NOTAS SOBRE

El PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA

I. CARACTERIZACIÓN GENERAL.

1. La igualdad en la Constitución.

La igualdad aparece recogida en la Constitución: como valor superior del

ordenamiento (art. 1.1); como derecho fundamental de los ciudadanos (art. 14);
como directriz de actuación de los poderes públicos (art. 9.2); como principio
territorial (art. 139.1). Aquí nos interesan el artículo 14 y el artículo 9.2 .

2. Delimitación conceptual.

Igualdad como trato neutro (igualdad formal) e igualdad como trato igual
(igualdad como trato igual)

• Igualdad como trato neutro (todos iguales): todos debemos ser tratados
igual con independencia de las diferencias que pueda haber entre
nosotros. Se asegura mediante leyes generales y abstractas. Es el
dogma de la Revolución francesa. Es el concepto formal de igualdad.

• Igualdad como trato igual (todos diferentes): implica la exigencia de

tratar lo igual como igual y lo desigual como desigual. Presupone que la
proclamación formal de la igualdad no asegura que realmente todos
seamos iguales (en la vida real no todos tenemos las mismas
oportunidades). Se traduce en medidas compensadoras (trato de favor)
para los individuos y los grupos que se encuentren en una situación de
desventaja real. Es el concepto material de igualdad, propio del Estado
Social, al que se refiere el artículo 9.2 CE.

3. El artículo 14 CE.

3.1. Contenido:

Doble contenido:

A. Por una parte, el artículo 14 proclama un principio: la igualdad ante la ley:

• Este principio no prohíbe la diferenciación entre personas, lo que

prohíbe es la diferenciación arbitraria o no justificada (igualdad como
trato igual: trato igual a quienes están en situación igual, trato desigual a
quienes están en situación desigual).

1
 • Dos manifestaciones básicas:

Igualdad “en” la ley: es la igualdad en la elaboración de las

normas (leyes o reglamentos): las normas en principio han de ser
iguales para todos, pero pueden establecer diferencias entre
personas siempre que estén justificadas. Derecho a la no
diferenciación injustificada frente al legislador.

Igualdad “en la aplicación de” la ley: los que aplican las normas
(la Administración y los jueces) deben aplicarlas, en principio, de
la misma forma para todos, pero pueden establecer diferencias
de trato entre personas siempre que estén justificadas. Derecho a
la no diferenciación injustificada frente a la Administración y frente
a los jueces. El margen de maniobra es más estrecho: sólo
excepcionalmente pueden establecer diferencias de trato la
Administración y los jueces.

B. Por otra parte, el artículo 14 establece una prohibición de discriminación:

• Por determinadas razones: nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o

cualquier otra condición o circunstancia personal o social (no es una lista
cerrada).

• Sentido de la prohibición: la raza, el sexo … no pueden utilizarse como

criterio para diferenciar entre personas: derecho a un trato neutro
(rigurosamente igual). Esto como regla general, que admite excepciones
muy justificadas.

3.2. Los obligados a respetar el derecho fundamental:

• La igualdad ante la ley (“en” y “en la aplicación de” la ley), al tener por
destinatarios a los poderes públicos (legislador –igualdad “en” la ley- y
Administración y jueces –igualdad “en la aplicación de” la ley) sólo les
vincula directamente a estos.

• La prohibición de discriminación se dirige por igual a poderes públicos y a

particulares. No obstante, vincula menos intensamente a los particulares
(recordad el asunto de la eficacia de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares):

o ¿Por qué?

Porque los particulares (a diferencia de los poderes públicos)

tienen derechos fundamentales que pueden esgrimir
válidamente: por ejemplo, libertad de empresa (que engloba
la libertad de contratación y de despido), el derecho de
propiedad (que comporta el derecho de admisión) o el
derecho de asociación (derecho a decidir quiénes pueden o
no ser socios)

2

Porque en el ámbito de las relaciones privadas rige el
principio de la autonomía de la voluntad, por virtud del cual
los particulares son libres de gestionar sus intereses como
deseen y de dotar libremente de contenido a sus relaciones.

o ¿Cómo ponderar entre la prohibición de discriminación y la libertad

de los particulares? La regla general debe ser la libertad, pero
puede prevalecer la prohibición de discriminación, en función de
determinados factores: la repercusión social de la discriminación1, la
posición dominante del sujeto que discrimina2 o la afectación al
núcleo esencial de la dignidad humana3, entre otros.

o Las leyes están reduciendo el margen de maniobra de los

particulares para discriminar (especialmente por razón de sexo):
reformas del Código Penal [arts. 314 –discriminación en el empleo-,
510.1 –provocación a la discriminación- o 512 –denegación de una
prestación-)4, de la legislación civil (equiparación hijos matrimoniales
y no matrimoniales, hombres y mujeres) y de la legislación laboral
(17.1 ET -nulidad radical del despido discriminatorio-).

II. EL DERECHO A UN TRATO IGUAL (LA IGUALDAD ANTE LA LEY)

1. Igualdad en la ley.

• Concepto de ley: a estos efectos, ley se entiende en sentido amplio como

norma jurídica escrita. El derecho se dirige así a todos los que en nuestro
Derecho tienen competencia para producir válidamente normas jurídicas
escritas (Parlamento, Gobierno y Administración –incluso particulares:
convenios colectivos-).

• Significado del derecho fundamental: la norma jurídica debe ser general

(debe tener el mismo contenido para todos) como regla general. Ahora

1 La existencia de un patrón de conducta generalizado o bastante extendido desde un

punto de vista sociológico. No es lo mismo un caso aislado (propietario que no arrienda una
vivienda a un extranjero alegando excusas varias) que la aplicación sistemática de códigos
discriminatorios por parte de colegios y guarderías privadas, de una entidad aseguradora,
de la banca privada a la hora de conceder créditos o de los empresarios a la hora de
contratar trabajadores. Cuando concurre esta circunstancia, la decisión discriminatoria deja
de ser un asunto estrictamente privado para convertirse en un asunto de relevancia pública.
2 La única piscina privada abierta al público en una determinada localidad no podría excluir
a determinadas categorías de personas por motivos de raza o sexo.
3 Es ilícita la discriminación contraria a la dignidad del discriminado. A este respecto, una de
las circunstancias que hacen más probable la existencia de una vejación es precisamente el
carácter público y notorio de la misma.
4 Caso problemático, el del artículo 153.1 CP (norma introducida por la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de
género) que establece un pena superior al que maltrata a una mujer que al que maltrata a
un hombre. Esta diferencia de trato ha sido avalada por el TC (STC 59/2008).

3
 bien, los ciudadanos no están en la realidad siempre en una posición de
igualdad. En consecuencia el legislador puede establecer diferencias de
trato entre personas siempre que no sean arbitrarias, esto es, siempre que
sean razonables. Lo que consagra el derecho fundamental a la igualdad
en la ley no es el derecho a que las normas traten a todos por igual, sino el
derecho a que, si establecen diferencias entre personas, estas diferencias
estén justificadas: derecho fundamental a no ser tratado de forma desigual
injustificadamente. Una diferencia de trato no justificada es discriminación,
está prohibida por la Constitución.

• ¿Cuándo la diferencia de trato establecida por el legislador está

justificada?

o Presupuesto: que exista una diferencia de trato (si no hay diferencia

de trato no hay discriminación). Quien alega la discriminación en la
ley debe especificar frente a quién o quiénes es discriminado: es lo
que se llama el término de comparación.

o Si hay diferencia de trato, el Tribunal Constitucional (por ejemplo,

SSTC 90/1995 o 179/2004) ha exigido dos requisitos para que sea
razonable y, por tanto, constitucional:

1) Finalidad razonable: la medida diferenciadora ha de

responder a una finalidad razonable (so pena de incurrir en
arbitrariedad). Precisión: la finalidad razonable no tiene por
qué consistir en u bien o valor constitucional, basta con que
no choque con la CE y su sistema de valores.

2) Proporcionalidad: la diferenciación ha de ser congruente con

la finalidad perseguida (proporcionalidad medida
diferenciadora-fin) y no ha de ser excesivamente perjudicial
para los perjudicados (proporcionalidad medida
diferenciadora-resultado).

o En la práctica, el TC no viene realizando el juicio de

proporcionalidad, sino tan sólo el juicio de razonabilidad: un ejemplo
de diferenciación razonable (STC 184/1990)5 y otro de
diferenciación no razonable (ST 204/1988) 6.

2. Igualdad en la aplicación de la ley.

El derecho de los ciudadanos a la igualdad en la aplicación de la ley obliga a los

que aplican las normas (Administración y jueces) a no discriminar en la aplicación
de la ley, esto es, a no establecer diferencias de trato entre personas en la
aplicación de las normas, a menos que estén justificadas. En ambos, casos, es el

5 Trato no equiparable de las pensiones de viudedad de las uniones estables no

matrimoniales y las matrimoniales.
6 No extensión del derecho a percibir una pensión extraordinaria a las viudas de esposos
ejecutados en la zona nacional.

4
 que sujeto que alega discriminación el que debe aportar el término de comparación7:

• En relación con la Administración, el respeto al derecho a la igualdad

obliga a los órganos administrativos a no apartarse del precedente si no es
de forma motivada (un órgano administrativo no puede desconocer sus
propios precedentes y cambiar caprichosamente de criterio). La obligación
sólo opera respecto de las actuaciones del mismo órgano administrativo.
La garantía jurisdiccional frente a estos comportamientos corresponde a la
jurisdicción contencioso-administrativa (y, en su caso, al Tribunal
Constitucional a través del recurso de amparo).

• En relación con los jueces, hay que tener presente que el respeto a la
igualdad debe hacerse compatible con la independencia judicial. Los
jueces son independientes en el ejercicio de su función, bien que sólo son
independientes en la medida en que están sujetos a la ley y al resto del
ordenamiento jurídico (un juez que no se atiene a la ley no es un juez
independiente). Ahora bien, la solución de un caso en un sentido o en otro
no puede depender del juez que a uno le toque o del estado de ánimo que
tenga en ese momento. El principio de seguridad jurídica exige que las
actuaciones judiciales sean previsibles. A su vez, la igualdad impone una
cierta continuidad de las actuaciones judiciales. Así las cosas, la
compatibilidad entre la independencia judicial y la igualdad en la aplicación
de la ley obliga a distinguir entre dos supuestos:

o Primer supuesto: discrepancia de órganos judiciales distintos sobre

la interpretación del Derecho en casos similares. La interpretación
del Derecho que hace un juez en un caso concreto puede ser
distinta de la que haga otro juez en un caso similar, lo que conduce
a diferencias de trato. En este supuesto, la igualdad se encauza a
través de la labor unificadora que lleva a cabo el Tribunal Supremo.

o Segundo supuesto: órgano judicial que dicta resoluciones diferentes

respecto de casos idénticos o similares. En este caso, la igualdad
se asegura exigiendo al juez que justifique su cambio de criterio.
Aquí sí estamos ante un derecho fundamental: se lesiona el
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley cuando un juez
cambia de criterio sin motivación adecuada8.

III. EL DERECHO A UN TRATO NEUTRO (LA PROHIBICIÓN DE

DISCRIMINACIÓN)

1. Significado de la prohibición.

7 El TC se muestra muy riguroso con este requisito. La mayor parte de las demandas de
amparo se inadmiten a trámite porque el recurrente, o bien no aporta el término de
comparación, o el que aporta no es idóneo.
8 No basta con invocar cualquier pronunciamiento aislado. Las decisiones anteriores que se
identifican como término de referencia han se ser expresivas de una línea jurisprudencial
cierta, de una orientación definida y consolidada (STC 48/1987).

5
 - Lo que quiere decir la Constitución cuando dice “sin que …” es que el
nacimiento, el sexo … no pueden utilizarse como criterios para diferenciar entre
personas. Esto es, prohíbe toda diferenciación por cualquiera de estos criterios
(trato rigurosamente igual).

- Precisiones:

• La prohibición no es absoluta. Admite excepciones siempre que estén muy

justificadas en la necesidad de compensar la situación de desventaja
fáctica en que se encuentran determinados grupos sociales (las llamadas
medidas de discriminación positiva).

• La Constitución no da una lista cerrada de circunstancias (“cualquier otra

condición o circunstancia personal o social”). Esta referencia no es un
cajón de sastre en el que quepa todo. Ha de tratarse de supuestos
gravemente odiosos para la dignidad de la persona. El TC ha incluido en
esta referencia genérica estos supuestos: la edad, las minusvalías, la
lengua o el estado civil, por ejemplo.

• Toda diferenciación (perjudicial) por cualquiera de los motivos señalados

que lleve a cabo un sujeto público o privado es sospechosa de
discriminación (categorías sospechosas de discriminación). Ello supone en
cierta medida una inversión de la carga de la prueba: incumbe al “acusado”
de discriminación aportar algún indicio o argumentación para poner de
relieve que el trato dado al “acusador” no está basado en esos motivos.
Esto es especialmente relevante en el ámbito de las relaciones laborales.

El artículo 13 de la Ley de Igualdad invierte claramente la carga de

la prueba en materia de sexo: corresponderá a la persona
demandada por discriminación por razón de sexo probar la ausencia
de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

2. Clases de discriminación:

1. Discriminación directa: se produce cuando el nacimiento, la raza … es

tomado directamente como criterio para diferenciar entre personas. En
materia de sexo es el caso resuelto por las SSTC 216/1991 (prohibición
del acceso a la mujer en el Ejército del Aire) y 229/1992 (prohibición del
trabajo de la mujer en el interior de las minas9).

2. Discriminación indirecta: se produce cuando se da un trato formalmente

igualitario que, en la práctica, genera consecuencias desfavorables para
determinados grupos de personas. Concepto construido por el Tribunal
Constitucional (SSTC 145/1991 y 58/1994) siguiendo la estela de la
jurisprudencia comunitaria (que a su vez ha seguido el camino de la
jurisprudencia norteamericana). Supuestos típicos en materia de sexo: los

9 Medida aparentemente protectora (evitar la sobreexplotación de la mujer en el trabajo)

pero, en el fondo, basada en un prejuicio sexista: la menor fortaleza física de la mujer
respecto del hombre.

6
 procedimientos de selección de empleo (por ejemplo, exigir una estatura
común para ambos sexos) o determinación de las retribuciones según el
tipo de trabajo (la regla no es a igual trabajo, igual salario, sino a trabajo de
igual valor, igual salario: por ejemplo, STC 147/1995).

3. El problema de la llamada “discriminación positiva”.

- La prohibición de diferenciar por los motivos señalados en el artículo 14 CE

choca con las comúnmente conocidas como medidas de discriminación positiva:
medidas diferenciadoras adoptadas por los poderes públicos para compensar la
situación de desventaja real en que se encuentran determinados grupos sociales.
Su fundamento constitucional se encuentre en el artículo 9.2 CE. Aquí se produce
una tensión entre dos polos: la prohibición de diferenciación (artículo 14) frente a
la obligación de los poderes públicos de garantizar la igualdad real (artículo 9.2).

- ¿Cómo resolver esta tensión? Veamos la pauta marcada por el Tribunal

Constitucional en materia de sexo: la distinción entre medidas paternalistas y
medidas compensadoras. La STC 128/1987:

• El caso: varón casado que reclama una prestación por guardería reservada
a las mujeres con hijos menores de 6 años con independencia del estado
civil y a los varones viudos únicamente.

• La alegación principal del INSALUD (que es quien concede la prestación)

(fj 4): es diferente la situación de las trabajadoras casadas que la de los
trabajadores varones en las mismas circunstancias, por lo que el
tratamiento diferenciado no es arbitrario o discriminador.

• Lo que dice el TC:

o El TC justifica la prohibición constitucional de discriminación por

razón de sexo (fj 5): la voluntad de terminar con la histórica situación
de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado
a la población femenina; situación que se traduce en dificultades
específicas de la mujer para el acceso a y la promoción en el
trabajo.

o En este campo, forzosamente, ha de llevarse a cabo una distinción

entre dos grupos de medidas diferenciadoras:

Medidas paternalistas o falsamente protectoras de la mujer (fj

6): medidas aparentemente protectoras pero que, en la
práctica, perpetúan la posición de inferioridad de la mujer.
Son inconstitucionales.

Medidas compensadoras (ff. jj. 7 y 8): medidas

diferenciadoras que se dirigen a remediar la posición de
desventaja en que se encuentra la mujer. Son
constitucionales: su apoyo constitucional, el art. 1.1 (Estado
Social) y el art. 9.2.

7
 o Desde estas premisas, el TC analiza el caso concreto (ff. jj. 9 y 10):
entre las trabajadoras con hijos menores y los trabajadores con hijos
menores existen diferencias que justifican esa medida (que es
compensadora). La diferencia no estriba en la distinta posición entre
el hombre y la mujer respecto al cuidado y asistencia de los hijos (si
así fuera la justificación, la medida sería paternalista –fj 9). La
diferencia estriba en que existe una innegable y mayor dificultad
para la mujer con hijos que para un hombre con hijos a la hora de
encontrar trabajo y mantenerse en él (fj 10). Mientras esto perdure,
estarán justificadas medidas como ésta.

• La STC 317/199410 establece dos criterios generales para distinguir una

medida compensadora de otra que no lo es:

o Que la medida no tenga por efecto anular o alterar la igualdad de

oportunidades o de trato (en el caso, la norma incentivaba que la
mujer dejara de trabajar).

o Que la medida no tienda a perpetuar estereotipos o patrones

culturales ya superados (en el caso, la norma perpetuaba un
estereotipo: la mujer en casa).

- De la referida jurisprudencia en materia de sexo se pueden extraer las

siguientes conclusiones generales (para todo tipo de medidas):

• El nacimiento, la raza, el sexo … no pueden utilizarse como criterio para

diferenciar entre personas como regla general.

• Como excepción, el nacimiento, la raza, el sexo … pueden utilizarse para

diferenciar siempre que sea para compensar la situación de desventaja
fáctica en que se encuentran determinadas personas o grupos de
personas (ello ha de ser objeto de interpretación restrictiva).

- En cuanto al alcance de las medidas compensadoras (la llamada discriminación

positiva), en sentido estricto se debe distinguir entre dos tipos de medidas:

Por un lado, las acciones positivas: medidas de impulso y promoción que

tienen por objeto lograr la igualdad. Por ejemplo, subvenciones a las
empresas por contratar a mujeres o a mayores de 45 años. No son
demasiado problemáticas desde el punto de vista constitucional.

Por otro lado, las llamadas medidas de discriminación inversa: adoptan la

forma de cuotas o tratos preferentes. Son más agresivas y suponen un
perjuicio claro para otras personas.

Ejemplos recientes en nuestro Derecho:

• Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad

efectiva de mujeres y hombres. Entre las medidas más

10 Caso: norma preconstitucional que premiaba con una indemnización a las mujeres que
dejaran el trabajo para casarse.

8
 polémicas, la modificación de la LOREG por la que se
impone a los partidos políticos lo que se llama una
composición equilibrada en las listas electorales de todo
tipo de elecciones (generales, autonómicas, locales y al
Parlamento europeo): en el conjunto de la lista, los
candidatos de uno de los sexos ha de suponer un mínimo
del cuarenta por ciento. ¿Constitucionalidad? STC 12/2008.

• Reforma del Código Penal (art. 153.1), introducida por la

Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de
protección integral contra la violencia e género: agrava la
pena por maltrato si se lo produce un hombre a una mujer.
¿Constitucionalidad? STC 59/2008

Un test constitucionalmente adecuado (opinión personal): Las

medidas de discriminación inversa sólo se justifican si de dan
determinadas condiciones:

• Que se acredite objetivamente la desigualdad en el sector

sobre el que se proyecte.

• Que se establezcan en normas con rango de ley (reserva

de ley del art. 53.1 CE).

• Que sean proporcionadas.

• Que sean transitorias: su existencia se deberá limitar

estrictamente al período de tiempo necesario para lograr la
igualación de las condiciones de vida entre hombres y
mujeres (o entre negros y blancos …) en el sector en el que
se aplican las medidas.