado. La intuición es un mero estado mental, una creencia, no un conocimiento.
f) Mire, es cuestión de fe, y yo tengo fe: consiste en creer, por la propia fuerza del espíritu,
aquello de lo que no se tiene pruebas. La fe mientras carece de pruebas suficientes, es mera
creencia, y cuando las adquiere se transforma en saber, en conocimiento.
CONOCIMIENTO NECESARIO Y CONOCIMIENTO EMPÍRICO
Las proposiciones descriptivas pueden ser verdaderas según distintos modos. VERDADES
NECESARIAS: las proposiciones que describen estados de cosas lógicamente necesarios,
cómo “todas las tías son mujeres”, no pueden ser falsas en ningún modo posible, y por ello
son llamadas necesarias. Cuando una proposición es necesaria, decimos de ella, que es
cognoscible a priori (necesaria a priori), es decir, cuando se puede establecer su verdad o
falsedad independientemente de la experiencia. Las proposiciones a priori no contienen
información sobre la realidad, ya que su verdad o su falsedad no dependen de ella.
AUTOCONTRADICTORIAS: Este tipo de proposición es cognoscible a priori, porqué
su verdad o falsedad se puede establecer independientemente de la experiencia, la verdad
de: “todas las tías son mujeres”, va a depender de la definición de tía.
VERDADES CONTINGENTES O VERDADES DE HECHO: son aquellas
proposiciones que describen estados de cosas lógicamente posibles, pero no lógicamente
necesarias y pueden ser verdaderas, pero también pueden ser falsas. Por ejemplo “tengo un
perro pequinés”. No se trata de que pueden ser verdaderas y falsas a la vez, sino, de que a la
vez pueden ser verdaderas o falsas. Las proposiciones que enuncian verdaderos
contingentes se llaman a posteriori, son todas aquellas cuya verdad o falsedad no se
establece a priori. Su verdad o falsedad va a depender de cuestiones de hecho, y para
conocerlas es preciso recurrir a la experiencia. Suele llamarse también conocimiento
empírico, nacido de la experiencia. Una proposición contingente verdadera proporciona
información sobre la realidad, es decir un conocimiento empírico.
PROPOSICIONES ANALITICAS Y SINTÉTICAS (GUIBOURG CAP 2)
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Fue KANT quien propuso la distinción entre analítico y sintético, y la distinción entre a
priori y a posteriori.
ANALÍTICAS: un enunciado es analítico, si es verdadero en virtud del significado de sus
términos. Los enunciados analíticos hablan solo sobre el significado de los términos, no
dicen nada acerca del mundo, no tienen contenido factico. Son proposiciones que describen
estados de cosas lógicamente necesarios, cómo “todas las tías son mujeres”; “una jirafa es
una jirafa”, son necesarias porqué su conocimiento ES COGNOSCIBLE A PRIORI, se
limitan a analizar el predicado contenido en el sujeto. Así cuando afirmamos “todo
triangulo es una figura de tres lados”, eso es un anunciado analítico ¿Por qué? Porque al ser
una figura de tres lados forma parte del significado del término triangulo. Tales
proposiciones a partir de Kant suelen denominarse analíticas.
SINTÉTICAS: en los enunciados sintéticos encontramos un contenido factico, que va más
allá de los significados de los términos. Estos enunciados nos dicen algo acerca del mundo.
Las proposiciones empíricas, contingentes o de hecho no se limitan al análisis del sujeto ni
el predicado, sino que recurre a dos conceptos y los convierte en parte de un todo, por
ejemplo “todos los argentinos son alegres”, opera una síntesis entre argentino y alegre para
construir a partir de ellos una afirmación que no se hallaba contenida en ninguno de ellos y
SON COGNOSCIBLES A POSTERIOR según la realidad de los hechos que describen.
Otro ejemplo serio; “la tierra gira alrededor del sol”. Este sería un enunciado sintético. Las
proposiciones de esta clase se llaman sintéticas.
A PRIORI Y A POSTERIORI (GUIBOURG CAP 2)
Si bien A priori y A posteriori significan literalmente anterior y posterior, ese no es el
sentido que le atribuía Kant a estos términos.
A PRIORI: Kant entendía a priori por el tipo de conocimiento que es independiente de la
experiencia, entendiendo por experiencia, la experiencia sensorial, es decir, las
observaciones que podemos realizar a través de nuestros sentidos. Todos los enunciados
analíticos, son entonces, a priori.
A POSTERIORI: son afirmaciones que no se pueden justificar sin recurrir a la
experiencia. Al conocimiento a posteriori, que depende de la experiencia, se lo suele llama
también conocimiento empírico. Si tomamos otra vez el enunciado que afirmaba que “la
tierra gira alrededor del sol”, la verdad de ese enunciado no se puede probar citando o
refiriéndonos al significado del término de tierra, sol, girando. Sino que es necesario
realizar ciertas observaciones astronómicas. -Se han examinado dos maneras de clasificar
las proposiciones: según una de ellas, hay proposiciones necesarias a priori y contingentes a
posteriori; según la otra hay proposiciones analíticas y sintéticas. Hasta ahora hemos
partido de la base de que las proposiciones analíticas son a priori y que las sintéticas son a
posteriori; que las proposiciones a priori son analíticas (con inclusión de las tautologías) y
que las proposiciones a posteriori son sintéticas. Hay una discusión filosófica, que plantea
el siguiente interrogante: ¿es posible que haya enunciados sintéticos a priori?, los
enunciados sintéticos ¿son todos a posteriori?: Kant pensaba que hay un ámbito del
conocimiento que puede ser sintético y a priori. A los que admiten esta tesis se los llama
RACIONALISTAS. Y a los que rechazan la posibilidad de enunciados sintéticos a priori
se los denomina EMPIRISTAS. El empirismo podría resumirse en la formula según la
cual, lo sintético a priori, no existe. La clasificación a priori y a posteriori, se refiere al
modo de verificar una proposición, mientras que la clasificación analítica/sintético se dirige
a las causas de que tengamos que recurrir a aquellos modos de verificación.
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(Texto de Pardo): “En síntesis, el conocimiento científico, según la visión más usual que
en la actualidad se tiene de él, posee las siguientes características: -Fundamentación
(coherencia lógica y contrastación empírica) -Sistematicidad -Capacidad explicativa y
predictiva (mediante leyes) de la realidad -Carácter crítico -Ambición de objetividad”
1.2) EL MÉTODO CIENTÍFICO. MÉTODOS
PROBABILÍSTICO E HIPOTÉTICO DEDUCTIVO.
MÉTODO Y MATRIZ DISCIPLINAR. EXPLICACIONES
CAUSALES Y NO CAUSALES.
El método científico es el conjunto de procedimientos a través de los cuales se someten a
pruebas nuevas proposiciones científicas. Su objetivo es averiguar la verdad de las
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E incluso:
La Cordillera de los Andes es alta
El río de la Plata es ancho
Argentina y Bolivia son países limítrofes
No todo razonamiento que lleve (ocasionalmente) de premisas verdaderas a una
conclusión verdadera es válido.
No todo razonamiento deductivo va de lo general a lo particular. A menudo pasa de lo
general a lo general:
Todos los ecuatorianos son americanos
Todos los quiteños son ecuatorianos
Todos los quiteños son americanos
También puede deducirse de lo particular a lo particular:
Si Patricio habla, Aníbal lo pasa mal
Patricio habla
Aníbal lo pasa mal
EL INDUCTIVISMO
No preserva la verdad, sólo da un margen de probabilidad, en cambio el método de
deducción sí, siempre que las premisas sean verdaderas, la hipótesis también lo será. Se
parte de un problema, mientras se establece el problema científico se van ensayando
respuestas provisionales, hipótesis preliminares. O sea que LA CIENCIA para EL
MÉTODO DEDUCTIVO parte de problemas ante los cuáles los científicos proponen
hipótesis cómo intento de solución, con la experimentación no se verifica la hipótesis sino
sus consecuencias. Sí es posible comprobar un gran número de sus consecuencias, la
hipótesis tendrá un fuerte grado de confirmación. Pero si el enunciado observacional resulta
falso, la hipótesis habrá quedado refutada.
CONCEPCIÓN TRADICIONAL DE LA CIENCIA Y MÉTODO
INDUCTIVO (PARDO)
SE DENOMINA CONCEPCIÓN TRADICIONAL DE LA CIENCIA a una visión
inductivista un tanto ingenua que planteaba que el conocimiento comienza con la
observación de ciertos hechos y a partir de varias observaciones se construyen hipótesis. A
su vez está concepción planteaba la existencia de un único método de acceso al
conocimiento científico. Se pasa de enunciados observacionales particulares, de varias
observaciones a la ley científica, a enunciados generales. Ese pase de observaciones
individuales a leyes generales SE LLAMÓ INDUCCIÓN.
EL METODO INDUCTIVO:
Se trata de que las hipótesis se infieran de datos recogidos previamente, por medio de una
inferencia inductiva. La inducción, es un tipo de razonamiento que, a diferencia de la
deducción, nos lleva de premisas sobre casos particulares a una conclusión cuyo carácter es
una ley o principio general, es decir, que solo se llegara a la formulación de hipótesis
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A2 es B Enunciados observacionales
A3 es B
Todo A es B Enunciado general o hipótesis
La conclusión es probable: puede que llegue a ser falsa, aunque siga el procedimiento.
PRINCIPIO DE INDUCCIÓN: Se necesita observar una gran cantidad de A en muchas
circunstancias, y evaluar si todas las A poseen la característica B. Para así poder decir que
es verdadero que todas las A poseen B.
● Vaguedad: En su formulación no define cual es la gran cantidad de observaciones
necesarias.
● Cree que hay observación neutral: Cree así poder llegar a la verdad, y esto es erróneo,
porque toda observación está cargada teóricamente. Así que no se puede llegar a una teoría
sin carga emocional, teórica o ideológica.
● No se puede justificar: No se lo puede justificar al método inductivo diciendo que este
es utilizado porque siempre funciona.
INDUCCIÓN COMPLETA: Es el único caso de verdad completa. Esta inducción se da
cuando podemos observar todos y cada uno de los elementos del universo, respecto del
tema que queremos formular la generalización.
CRÍTICAS AL INDUCTIVISMO
a) Crítica de legitimidad del procedimiento (Russell): puede que las premisas sean
verdaderas y la conclusión falsa; No queda claro si la cantidad de enunciados
observacionales es suficientemente amplia.
b) Críticas a la prioridad de los datos observacionales (respecto de las hipótesis):
1°) Debe haber una hipótesis para guiar la investigación;
2°) Una investigación jamás podrá ser pura, siempre estará condicionada por la
subjetividad.
Pese a las críticas, la inducción es importante para hacer suposiciones y generalizaciones a
veces en la ciencia y en la vida cotidiana.
Toda observación está condicionada por factores históricos, lingüísticos y culturales.
CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE
JUSTIFICACIÓN
Otra distinción que incorporo el círculo de Viena, a partir de la década del 30, fue el
contexto de descubrimiento y el contexto de justificación. En la ciencia, en el conocimiento
científico hay dos momentos, uno que tiene que ver con los elementos y circunstancias que
están presentes en el proceso de conocimiento científico; aspectos sociológicos, históricos,
personales, culturales, etc., que inciden, este sería EL CONTEXTO DE
DESCUBRIMIENTO científico, y otro momento que tiene que ver con las razones para
considerar justificada una teoría científica, las nociones de verdad, sí el método utilizado es
riguroso, sí es aceptable o no, y ese es EL CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN. Cómo se
llegó al descubrimiento y sí hay razones para considerar justificada esa proposición
científica. Ellos plantean está demarcación, pero dicen que de lo que se tiene que ocupar la
filosofía de la ciencia es sólo del contexto de justificación y que el contexto de
descubrimiento era sólo importante para las ciencias cómo la sociología, historia, etc. LO
CIENTÍFICO PARA ELLOS PASA POR EL CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN.
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llamadas comúnmente «genéticas» y se las ha presentado tanto para entes animados como
inanimados, tanto para características individuales como para características de grupo
(ejemplo: ¿Por qué la lengua inglesa actual tiene tantas palabras de origen latino? La tarea
de las explicaciones genéticas es determinar la secuencia de sucesos principales a través de
los cuales un sistema originario se ha transformado en otro posterior. Las premisas
explicativas de tales explicaciones, por lo tanto, contendrán necesariamente un gran número
de enunciados singulares acerca de acontecimientos pasados en el sistema en investigación
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Karl Popper consideró que no, que nunca es posible. Y esa explicación lógica se funda, en
lo que se denomina la asimetría entre la verificación y la refutación.
FALSACIONISMO:
En lo concerniente a la justificación o validación existe una variante del método hipotético
deductivo: el Falsacionismo, siendo K. Popper su principal representante. No es posible
confirmar una afirmación universal, sólo es posible refutarla, por la asimetría entre
verificación y refutación. Se puede probar la falsedad de una hipótesis, no es posible probar
su verdad.
Lógica válida de
razonamiento – Modus Lógica inválida de
Tollens razonamiento (verificación)
(refutación)
- Si la hipótesis es verdadera, se espera que - Si la hipótesis es verdadera, espero que la
la consecuencia observacional sea consecuencia observacional sea verdadera
verdadera - Se da que la consecuencia observacional
- No se da que la consecuencia es verdadera
observacional sea verdadera LA HIPÓTESIS ES VERDADERA
LA HIPÓTESIS NO ES VERDADERA (conclusión)
(conclusión)
Ej. Ej.
- Todos los cisnes son blancos, entonces - Si llueve me mojo
voy a ver cisnes blancos - Me mojo
- Veo un cisne negro SI LLUEVE ME MOJO
NO TODOS LOS CISNES SON
BLANCOS
El razonamiento es inválido debido a la
falacia de afirmación del consecuente,
“puede que me moje, aunque no llueva”.
Popper dice que de lo único que podemos Ahora analizaremos la situación opuesta.
estar seguros es de la refutación de una ¿Qué pasa si la consecuencia
teoría, porqué existe una asimetría entre observacional resulta verdadera? Si no nos
refutación y confirmación: la contrastación topamos con un cisne negro sino con un
de una hipótesis se realiza a través de los cisne blanco ¿nos podríamos sentir
enunciados verificables implicados satisfechos como científicos? Por qué
lógicamente en ella. Luego sí la obtuvimos el resultado que esperábamos,
consecuencia observacional resulta falsa, que verifican que conformarían en algún
la hipótesis quedara refutada y si resulta sentido el enunciado todos los cisnes son
verdadera quedara confirmada. blancos. EN REALIDAD, NO POR QUE:
Esquema lógico es: Esquema lógico de la VERIFICACION:
SI H entonces o MODUS TOLLENS
~O__________ (RAZONAMIENTO VALIDO) SI H entonces O FALACIA DE LA
~H O____________ AFIRMACION DEL
Aquí vemos el caso en que la experiencia H CONSECUENTE
refuta un enunciado observacional y el (RAZONAMIENTO
INVÁLIDO)
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podemos probar por medio de un razonamiento deductivo que una ley científica es
verdadera. Y ¿por qué? Porque justamente la forma lógica que corresponde a la verificación
o justificación de una hipótesis constituiría un razonamiento invalido. De ahí que, Popper
afirmaba: “no podemos probar la verdad de una ley partiendo de los enunciados
observacionales pertinente, si podemos demostrar su falsedad”.
CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS (GUIBOURG CAP 3)
Existe una clasificación comúnmente aceptada, que parece aconsejable por su objetividad y
por su utilidad. Ella divide en dos el conjunto de las ciencias y las agrupa en ciencias
formales y ciencias empíricas (o fácticas). Ciencias tales como la geología, la zoología, la
acústica y la sociología se llaman fácticas o empericas porque su objeto se compone de
hechos: La geología estudia las rocas y las capas de la corteza terrestre; la zoología, los
animales; Todos estos son hechos que pueden verse, tocarse o al menos observarse por
algún medio sensorial (y por esto, las ciencias que los estudian se llaman también
empíricas). El investigador siempre pone algo de sí en la percepción del objeto que observa
y en la elaboración de los datos de su percepción.
El objeto de las ciencias formales, en cambio, no forma parte de la realidad sensible (sea
ésta apreciada como se quiera), ya que está constituido por conceptos abstractos, elaborados
directamente por la mente del hombre. Ciencias formales son la aritmética, la geometría, la
lógica, que estudian las propiedades de los números, las características de las formas y las
relaciones entre proposiciones o la estructura de éstas. Se dirá que el objeto de una ciencia
formal no es una simple construcción mental, ya que guarda una importante relación con la
realidad.
Esta diferencia en el objeto incide, en la fuente de la que cada ciencia obtiene, los
conocimientos que la componen. Las ciencias fácticas deben investigar hechos, y por lo
tanto su fuente principal es la experiencia. De aquí su calificación como ciencias empíricas.
Las ciencias formales, en cambio, buscan y manejan proposiciones a priori: su fuente
básica es el razonamiento. Sería un error, sin embargo, pensar que la ciencia empírica
reposa únicamente sobre la experiencia. Esta proporciona los datos básicos, pero a partir de
esos datos se construyen otros conocimientos; y el método que permite obtener nuevos
conocimientos a partir de la verdad de ciertas proposiciones ya conocidas es siempre alguna
forma de razonamiento.
La verdad empírica reposa en la correspondencia de la proposición con la realidad. La
verdad de las ciencias empíricas es siempre provisional: vale como tal mientras nuevas
investigaciones no vengan a refutar las proposiciones generales que creíamos verdaderas.
Un conocimiento empírico, por lo tanto, difícilmente podrá ser verificado de un modo
absoluto: cada una de nuestras observaciones tiende a confirmarlo. Pero siempre quedará en
el horizonte la aparición de nuevas observaciones la refuten. Confirmación y refutación
son, pues, los modos (falibles en su conjunto) de demostrar la verdad de las proposiciones
generales que integran una ciencia empírica. La ciencia empírica habla de los hechos,
extrae de ellos conocimientos generales y permite por lo tanto comprenderlos, explicarlos,
predecirlos y, en definitiva, manejarlos. EL EMPIRISMO LOGICO
A continuación, analizaremos cómo en el marco de las ciencias empíricas se fueron
postulando diferentes criterios para diferenciar el conocimiento científico de otros tipos de
conocimientos. Lo que se conoce como EL PROBLEMA DE LA DEMARCACIÓN.
Parece haber un acuerdo en que la ciencia empírica se caracteriza por ser tanto descriptiva
como teórica. La ciencia es descriptiva porque se encarga, se ocupa, del descubrimiento de
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hechos. Pero también es teórica por desarrollar teorías e hipótesis para explicar fenómenos
específicos. EL EMPIRISMO LÓGICO: En el periodo de entre guerras tuvo en su
apogeo una corriente denominada Empirismo Lógico, que tomo como base tiene la visión
inductivista, y centro su visión en la forma lógica que existe, a su entender, entre la teoría y
la observación. El empirismo lógico abarca, sobretodo, lo que se conoce como el “Círculo
de Viena”, con autores como Carnap, Schlick, Neurath; y la “Sociedad Berlinesa de
Filosofía Científica” con autores como Reichenbach, Hempel. Al empirismo lógico le
interesaba analizar los mecanismos o los pasos que tenían que ver con la validación de las
teorías científicas, la justificación de las teorías científicas. Por ejemplo, Hempel, como
parte de esta tradición, afirmaba que el inductivismo en su versión más básica o ingenua, no
era posible o no era viable ¿por qué? Porque según su entender, no puede darse el caso que
podamos reunir todas las observaciones posibles, como punto de partida del conocimiento
científico. Y ¿Por qué? Porque las observaciones posibles son prácticamente infinitas.
Entonces él decía: “en la ciencia del conocimiento científico no necesita hechos, necesita
hechos relevantes”. Y ¿de dónde surge la relevancia de un hecho? Solo una teoría o
conjunto de hipótesis que intentan dar solución a un problema específico pueden establecer
el criterio de relevancia que me permita distinguir entre hechos relevantes de hechos pocos
relevantes o incluso insignificantes. Por eso que, el empirismo lógico, descarta que las
hipótesis aparezcan recién en un tercer momento, Sin embargo, le otorga un lugar a la
inducción, porque la inducción seria o serviría para contrastar teorías. Por eso que, para los
empiristas lógicos, la formulación de una hipótesis es un proceso creativo, que implica
establecer conjeturas como intento de resolver un problema. Otro elemento central, de las
preocupaciones empiristas del empirismo lógico, tienen que ver con el determinado criterio
de demarcación, que no es otra cosa que la preocupación por establecer de qué manera
podemos diferenciar el conocimiento científico de otro tipo de conocimientos. Y el criterio
al que va a recurrir el empirismo lógico o que va a proponer el empirismo lógico, es el que
se conoce como el criterio empírico de significado. Según este criterio de demarcación,
solo se puede considerar significativo a un enunciado si, y solo si se puede probar su verdad
o su falsedad mediante la experiencia. Es decir, se sabe si un enunciando es verdadero o
falso si se conocen las condiciones bajo las cuales el enunciado es verdadero o falso. Por
ejemplo, para el empirismo lógico los enunciados de la metafísica serian asignificativos.
Otra de las consecuencias, del principio de la verificación del criterio emperico del
significado, es que los enunciados de la ética tampoco serian susceptibles de verdad o
falsedad. Porque serian simplemente expresiones de sentimientos. Lo que denominaríamos
un no cognoscitivismo en meta ética.
Hempel marcaba que la explicación científica siempre tenía que satisfacer dos requisitos.
En primer lugar, EL REQUISITO DE RELEVANCIA EXPLICATIVA. Es decir, la
información que suministra toda explicación tiene que ser un buen argumento para creer
que el fenómeno, que trata de ser explicado tuvo lugar o tiene lugar. En segundo lugar, el
otro requisito que tiene que tener toda explicación científica, es EL REQUISITO DE LA
CONTRASTABILIDAD, que afirma que los enunciados que conforman una explicación
de tipo científico deben poder ser contrastados empíricamente. Vinculado con el criterio de
demarcación, también se desprende una tesis que fue central para el empirismo lógico, que
es la tesis de la unidad de la ciencia. La idea de la unidad de la ciencia, es entendida en un
término tal, que, en el marco de las ciencias empíricas, las ciencias tienen que construir
conocimientos sin metafísica. Ahora, la unicidad de la ciencia no implicaba afirmar que el
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contenido de las teorías y de los conceptos teóricos debían ser todos uniformes, sino que
tanto el método, como el lenguaje, en el espectro de las ciencias empíricas en general, esto
es las naturales y sociales, tenían que desarrollarse en términos de explicación.
1.3 CIENCIA Y RACIONALIDAD. LA OBJETIVIDAD
DE LA CIENCIA. PROGRESO. CIENCIA Y
SOCIEDAD.
EL PROGRESO DE LA CIENCIA
El concepto de progreso en la ciencia puede tener diferentes significados, según qué
aspecto del conocimiento estemos analizando (económico, profesional, metodológico,
tecnológico, el impacto social del conocimiento científico, etc.). El concepto de progreso es
un concepto de naturaleza normativa o axiológica, que significa que, si se pasa de la
situación A, a, la situación B, B constituye una mejora respecto de A en virtud ciertos
criterios o estándares. El empirismo lógico pensaba que el progreso de la ciencia era lineal,
era continuo y era acumulativo. La idea de que una nueva teoría constituye un progreso
respecto de otra puede establecerse porque se asumen ciertos criterios, como por ejemplo
los que postulaba Hempel, la contrastabilidad o la relevancia explicativa.
Con Popper, con el falsacionismo, se comienza a abandonar la idea de que la ciencia es o se
construye simplemente estableciendo o sumando nuevas verdades a las anteriores, esta idea
acumulativa. ¿Por qué? Porque Popper consideraba que la ciencia progresaba, progresa, por
conjeturas y refutaciones.
La ciencia intenta resolver problemas asociados con la explicación del comportamiento, la
realidad de algún aspecto del mundo o del universo, y los científicos ¿Qué es lo que hacen?
Proponen hipótesis como soluciones al problema. Las hipótesis conjeturadas son sometidas
a la crítica, a la contrastación y algunas de esas hipótesis, de esas conjeturas van a ser
rápidamente refutadas, a partir de enunciados observacionales, y por eso van a ser
eliminadas, mientras que otras van a sobrevivir, van a tener éxito a ese intento de
refutación.
Lo que podemos decir, en la versión de Popper es que la teoría actual es la mejor
disponible.
A partir de la obra del historiador Thomas Kuhn, la concepción de progreso de ciencia
comienza a ser debatida. Kuhn sostiene que no en todo momento se puede hablar de
progreso en ciencia. Hasta su obra todo se dirigía al contexto de justificación, a dar razones
de por qué se asume una teoría científica y no se atendía al contexto de descubrimiento.
Además, se pensaba el conocimiento científico cómo acumulativo y lineal. Kuhn va a
empezar a utilizar la expresión matriz disciplinar, a la que caracteriza como el conjunto de
leyes, supuestos iníciales, técnicas e instrumentos que orientan a los científicos en su
actividad científica.
POR PARADIGMA KUHN entiende un conjunto diverso de reglas a los cuales llama
compromisos que se derivan de teorías y supuestos que guían a los científicos en su tarea de
investigación. Para ver, por ejemplo, que sería un paradigma en la historia de la ciencia,
podríamos mencionar, por ejemplo, en el campo de la astronomía, el “paradigma
ptolemaico”, que planteaba la teoría geocéntrica; que fue sustituido por el modelo
copernicano que adoptaba el “modelo heliocéntrico”, para explicar el movimiento de las
estrellas y del universo. Este paradigma llega a entronizarse por la adhesión de una
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1) Monismo metodológico: unidad del método científico para todas las ciencias, por entre
la diversidad de objetos temáticos de la investigación científica.
2) consideración de las ciencias naturales exactas – en particular la física y la
matemática – establecen un canon o ideal metodológico que mide el grado de desarrollo y
perfección de todas las demás ciencia, incluso las humanísticas.
3) Explicación causal: en un sentido amplio, que consiste mas específicamente, en la
subsunción de casos individuales bajo leyes generales hipotéticas de la naturaleza, incluida
la “naturaleza humana”(Mill, Comte).
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HEGEL Y MARX cuando se plantean, por ejemplo, el proceso histórico, difiere del
concepto de ley que subyace a las explicaciones causales (“galileanas”). Del mismo modo
el esquema dialéctico de desarrollo a través de tesis, antítesis y síntesis no es un patrón
causal de pensamiento. La concepción de Hegel y Marx se aproxima más a patrones de
conexión conceptual o lógica. En este sentido se parecen a las ideas metodológicas
intencional o teleológica, expuesta por los filósofos anti positivistas.
HEGEL se consideró a sí mismo seguidor de Aristóteles, aunque apenas comprendió la
ciencia natural. Sin embargo, a pasar de ese acento humanista y anti naturalista, fue el
gran renovador de una tradición aristotélica en la filosofía del método. Para Hegel,
la idea de ley es la de una conexión intrínseca que ha de ser aprehendida por comprensión
reflexiva, no la de una generalización inductiva establecida por observación y
experimentación. Para MARX Y HEGEL la explicación consiste el procurar que los
fenómenos sean inteligibles teleológicamente, en lugar de determinar su predictibilidad a
partir del conocimiento de sus causas eficientes. (von Wright, p. 25 a 27).
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válidos de investigación. En las ciencias naturales también existen desacuerdos sobre estas
cuestiones, pero las mismas se hallan en fronteras avanzadas del conocimiento y se
resuelven rápidamente cuando se tienen elementos de juicio adicionales. La actividad de los
científicos sociales no parece regida por un solo paradigma, sino que parece haber una
competencia entre paradigmas o entre candidatos a paradigmas (KUHN).
Uno de los problemas que se señala en las discusiones metodológicas sobre las ciencias
sociales se relaciona con la dificultad de definir su objeto de estudio. Por la clase de
fenómenos que estudian las ciencias sociales es imposible que estas puedan realizar
experimentos. Si esto fuera así, y si el experimento fuera el único elemento de testeo, sería
imposible establecer leyes generales de los fenómenos sociales, porque ninguna hipótesis
podría ser testeada. La observación no experimental, con algunos ajustes, puede
cumplir la función de experimento. En el experimento, las condiciones de testeo de las
hipótesis se crean artificialmente y su ventaja es que se puede manipular a voluntad. En
cambio, en la observación no experimental las condiciones de testeo no pueden
crearse artificialmente, sino que se trata de observar casos en los que ciertas circunstancias
que no pueden ser provocadas a voluntad influyen o no en la ocurrencia del fenómeno a
estudiar. Cuando se sostiene que se pueden variar algunas circunstancias
manteniendo constantes todas las demás, para saber si la variación de las primeras
circunstancias cambia en algo la ocurrencia de un fenómeno, también es imposible en las
ciencias naturales. Por ejemplo, si se está sometiendo a testeo experimental la ley de los
gases, esta ley sostiene que, si la cantidad de un gas encerrado en un recipiente permanece
constante, el producto de la presión por el volumen, es igual al producto de la temperatura
por una constante que varía con la cantidad de gas. Lo importante es que en esta
situación, como dice HEMPEL, se podría variar la presión, mientras la temperatura se
mantiene constante, o viceversa. Pero existen muchas otras circunstancias que pueden
cambiar durante el proceso: la humedad relativa, la brillantez de la iluminación, la fuerza
del campo magnético…En consecuencia, la experimentación en las ciencias naturales
tampoco es un método perfecto de testeo de hipótesis. De todos modos, sabemos que la
experimentación no es el único método de testeo.
OTROS MÉTODOS DE TESTEO: El experimento de laboratorio, el experimento de
campo y el análisis estadístico de datos. Quienes sostienen que las ciencias sociales
pueden testear sus hipótesis, y por lo tanto formulares leyes generales, sostienen que
existe un desarrollo importante en la experimentación social de laboratorio. El problema
que presenta la investigación de laboratorio es que todos los ejemplos de este tipo
pertenecen al ámbito de la experimentación en grupos pequeños y no es posible
construir micro sociedades experimentales. (Ejemplo: la reacción de las personas cuando no
pueden obtener agua). A partir de esto NAGEL explica que la experimentación social de
laboratorio tiene un considerable valor como método para conocer más acerca de
una disciplina, pero no como método de testeo.
Esto sucede, como dice Popper, con los experimentos de campo, que tienen lugar en
comunidades que están aisladas naturalmente (Por ejemplo, un experimento de socialismo
llevado a cabo en un pueblo pequeño, o una fábrica). Como la mayor parte de la
investigación social no es experimental, sino de obtener información de un determinado
fenómeno y los factores relacionados causalmente con su surgimiento. Y a pesar que en
esas investigaciones no se pueden manipular directamente a las variables que se consideran
relevantes, sí se podría efectuar un control empírico de las hipótesis mediante el análisis
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estadístico de los datos que se registran (Por ejemplo, si las mujeres casadas tienen mayor
ausentismo que las mujeres solteras, es decir, el estado civil como factor del ausentismo en
las mujeres). Los objetos manipulados serían los datos registrados
acerca de los factores importantes y no los factores importantes mismos. Otro problema que
se le endilga a las ciencias sociales se vincula con su objeto de estudio. Se dice que los
seres humanos frecuentemente modifican su conducta social al conocer más acerca de los
procesos sociales en los cuales están involucrados. Por otra parte, se afirma que
generalizaciones bien fundadas acerca de fenómenos sociales pueden ser invalidadas si se
convierten en conocimiento público, lo que llevaría a modificar las conductas en base a
esas generalizaciones. Este no es un problema exclusivo de las ciencias sociales, ya que en
las ciencias naturales los instrumentos de medición pueden alterar las magnitudes que se
quieren medir. Las conclusiones que se obtienen de investigaciones correctas podrían ser
invalidadas si los hombres y mujeres objeto de estudio modifican sus conductas al enterarse
de esas conclusiones. Si esto fuera así no puede haber leyes sociales que valgan para un
futuro determinado ni predicciones más o menos seguras de la conducta social. Esto se
ilustra con el análisis de dos tipos de predicciones:
LA PREDICCIÓN SUICIDA, CUANDO UNA PREDICCIÓN ES FORMULADA Y
RESULTA REFUTADA POR ACCIONES QUE SE EMPRENDEN COMO
CONSECUENCIA DE SU DIFUSIÓN. Por ejemplo, si los economistas predicen un
receso comercial, los hombres de negocios pueden, a causa de esa advertencia, bajar los
precios de algunos productos de modo que aumente la demanda de esos bienes y el receso
no se produzca. La predicción se vería refutada a partir de su propia formulación.
La profecía auto realizadora, es falsa en el momento en que se la formula, pero resulta
verdadera por las acciones emprendidas como consecuencia de creer en ella. Por
ejemplo, si se esparce un rumor de que un banco está a punto de quebrar, los depositantes
van a retirar su dinero y en efecto, quebrará.
Estas situaciones parecen exclusivas de las ciencias sociales, pero podría ilustrarse en
algunos casos tomados de las ciencias naturales. Por ejemplo, para apuntar y disparar un
cañón anti aéreo, si se dispara de acuerdo a los cálculos de una computadora, se daría
en el blanco. Pero también podría darse que las señales tengan efectos perturbadores
que no pueden ser corregidos por la computadora, sea del aparato de ajuste o en el blanco.
Aunque se dispare el cañón con los cálculos que eran correctos al momento de indicar la
acción puede no dar en el blanco debido a los cambios introducidos en el propio proceso
de transmisión de esos cálculos. Esta es una situación parecida a la de la predicción
suicida de la investigación social.
También se puede construir una analogía física de profecía auto realizadora, suponiendo
que ese dispositivo tiene algún defecto que provoca que el cañón no lograra dar en el
blanco si se lo apuntara y disparara de acuerdo con los cálculos de la
computadora, pero supongamos también, que ese defecto resulta compensado por los
efectos perturbadores de las señales que transmiten los cálculos, en ese caso, la profecía
se auto realizaría. Nagel sostiene que la existencia de predicciones suicidas y auto
realizadoras en las ciencias sociales, no elimina la posibilidad de establecer leyes generales.
Esto es así porque las leyes generales son enunciados condicionales.
Popper afirma que la tarea principal de las ciencias sociales consiste en estudiar las
repercusiones no esperadas de las acciones humanas intencionadas. Otro factor que se
esgrime como obstáculo para emparentar las ciencias sociales con las naturales es que las
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leyes de las Cs naturales tienen un alcance irrestricto. En cambio, las relaciones sociales
son relativas a un espacio y a un momento determinado. Esto implicaría que las leyes
científicas deberían permitirnos predecir con exactitud lo que ocurriría en cualquier
momento del futuro. Esto tiene sentido si se toma como paradigma de ciencia a la
astronomía, los eclipses de sol. Por ejemplo, para dentro de mucho tiempo y con un
altísimo grado de precisión. Popper, Nagel y otros autores señalan que las circunstancias
que permiten realizar predicciones a largo plazo en la astronomía, no se dan de la misma
manera en otras ramas de las ciencias naturales. Los sistemas que estudian las Cs naturales
no permanecen inmunes a las perturbaciones externas indefinidamente. Además, en muchos
casos de investigaciones físicas, no conocemos las condiciones iniciales que son las que
permiten aplicar las teorías disponibles y formular predicciones precisas. Según Nagel no
somos capaces de predecir la ubicación que tendrá dentro de diez minutos una hoja que
acaba de caer en un árbol. Por lo tanto, la incapacidad de prevenir un futuro indefinido, no
es exclusiva de las ciencias sociales.
Vinculado con este problema, está la dificultad que pone en duda la posibilidad de
establecer leyes generales en la investigación de las Cs sociales, esta dificultad es la
influencia de las valoraciones en la investigación social. Se sostiene entonces que en las Cs
Naturales existe una neutralidad valorativa que sería imposible en la investigación social.
Pero tanto las Cs sociales como en las Cs naturales los intereses del científico determinan
los objetos que selecciona para su estudio. Por ejemplo, si un economista se dedica a
investigar cuáles son las condiciones para que exista un libre mercado, lo hace porque cree
que el mercado libre es un valor humano fundamental. Pero esto no demuestra de manera
inevitable que existe una distorsión en su evaluación de los elementos de prueba y en apoyo
de sus conclusiones, ya que la investigación de ese economista no tiene por qué ser menos
neutral que, por ejemplo, la de un fisiólogo que se ocupa de averiguar cuáles son los
procesos que mantienen una temperatura constante en el cuerpo humano. El fisiólogo
considera valioso ese mantenimiento de la temperatura y ese juicio de valor influyó
también en su selección del tema que investiga, pero eso no le impide basar sus
conclusiones en elementos de prueba evaluados de manera adecuada.
Respecto de la influencia de la valoración en las ciencias sociales tiene que ver con que en
el análisis de la conducta humana intencional no pueden separarse los hechos de los valores
(por ejemplo, se dice que el científico social no puede delimitar su objeto de estudio sin
hacer valoraciones). Este argumento, está confundiendo dos tipos distintos de afirmaciones
relacionadas con los valores: una cosa es establecer la presencia o ausencia de ciertos
valores en una situación determinada (juicios de valor caracterizadores); y otra cosa es
compartir o no esos valores (juicios de valor apreciativos). Cuando un fisiólogo dice que un
animal
está anémico, hace un juicio de valor caracterizador, y cuando dice que la anemia es un
estado indeseable, está haciendo un juicio de valor apreciativo. De la misma manera, si el
sociólogo que dice que ciertas actitudes de la religión son mercenarias y no forman parte de
la religiosidad sincera de las personas está clasificando y además está desaprobando esas
actitudes.
Finalmente, está la tesis de que es imposible una ciencia social libre de valoraciones,
porque las valoraciones intervienen en la evaluación de los elementos de prueba que los
científicos sociales presentan para apoyar sus conclusiones. Según una de estas variantes
más extremas “habría una conexión necesaria entre la perspectiva social de un
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investigador de cuestiones humanas y sus ideas acerca de cuáles elementos de prueba son
suficientes o acerca de qué constituye una investigación social adecuada”. Esta tesis es una
variante del relativismo histórico y frente a ella podría sostenerse que todo relativismo es
auto refutador, la validez de un enunciado sobre cuestiones humanas depende de la
perspectiva social del que lo afirma y estaría limitada a los que comparten cierta
perspectiva social y debe ser rechazado por los científicos sociales que adhieren a valores
diferentes.
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expuestos a un calor muy intenso. Pero la explicación supone esa ley, en general, un
acontecimiento puede ser la causa de otro en relación a una ley.
Otros autores como PETER WINCH sostienen que los fenómenos sociales se comprenden
por métodos radicalmente diferentes de los que se usan en las ciencias naturales. El
científico social tiene que comprender el significado de las conductas que se observan si se
quiere considerarlas como hechos sociales. La comprensión a la que debe aspirar un
científico social es una comprensión empática del objetivo de estudio, no como mero
sentimiento, sino adoptando una aptitud para participar en una cierta forma de vida.
WINCH señala que para construir una forma de vida hay que entender el juego del
lenguaje, y que el juego del lenguaje se entiende en función de reglas. Comprender al otro
en términos metodológicos es reconstruir enunciados entendibles a través del lenguaje. De
esta manera, el problema metodológico del psicologismo respecto de conocer los estados
mentales y los estados de inconsciencia, podría diluirse. Los principios y las reglas surgen
en el curso de la conducta y solo pueden entenderse con relación a la conducta de la que
surgen.
Los explicacionistas sostienen una continuidad metodológica entre las ciencias naturales y
sociales.
Los comprensivistas afirman la existencia de un hiato epistemológico entre unas y otras
ciencias.
SEGÚN VON WRIGHT, no es que no podamos saber cuál de las posiciones es la
correcta, sino que ninguno tiene la razón. La preferencia por una de las posiciones es una
elección existencial.
2.2) Las perspectivas cuantitativas y cualitativas en
investigación. La integración de métodos de
investigación.
LA ARTICULACION ENTRE TEORIA, OBJETIVOS Y METODOLOGIA EN LA
INVESTIGACION SOCIAL (TEXTO SAUTU)
La investigación social es una forma de conocimiento que se caracteriza por la construcción
de evidencia empírica elaborada a partir de la teoría aplicando reglas de procedimiento
explícitas.
SAUTU, en el punto 1 del primer apartado del capítulo trata sobre la articulación entre
marco teórico / teoría, objetivos, y metodología en la investigación social. La primera
idea relevante que introduce el capítulo es que en toda investigación hay tres elementos que
se
articulan entre sí:
1.MARCO TEÓRICO: conjunto de conceptos de diferentes niveles de abstracción, que
están articulados entre sí y sirven para orientar la forma de comprender la realidad. Incluye
supuestos de carácter general acerca del funcionamiento de la sociedad y la teoría
sustantiva o conceptos específicos sobre el tema que se pretende analizar.
En el nivel más general se ubica EL PARADIGMA, constituye un conjunto de conceptos
teóricos-metodológicos que el investigador asume como un sistema de creencias básicas
que determinan el modo de orientarse y de mirar la realidad . estos principios no son
puestos en consideración por el investigador en su práctica cotidiana, más bien funcionan
como supuestos que orientan la selección de un problema o fenómeno a investigar, sirven
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concepciones acerca del bien, (reflexividad).
etc.
METODOLÓGICOS - Deducción.
- Inducción.
Procedimientos utilizados - Análisis causal
- Análisis en profundidad en
(supuestos - Técnicas estadísticas.
relación al contexto.
metodológicos) - Predicciones.
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constitutivas del ajedrez, lo que signifique, lo que sea jugar al ajedrez, queda, al menos en
parte, constituido por la actuación según esas reglas. Si esas reglas no existieran no
podríamos decir que alguien, que nadie, está jugando al ajedrez.
SEARLE explica que estas reglas tienen una forma característica: la forma “x” cuenta
cómo “y” en el contexto “c”. Por ejemplo, tal o cual movimiento o tal o cual situación,
cuentan como un jaque mate a la otra situación, como movimiento del peón y así.
La tesis que SEARLE pretende fundamentar es que los hechos institucionales existen
únicamente dentro de sistemas de reglas constitutivas. Los sistemas de reglas crean la
posibilidad de hechos de este tipo, sin sistemas de reglas constitutivas, no pueden existir los
hechos institucionales ni tampoco las ocasiones específicas de hechos institucionales, es
decir, no solo el concepto, la noción de concepto institucional en abstracto, sino su
aplicación concreta. Por ejemplo, el hecho de que un cierto jugador gane al ajedrez o el
hecho de que cierto personaje sea elegido presidente. Esas ocasiones específicas son
creadas como resultado de la aplicación de reglas específicas: las reglas para el jaque mate,
las reglas para elegir o para juramentar a un presidente. Y aquí, SEARLE enfatiza y
nosotros tenemos que enfatizar con él, que se está hablando de reglas y no de convenciones,
por ejemplo, una regla del ajedrez es que se gana la partida haciendo jaque mate al rey. Una
convención por otro lado es que la figura del rey, la pieza, sea mayor que la del peón. LAS
CONVENCIONES implican cierto grado de arbitrariedad, pero en este sentido por lo
menos, LAS REGLAS CONSTITUTIVAS no son arbitrarias.
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alcanzar una comprensión empática del objeto de estudio, entendida como una aptitud para
participar en la forma de vida. El principal mérito de WINCH que rescata VON
WRIGHT es introducir la idea de comprensión, como COMPRENSION DE
REGLAS. WINCH señala que para reconstruir una forma de vida hay que entender
el juego del lenguaje, y que EL JUEGO DEL LENGUAJE se entiende en función de
reglas. Así, comprender al otro en términos metodológicos es reconstruir enunciados
entendibles a través del lenguaje. Para WINCH la explicación necesita de un tipo
particular de análisis lingüístico con orientación empírica y la clave para este tipo de
análisis es LA NOCION DE SEGUIR LA REGLA. Los principios y las reglas surgen
en el curso de la conducta y solo pueden entenderse con relación a la conducta de la
que surgen. En consecuencia, EL CIENTIFICO SOCIAL no puede llegar a una
comprensión más reflexiva de los fenómenos sociales, sino entiende PRIMERO LA
COMPRENSION NO REFLEXIVA del propio participante.
Pero aquí nos enfrentamos con una dificultad, mientras que en el caso del CIENTIFICO
NATURAL solo debemos ocuparnos de un conjunto de reglas, es decir, las que rigen en la
investigación misma del científico, lo que EL SOCIOLOGO está estudiando, así como
el estudio de ellos, es una actividad humana y se lleva a cabo, por tanto, de acuerdo
con reglas. Y estas son más que las reglas que rigen la investigación del sociólogo, son las
que especifican que ha de considerarse hacer la misma clase de cosas con relación a esa
clase de actividad.
Esta cita es una manera de sintetizar LA POSICION DE WINCH respecto de la influencia
de las reglas en la investigación científica. WINCH insiste en que los criterios
fundamentales para investigar las acciones están tomados de las reglas conforme con
las cuales se realiza la actividad que se está investigando. Aun cuando sea legitimo
decir que la comprensión de un modo de la actividad social consiste en un
conocimiento de regularidades, la naturaleza de este conocimiento sería muy diferente
de la naturaleza del conocimiento de las regularidades físicas. De esta manera
WINCH JUSTIFICA SU PARTICULAR VISION DEL DUALISMO
METODOLOGICO.
Puede decirse que WINCH investiga el a priori del método (o métodos) de la ciencia social.
WINCH sostiene que hay dos maneras de entender qué es investigar la naturaleza de
la realidad: una consiste en abordarla como una investigación de eventos y procesos
reales particulares, investigación que es necesariamente empírica; la otra, en
plantearla como una investigación de la naturaleza de la realidad en general —o,
como también gusta él de expresarlo, como una investigación del concepto de realidad
—, investigación que tiene un componente a priori.
Es precisamente de esta última manera como él entiende la filosofía: como una
investigación conceptual de los rasgos más generales de la realidad, o como una
elucidación a priori de los elementos que constituyen nuestro concepto de la realidad.
los juristas. NINO plantea que la expresión “Ciencia Jurídica” es insatisfactoria porque
parece prejuzgar acerca del carácter científico del derecho. Si acudimos al concepto de
“Teoría Jurídica”, el tipo de elaboración que requiere el estudio del derecho excede el tipo
de elaboración más limitado al que parece referirse el derecho. El término
“Jurisprudencia” resulta ambiguo en nuestro lenguaje, se asocia con las costumbres
judiciales y con las actividades de los jueces. La expresión “Dogmática Jurídica” se refiere
a una modalidad particular de teorización frente al derecho que se desarrolló en
determinados países y etapas históricas.
Si la ciencia del derecho es la actividad que llevan a cabo los juristas ¿En qué consiste esa
actividad?, el problema reside en que los jueces realizan actividades muy variadas:
comentan leyes, analizan decisiones judiciales, sugieren reformas a los sistemas jurídicos,
etc. Todo esto dificulta una definición rápida sobre la tarea de los juristas.
Si la ciencia se caracteriza por la búsqueda de la verdad ¿puede hablarse de ciencia sobre
un dominio discursivo no descriptivo? El derecho es esencialmente prescriptivo y de las
prescripciones no es posible predicar verdad o falsedad. Hablar de ciencia
implica ir en pos de la verdad y se centra en la racionalidad. Entonces ¿puede hablarse de
ciencia cuando los contextos de racionalidad en el ámbito jurídico resultan tan diversos?
Enmarcar la naturaleza que tiene que tener el conocimiento del derecho para que sea
científico se puede identificar qué noción de racionalidad estamos dispuestos a asociar
cuando estudiamos el derecho.
El conocimiento científico es racional desde el punto de vista instrumental: algo es racional
en la medida que exista una relación de adecuación de medio a fin.
En el ámbito del derecho no es posible identificar un único contexto de racionalidad,
porque los actores jurídicos persiguen objetivos diferentes:
La construcción del fenómeno jurídico debe tener en cuenta la actividad de estos actores
jurídicos en todos esos niveles.
racionalista que tenían los juristas para estudiar el derecho. Se refiere a la aplicación, sin
cuestionamientos, de la fuerza obligatoria del derecho positivo. LA DOGMÁTICA
JURÍDICA asume ciertos ideales racionales respecto de cómo es el derecho positivo, tiene
una idea respecto de qué funciones tiene que cumplir el teórico del derecho respecto del
sistema jurídico y también identifica que técnicas son admisibles para justificar las
soluciones que proponen.
Para entender el surgimiento de la DOGMÁTICA JURÍDICA es importante diferenciar
entre lo que pasaba en la teoría jurídica antes y después de la codificación y tomando como
momento final del proceso de codificación la sanción del Código de Napoleón. Cuando en
el Siglo XVII comienza a distinguirse entre ciencias empíricas y ciencias racionales, los
estudiosos del derecho ubican su estudio en el marco de las ciencias racionales. Los juristas
Iusnaturalistas racionalistas van a estar influenciados por el Iluminismo del Siglo XVIII.
Estos juristas construían sistemas jurídicos ideales, que eran los principios del derecho
natural. A partir de esos principios autoevidentes se derivaban las normas que debían
conformar el sistema jurídico. En la última etapa del feudalismo, el material normativo era
muy caótico: había un fuerte componente de normas consuetudinarias, más resoluciones de
los Señores feudales, junto con las normas del jerarca absoluto, con la unificación de los
Estados nacionales. En ese contexto de caos normativo, se oponen modelos ideales, que en
cierto modo criticaban al modelo vigente. La codificación representa un fuerte contraste
con la realidad anterior de caos normativo, se acercaba más a los ideales racionales. Se
trataba de cuerpos normativos que estaban dotados de bastante precisión y coherencia:
regulaban una importante cantidad de casos, disminuyendo las posibilidades de lagunas, se
podía identificar con claridad la autoridad que dictó las normas y también se reflejaba la
ideología liberal burguesa que compartían la mayoría de esos filósofos y juristas
racionalistas.
Con la codificación, la actividad legislativa comenzó a ser idealizada. Ejemplos de esas
ideas, se vieron reflejadas en la Escuela de la Exégesis, que consideraba que la legislación
era única fuente legítima del derecho y que es importante la auténtica intención del
legislador. Por su parte, la Jurisprudencia de Conceptos alemana, si bien rechazaba la idea
de la codificación, consideraban central la idea de tomar a la legislación como fuente
primordial del derecho y la teoría jurídica cumple una función primordial para darle sentido
y coherencia a la actividad del legislador.
La creencia de que la legislación era la fuente principal del derecho y que los nuevos
códigos eran el producto de un legislador racional, que conformaban un orden jurídico
preciso, completo y coherente, autosuficiente para resolver cualquier caso concebible sin
acudir a premisas que no se pudieran extraer del derecho positivo, se volvieron los
presupuestos no sujetos a comprobación intersubjetiva, constituyéndose en un dogma para a
mayor parte de los emprendimientos teóricos de entonces en materia jurídica. Esto hizo que
el discurso de la dogmática jurídica no asumiera un carácter puramente cognoscitivo y que
adoptara como finalidad la reformulación del derecho positivo a fin de adecuarlo a esos
ideales de precisión, completitud y coherencia y a determinadas preferencias axiológicas
Sistesis de los presupuestos DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA son que: La legislación
es la principal fuente del derecho; el Legislador es coherente, preciso y justo; el orden
jurídico será preciso, completo, coherente y autosuficiente; la actividad del juez se
reduce a aplicar las normas. Por lo tanto, el Legislador crea las normas, el juez las
aplica partiendo del presupuesto del legislador racional.
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¿Cómo articula la Dogmática Jurídica ese ideal normativo con la realidad? La solución a un
problema concreto ya existe en el propio ordenamiento jurídico. La dogmática jurídica
introduce modificaciones de forma implícita como si fuera el producto de la actividad
legislativa o como si estuvieran implícitas en el propio sistema jurídico.
¿Cómo hace un jurista dogmático para hacer frente a una dificultad interpretativa de
ambigüedad o vaguedad del término de una norma? No puede admitir directamente esos
defectos porque parte del presupuesto del legislador racional. Su estrategia es asumir
una concepción esencialista del lenguaje, utilizar argumentos interpretativos donde se
recurre a la idea de naturaleza jurídica en la que en realidad la imprecisión interpretativa es
sólo aparente. El problema es del intérprete.
LA DOGMÁTICA JURÍDICA no admite la existencia de lagunas. Ante un caso de
laguna, la dogmática jurídica acude al uso de la analogía para colmar esa laguna. En caso
de contradicciones se puede introducir una jerarquía entre esas normas contradictorias
que eliminarán la contradicción.
EL PROBLEMA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA es que presenta su tarea como
descriptiva cuando en realidad es eminentemente normativa. Además, se le critica que
encubre las propias soluciones como si estas estuvieran presentes en el ordenamiento
jurídico, o que fueron creadas por el legislador, que es racional.
SÍNTESIS (NINO):
Tradicionalmente el concepto de ciencia se vincula con la racionalidad. Pero en el campo
del derecho resulta confuso por la convergencia de distintos actores (jueces, juristas,
legisladores, abogados) con diferentes funciones y distintos objetivos. Esto, según Nino
dificulta encuadrar la “ciencia del derecho”. Esto se agudiza al momento de resolver casos
confusos.
NINO CRÍTICA QUE:
NINO DICE BUENO, NO ES EQUIVOCADO QUE LOS JURISTAS REALICEN
MUCHAS TAREAS: de recomendar soluciones, de señalar defectos, pero justamente el
problema es que la dogmática jurídica no lo hace abiertamente; las modificaciones acerca
del derecho vigente las formula de manera encubierta bajo la ficción de que el
legislador es racional y entonces todas esas soluciones que proponemos se encontrarían
supuestamente ocultas de alguna manera en el material normativo en el sistema jurídico y el
jurista solamente viene a descubrirlas, a explicar esas soluciones a través de diferentes
teorías.
Entonces EL PROBLEMA QUE TIENE ESTA ESTRATEGIA es que en primer
lugar: 1) presenta como descriptiva una tarea que es eminentemente normativa, que
nos dice como debemos interpretar y resolver diferentes problemas del sistema
jurídico, pero además 2) que las soluciones que propone, las propone y en cierto
sentido, las disfraza bajo un ropaje descriptivo y al hacer eso, lo que hace es dificultar
el control intersubjetivo, dificultar el control que otros participantes de la comunidad
jurídica pueden hacer respecto de esas objeciones o críticas.
OBJECION DE NINO: TAL COSA NO ES PRESENTADA COMO UNA PROPUESTA
DE MODIFICACION DEL DERECHO VIGENTE, SINO QUE SE RECURRE A UNA
SERIE DE CONSTRUCCIONES Y MECANISMOS RETORICOS PARA QUE ESA
MODIFICACION PARA QUE PAREZCA QUE ES UNA DESCRIPCION PRECISA
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tratar de determinar defectos lógicos de los sistemas; por ejemplo, las lagunas, las
redundancias, las contradicciones.
Los defectos lógicos de los sistemas y las propiedades de los sistemas son:
Completitud: evitar que el sistema contenga lagunas.
Independencia: evitar que el sistema contenga redundancias.
Coherencia: evitar que el sistema tenga normas contradictorias.
Uno de los defectos lógicos del sistema son las lagunas. Una laguna normativa se produce
cuando no existe una norma aplicable al caso. Pero en realidad, nos estamos refiriendo a un
tipo de laguna.
SEGÚN ALCHOURON Y BULYGIN HAY CUATRO TIPOS DE LAGUNAS:
LAGUNAS NORMATIVAS se dan cuando un caso no tiene solución normativa, no hay
norma para aplicar al caso. Por ejemplo, en el año 2015 el nuevo Código Civil y Comercial
innovó bastante en lo que son las relaciones de familia, con lo cual quedaron cubiertas
muchas lagunas. Por ejemplo, en lo que respecta a las técnicas de reproducción humana
asistida. Sin embargo, no quedaron cubiertas todas las lagunas, por ejemplo, no queda claro
qué pasa con el embrión no implantado en una técnica de reproducción humana asistida,
porque al respecto el código no dice absolutamente nada.
LAGUNA DE CONOCIMIENTO, se produce cuando al juez le falta información sobre
los sucesos del caso, hay incertidumbre respecto de lo ocurrido. En este caso muchas veces
la ley le otorga indicios para poder resolver. Por ejemplo, la acción de filiación, una mujer
demanda a un hombre por no reconocer a su hijo que dice que es suyo. El hombre viene
con su abogado y dice no ser el padre. Si el padre se niega a hacer al ADN, existe una
norma que le dice al juez, en el CC y C que negarse a someterse al ADN es un indicio
grave en contra del renuente, por consiguiente, el juez dicta sentencia y le otorga la
paternidad, aunque le falte un elemento.
EN LA LAGUNA DE RECONOCIMIENTO, la incertidumbre está en la
indeterminación semántica de las palabras, en la vaguedad de las palabras, que hace que los
jueces tengan un cierto margen de discrecionalidad. Por ejemplo, el artículo 79 del Código
Penal establece que el que mata será sancionado con prisión de 8 a 25 años. El Artículo 80
inciso 1° dice que se agrava el delito de homicidio cuando alguien mata al ascendiente,
descendiente, cónyuge o persona con la cual haya tenido una relación de pareja mediare o
no convivencia. Ahora ¿Cómo se demuestra el homicidio en caso de no mediar
convivencia?, ya que el código de eso no dice nada. Se necesita que haya publicidad, que
haya fotos en las redes sociales, que haya publicidad. Este es un caso de imprecisión, de
indeterminación semántica que en algún caso puede llevar a problemas de interpretación.
LAS LAGUNAS AXIOLÓGICAS no son normativas, pero tienen solución normativa. Lo
que ocurre es que la solución al caso una vez interpretada, la consideramos valorativamente
inadecuada. La solución está, pero la interpretamos y la consideramos valorativamente
inadecuadas. Por ejemplo, nuestro código Penal sanciona a quien instigare a cometer
suicidio u ayudare a otra persona a cometer suicidio (Artículo 83 del Código Penal). Por
ejemplo, en el caso de la eutanasia por tratarse de un paciente terminal, el código penal no
contempla la eutanasia. En el caso de las lagunas axiológicas, la ley establece una solución
al caso,
pero al interpretarla, la consideramos valorativamente inadecuada.
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juez decide como quiere. Esta doctrina se manifestó en la Escuela del Derecho Libre, el
Realismo Jurídico. En la doctrina irracionalista se ubica a KELSEN, porque para KELSEN
el juez valora y la valoración nunca puede ser científica. También tenemos dentro de los
Irracionalistas al Realismo Jurídico americano y escandinavo. Entre los americanos dicen
que el juez no actúa vinculado a nada, hasta una buena o mala decisión una resolución
judicial salga de una o de otra manera. ALF ROSS, desde el REALISMO
ESCANDINAVO, que también es un irracionalista, pero ALF ROSS lo que dice es que, si
bien el juez valora y también argumenta, los argumentos que utiliza el juez son como una
fachada que muchas veces encubren los motivos reales que llevan al juez a la sentencia.
Para ALF ROSS, los argumentos que se utilizan al momento de resolver, son fachadas que
encubren los motivos reales que llevaron al juez a resolver. Básicamente, para los
irracionalistas el juez decide en base a valoraciones y que las valoraciones se pueden
encausar en base a pautas racionales, por eso es que el juez decide como quiere.
La doctrina racionalista de corte no logicista dicen que, si bien la resolución judicial
puede tener valoraciones, se puede encausar la valoración en base a pautas racionales. Por
eso es que es muy difícil responder a la pregunta acerca de si la ciencia del derecho puede
tener rigor científico, porque CARLOS NINO plantea que tenemos que arribar hacia una
nueva ciencia del derecho, porque para NINO la Dogmática Jurídica ha cumplido una labor
social importante, es muy importante la labor de los juristas teóricos en una sentencia
judicial. Sin embargo – dice Nino – en los últimos tiempos comenzó a entrar en crisis
porque debemos preguntarnos si es suficiente que la ciencia del derecho describa normas, él
responde que no, porque como la ciencia del derecho tiene que describir indeterminaciones,
no se puede quedar en describir lagunas, sino que tiene que dar pautas de solución. Por eso
es que, para Nino, la ciencia del derecho debe darle al juez un conjunto de soluciones
valorativamente adecuadas.
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conceptual entre derecho y moral: nada puede ser derecho si no satisface igualmente las
exigencias morales contenidas en el derecho natural. El iusnaturalismo se caracterizaría
entonces por la defensa de dos tesis:
1.Tesis metaética: existen principios morales universalmente válidos y cognoscibles por el
hombre (derecho natural).
2. Tesis definicional: para que una norma pueda ser parte del derecho tiene que derivarse
de, o no contradecir al derecho natural. Para el iusnaturalismo no es posible ofrecer una
caracterización satisfactoria del CONCEPTO DE DERECHO sin recurrir a una evaluación
moral de su contenido.
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obligaciones, una vez que aparece el derecho nuestras conductas dejan de ser optativas. LA
CONCEPCIÓN IUSNATURALISTA hace hincapié en el carácter normativo del derecho
desde el punto de vista de la moral. Los juicios de valor son susceptibles de verdad o
falsedad, por lo cual, las concepciones iusnaturalistas presuponen que existen principios
morales objetivos de validez universal y que pueden ser conocidos por el hombre. Es decir
que somos capaces de establecer si un juicio ético es verdadero o falso, podemos conocer
cuáles son los principios morales que deben tener nuestras conductas.
los teóricos cognoscitivistas sostienen que los juicios morales expresan creencias de los
individuos, las cuales pueden resultar verdaderas o falsas. Los no cognoscitivistas, en
cambio, consideran que los juicios morales expresan estados no cognoscitivos, como
preferencias, emociones, deseos o prescripciones, las que no son susceptibles de
verdad o falsedad)
“LOS COGNOSCITIVISTAS sostienen que los juicios morales describen o informan
sobre algo independiente de nosotros, algo que podemos conocer, mientras que los NO
COGNOSCITIVISTAS niegan tal cosa, puesto que los juicios morales carecerían de
contenido cognoscitivo (…)para el no cognoscitivismo, en una disputa moral no habría
una parte que está en lo correcto y otra que se equivoca: ella no reflejaría un desacuerdo
de creencias sino de actitudes distintas entre las partes involucradas”(Rodríguez.)
SINTESIS
IUSNATURALISMO
Enfatiza en el carácter normativo del derecho. Parte de una concepción metaética
cognoscitivista: existen normas y principios morales y objetivos válidos universalmente
(moral objetiva), a los cuales el hombre puede acceder a su conocimiento.
Iusnaturalismo definicional (versión clásica): la norma no puede ser derecho si no es justa.
TESIS BÁSICAS:
1°) METAÉTICA COGNOSCITIVISTA: existen principios morales válidos objetivos
que pueden ser cognoscibles por el hombre (derecho natural).
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2°) DEFINICIONAL: para que una norma sea parte del derecho tiene que derivarse del
derecho natural, no contradecirlo. Parte de la tesis de conexión necesaria entre derecho y
moral – Nada puede ser derecho si no satisface ciertas exigencias morales contenidas en el
derecho natural.
IUSNATURALISMO NORMATIVO (VERSIÓN CONTEMPORÁNEA): Sostiene la
tesis metaética cognoscitiva, pero rechaza la tesis definicional. Adhiere a la tesis normativa:
aquellas normas consideradas injustas son parte del derecho, pero no se las considera
obligatorias si están en conflicto con el derecho natural.
IUSNATURALISMO (CLASE)
La palabra derecho tiene carga emotiva favorable porque pensamos en la justicia, en la
moral. En cuanto a la relación entre el derecho y la moral ¿tiene que aparecer en el
concepto de derecho, o se puede conceptualizar el derecho de una forma y a la moral de
otra, aunque tengan relación entre sí?
Existen dos concepciones de derecho: el Iusnaturalismo y el Positivismo. En esa relación
se filtra el contenido ideológico por lo que hablamos de concepciones y no de concepto de
derecho.
Mientras que el Iusnaturalismo dice que hay una conexión, una relación inseparable,
necesaria conceptualmente entre el derecho y la moral, el Positivismo niega esa condición.
Desde la postura del positivismo no existe relación conceptual entre el derecho y la moral.
Esto diferencia a muy grandes rasgos a las concepciones Iusnaturalistas y Positivistas.
Para el Iusnaturalismo existen principios basados en verdades universales (tesis de filosofía
ética). La segunda tesis se refiere a la condición del concepto de derecho dice que una
norma o un sistema normativo, si contradice los principios del derecho natural, no pueden
ser calificados como jurídicos.
Después los iusnaturalistas van a modificar alguna de sus posiciones, pero básicamente la
postura del Iusnaturalismo es esa.
Según J. RODRIGUEZ, los iusnaturalistas parten de una tesis metaética de corte
cognoscitivista (que puede ser conocido a través de la razón). Los principios de moral, para
los iusnaturalistas, son objetivamente correctos. Esto hace que no todos los autores
coincidan con esto, y es por eso que entre los autores se dividen en dos: se dividen en
cognoscitivistas y en no cognoscitivistas.
SEGÚN LOS COGNOSCITIVISTAS los juicios morales describen algo que podemos
conocer; los no cognoscitivistas lo niegan porque dicen que los juicios morales no son algo
que pueden acertar o desacertar, no es que a través de los juicios morales alguien tiene
razón y otro se equivoca, sino que son dos posiciones diferentes de las partes involucradas.
Los iusnaturalistas califican al derecho como el orden social justo, por lo tanto, las normas
injustas no son derecho.
ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO HABRÍA TRES EJES DE
DISCUSIÓN: un eje metaético; un eje conceptual y un eje normativo.
EJE METAÉTICO: los principios de moral son objetivamente correctos.
EJE CONCEPTUAL: si una norma choca con el derecho natural no puede ser calificada
como derecho.
EJE NORMATIVO: dice que las normas jurídicas, y por ende las normas jurídicas justas,
tienen que ser obedecidas por la población y aplicadas por los jueces.
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norma.
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sistema jurídico, depende de sus fuentes sociales, no de sus méritos sustantivos. Esto no
implica sólo por este hecho, toda norma jurídica es moralmente valiosa (Raz).
Por consiguiente, si se acepta la tesis de las fuentes sociales del derecho, debe adaptarse
igualmente a la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral.
POSITIVISMO (CLASE)
Existe relación entre el derecho y la moral. En el Iusnaturalismo se unen dos tesis; una es la
Filosofía ética que dice que existen principios de morales y de justicia que son universales,
que se pueden justificar racionalmente que se denominan “derecho natural”, superior al
derecho positivo, superior a la ley humana; la segunda tesis, que se refiere al concepto de
derecho que dice que si una norma choca contra el derecho natural no puede ser calificada
como norma jurídica, no puede ser calificada como derecho. Por lo cual es un contrasentido
para un iusnaturalista decir que una norma jurídica es injusta, porque si es injusta no es
jurídica. Básicamente esto es ser iusnaturalista.
Sin embargo, es mucho más difícil caracterizar al positivismo, porque a los autores
positivistas se les atribuye una serie de posiciones que no tienen mucho que ver entre sí:
KELSEN Y ROSS los ubicamos en el ESCEPTICISMO ÉTICO, que es el rechazo de la
tesis n°1 del Iusnaturalismo. Para el escepticismo ético no existen principios morales
universalmente válidos que se puedan justificar racionalmente. Para el escepticismo ético
nunca podría haber una idea universal de justicia, los principios de moral son relativos, son
subjetivos, se encuentran en la conciencia del hombre (KELSEN) pero nunca podremos
hablar de principios universales. No todos los autores positivistas son escépticos en materia
ética, por ejemplo, un autor positivista del siglo XIX – Austin – es un autor positivista, pero
dice que hay un principio moral que se puede justificar racionalmente y que es universal,
que se llama principio de utilidad. Ese principio establece que si existe una conducta
moralmente correcta es cuando aumenta la felicidad de la gente. El principio de utilidad
dice que una conducta puede ser moralmente correcta, universalmente válida, cuando
contribuye a aumentar la felicidad general de la gente.
Una segunda posición, muy criticada por el Iusnaturalismo, ES EL POSITIVISMO
IDEOLÓGICO O SEUDO POSITIVISMO. Algunos autores dicen que KELSEN se
encuentra en esta postura. ROSS, BOBBIO, HART no adhieren a esta posición. En esta
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posición se dice que cualquiera sea el contenido de las normas de derecho positivo, este
tiene validez y fuerza obligatoria, o sea que tiene que ser obedecido y aplicado. Para esta
posición, los jueces tienen que tener una posición moralmente neutra y simplemente a
limitarse a aplicar el derecho vigente. EL FORMALISMO JURÍDICO O
POSITIVISMO TEÓRICO, dice que el derecho está formado por normas legisladas, pero
además el derecho es un orden completo, consistente y preciso de normas. Es decir, el
derecho no tiene lagunas, no tiene contradicciones, las normas no son ni vagas ni ambiguas.
POSITIVISMO METODOLÓGICO O CONCEPTUAL (HART), se refiere al concepto
de derecho, a cómo tenemos que definir el concepto de derecho. El derecho se define sin
valoraciones, recurriendo a propiedades descriptivas y no a propiedades valorativas. Una
norma puede ser jurídica, pero puede ser demasiado injusta para que un ciudadano la acepte
o como para que un juez la aplique en sus resoluciones. Esta posición choca con la tesis n°2
del Iusnaturalismo, que dice que, si una norma choca contra la moral, no puede ser
calificada como jurídica. Esta postura diferencia el derecho que es del derecho que debe
ser.
Los autores positivistas también se dividen en positivistas excluyentes y positivistas
incluyentes. Para los excluyentes la moral siempre está separada conceptualmente del
derecho, para los positivistas incluyentes también, pero cuando el derecho recoge ideas
morales, cuando el derecho remite a la moral, la moral pasa a formar parte integrante del
derecho positivo, la moral para a formar parte integrante del derecho positivo porque el
derecho positivo así lo dice. De hecho, la Constitución contiene principios morales.
La idea que une a todos los positivistas y es que no existe unión conceptual entre el derecho
y la moral, este es el denominador común del positivismo. La tesis central del Positivismo
es la neutralidad valorativa al momento de definir el derecho. Esta idea, los autores
positivistas la dividen en tres tesis:
De las fuentes sociales; de la separación y de los límites del derecho
(Discrecionalidad). LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES se refiere al contenido
del derecho, porque a partir de determinados hechos sociales se crea y modifica el derecho
(también se la llama historicidad). LA TESIS DE LA SEPARACIÓN CONCEPTUAL
ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL, conceptualizar el derecho por un lado y a la
moral por el otro, aunque pueda haber entre ellos relaciones, según HART el derecho y la
moral son fenómenos sociales relacionados pero diferentes. LOS LÍMITES DEL
DERECHO tienen que ver con la vaguedad del lenguaje porque en realidad el derecho es
una técnica de control social; para este control social la gente tiene que comprender las
normas, y para comprender las normas tienen que estar adaptadas a un lenguaje, pero
cuando aparece el lenguaje se filtra como defecto del lenguaje la ambigüedad, la vaguedad;
esta vaguedad le da al juez – dicen los positivistas – discrecionalidad. En los casos
jurídicos difíciles los jueces tienen discrecionalidad, según los positivistas. Porque para los
positivistas en los casos jurídicos difíciles el derecho no da una respuesta correcta al juez,
por lo tanto, no se le puede atribuir error al juez cuando fue a sentenciar. EN CAMBIO,
DWORKIN, desde el Iusnaturalismo, dice que los casos jurídicos difíciles los jueces sí
tienen una respuesta correcta, esas respuestas se las dan los principios. En cuanto al
concepto de derecho, HART dice que llegaríamos a un mejor resultado si en lugar de
preguntarnos algo tan amplio como es el derecho, acotáramos la pregunta y, por ejemplo,
nos preguntáramos ¿Qué es un sistema jurídico? ¿Qué son las reglas? ¿Qué diferencia hay
entre una relación jurídica y una relación moral? En lugar de preguntarnos algo tan vago
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Para Kelsen la ciencia del derecho debe ser puramente descriptiva y valorativamente
neutral. Debe ocuparse de hechos, sus proposiciones deben hacer referencia a una realidad
dada y no a estados de cosas que no se dan en los hechos porque se postulan como valiosos
o deseables (Nino, P.23). En cuanto a la distinción entre el ser y el deber ser, el mundo del
ser se rige por el principio de causalidad y el mundo del deber ser se rige por el principio de
imputación.
El objeto de la ciencia del derecho está constituido por conjuntos de normas. Las normas
constituyen entidades que se dan en una realidad, distinta de la realidad empírica,
pertenecen al mundo del deber ser. Mientras una orden o mandato consiste en hechos
empíricos, las normas no pueden reducirse a tales hechos, aunque en el caso de las normas
positivas necesariamente tienen cierta contrapartida constituida por hechos empíricos. La
existencia misma de las normas no depende exclusivamente de hechos empíricos sino
postulaciones acerca de lo que debe ser. Es la validez lo que distingue a las normas de
meros mandatos y órdenes y hace que no puedan reducirse a un complejo de hechos
empíricos (Nino, P. 23 y 24). Kelsen, considera que una norma es validad cuando tiene
fuerza obligatoria y que la validez constituye la existencia especifica de las normas.
Que una norma tenga fuerza obligatoria para Kelsen, o sea que es validad, quiere decir, que
debe hacerse lo que ella dispone, en otras palabras, ella tiene efectos normativos que
pretende tener: vale decir que, si ella declara, por ejemplo, una conducta obligatoria o
permitida ella efectivamente obliga o permite la acción en cuestión.
Para Kelsen el derecho y sus normas pertenecen al mundo del deber ser (enunciados
prescriptivos), por esto mismo no se puede predicar verdad o falsedad de las normas.
Al concepto de validez de Kelsen se lo ha interpretado equivocadamente, es común
identificar la validez de una norma con su pertenencia a un sistema jurídico. En realidad –
según lo que expresa Nino- Kelsen atribuye validez no sólo a normas jurídicas aisladas sino
al sistema jurídico en conjunto (la validez no equivale a pertenencia). En la obra de Kelsen
hay una cierta relación entre la validez de una norma y su pertenencia a un determinado
sistema jurídico, pero la relación no es de identidad. Esto implica que la validez que
convierte a las prescripciones en normas consiste en una actividad normativa y no empírica.
Kelsen sostiene que el juicio por el que se dice que la primera constitución en un sistema
jurídico es válida es, en sí misma, una norma: norma básica o fundamental, él dice que los
demás juicios de validez referidos a las restantes prescripciones del sistema se derivan de la
norma básica y que de una norma no pueden derivarse sino normas, de esto se infiere que
todos los juicios de validez son, como la norma básica, enunciados normativos y no
descriptivos, (Nino, p. 24 y 25). Tomar la validez como propiedad definitoria de las
nociones de derecho y de norma jurídica y el identificar la validez como
fuerza obligatoria y justificación parece responder a los postulados básicos del
iusnaturalismo. Sin embargo, mientras que para el Iusnaturalismo no es posible identificar
el contenido de cierto orden jurídico sin adoptar una posición valorativa acerca de la
justificabilidad, para Kelsen los juristas ocupados en esa justificación, en el contexto de la
ciencia jurídica, no necesitan ni deben adoptar una posición categórica acerca de tal
justificabilidad sino solamente presuponerla como hipótesis. La norma básica, que es
el juicio que predica validez, fuerza obligatoria o justificabilidad de la primera constitución
del sistema, no tiene que ser endosada por la ciencia jurídica, sino solo aceptada como
hipótesis de trabajo, como postulado metodológico (Nino, p. 27 y 28).
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Articula la idea de que el derecho es positivo (surge de actividades humanas – mundo del
ser) con la idea de que las normas son prescriptivas (mundo del deber ser). Las normas
constituyen el sentido objetivo de un acto de voluntad prescriptivo. Es decir que para
que haya una norma, primero un órgano u autoridad tiene que haber emitido una
prescripción; esta prescripción tiene un sentido subjetivo (por ejemplo, dirigir la conducta
de una persona), pero requiere de una norma jurídica que le dé sentido objetivo (que la
avale) para convertirse en una norma, en un enunciado del deber ser.
Kelsen sostiene que dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son válidas
de acuerdo a la misma norma fundamental, y consiguientemente, que un sistema jurídico se
distingue de otro cuando las normas de cada uno de ellos derivan su validez de diferentes
normas fundamentales
TEORÍA PURA DEL DERECHO: Kelsen busca asegurar un conocimiento únicamente del
derecho. El objeto de estudio está formado por un conjunto de normas jurídicas. Su
propiedad esencial es la validez como fuerza obligatoria. Si el objeto de estudio fuesen los
elementos del ser se estaría hablando de sociología jurídica y no de ciencia del derecho.
Los hechos a través de los cuales las normas se crean forman parte de la Sociología
jurídica, mientras que la valoración en la ciencia jurídica corresponde a la Política
jurídica.
Las normas son prescriptivas y del mundo del deber ser, pero las proposiciones normativas
(enunciados que se refieren a las normas) son, para Kelsen, descriptivas. Sin embargo,
afirma que estas pertenecen al mundo del deber ser. La justificación de por qué Kelsen
plantea esta contradicción se basa en la idea kantiana de que la ciencia constituye su propio
objeto y en la idea de que las normas tienen fuerza obligatoria, por lo que su enunciación
pertenece al mundo del deber ser.
CRÍTICAS A KELSEN:
LA CRÍTICA DE ROSS A KELSEN es que, si las proposiciones son descriptivas, los
juristas no pueden realizar enunciados normativos Ross hace una crítica a la contradicción
de Kelsen cuando se refiere a los enunciados del deber ser como descriptivos; en todo caso
si pertenecen a este mundo, deberían ser prescriptivos. Para Ross tomar la validez como
criterio de pertenencia y fuerza obligatoria se asocia con los postulados iusnaturalistas, ya
que implica una valoración.
HART propuso una posible reconstrucción en la que los juristas procesan los mandatos del
orden jurídico y formulan uno propio. De este modo Hart repensó las categorías de Kelsen,
para ello recurrió a una analogía que se produce cuando alguien habla en una determinada
lengua extranjera y el traductor, el intérprete de quien habla en esa lengua extranjera,
resulta confusa, según Hart, aun haciendo este esfuerzo. Por eso Hart como forma de
superar esta forma de reconstruir los enunciados de los juristas, introdujo la distinción entre
los puntos de vista interno y el punto de vista externo. Los enunciados desde el punto de
vista externo son descriptivos, formulados por un observador, que no acepta reglas. Ese tipo
de descripción no sería completamente útil para conocer y entender en funcionamiento del
derecho.
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El derecho desde el punto de vista interno está utilizando las normas y las reglas como guía
para su conducta y como razones para actuar.
RAZ, siguiendo a Hart, dos tipos de enunciados jurídicos: los que se formulan desde “el
punto de vista externo frente el derecho” y los que corresponde “al punto de vista interno”.
El primer tipo de enunciados se limita a describir el contenido de ciertas reglas jurídicas
vigentes, o sea de ciertas prácticas sociales que son, en última instancia, reducibles a un
conjunto de acciones, sin tomar partido acerca de su validez o admisibilidad, este es el caso
de un historiador o sociólogo que da cuenta de las reglas jurídicas que rigen o rigieron en
determinada comunidad. El segundo tipo de enunciados (desde el punto de vista interno) a
un sistema jurídico son enunciados que tienen plena fuerza normativa e implican usar las
reglas del sistema para criticar o elogiar ciertos comportamientos; estos enunciados, son
típicamente formulados por los jueces cuando justifican sus decisiones sobre la base de
normas jurídicas.
Raz sostiene la existencia de un tercer tipo de enunciados que no se confunden con los dos
anteriores a esto se los llama “enunciados normativos no comprometidos, de acuerdo a este
tipo de juicio son enunciados que se formulan en la hipótesis o proposición de un cierto
sistema normativo es válido o justificado sin pronunciarse acerca de tal validez o
justificabilidad. Son como los que se postulan desde el punto de vista interno, enunciados
normativos, peo su fuerza normativa esta neutralizada por el hecho de que no implican una
aceptación o adhesión a las normas que se toman como marco de referencia
KELSEN (CLASE)
¿Cómo debe ser el estudio del DERECHO POSITIVO?¿con que metodología deben los
juristas aproximarse al estudio de los sistemas jurídicos? Para entender de qué manera
KELSEN responde estos interrogantes es importante en primer lugar comprender los
presupuestos y las influencias que marcaron su visión al respecto. Como explica EUGENIO
BULYGIN en su artículo VALIDEZ Y POSITIVISMO, en el pensamiento KELSINIANO
conviven 2 influencias filosóficas y que a menudo devienen incompatibles. En la obra
Kelseniana encontramos tanto la influencia de la filosofía KANTIANA como de la
corriente positivista y esas 2 corrientes se han ido manifestando con diferente énfasis a lo
largo de la obra Kelseniana.
EN UNA PRIMERA ETAPA que va desde 1911 a 1940 es una etapa donde conviven
elementos KANTIANOS y elementos positivistas, en una SEGUNDA ETAPA (1940-
1960) que BULYGIN denomina de TRANSICION que es la etapa en que KELSEN
abandona EUROPA y se va a vivir a EEUU es una etapa donde pasamos de un momento
donde había una importante presencia de elementos KANTIANOS, pero donde
paulatinamente comienzan a predominar elementos positivistas. Y el TERCER PERIODO
1960 en adelante donde sus tesis son predominantemente positivistas. Ahora a que nos
referimos cuando hablamos de influencias KANTIANAS, influencias positivistas y en que
aspecto de la teoría KELSENIANA que son de interés para esta materia se reflejan.
HANS KELSEN
1911-1940 FUERTEMENTE KANTIANO. HAUSTPROBLEME (1911) Y LA
PRIMERA EDICION DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO (1934).
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Ya dijimos que claramente para KELSEN las ciencias jurídicas tienen QUE DESCRIBIR y
NO VALORAR. Ahora que es lo que tiene que describir a que tiene que hacer referencia,
tiene que hacer referencias a una realidad, pero esa realidad ¿a qué se refiere? ¿Cuáles son
los hechos que la ciencia jurídica tiene que describir? Aquí KELSEN rechaza una
concepción REALISTA que plantea la idea de estudio de una ciencia jurídica es reducible a
simples acciones humanas, Para KELSEN EL OBJETO DE ESTUDIO de la CIENCIA
JURIDICA son las normas, son los conjuntos de normas. Ahora ¿de qué manera articula
KELSEN su idea de que las normas son entes ideales del mundo del DEBER SER con esta
idea que tiene que ver con la traducción positivista de que la CIENCIA JURIDICA tiene
que describir, tiene que hacer referencia a una realidad dada, o hechos. Una de las
diferentes formas que KELSEN articula estas ideas tiene que ver con cómo el mismo da
cuenta de lo que para KELSEN es una norma jurídica. Para KELSEN una NORMA
JURIDICA en el sentido objetivo de un acto de voluntad prescriptiva. Ahora que es lo que
permite atribuir a ese hecho que constituye el acto de prescribir el sentido objetivo de ser
una norma cuya existencia es ideal, una norma que pertenece al mundo del deber ser. Aquí
es donde justamente KELSEN INTRODUCE la NOCION DE VALIDEZ. Para KELSEN,
decir que una norma existe es decir que una norma es válida, significa decir que ya ha sido
dictada de conformidad con lo que dispone otra norma. Por eso la idea de KELSEN es que
no todo acto de PRESCRIBIR produce una norma sobre aquellas prescripciones que fueron
en utilidad por quien se encuentra facultado a hacerlo en virtud de otra norma preexistente
que permita calificarlas como norma por eso es que para KELSEN una NORMA seria en
sentido objetivo de un acto de voluntad por el cual se obliga, se permite, se prohíbe realizar
una cierta acción. Por eso para KELSEN solo son normas las prescripciones validas. Una
norma existe en tanto la misma sea válida.
Esta noción de norma jurídica sobre todo desde sus obras de la década del 40 en adelante,
de esa etapa de TRANSICION, comienza a diferenciarse otra categoría muy importante que
introduce KELSEN que es la NOCION DE LAS PROPOSICIONES NORMATIVAS, pero
para entender cómo funcionan las proposiciones normativas esto en estos enunciados que se
refieren a normas, estos enunciados a través de los cuales la ciencia jurídica describe a las
normas tenemos que analizar otra característica que mencionamos al comienzo de esta clase
que es la NORMATIVIDA DE LAS CIENCIAS JURIDICAS, porque en la teoría
KELSENIANA se dice que la ciencia jurídica tiene una naturaleza normativa.
LA TESIS DE LA NORMATIVIDAD de la CIENCIA JURIDICA, cumple un papel muy
importante en la obra de KELSEN por que a través de ella KELSEN diferencia entre
ciencias fácticas y ciencias normativas. En otras palabras, demarca a la ciencia del derecho
por ejemplo de otras disciplinas como la sociología jurídica. Justamente la diferencia
pasaría por el tipo de proposiciones que son utilizadas por la ciencia jurídica. La idea que
tiene KELSEN es que las CIENCIAS JURIDICAS normativas no solo porque describe
normas sino en el sentido de que sus proposiciones, los enunciados de la ciencia del
DERECHO serian ellos mismos normativos.
LA CIENCIA JURIDICA COMO CIENCIA NORMATIVA
“SIN DUDA PUEDE CONSIDERARSE QUE LAS NORMA CREADAS Y
APLICADAS EN EL MARCO DE UN ORDEN JURIDICO NO TIENEN EL
CARÁCTER DE NORMAS JURIDICAS EN TANTO NO SEAN RECONOCIDAS
POR LA CIENCIA DEL DERECHO. CORRESPONDERA ENTONCES A ESTA
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GUIA DE ESTUDIOS:
¿Por qué KELSEN DENOMINA A SU TEORIA PURA?
¿Cómo DIFERENCIAR A LA CIENCIA JURIDICA DE LA POLITICA
JURIDICA Y DE OTRAS CIENCIAS SOCIALES?
¿QUE CARACTERISTICA DEBE TENER LA CIENCIA JURIDICA PARA
KELSEN?
¿CUAL ES EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
SEGÚN KELSEN?
¿QUE DIFERENCIA EXISTE ENTRE NORMAS Y PROPOSICIONES
NORMATIVAS?
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juez se deben cumplir ciertos requisitos y esos requisitos dejan de ser normas. Entonces
claramente, el realismo está equivocado, al menos en decir que todas las normas son
irrelevantes. Por lo menos las normas de competencia, que son las normas que de alguna
manera indican como dictar otras normas, normas de conducta –normas que dicen cómo
nos tenemos que comportar-, no pueden
ser irrelevantes.
Si lo que son relevantes son las decisiones de los jueces, las decisiones de los jueces
también son normas: una sentencia es una norma individual. Por lo tanto, tampoco tiene
sentido decir que todas las normas son irrelevantes.
El problema más serio que tiene el realismo jurídico extremo es que confunde dos grandes
cuestiones: la cuestión de la explicación de las decisiones judiciales con la justificación. Lo
que es relevante a los efectos de las consecuencias de las sentencias es la justificación de
las sentencias, estar justificadas de manera adecuada, una de las premisas tiene que ser
normativa, basarse en hechos probados para que la decisión sea legítima. Entonces, se
podría explicar que un juez le puso una pena más alta a un imputado por un problema
personal, esa es una explicación irrelevante desde el punto de vista jurídico. La explicación
relevante
desde el punto de vista jurídico trasciende el mero carácter explicativo y se fija en cómo
está justificada esta decisión.
El gran mérito del realismo jurídico norteamericano es introducido en el debate la idea de
que el conocimiento del derecho no es un conocimiento normativo necesariamente. Es
decir, que se puede estudiar el derecho desde una perspectiva parecida de las ciencias
naturales, es decir, desde una perspectiva no solo descriptiva sino también empírica. Esto se
ve con más claridad en otra posición del realismo que ya no es extrema sino moderada.
El derecho exige a los jueces que justifiquen sus sentencias según el derecho, entonces
¿Cómo justifica el juez realista el derecho? ¿Cómo identificar a los jueces? A un juez se lo
designa mediante las normas jurídicas de competencia. Las sentencias son normas
jurídicas potenciales, basadas también en otras normas generales.
2) REALISMO MODERADO/ESCANDINAVO:
El Realismo moderado es una respuesta de Alf Ross a los realistas norteamericanos. Los
realistas norteamericanos están equivocados en el desarrollo de su teoría, pero no en la base
de su teoría. ROSS se propone construir un modelo de la ciencia jurídica que sea no solo
puramente descriptiva, sino también empírica; o sea un modelo de ciencia cuyas
proposiciones puedan ser verificables sobre la base de la experiencia.
El parte diciendo que el derecho es un conjunto de normas, las concibe como contenidos
abstractos (abstraídos a ciertas creencias o actitudes) de naturaleza directiva que sirven
como esquema de interpretación de ciertos fenómenos sociales. Para que una norma o un
conjunto de normas sirvan para interpretar un fenómeno social “como un todo coherente de
significado y motivación” esas normas deben regir las acciones que constituyen el
fenómeno de que se trata, y eso ocurre cuando tales acciones se conforman a esas normas y
cuando estas son vividas por los agentes como obligatorias.
Su posición es realista porque lo relevante aquí no son las normas dictadas por un
legislador, sino que lo que importa para saber qué es el derecho es fijarse en las normas
vigentes. Lo relevante entonces es el derecho vigente; el objeto de estudio de la ciencia
jurídica es el derecho vigente. Ross va a definir el derecho vigente como el conjunto
abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretación de los
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fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son
efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas como socialmente
obligatoria.
Las normas jurídicas vigentes son aquellas que resultan obedecidas por un grupo de
personas. Uno puede entender la obediencia de las normas, en el sentido relevante para
definir el derecho, como aquellas normas que son vividas por las personas como
socialmente obligatorias, es decir que las personas las utilizan como guías para su conducta.
CRÍTICAS:
La posición de ROSS tiene una serie de dificultades. La crítica principal que se le hace a
Ross es que la postura del Realismo jurídico escandinavo no permite entender al derecho en
su faz dinámica, en lo que tiene que ver con los cambios, pero sobre todo en su faz
sistemática, como sí lo permite la posición de ALCHOURON Y BULYGIN, que parten de
la posición de sistemas y no de la definición de normas para definir al derecho. El realismo
jurídico continúa partiendo de la norma y definiendo al derecho como un conjunto de
normas vigentes.
Si bien el realismo jurídico moderado es un realismo que supera alguna de las objeciones
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del realismo extremo, tiene dificultades nuevas. Una gran dificultad que tiene es la de
distinguir entre las afirmaciones de la ciencia jurídica que se pretende (descriptiva y
empírica) de las proposiciones de las afirmaciones de la política. Según ROSS, la ciencia
del derecho es
descriptiva, pero muchas veces no se puede distinguir una predicción de una explicación.
A ROSS le importa el hecho de la creación de la norma, y él dice que las proposiciones
jurídicas son proposiciones que dicen que en determinado caso los jueces aplicarán ciertas
normas, por lo tanto, decidirán el caso de cierta manera. Decir que un jurista diga “los
jueces interpretarán la legítima defensa de una manera estrecha” no parece muy fácilmente
distinguible de una proposición no descriptiva, sino prescriptiva. En este caso se puede
estar describiendo o prediciendo lo que harán los jueces o puedo estar pidiendo a los jueces
que
hagan eso, o proponiendo o exigiendo o en un sentido amplio, prescribiendo lo que deben
hacer. Esto es un problema, porque si no se puede distinguir un grupo de proposiciones de
otras no se puede distinguir una actividad presuntamente descriptiva, como la
ciencia jurídica de ALF ROSS, de la actividad eminentemente prescriptiva como lo es la
actividad política, incluso de la política jurídica, que lo que busca no es regular o interpretar
las normas, regular las conductas a partir de un conjunto de normas sino proponer cambios
en la sociedad en general y del derecho en particular.
Si depende de normas individuales y no de hechos, se descartarían las pretensiones
empíricas. La respuesta de Ross es que no se verifican las normas, sino las aserciones.
OTRA CRÍTICA que se le hace a ROSS es ¿Quiénes serían los juristas? Porque si los
juristas son quienes predicen cómo van a interpretarse las normas, cómo los jueces
interpretarán las normas, parecería que se está haciendo referencia, o bien a una actividad
completamente banal, trivial y que nadie calificaría como una actividad científica o bien
sería una actividad imposible de conocer, porque no está para nada claro cuáles son los
criterios que utilizan los jueces para interpretar las normas. ¿Quiénes son los que
dicen cuál es la interpretación vigente de una norma? De alguna manera, lo que hacen eso
son quienes evitan las publicaciones especializadas.
3) REALISMO GENOVÉS:
Con centro en la Universidad de Génova. Su principal exponente es Guastini. En el
Realismo genovés confluyen tres tesis: TESIS ONTOLÓGICA (la ontología trata de
definir qué son determinadas cosas) ¿QUÉ ES EL DERECHO?: El derecho es un
conjunto de normas vigentes –efectivamente aplicadas en el pasado y previsiblemente
aplicables en el futuro, por los órganos competentes - , formado tanto por normas
creadas por los legisladores como por los jueces y los juristas. El derecho no podría
entenderse como un conjunto de hechos, porque en ese caso el rol de las normas quedaría
completamente desdibujado. El
hecho de creación de una norma, el legislador que crea un texto, una formulación normativa
no se queda solo con eso; lo que busca es que esa formación normativa tenga un
significado. Muchas veces la norma se identifica con el significado de una formulación
normativa. Una alternativa sería considerar que el derecho es un conjunto de significados
de textos jurídicos, pero según Guastini, esto tampoco es satisfactorio, porque esto llevaría
a admitir que las normas estarían creadas no por los legisladores, sino únicamente por los
operadores jurídicos, por aquellos que interpretan las normas. Repitiendo formalmente la
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idea de Ross, pero no al pie de la letra, dice que el derecho es un conjunto de normas
vigentes en un tiempo y en un lugar determinado, ¿Quiénes determinan que una norma
sea vigente en un tiempo y en un lugar determinado?, los legisladores, pero no solo los
legisladores; el derecho además está constituido- colaboran en su constitución - por los
juristas y los jueces. Las normas vigentes que crean los juristas y los jueces no son del
mismo tipo que las normas vigentes creadas por loa legisladores. Las normas que crean los
jueces y juristas son inválidas desde el punto de vista formal.
TESIS EPISTEMOLÓGICA ¿Qué es la ciencia del derecho? ¿Es una ciencia descriptica o
normativa? Para Guastini el derecho es una ciencia descriptiva y normativa: Hay una
ciencia del derecho que es descriptiva, a la que llama doctrina, y hay una ciencia del
derecho prescriptiva que él llama Ciencia del derecho propiamente dicha. – El
conocimiento científico del derecho - ¿En qué consiste la ciencia jurídica? – puede asumir
tres formas diferentes: INTERPRETACIÓN COGNITIVA: los juristas pretenden
describir las interpretaciones posibles de una norma y proponen cómo se deberían
interpretar. Los juristas identifican los significados admisibles de los textos normativos.
Ponen en evidencia la vaguedad de las normas. Esto permite predecir la aplicación de las
normas por parte de los jueces. Los científicos del derecho en algunos casos hacen lo que se
llama interpretación cognitiva, que es la interpretación que parte de la base de que existen
significados correctos para ciertas proposiciones, en este caso para ciertas normas jurídicas.
En esta dimensión, la función del significado del derecho es identificar cuál de todos los
significados posibles de un texto
normativo son admisibles. Cuando dice identificar, está diciendo, por un lado, predecir y
por el otro describir. Se hace cargo se la crítica que se le hace a Ross en cuanto a esta
dificultad de la distinción entre la descripción y la prescripción, entre la ciencia jurídica y la
política jurídica y dice que las dos actividades son relevantes a la hora de pensar la ciencia
jurídica. META JURISPRUDENCIA: describen las distintas corrientes interpretativas
que se desarrollan en las ramas del derecho. Descripción del derecho desde afuera del
derecho, descripción de distintas corrientes interpretativas. Se trata de un aspecto netamente
descriptivo de la actividad del jurista. La Meta jurisprudencia es lo que hacen los juristas
respecto de la jurisprudencia, que básicamente consiste en identificar y describir cuáles son
las corrientes interpretativas que existen.
DESCRIPCIÓN DEL DERECHO VIGENTE: formulación de proposiciones
normativas, que como objeto de estudio tienen al derecho que rige en un momento y lugar
determinado. Se trata de determinar qué normas jurídicas forman parte del derecho vigente.
Esto incluye la identificación de normas creadas por los legisladores, pero también la
interpretación de esas normas que constituyen las normas inválidas pero vigentes creadas
por los juristas y por los jueces.
TESIS METODOLÓGICA ¿Qué metodología se emplea en la ciencia jurídica? Se
emplea la interpretación de los textos normativos. Guastini tiene una idea respecto de la
interpretación que se identifica como escepticismo interpretativo: no existe una
interpretación correcta en ningún texto. Por lo tanto, para Guastini interpretar es decidir.
A partir de esa idea Guastini dice que hay dos maneras de hacer ciencia. La
interpretación puede ser: ESTRICTA. Decisión que se toma sobre varias interpretaciones
que hace el intérprete (doctrinario o juez). Lo que apunta es a la decisión, a cómo tomar la
decisión, por una o por otra decisión de las posibles y las admisibles de un texto normativo
o de un caso. La interpretación puede ser: EN ABSTRACTO (cuando un enunciado
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enunciado que relaciona un caso con una solución, estoy frente A UN SISTEMA
NORMATIVO.; cuando ese sistema normativo, esa norma, que es un enunciado con una
solución, en esta solución hay al menos una que sea una sanción ese sistema normativo se
transforma en un sistema jurídico. La ventaja que esos autores plantean es que de esa
manera se logra conceptualizar cualquier conjunto de enunciados que tenga una norma con
una sanción como sistema jurídico y no se tienen los viejos problemas que tenía KELSEN
de que no podía llamar norma a aquella que no tuviera sanción. Ese es uno de los conceptos
teóricos centrales de lo que es un sistema jurídico, a partir de ahí plantean que los sistemas
jurídicos cumplen con ciertos ideales racionales: que sean completos, que sean coherentes y
que sean independientes.
Lo importante de este análisis es cómo ALCHOURRÓN Y BULYGIN piensan la tarea del
jurista. La primera tarea con la que se enfrenta un jurista es estudiar el derecho, pero
aclaran que ningún jurista se pone a estudiar todo el sistema jurídico, sino que hay
especialistas en las diferentes áreas. ¿Cómo es que el jurista se pone a estudiar el
derecho? El punto de partida de toda investigación es el planteo de un 1. problema.
ALCHOURRÓN Y BULYGIN dicen que el jurista cuando se pone a estudiar el derecho lo
primero que tiene que planteares cuál es el problema que le interesa. Para ello se deben
seleccionar las normas relevantes a partir del problema que le interesa estudiar. El problema
va a definir la materia de aquellas normas que se tienen que buscar. Esto es importante
porque para construir la base de ese sistema (el micro sistema), se deben seleccionar sólo
las normas que son relevantes
para el problema que le interesa estudiar al jurista. Por ejemplo, si quiero hacer un estudio
sobre el régimen del matrimonio en el derecho argentino en el año 2022, lo primero que
planteamos es el problema. Se trata de una materia que se puede especificar más,
ya que el régimen matrimonial hay muchas de cuestiones mucho más específicas (las
obligaciones dentro del matrimonio, la separación de bienes, el divorcio vincular). Una vez
que tengo planteado el problema a estudiar, seleccionamos 2.las normas aplicables a ese
caso, es decir, identificar los enunciados válidos para conformar la base del sistema. La
identificación de los enunciados válidos se realiza en base a un criterio de validez que
ALCHOURRÓN Y BULYGIN los llama “criterios de identificación” y más
específicamente, de “admisión” y de “rechazo”. Entonces, para poder saber cuáles son las
normas relevantes para estudiar el problema que me interesa recurrimos al criterio de
validez. Al evaluar una norma que regula el caso seleccionado ¿fue creada válidamente?
¿Fue derogada? ¿Fue declarada inconstitucional? (La constitucionalidad es una especie
dentro del género de validez) ¿Hay contradicciones? Entonces, con estos criterios se puede
construir la base del sistema, que van a ser esas normas válidas, relevantes para resolver el
problema que me interesa. ALCHOURRÓN Y BULYGIN aclaran que esas normas no sólo
forman parte de ese micro sistema para el problema que me interesa las normas válidas,
expresamente formuladas, sino que también tienen que tener en cuenta las consecuencias,
lo que puedo deducir.
3.Reglas de inferencia: los juristas consideran como derecho no solo a los enunciados
identificados como válidos de conformidad con los criterios de identificación vigentes, sino
también a los enunciados que son consecuencias de tales enunciados. Ahora bien para
determinar cuáles son las consecuencias de un conjunto de enunciados, es necesario usar
ciertas reglas de interferencia que son las que definen la noción de consecuencia. Un
enunciado que sea consecuencia de la base con ciertas reglas de inferencia, podrá dejar de
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serlo si se suprime alguna de sus reglas y viceversa, un enunciado que no sea consecuencia
puede llegar a serlo si se induce alguna regla de inferencia nueva. El contenido de un
sistema axiomático (normativo o no) está determinado, en otras palabras, no solo por los
enunciados de la base, sino también por las reglas inferencia
Los tres elementos mencionados (la materia, los enunciados de la base, y las reglas de
interferencia) determinan el contenido del sistema, y la labor del científico consiste en un
formularlo explícitamente, y a lo más, en reorganizarlo (esto refleja la idea de que la
ciencia no “crea” sino solo conoce o describe el derecho.
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Esto significa que, si había lagunas va a seguir habiendo lagunas, si se ven contradicciones
va a seguir habiendo contradicciones, porque ALCHOURRÓN Y BULYGIN dicen que los
juristas no tenemos competencia para modificar el sistema jurídico. El jurista sí puede decir
“acá hay una laguna”, “esto se podría resolver de esta manera”; pero no simplemente con la
reformulación. En cambio, la dogmática, criticada por Nino porque subrepticiamente
modifica el sistema jurídico cumpliendo con estos ideales del legislador racional. Eso es lo
que se le criticaba a la dogmática jurídica. SI ALCHOURRÓN Y BULYGIN hicieran lo
mismo tendríamos que criticarlos también, pero ellos dicen que la tarea del jurista es
descriptiva, es decir que, si hay una laguna tengo que decir que hay una laguna, si hay una
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contradicción tengo que decir que hay una contradicción, pero sugerir es a otro nivel de
análisis. La sugerencia es a nivel normativo, donde digo cómo debe ser algo, pero eso lo
hace el jurista desde su propia concepción.
La dogmática en cierto sentido parece que está describiendo el derecho, pero en realidad,
como opera modificándolo para ajustarlo al ideal racional termina siendo una actividad
normativa, esto es, diciendo lo que debe hacer. Nino dice al respecto que la Dogmática
Jurídica propone soluciones que supuestamente descubiertas en el sistema.
ALCHOURRÓN Y BULYGIN, en cambio, dicen que la tarea del jurista es descriptiva. Por
lo tanto, si la tarea del jurista es descriptiva, los enunciados de las ciencias jurídicas son
susceptibles de verdad o falsedad. La tarea del jurista entonces es descriptiva/conceptual,
limitándose a mostrar los defectos lógicos del sistema, dar cuenta de los problemas
normativos.
SÍNTESIS
LA CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA NORMATIVA: EL MODELO DE
ALCHOURRÓN Y BULYGIN Modelo de ciencia normativa. Quien estudie los fenómenos
jurídicos se enfrentan a:
➢ Problemas empíricos, Adjudicación de la base del sistema: identificar las normas
relevantes en virtud del problema a resolver; establecer los criterios de admisión y rechazo
de la norma; tener en cuenta las normas actuales vigentes.
➢ Problemas lógicos. Sistematización: Consiste en derivar las consecuencias lógicas de la
base del sistema. Seleccionar dentro de esta base los enunciados válidos de derecho que
tienen consecuencias normativas para la materia elegida. De la derivación de consecuencias
lógicas se advierten defectos lógicos (contradicciones, lagunas) y así se pone de manifiesto
los problemas lógicos.
En la etapa de reformulación de la base del sistema consiste en una reformulación reducida
pero lógicamente equivalente. Los enunciados de la base y en particular sus normas deben
ser lo más general posible, y la norma es general cuando soluciona una cierta generalidad
de casos. Sin embargo, la tarea del jurista no puede generar derecho, ni modificarlo, no
puede eliminar lagunas e incoherencias, pero puede eliminar redundancias y casuismo con
la reformulación de la base del sistema.
por el mero hecho de ser moralmente aceptable, y del hecho de que una norma sea
inmoral no se sigue que ella o sea jurídicamente vinculante
3. La tesis de la discrecionalidad: las normas jurídicas validad no regulan en forma
clara todo posible comportamiento. Cuando el derecho resulta indeterminado, los
jueces tienen discrecionalidad
De modo que para el positivismo jurídico se puede identificar el derecho con independencia
de si su contenido es reputado justo o injusto ya que su determinación depende de ciertos
hechos sociales. En la misma línea, el positivismo jurídico ha sostenido que dar cuenta de
la naturaleza del derecho es una tarea de tipo descriptivo que no requiere recurrir a
consideraciones valorativas
En síntesis, se podría decir que el positivismo jurídico, en su versión clásica, proyecta la
tesis de la neutralidad valorativa tanto respecto de la identificación del derecho como
respecto de su visión de cono debe ser la teoría que a él se refiere.
Las constituciones contemporáneas, se caracterizan por la enumeración de una serie de
principios de gobierno y derechos básicos, expresados en clausulas abstractas y generales.
Para ciertos autores, muchas de esas cláusulas incorporarían valores y principios morales en
el derecho
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obstante el rechazo de esta tesis puede asumir significados diferentes según el carácter que
se le imprima a la negación:
La negación interna de la tesis de la conexión necesaria se expresaría de la siguiente
manera:
Necesariamente es el caso de que la validez jurídica de una norma no depende de su
valor moral o méritos sustantivos (Positivismo excluyente)
la negación externa, en cambio, podría expresarse del siguiente modo:
No necesariamente es el caso de que la validez jurídica de una norma depende de su
valor moral o méritos sustantivos (positivismo incluyente, tesis débil de la
separación)
Las tres posiciones pueden ser entendidas como conjuntamente exhaustivas y mutuamente
excluyentes. Un iusnaturalista defiende la tesis de la conexión entre derecho y moral. Un
positivista excluyente sostiene que necesariamente no hay conexión entre derecho y moral
lo que equivaldría a afirmar que es imposible que exista una conexión necesaria entre
derecho y moral. Por su parte, el positivismo incluyente sostendría, no simplemente que es
posible que hayas caos en los que es derecho no depende de lo que determine la moral, sino
también que es posible que haya casos en los que lo que es derecho si depende de lo que
determine la moral. E otras palabras, que la conexión entre derecho y moral es contingente.
En consecuencia, el positivismo incluyente estaría comprometido con una versión de la
tesis de la separación que admitiría un cierto sistema jurídico el valor moral de una norma
puede constituir un criterio de validez jurídica, dependiendo de lo que establezca de manera
contingente su regla de reconocimiento. En cambio, el positivismo excluyente afirmaría
que la validez jurídica de una norma no puede depender de consideraciones morales.
El positivismo incluyente también ofrece una versión sofisticada de la tesis de las fuentes
sociales. Mientras que el para el positivismo excluyente, que sea o no derecho depende
exclusivamente de hechos sociales, para el positivismo incluyente lo que dependería de
hechos sociales seria la existencia de criterios de identificación del derecho, que su vez
podrían incluir como condición la satisfacción de ciertas pautas o exigencias morales.
El positivismo incluyente estaría comprometido con un tipo de regla de reconocimiento
compleja, que combinaría dos criterios: el sustantivo o de la corrección moral y el de las
fuentes. La articulación más generalizada de ambos criterios sostiene que la corrección
moral puede ser condición necesaria de la validez de una norma jurídica. Bayón hace
referencia a que la corrección moral puede ser entendida de dos maneras: una es la que
sostiene que la moral es condición necesaria de la validez de las normas identificadas a
través de sus fuentes, pero es condición suficiente de las pautas morales a las que
justamente las normas identificadas por su fuente deben ajustarse para ser válidas. La otra
alternativa es que la validez de la norma no sea ninguna condición suficiente de validez. En
este supuesto, solo pertenecerán al sistema jurídico aquellas pautas morales que tenga una
fuente social, por ejemplo, alguna cláusula constitucional que incluya termino con
contenido moral. Para decir que aquellas normas que formarían parte del derecho en virtud
de su contenido son realmente derecho preexistente, y que el recurso a ellas no representa
por un tanto un mero ejercicio de discrecionalidad por parte de su aplicador, deberían
poseer alguna clase de objetividad. De ahí que el positivismo jurídico incluyente deba
presuponer necesariamente alguna clase de objetivismo moral
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practicas jurídicas y como estas son evaluadas. Así, las tesis son hechos sociales y
de la separación anclan al positivismo jurídico en una tradición según la cual la
afirmación de que algo sea derecho garantiza respecto de su corrección moral o
política.
4. El rechazo del objetivismo moral acarrearía inevitablemente arbitrariedad e
incapacidad de participar últimamente en las practicas jurídicas de los estados
constitucionales:
La remisión a la objetividad de la moral tanto para los positivistas incluyentes como
en el excluyentes es presentada como antídoto contra la discrecionalidad de la
autoridad en general y del juez en particular. Si no se asume la objetividad moral,
no habría control racional respecto de los valores y se caería inevitablemente en la
arbitrariedad.
NEOCONSTITUCIONALISMO (RATTI)
EL NEOCONSTITUCIONALISMO es un concepto que se utiliza para denotar, por los
menos, los siguientes “objetos”: una forma de estado, una política de activismo judicial,
una construcción teórica de los sistemas jurídicos contemporáneos, una metodología
jurídica y una forma de adhesión ideológica al derecho.
En relación con la FORMA DE ESTADO, el término NEOCONSTITUCIONALISMO se
usa para designar el Estado Constitucional de derecho, caracterizado por un documento
constitucional rico en derechos y principios fundamentales, un régimen de constitución
rígida (no modificable por ley ordinaria) y porque prevé la invalidación de la ley
incompatible con los principios constitucionales por parte de algún órgano judicial
competente para hacerlo.
LA POLÍTICA DE ACTIVISMO se nutre, por un lado de una lectura hipertrófica de las
disposiciones constitucionales, lo que lleva a que toda disposición de ley se encuentre en el
alcance del juicio de conformidad constitucional ejercido por los órganos competentes; por
otro lado se caracterizaría por la práctica judicial de aplicar directamente los principios
constitucionales a casos judiciales particulares, sin que sea necesario (u oportuno) que
intervenga alguna intermediación legislativa. Los jueces deben hacer que se cumplan los
mandatos constitucionales, cuando observe que no se cumplen.
EN TANTO RECONSTRUCCIÓN TEÓRICA, el NEOCONSTITUCIONALISMO
intenta describir los logros de la constitucionalización. Esto es, los efectos estructurales que
ha tenido en los sistemas jurídicos contemporáneos el hecho de que las constituciones
hayan sido leídas por los juristas como documentos “dotados de fuerza expansiva” que
afectan el entero orden jurídico, organizando no solo el poder estatal sino la vida social en
tos sus aspectos jurídicamente relevantes.
De ahí que el NEOCONSTITUCIONALISMO fue concebido también como una específica
METODOLOGIA JURIDICA que recomienda deshacerse de la distinción entre
descripción y valoración (sobre la base de la conexión entre derecho y moral que sería
posible captar a nivel de los principios constitucionales) y sugiere a la ciencia jurídica ser
abiertamente normativa y valorativa (en lugar de descriptica y avalorativa), denunciando
los incumplimientos de los legisladores y de los jueces en dar pleno desarrollo a los valores
constitucionales.
LA EXPRESIÓN NEOCONSTITUCIONALISMO también designa una FORMA DE
ADHESION IDEOLOGICA AL DERECHO, según la cual se debe obedecer al derecho,
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veces a través de una “lectura moral”, integren de esta manera las lagunas a nivel
constitucional, reconociendo nuevos derechos subjetivos y dando plena actuación a los que
ya son contemplados.
B) TEORÍA DEL DERECHO: la oposición teorico-juridica entre positivismo y
neoconstitucionalismo ha sido caracterizada fundamentalmente de dos maneras distintas.
La primera manera de distinguir entre teoría del derecho positivista clásica y la teoría
neoconstitucionalista consiste en subrayar que muchas veces las tesis defendidas por el
positivismo teórico ya no reflejan la realidad de muchos de los sistemas jurídicos
contemporáneos. El estado ya no es el único productor de derecho, así como la ley ya no es
la fuente principal de nuestros ordenamientos jurídicos.
La segunda estrategia consiste en identificar toda una serie de oposiciones concernientes a
la teoría de las normas y del razonamiento judicial. En particular, el neoconstitucionalismo
niega enfáticamente que todas las normas jurídicas sean normas que se apliquen de manera
taxativa, “todo o nada” (esto es, no admitiendo excepciones implícitas): esta tesis ha sido
presentada muy frecuentemente bajo el rotulo de la distinción entre “reglas” y “principios”
C) METODOLOGÍA JURÍDICA: La oposición metodológica entre positivismo y
neoconstitucionalismo se caracteriza de dos maneras.
La primera es con referencia a la tesis positiva de la separación entre derecho y moral, que
es negada rotundamente por los neoconstitucionalistas. En este respecto, no parece haber
distinción alguna entre el iusnaturalismo y el neoconstitucionalismo, ya que la tesis de la
separación y la tesis de la conexión son mutuamente excluyentes y conjuntamente
exhaustivas.
Otra forma de oponer al neoconstitucionalismo al positivismo en el plano metodológico ha
consistido en atacar a la tesis positivista de la avaloratividad de la ciencia jurídica (que es
otra forma de concebir la tesis de la separación entre ser y deber ser) y sostener por
consiguiente su carácter necesariamente valorativo. Lo que se sostiene es que, dadas las
particularidades de los ordenamientos jurídicos contemporáneos, y en particular la
conexión entre moral y derecho propiciada por clausulas morales incorporadas en las
disposiciones constitucionales, la ciencia jurídica no podría limitarse a describir
acríticamente el derecho, sino que debería, por un lado, acudir a la moral para identificar el
derecho, y por otro lado denunciar los defectos del dictado de las autoridades normativas en
la medida en que este no se conforme a los criterios morales incorporados por el sistema
jurídico.
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El análisis del pensamiento de algunos autores que a menudo invocan al derecho natural ya
concebían alguna forma de “interpretación conforme”, que es un elemento común a los
iusnaturalistas y a los neoconstitucionalistas.
El hecho de que las constituciones contemporáneas hayan incorporado muchos de los
pretendidos derechos naturales ha cambiado el estatus jurídico del conjunto normativo al
cual adecuar el resultado interpretativo, pero no ha cambiado la naturaleza de la actividad
que consiste en interpretar un cierto texto conformemente al significado que se le asigna a
otro. Habría, entonces, una fuerte continuidad entre el iusnaturalismo y el
constitucionalismo acerca de este asunto.
A su vez, otra idea del iusnaturalismo clásico es reavivada por el neoconstitucionalismo: el
hecho de que el conjunto de normas por las cuales juzgar la validez y/o la obligatoriedad de
las normas dictadas por el legislador sea un conjunto normativo completo (carente de
lagunas), que permite establecer si las normas legisladas deben ser consideradas validas (y
por ende deben ser obedecidas) a la vez que proporciona los medios para integrar las
lagunas de discurso legislativo.
También aquí se aprecia una fuerte continuidad entre el iusnaturalismo y el
neoconstitucionalismo
B) TEORÍA DEL DERECHO: El Iusnaturalismo no ha formulado una teoría del derecho
completa, lo mismo ocurre con el neoconstitucionalismo, caracterizándose en general por
su menor tecnificación de muchas de sus propuestas teóricas. Desde el punto de vista
teórico el neoconstitucionalismo está constituido por dos nociones principales: las nociones
de principio opuesto a la regla y de ponderación en oposición a la subsunción.
mientras que en el iusnaturalismo los principios zona axiomas de los cuales se derivan, por
deducción, las normas de detalle, en el neoconstitucionalismo los principios se definen
justamente por no ser susceptibles de desarrollo deductivo. De ahí que en el iusnaturalismo
los principios se definan por su manejo deductivo, mientras que en el
neoconstitucionalismo esto sea rotundamente negado y los principios se conciban como
estándares normativos que requieren necesariamente un razonamiento de tipo ponderativo.
C) METODOLOGÍA JURÍDICA: El iusnaturalismo defiende la tesis de conexión
necesaria entre derecho y moral. Esta conexión es a menudo concebida como una conexión
definitoria: depende del hecho del derecho se defina como un medio para alcanzar un
determinado fin u objetivo. Pues bien, una conexión definitoria reaparece casi igual en el
neoconstitucionalismo, aunque tome formas aparentemente diferentes de las pretensiones
de ser legítimo, justo o correcto.
Mientras que el iusnaturalismo clásico niega que el derecho que carece de justicia sea
verdadero derecho; el neoconstitucionalismo debilita un poco esa tesis y sostiene que el
derecho para ser tal, debe pretender ser justo, aunque pueda no llegar a serlo.
La diferencia residiría precisa en que el iusnaturalismo ofrece una imagen de las relaciones
entre derecho y moral como “dos sistemas distintos”, mientras que el
neoconstitucionalismo representaría dichas relaciones con una imagen de “un solo
sistema”: moral y derecho no serían dos sistemas separados, sino un solo único entramado
de normas y de procedimientos.
Una última oposición entre iusnaturalismo y neoconstitucionalismo residiría en el hecho de
que la primera concepción considera el derecho como un sistema de normas, mientras que
el neoconstitucionalismo sostiene que el derecho es más bien una práctica social, en
particular una práctica que consiste en dar razones a favor, o justificar, las decisiones de los
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funcionarios (en particular, las decisiones que conllevan alguna forma de coerción sobre los
sujetos). De la misma manera en que un iusnaturalista puede sostener que un juez tiene el
deber de sabotear, mitigar o desaplicar un conjunto de normas positivas en conflicto con el
derecho natural, los neoconstitucionalistas sostienen que un juez tiene el deber de
interpretar de manera que resulte más conformes posibles a la moralidad encarnada por la
constitución, que constituye un “puente” hacia la aplicación de la moral (supuestamente
crítica y objetiva).
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Esta tesis Ratti la considera banal y poco novedosa. No es un misterio que los juristas
completen y armonicen el derecho de forma que aparezca como un sistema de normas
siempre determinado. Esta tesis no es viable si se considera que la solución es
objetivamente correcta. Por su parte, esta tesis no es novedosa, ya que es una
reformulación actualizada de una de las tesis clásicas del positivismo teórico. No se
advierte un cambio de paradigma, sino un cambio de argumentos que sostienen la misma
conclusión.
8) esta última tesis afirma que las normas jurídicas no pueden tener cualquier contenido. Al
contrario, “todas las normas jurídicas tienen que ser conformes a los principios
constitucionales, los cuales a su vez reflejan los valores de una moralidad política de los
cuales solo depende, en última instancia, la pretensión de obligatoriedad de derecho.
La octava tesis positiva del neoconstitucionalismo sostiene que las normas jurídicas o
pueden tener cualquier contenido, sino que deben necesariamente reflejar algunos
principios morales que, en los estados contemporáneos, aparecen ya en los principios
constitucionales. A mí me parece que esta tesis constituye un total desacierto, al menos por
dos razones. La primera razón es muy banal: de hecho, el constituyente puede escribir lo
que quiere en la constitución. En otras palabras, al nivel de formulaciones, las normas
pueden versar sobre cualquier contenido, aunque no siempre los actos de formulación de
las normas son actos totalmente “felices”, es decir capaces de dictar normas posibles de
acatar.
La segunda razón es más seria: existen estados constitucionales que reconocen derechos
fundamentales a veces muy diferentes e incompatibles entre ellos.
Al final, la tesis más razonable consiste en sostener que toda constitución es expresión de
la moral positiva (o del núcleo de dicho sistema moral) vigente en una cierta comunidad
política.
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se predica la verdad o falsedad. Cuando el juez valora está aplicando sus propias
valoraciones. Ratti: reivindica una posición positivista.
GARANTISMO (FERRAJOLI)
Desde la tradición positivista se encuadra la doctrina garantista de Ferrajoli. El garantismo
en este contexto es un concepto técnico que da cuenta de un determinado enfoque que
propone Ferrajoli respecto de cómo estudiar el derecho, y específicamente cómo se
conforma en las democracias constitucionales, que están organizadas por una constitución
que contiene una amplia carta de derechos vinculantes.
En ese contexto comienza a pensar en una nueva aproximación al derecho tanto desde
cómo se concibe el objeto de estudio y también como hay que estudiarlo.
Desde el fin de la Segunda Guerra mundial hasta la actualidad, tenemos sistemas jurídicos
que se caracterizan porque tienen una constitución que está por sobre todos los poderes.
Según Ferrajoli, no alcanza con la democracia formal que se sustenta en la soberanía
popular, eso es una condición necesaria pero no suficiente; no basta con que las normas
provengan de un legislador elegido democráticamente. Esa era la idea de la democracia
liberal de la primera época, esa idea de que el parlamento es soberano y para establecer la
validez de las normas se deben recurrir al órgano que la dictó: ¿esa competente en el
contexto de la democracia
liberal? ¿Tenía legitimación democrática para dictar esas normas? Esto es el ¿Quién? y el
¿Cómo? Ferrajoli dice que en las constituciones actuales no sólo es importante el ¿quién? y
el ¿cómo? Sino también el ¿qué? El ¿qué? Es el contenido de las normas y ese contenido
siempre tiene que validarse, testearse, compararse, evaluarse respecto del contenido de la
Constitución; la parte más rica de la Constitución son los derechos.
El derecho frente al que estamos es el derecho producido por un legislador democrático
donde el criterio para establecer si esas normas que conforman el sistema jurídico son
válidas ya no pueden reducirse a órdenes y procedimientos, sino que tienen que tener
también contenido. En esta afirmación hay dos niveles de análisis: La modalidad del
derecho, cómo es el sistema jurídico. El sistema jurídico es un conjunto de normas donde la
constitución establece el ¿quién? el ¿cómo? y también el ¿qué? De las normas
infraconstitucionales. Sistemas que a su vez normalmente van por un mecanismo de control
de constitucionalidad. Es decir, es necesario contar con una herramienta dentro del sistema
jurídico para el caso en que se dicte una norma inválida se pueda contar con un recurso para
declarar esa invalidez.
Para el garantismo la validez de las normas, no solo puede ser definida en materia de orden
y procedimiento, sino que también hay que tener en cuenta el contenido. Esta idea se ve
reflejada en Kelsen la derivación estática y dinámica, donde la estática involucra al orden y
al procedimiento y la dinámica al contenido, esa sería la versión clásica, Se puede ver
también como validez formal y validez material: la validez formal sería el órgano y el
procedimiento y la validez formal el contenido. En Ferrajoli esas distinciones tienen dos
conceptos específicos. Al momento de evaluar cuál es el contenido de la norma que estoy
analizando para ver si se adecúa a la Constitución, a ese análisis Ferrajoli lo llama análisis
de validez, es decir, que tiene que ver con el contenido de la norma; pero cuando me estoy
fijando en el órgano y en el procedimiento Ferrajoli habla de vigencia. Este concepto de
vigencia es diferente al que utiliza Alf Ross. Para Ferrajoli, vigencia tiene que ver con el
análisis de si la norma en cuestión cumple con los requisitos de órgano y procedimiento
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reflexión moral para poder establecer qué me exige la Constitución y poder luego aplicar la
constitución a un caso particular. En esa elaboración Ferrajoli plantea una duda:
¿estamos tan seguros de que no hay creación judicial? ¿Qué no hay un ejercicio de
discrecionalidad encubierta? Para Ferrajoli bajo el ropaje de que hay una moral objetiva
que me dice que debo hacer, en realidad estamos otorgando una suerte de herramienta al
juez y resuelve de acuerdo a lo que él cree. En términos de Ferrajoli eso lleva a que el juez
sea activista, y el exceso de discrecionalidad al juez lo que hace es transferir poder de los
órganos representativos que tienen competencia para legislar, a órganos judiciales, que, si
bien tienen que tener algún margen para interpretar, no pueden transformarse en
legisladores. Ferrajoli está en contra del activismo judicial en el sentido de respetar el texto
de la ley y evitar bajo pretexto de una lectura moral del texto constitucional, introducir
preferencias valorativas que no tienen que ver con el texto consagrado constitucionalmente.
Para Ferrajoli
ponderar involucra toda una tarea de elección entre dos derechos que están en juego y no es
algo que está determinado, sino que si el legislador no la reglamentó debe reconocerse que
hay discrecionalidad. Frente al Constitucionalismo que parece arbitrar un mayor activismo
judicial, Ferrajoli tiene una actitud más cuidadosa y plantea que hay que tener una buena
técnica legislativa posible para que el los jueces sean restrictivos en cuanto a sus
interpretaciones y que no abusen, porque si lo hacen están burlando el principio de la
soberanía del Parlamento, la división de poderes, etc.
Otra idea que para Ferrajoli es importante es la idea de que esta concepción del sistema
jurídico garantista va de la mano de una democracia sustancial, es decir, no solamente una
democracia que tenga los órganos, los procedimientos para dictar las normas,
sino también el contenido: A ese contenido lo llama democracia sustancial. Cuando
tenemos una democracia que brinda herramientas para tutelar derecho, estamos frente a una
democracia sustancial.
El objeto de estudio de la teoría de Ferrajoli es un sistema jurídico donde la Constitución
es la norma de máxima jerarquía, donde la Constitución utiliza el criterio de validez a partir
de la declaración de derechos, donde hay un control judicial de constitucionalidad que no
debe presumir que hay una moral objetiva verdadera, sino que tiene que ceñirse al texto
constitucional.
En cuanto al abordaje de la teoría del estudio de los sistemas jurídicos, Ferrajoli marca un
plus respecto de la concepción positivista tradicional. Con los autores como Kelsen,
ALCHOURON Y BULIGIN, con el positivismo jurídico, con el realismo jurídico en
general que siempre hay toda una serie de concepciones que estudian el derecho que dicen
que hay que describir. Si queremos hacer una teoría científica del derecho sobre todo hay
que prestar atención en la descripción, es decir qué es lo que hay, lo que no hay, cómo fue
creado, o sea formular enunciados susceptibles de verdad o falsedad. Eso no obsta que los
juristas además hacen otras cosas: recomiendan, sugieran, critiquen, eso es todo el entorno
prescriptivo, pero hay un grupo de teorías que apuntan a que la tarea primordial es
describir. Ferrajoli concuerda con que el jurista tiene una función descriptiva, pero no
alcanza con eso. El jurista
tiene que asumir una función de crítica interna y externa. La crítica interna tiene que ver
con detectar las situaciones de antinomia y de laguna; estar atento a si una norma es
contraria a la constitución, estar atento a marcar si hay alguna cláusula de la Constitución
que requería legislación infraconstitucional para hacerla operativa y nunca se dictó, o es
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incompleta, etc. Cuando el jurista hace ese tipo de análisis, es crítico, pero presupone la
tarea descriptiva, para poder decir que hay una norma que es inválida en el sistema
porque es contraria a lo que establece la constitución se tuvo que identificar la norma, hacer
una evaluación a partir del criterio de validez para después decir que esa norma es
inconstitucional y esa es una proposición normativa susceptible de verdad o falsedad.
La crítica interna está presuponiendo una fuerte impronta descriptiva, que marca cuando
una norma es inválida, cuando no, cuando se requiere de nuevas formas para hacer
operativa la Constitución. La crítica externa tiene que ver con la evaluación que tiene que
hacer el jurista a partir del ideal del garantismo. El ideal del garantismo es siempre un
sistema jurídico donde esté fuertemente garantizado los derechos.
Ferrajoli tiene una expresión que llama núcleo de lo indecidible. Cuando decimos que la
Constitución consagra derechos, eso funciona en la medida que esas declaraciones de
derechos estén atrincheradas, o estén tuteladas por una Constitución rígida – una
constitución es rígida cuando se requiere una mayoría especial para ser reformada, el
extremo de la rigidez es lo pétreo -. La idea de Ferrajoli es que necesariamente las
democracias constitucionales tienen que tener constituciones que tengan un grado de
rigidez que hagan más difícil que los derechos consagrados en la Constitución los pueda
modificar el legislador cuando quiera. Por eso es el núcleo de lo indecidible, una vez que un
derecho entró en la Constitución tienen que ser tutelados de forma que no pueda ser
modificado de cualquier manera por alguna mayoría parlamentaria. Lo indecidible son las
cosas que no se pueden tocar.
Ferrajoli dice que los derechos fundamentales tienen que estar tutelados por una
Constitución que tenga un cierto grado de rigidez y nunca se los pueda quitar, sólo se puede
sumar. Esa idea es central, por eso Ferrajoli es un gran defensor de la democracia
constitucional, para proponer luego esa idea de la crítica externa, donde el jurista tiene que
evaluar el sistema jurídico y decir cuál de estos se encuadra en un ideal de una democracia
constitucional que tutela derechos, que es operativa, que lo garantiza, etc. Entonces, el
jurista no sólo tiene que describir todos los problemas que hay, sino que tiene que, a partir
del ideal del modelo
garantista de una democracia constitucional con una fuerte impronta de tutela de los
derechos, con mecanismos que tutelan derechos, ver cuán cerca o lejos está del derecho que
se está estudiando y plantear críticas en ese sentido. Las críticas en ese
contexto van a ser de corte evaluativo porque se plantea un ideal normativo en el estado del
derecho garantista, como un ideal que se defiende a partir del cual se critica el sistema
jurídico que se estudia.
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Para seleccionar cuáles son esos hechos relevantes, requiero haber identificado ciertas
propiedades como relevantes para dar cuenta de ese fenómeno. Esto también involucra
elaborar conceptos teóricos que me permitan referirme a esas propiedades relevantes con
estos hechos y dar cuenta cómo se presentan y cómo se relacionan.
Toda aserción acerca de la realidad depende, para establecer su verdad o falsedad, de cómo
es el mundo, pero también de ciertas propuestas y categorías conceptuales a partir de los
cuales nosotros analizamos esa realidad. Cuando, por ejemplo, afirmamos: la norma que
pena el homicidio es derecho válido en el sistema jurídico argentino, eso es verdadero en
virtud de que se dieron ciertos hechos: el legislador dictó un código penal y en ese código
penal hay una norma que pena el homicidio. Pero además la verdad de esa afirmación
depende de ciertos compromisos teóricos y conceptuales. De ahí radica la importancia de
analizar en qué consisten el nivel conceptual o teórico, en qué consisten las teorías
conceptuales o analíticas. Bix dice que, en este tipo de teorías, lo que lo que hacemos es
tratar de referirnos a cierta naturaleza intrínseca, a un elemento necesario de alguna práctica
o institución a la que nos queremos referir.
En este nivel, las teorías conceptuales elaboran conceptos teóricos que pueden tener
diferentes grados de abstracción y que justamente utilizamos o están presupuestos en
nuestros análisis, e incluso en análisis de tipo descriptivos o de tipo normativo. Por
ejemplo, la discusión en torno al positivismo/iusnaturalismo, cómo se define el derecho en
torno a la pregunta ¿qué es el derecho?, es un caso típico de una discusión de naturaleza
conceptual.
En la página 33 y 55 del artículo de Bix, plantea un análisis respecto de las diferentes
categorías que un teórico puede abordar para elaborar definiciones conceptuales.
Hay veces en que, para construir un concepto, lo que hacemos es estipular arbitrariamente
el significado de un concepto. Por ejemplo, cuando estoy elaborando un trabajo quiero
aclarar qué sentido le voy a dar a ese trabajo al concepto de norma jurídica, entonces digo:
para este trabajo entenderé por norma jurídica al significado que se le asigna a una
formulación normativa. En este caso se ofreció una distinción conceptual donde se estipuló
arbitrariamente qué se entiende por norma jurídica en el marco de ese trabajo.
Otras veces me puede interesar que, en mi categoría teórica, en mi concepto se recojan los
usos lingüísticos que el término en cuestión tiene en una determinada comunidad. Por
ejemplo, supongamos que quiero analizar las sentencias arbitrarias en el marco de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En un trabajo de ese tipo va a
ser central demarcar el significado de qué se entiende por sentencia arbitraria. Una
estrategia posible sería, por ejemplo, tratar de relevar todos los usos que la Corte Suprema
le dio al concepto de sentencia arbitraria en los fallos de un determinado espacio temporal.
Lo que se está haciendo ahí, entonces, es tratando de reconstruir el concepto de sentencia
arbitraria, pero teniendo en cuenta los usos lingüísticos que ese término ha tenido a lo largo
de la jurisprudencia de la Corte.
En otras ocasiones, la construcción de una categoría teórica de una definición conceptual de
un término teórico se puede abordar de otra manera: hay veces en que lo que queremos
hacer es tratar que el concepto recoja alguna propiedad que nosotros consideramos que es
necesaria para explicar mejor una determinada práctica institucional, relevantes para dar
cuenta del ¿PARA QUÉ? De esa institución. Por ejemplo, cuando Kelsen planteaba que
para dar cuenta del derecho y del fenómeno jurídico era central tener en cuenta la coacción,
la sanción, justamente estaba pensando en esta idea de que si quiero definir el derecho
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(transparencia). Por lo general, el marco teórico insume entre 3 y 5 páginas, según las
circunstancias.
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