UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA –FACULTAD DE DERECHO.

MATERIA: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

TITULAR: Dra. Corinne Macoretta
UNIDAD: 1
TEMA: Principio de igualdad de trato.
AUTOR: Dr. Julio E. Lalanne

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO.

1.- Definición.

El principio de igualdad de trato es una regla de conducta dirigida al empleador en virtud de

la cual se le impone una obligación de hacer consistente en dispensar un tratamiento igual
a aquellos trabajadores que se desempeñen a su servicio y que se encuentren en igualdad
de circunstancias. Expresado en sentido negativo, importa una obligación de no hacer, a
saber: la prohibición de establecer excepciones injustificadas que excluyan a unos
trabajadores de lo que se concede a otros en las mismas circunstancias.

Este principio, frecuentemente es denominado como principio de no discriminación.

Aunque, en rigor de verdad, la obligación de no discriminar, si bien guarda sustanciales
semejanzas con el principio de igualdad de trato, implica un matiz que es menester señalar.
La palabra discriminar, según el Diccionario de la lengua española, significa la acción de
separar, distinguir o diferenciar una cosa por otra. Empero, en una segunda acepción,
significa “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,
religiosos, políticos, etc.”. Las normas jurídicas prohíben la acción de discriminar en esta
segunda acepción, pues es ya un valor adquirido y universalmente válido que todos los
seres humanos pertenecen a una misma especie y que, por lo tanto, merecen igual respeto,
en virtud de su intrínseca e inseparable dignidad esencial. Por lo tanto, la discriminación
merece ser conceptualizada como una especie dentro del género “trato desigual”, cuya
diferencia específica radica en que se trata de un trato desigual agravado, por así decirlo, o
calificado por el hecho de originarse en algún rasgo personal, aspecto o cualidad de la
víctima, que de algún modo suscita o provoca el comportamiento desigual.

La discriminación, por lo tanto, puede ser caracterizada como la conducta consistente en

dispensar un trato desigual y peor a un individuo, en forma injustificada y arbitraria, pero
motivado en circunstancias personales del sujeto discriminado que son tenidas en cuenta
para dispensarle un trato peyorativo.

Las normas jurídicas antidiscriminatorias, sobre la base de la experiencia histórica,

enumeran las siguientes causas o motivos que operan como razones vedadas o prohibidas
para establecer diferencias entre los trabajadores:
(i) raza;
(ii) sexo;
(iii) color;
(iv) idioma;
(v) credo o religión;
(vi) opinión política o de cualquier otra índole;
(vii) origen nacional, étnico o social;
(viii) posición económica;
(ix) edad;
(x) caracteres físicos;
(xi) maternidad;
(xii) matrimonio.

Se considera que ninguna de las circunstancias indicadas constituyen un motivo válido para
tratar en forma desigual a los trabajadores y se los ha identificado como razones de
discriminación por ser los que históricamente han servido de base a este tipo de
comportamientos (piénsese, por ejemplo, en la persecución de la comunidad judía en
Alemania durante la segunda guerra mundial, la discriminación de las personas de raza
negra en el sur de los EE.UU. y las matanzas perpetradas por el Ku-Klux-Clan, el régimen

1
del apartheid en Sudáfrica, la prohibición de votar de la mujer hasta el siglo XX, etc.). A
pesar de no figurar de modo expreso en las normas laborales como causal de
discriminación, la jurisprudencia le ha prestado suma atención a la situación de las personas
que padecen SIDA. En los casos de despido motivado en que el trabajador sufría esta
enfermedad, la jurisprudencia condenó al pago de una indemnización adicional por daño
moral1.

Los principios sub examine, vistos desde la perspectiva del trabajador, le reconocen y le
otorgan:
(a) el derecho a recibir igual trato que otros trabajadores que estén en igualdad de
circunstancias y
(b) el derecho a no ser discriminado.

La situación que apuntan a evitar estos principios está configurada por los siguientes
elementos:

a) Dos o más trabajadores que se encuentran en situaciones que son esencialmente

iguales: trabajan para el mismo empleador, bajo las mismas condiciones generales
de trabajo, desarrollando una misma tarea.
b) Uno de ellos es víctima de un trato distinto al del resto de los trabajadores o, cuando
menos, al de otro u otros.
c) No hay una razón objetiva, una causa especial relativa a la persona de los
trabajadores beneficiados, o un motivo que legitime o justifique la diversidad de
trato, la que, por lo tanto, puede calificarse como arbitraria.

Toda obligación está dotada de una sanción. En efecto, en derecho, cuando se pretende
disuadir al destinatario de una norma –en este caso, el empleador- de poner en práctica una
determinada conducta que se pretende desestimular o erradicar de la vida social, se prevé
una sanción para quien se comporte del modo prohibido. En tal sentido, el principio de
igualdad de trato es fuente de inspiración o fundamento de diversas normas jurídicas
positivas que prevén la posibilidad de que el trabajador víctima de un trato desigual pueda:
(i) reclamar judicialmente la igualación respecto del colectivo laboral para que se
condene al empleador a conferirle el mismo trato que dispensó al resto de los
trabajadores, y que espontáneamente se negó a darle al trabajador postergado; o
(ii) reclamar la nulidad del acto jurídico del empleador que violó la obligación de
tratar igualmente a sus trabajadores, en cuanto prohibido por la ley.

2.- Consagración normativa del principio de igualdad de trato.

En el actual sistema de fuentes del derecho del trabajo, existen normas de todos los
niveles (constitucional, supralegal y legal) que consagran el principio de igualdad de
trato y la prohibición de discriminar: en los Tratados Internaciones de Derechos
Humanos y en los Convenios de la O.I.T., en la Constitución Nacional (art. 16) y también a
nivel de la legislación interna (arts. 17 y 81 de la L.C.T., Ley 23.592, que se ha considerado
reglamentaria del art. 16 de la C.N.). A continuación, repasaremos muy brevemente las
normas jurídicas que establecen la prohibición de discriminación en perjuicio de ningún
trabajador en general.

1º) Los Convenios de la O.I.T. y de la O.N.U.: A partir de la reforma de la Constitución

Nacional del año 1994 el art. 99, inc. 11 de la Constitución Nacional, al enunciar las
competencias y facultades del Poder Ejecutivo, se refiere a “...tratados…con
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras”, y el art. 75, inc. 22, cuando
describe las facultades del Congreso Nacional, dice lo mismo. Por lo tanto, en el momento
presente, después de la reforma, el tema quedó fuera de discusión: los convenios de la
O.I.T. y de la O.N.U. deben ser considerados tratados internacionales que forman parte
integrante del derecho interno de la República Argentina. La doctrina concuerda con esta
conclusión2. En la actualidad, entonces, de acuerdo con el orden de fuentes de la
1
CNTrab., Sala V, 22 de marzo de 1995, “S.M.A. c/La Universal S.A.”.
2
VON POTOBSKY, GERALDO, Los convenios de la O.I.T.: una nueva dimensión en el orden jurídico
interno, D.T., 1997-A-457; SAGÜES, NESTOR, Los tratados internacionales en la Reforma constitucional

2
Constitución Nacional, luego de la reforma del año 1994, los Convenios de las
organizaciones internacionales (O.I.T., O.N.U.) deben ser considerados tratados
internacionales con jerarquía infraconstitucional, pero supralegal, es decir, están por debajo
de la Constitución Nacional pero tienen jerarquía superior a las leyes internas. En
definitiva, la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 recogió la doctrina que
había sido sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes
“Ekmedjian c/Sofovich”, del 7 de julio de 1992 (Fallos: 315:1492) y “Fibraca” del 7 de
julio de 1993 (Fallos: 316:1669).

1.a. El Convenio Nº 111 de la O.I.T. relativo a la discriminación en materia de empleo y

ocupación, del año 1958, que fuera aprobado por el Decreto-Ley 17.677/1968, define la
discriminación en su artículo 1º, de la siguiente manera:

“cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,

religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación ”
(el subrayado es agregado por mi)

El Convenio Nº 111 obliga a todo miembro de la O.I.T. que lo hayan ratificado, a asegurar
la aplicación del principio de prohibición de toda discriminación en el empleo por las
diversas razones enumeradas en el art. 1º, copiado más arriba. La República Argentina es
miembro de la O.I.T. desde su creación en 1919 y, en cuanto tal, está obligada a respetar
sus Convenios y Recomendaciones, especialmente aquellos referidos a derechos
fundamentales, como lo son los derechos a un trato justo e igualitario. Por otra parte, el
Convenio Nº 111, como se indicara más arriba, fue aprobado por el Decreto-Ley 17.677 del
año 1968, por lo que puede afirmarse que es una norma jurídica directamente aplicable por
los jueces dentro del sistema jurídico argentino y susceptibles de ser invocada por los
particulares para reclamar por ante los órganos judiciales de nuestro país.

La O.I.T. controla el cumplimiento de los Convenios Internacionales de Trabajo (en

adelante “CIT”) ratificados por sus países miembros y, especialmente, aquellos referidos a
los llamados derechos fundamentales como lo es la igualdad de trato. Como organismo de
derecho internacional público la sanción que aplica la O.I.T. consiste en la inclusión del
país incumplidor en una categoría especial que figura en al memoria de la Conferencia
Internacional del Trabajo y la puesta en marcha de mecanismos de control para lograr
modificar la conducta violatoria de los derechos de los trabajadores.

1.b. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la

mujer: Esta convención fue aprobada por la Resolución 34/180 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1979, y suscripta por nuestro país el 17 de julio
de 1980. A su vez, la Convención fue aprobada por la Ley Nº 23.179 (promulgada el 27 de
mayo de 1985). Se trata, pues, de una Convención internacional incorporada al derecho
interno argentino.

El artículo 2 de la referida Convención dice así:

“Los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas,
conviene en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política
destinada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto se
comprometen a: (…)

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones

correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer.

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de

igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales
competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra
todo acto de discriminación.” (el subrayado, siempre es agregado por nosotros)

Cabe recordar que, de conformidad con el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional,
luego de la reforma de 1994, este Convenio Internacional reviste jerarquía constitucional.

argentina de 1994, L.L,, t. 1994-E, sec. Doctrina, págs. 1036 y ss.

3
2º) La Constitución Nacional, dice en su art. 14 bis:

“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador: …igual remuneración por igual tarea”

3º) La Ley de Contrato de Trabajo: La Ley de Contrato de Trabajo contiene normas

expresas que prohíben toda discriminación injustificada entre los trabajadores.

El art. 17 de la L.C.T. dice:

“Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de

discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad,
religiosos, políticos, gremiales o de edad”.

En este caso se protege especialmente a grupos de trabajadores porque se encuentran en una

situación de debilidad relativa que justifica una protección más intensa, o porque el
legislador se hace eco de la evidencia empírica que pone de manifiesto que ciertos grupos
de personas, a lo largo de la historia, han sido víctimas de una discriminación hostil. Así,
por ejemplo: las mujeres, que habitualmente son discriminadas porque se considera que por
sus condiciones físicas son menos productivas, o por prejuicios sexistas arcaicos; los
grupos que profesan una determinada religión, las minorías étnicas o raciales, los que
adhieren a determinado partido político, los que desarrollan actividad gremial, las personas
de edad avanzada, también por considerarse en forma falsa que no están en condiciones de
prestar servicios con el mismo nivel de esfuerzo.

El art. 81 de la L.C.T. dice:

“El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de
situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan
discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no
cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se
sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del
trabajador”

De acuerdo con estas normas, el empleador tiene la obligación legal de abstenerse y de

evitar toda actitud discriminatoria en perjuicio de sus trabajadores y, específicamente, todo
trato diverso fundado en el sexo de sus dependientes, en la religión que profesen, en el
grupo étnico al que pertenezcan. Estas dos normas se complementan con los arts. 62, 63, 65
y 68 de la L.C.T. que otorgan un amplio marco legal destinado a evitar la discriminación de
los trabajadores; y con las normas específicas de los arts. 178, 180, 181 y 182 destinadas a
prevenir y sancionar los actos de discriminación contra la trabajadora mujer que contrae
matrimonio o queda embarazada.

4º) La ley 20.392: sancionada en mayo del año 1973, que en su artículo 1º establece:

“No se podrán establecer diferencias de remuneración entre la mano de obra masculina y la

mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.
Será nula cualquier disposición en contrario que establezca en las convenciones colecitas de
trabajo que se celebren o renueven a partir de la entrada en vigencia de la presente ley .”

5º) La ley 25.013: En 1998 el Congreso Nacional, haciéndose eco de un movimiento

mundial tendiente a evitar todas las formas de discriminación, introdujo mediante el art. 11
de la ley 25.013, la figura del despido discriminatorio, agravando en un 30% las
indemnizaciones correspondientes a despidos cuya causa sea la discriminación por raza,
sexo o religión. El texto del artículo dice así:

“Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo, religión.

4
 En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización
prevista en el artículo 7º de esta ley se incrementará en un TREINTA POR CIENTO (30%)
y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo. ”

Cabe señalar que este artículo fue derogado por la ley 25.877, cuando esta entró en vigencia
el día 28 de marzo de 2004. Sin perjuicio de ello, se lo incluye en esta reseña a título
informativo con el propósito de poner de manifiesto la importancia que el legislador
argentino le ha venido dando al tema de la discriminación.

6º) La Ley 23.592: esta ley, conocida por “Ley Antidiscriminación” del año 1988 (B.O.,
5/11/1988), prevé castigos y sanciones muy severas para todos aquellas que impidan,
obstruyan, restrinjan o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio de derechos y
garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, sobre bases igualitarias
(conf. art. 1º).

El segundo párrafo del artículo 1º de la Ley 23.592, señala los factores que suelen dar lugar
a actos discriminatorios:

“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u

omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos”

La Ley 23.592 no es una norma de derecho del trabajo sino una ley general, de derecho
común, por lo que su ámbito de aplicación personal incluye a todos los ciudadanos de
nuestro país. La doctrina iuslaboralista ha debatido si esta norma jurídica resulta aplicable a
los trabajadores que, por ejemplo, resultan despedidos por los motivos previstos en el
párrafo 1º copiado más arriba. Un sector de la doctrina se inclinó por la posición negativa,
argumentando que en el derecho laboral existía una norma especial que regulaba el
supuesto del despido discriminatorio, a saber: el citado art. 11 de la ley 25.013, lo cual
impedía aplicar la ley 23.592 por imperio de la regla lex specialis derogat les generalis. Sin
embargo, este argumento ya no resulta válido desde el momento en que el art. 11 de la ley
25.013 fue derogado.

La cuestión fue zanjada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia de

fecha 7 de diciembre de 2010, recaída en el caso “Álvarez, Maximiliano y otros
c/CENCOSUD S.A.” en el cual el Máximo Tribunal sentó doctrina según la cual la Ley
23.592 es de aplicación al ámbito del derecho laboral privado.

3.- El principio de igualdad de trato en materia salarial.

El empleador está obligado a dispensar trato igualitario a sus trabajadores a lo largo de toda
la relación laboral y en todas las etapas del contrato de trabajo: en el ingreso, durante la
ejecución y también al momento de su extinción. Sin embargo, hay aspectos de la relación
laboral en donde es más frecuente o más fácil que se produzca el injusto trato diferenciado.
Tal el caso de las retribuciones que recibe el trabajador como contraprestación por sus
servicios. Se ha dicho, con razón, que el aspecto más importante del principio de igualdad
de trato se da en materia salarial, en virtud del carácter alimentario que revisten las
remuneraciones que percibe el trabajador.

Ya hemos visto que la obligación de pagar igual remuneración a quienes desarrollen iguales
tareas está prevista en la Constitución Nacional. Por su parte, el art. 81 de la L.C.T. que
cabe interpretar como reglamentario de la garantía constitucional de igual remuneración por
igual tarea prevé, entre las obligaciones del empleador, el deber genérico de dar igual trato
a sus dependientes, lo cual incluye la obligación de abonarles una retribución igual por los
mismos trabajos.

Ante una violación de esta obligación, el trabajador podrá intentar hacer valer su derecho a
un trato salarial igual, para lo cual deberá probar:
a) la identidad existente entre su situación y la del o de los otros trabajadores que han
recibido un trato salarial más ventajoso: fundamentalmente deberá acreditar que
desarrolla las mismas tareas, que revista en la misma categoría profesional, que
ocupa el mismo puesto de trabajo, que la tarea que cumple requiere igual habilidad,

5
 capacitación, esfuerzo y responsabilidad que la de aquellos respecto de los cuales se
compara;
b) el trato desigual, es decir, que ha percibido una retribución inferior que la de los
otros trabajadores respecto de los cuales se considera discriminado.

Por su parte, el empleador, para evitar que prospere la demanda interpuesta en su contra,
deberá probar que existen motivos suficientes, legítimos, es decir, jurídicamente válidos
que justifican el trato salarial desigual. Existen algunos fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que han precisado el alcance y las condiciones de aplicación del
principio de igualdad de trata en materia salarial.

4.- El fallo de la Corte en el caso “Ratto, Sixto y otro c/Productos Stani S.A.” del
26/08/19663.

4.1. Hechos.

La empresa Productos Stani S.A. acordó pagar a tres de sus operarios salarios mayores que
los otorgados a sus restantes dependientes ocupados en iguales tareas. A todos los restantes
operarios les pagó el salario que para su categoría profesional establece el Convenio
Colectivo de Trabajo de la actividad, mientras que a los tres mencionados, les pagó una
suma superior al salario de convenio. El Sr. Sixto Ratto y otros compañeros de trabajo
formulan un reclamo judicial solicitando la equiparación de sus salarios con los de los tres
empleados beneficiados con una sobreasignación, invocando el art. 14 bis de la C.N. en
cuanto establece la obligación de pagar “igual remuneración por igual tarea” y,
consecuentemente, exigen que Stani les pague las diferencias salariales resultantes de su
equiparación con los obreros remuneraciones por arriba del convenio. La Corte rechaza el
planteo de los actores.

El fallo de segunda instancia hace lugar al planteo de la parte actora señalando que la
demandada Stani S.A. admitió la igualdad de tareas o de trabajo y que, por ende, ante su
invocación de que el plus que abona a algunos trabajadores se fundaba “en la mayor
idoneidad, dedicación y servicios prestados”, estos extremos debían ser acreditados. La
demandada logra que se abra la instancia extraordinaria y el caso llega hasta la Corte.

4.2. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte estableció la siguiente doctrina:

a) Que la garantía sobre igualdad de remuneración prevista en el art. 14 bis de la

Constitución Nacional es un derivado o, por lo menos, una garantía
complementaria, de la que garantiza la retribución justa, establecida en el mismo
artículo.
b) Que el empleador cumple con el mandato constitucional pagando a cada categoría
de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haber sido elaborado
con intervención de la parte laboral, asegura una remuneración justa.
c) Que, por encima e ese nivel obligatorio de igualdad, el empleador tiene el derecho
de premiar a alguno o a algunos de sus trabajadores, que revelen méritos suficientes,
como un mecanismo tendiente a estimular el trabajo, la eficacia y la lealtad y como
un “justo reconocimiento de una superación útil” (considerando 7º). La Corte dice
que es justo retribuir con sumas adicionales la mayor eficacia, laboriosidad y
contracción al trabajo y que, lo contrario, también es injusto.
d) Que el derecho del empleador a premiar a algunos de sus trabajadores por las
razones indicadas no puede sujetarse a la prueba “en la práctica muy sutil y difícil”
de que esos motivos existan. Razón por la cual la valoración de la existencia de los
motivos que justifican el pago de sumas adicionales a las establecidas
convencionalmente queda librada a la “prudente discrecionalidad del empleador”.

Cabe interpretar la doctrina del fallo “Ratto” en concordancia con la reiterada doctrina de la
misma Corte, referida a la igualdad de trato, según la cual “frente a circunstancias
disímiles, nada impide un trato diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia
3
Fallos, 265:242.

6
injusta o que responsa a criterios arbitrarios” 4. Quien trabaja más, evidencia un mejor
desempeño, o una mayor calidad de trabajo no está, en sentido estricto, en igualdad de
circunstancias que aquel otro que, no obstante desempeñarse en el mismo puesto de trabajo,
registra una producción inferior, ya sea en cantidad o en calidad. El mejor desempeño y el
mayor esfuerzo constituyen una diferencia relevante y es, a su vez, un título justo o una
“causa objetiva” para percibir una mayor retribución.

5.- El fallo “Segundo, Daniel c/Siemens S.A.” del 26/06/1986.

La doctrina del fallos “Ratto” fue ratificada en el fallo “Segundo, Daniel c/Siemens S.A.”
del 26/06/1986.

La Corte dice, en el fallo “Segundo”, que la retribución justa es, en principio, la que
establece la ley (salario mínimo vital y móvil) o el convenio colectivo de trabajo. Ahora
bien, una vez pagada a los dependientes esta retribución justa y legal, el empleador tiene el
derecho, emanado del poder de dirección (conf., arts. 64 y 65, L.C.T.) de premiar la mejor
calidad o mayor cantidad de trabajo de alguno o alguno de sus dependientes. Ese derecho
del empleador a premiar los mayores méritos de ciertos empleados no está sujeto a la
demostración de que esos méritos existen. La Corte entiende, por lo tanto, que en el caso no
se ha violado el principio constitucional que garantiza igual remuneración por igual tarea
porque considera que dicha pauta no impide que haya un trabajador mas beneficiado
cuando existan causas reales que lo justifiquen, sino que se dirige a impedir que algún
trabajador resulte discriminado con respecto a la generalidad de los que trabajan en la
misma empresa.

Agrega que no hay desigual tratamiento cuando se responde a principios de bien común,
como los sustentados en mayor eficacia, laboriosidad o contracción por parte del trabajador.

6.- El fallo de la Corte en el caso “Fernández, Estrella c/Sanatorio Güemes S.A.” del
23/08/1988.

6.1. Hechos.

Estrella Fernández se desempeñaba como Jefa de Enfermería del Departamento de Terapia

Intensiva y Unidad Coronaria del Sanatorio Güemes. Se desempeña como personal “fuera
de convenio” en función de su calidad de Jefa de departamento. Percibe un salario inferior
al que cobra el personal a su cargo, es decir, las enfermeras que se encuentran
jerárquicamente subordinadas a Fernández, así como también, inferior al del personal de
menor jerarquía de otras áreas del Sanatorio. Fernández es despedida sin invocación de
causa (despido ad nutum) y, acto seguido, reclama judicialmente diferencias de salarios y
de indemnización sustitutiva del preaviso, con fundamento en lo dispuesto por el art. 14 bis
de la C.N.y en el art. 81 de la L.C.T., alegando que recibió un tratamiento salarial
injustamente discriminatorio. Sostuvo que dada su capacitación técnica, categoría y
desempeño eficiente, sus retribuciones, a la sazón muy por debajo de la de sus pares y
subordinados, implicaron una violación de los derechos consagrados por la Constitución
Nacional y reglamentados por el régimen general del contrato de trabajo. Sanatorio Güemes
contesta demanda e invoca la jurisprudencia de la Corte emergente del fallo “Ratto”
alegando que la empresa está facultada dar tratamiento diferente a sus empleados cuando la
diversidad se sustenta en principios de bien común, aunque no indica cuales fueron esos
principios en el caso concreto de las diferencias existentes entre Fernández y sus
subordinados.

La demanda fue rechazada tanto en primera como en segunda instancia, en todos sus
términos. La Sala VII estimó que la demandante no logró demostrar que su remuneración
era torpemente injusta y que no acreditó una exclusión en igualdad de circunstancias
mediante distinciones arbitrarias, inicuas y hostiles. La Cámara entendió, asimismo, que el
hecho de que Fernández se desempeñaba en un puesto que se encontraba fuera de convenio,
exigía la demostración de una “grosera injusticia”, para poder cuestionar la facultad que
asistía al sanatorio demandado para premiar discrecionalmente a algunos trabajadores por
encima de otros.

4
C.S.J.N., 18/10/1984, “Dardanelli de Cowper, Ana Inés Marta c/aerolíneas Argentinas S.A.”.

7
La Corte dejó sin efecto la sentencia de la Sala VII por considerarla arbitraria y devolvió
los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponde, se vuelva a dictar un nuevo
fallo. Si bien los cinco integrantes de la Corte fallaron en idéntico sentido, los Dres.
Petracchi y Bacqué votaron en forma separada, ampliando considerablemente los
fundamentos brindados por los otros tres ministros (Belluscio, Fayt y Severo Caballero).

6.2. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte dice:

a) Que la doctrina del art. 81 de la L.C.T. no se encuentra circunscripta a los

trabajadores comprendidos en una convención colectiva de trabajo sino a todos los
trabajadores de la empresa. En tal sentido, existía en el Sanatorio demandado una
estructura jerárquica con diversos puestos de trabajo y distintos niveles de
remuneración y la actora había sido ubicada en el nivel máximo de la pirámide
jerárquica, ya que revistaba en calidad de Jefa de Departamento. Ello así, no es
razonable que percibiera remuneraciones inferiores a las de otros empleados
ubicados en puestos inferiores dentro de esa estructura organizativa.

b) Que existe prueba incorporada a la causa que acredita: (i) que el área donde se
desempeñó la actora era el ámbito más crítico de todo el sanatorio, lo cual la hacía
merecedora de una mayor remuneración; (ii) que la actora percibió remuneraciones
inferiores al del personal a su cargo; (iii) que la actora se desempeñó con eficiencia
y laboriosidad en el área a su cargo, demostrando idoneidad y aptitud profesional.
Al contrario, la demandada no produjo prueba alguna tendiente a demostrar las
causas objetivas por las cuales le pagó una remuneración inferior a la de sus
subordinados.

Existe controversia en relación a la correcta interpretación de la doctrina del fallos

“Fernández” respecto de si modificó o no la doctrina sentada por la Corte en “Ratto”.

Algunos autores, teniendo en cuenta más el voto de los Dres. Petrachi y Bacqué consideran
que la Corte habría modificado el criterio de “Ratto” en cuanto establecia que el derecho
del empleador de premiar los mayores méritos de algunos trabajadores quedaba de algún
modo sujeto a su prudente decisión discrecional, habida cuenta de que la prueba de la
existencia de tales méritos era “muy sutil y difícil”. En tal sentido, Petracchi y Bacque
controvierten esa postura de la Corte anterior, en términos que conviene transcribir:

“resulta inadecuado sostener hoy, respecto de la evaluación de tareas o del desempeño, que
constituyen una materia reservada por entero a las autoridades de la empleadora sin que
pueda cuestionarse su razonabilidad, o que, en la práctica, la prueba del mérito de los
dependientes es, para su principal, muy sutil y difícil e inequitativa su exigencia. (…) Existe
hoy la posibilidad cierta y concreta de que la empresa (…) utilice métodos objetivos de
evaluación de tareas con criterios comunes a todos los puestos ” (considerando 6º del voto
de Petracchi y Bacque)

Por lo tanto, entienden los dos ministros de la Corte mencionados, habida cuenta de los
progresos producidos en el ámbito de las relaciones industriales, el empleador hoy cuenta
con elementos suficientes como para demostrar los méritos de los dependientes que a modo
de causas objetivas justificaron haberlos retribuido mejor. De manera tal que, concluyen
Petracchi y Bacque, en la actualidad lo razonable es que cada una de las partes produzca
prueba que acredite el presupuesto de hecho de la norma que invoca como fundamento de
su pretensión (la actora) o de su defensa (la demandada). Esto no significa que los ministros
de la Corte estén proponiendo una inversión de la carga de la prueba, sino simplemente el
principio general según el cual la carga de la prueba pesa sobre la parte que invoca un
hecho o una norma.

Luis Ramírez Bosco, por su parte, entiende que la doctrina del fallo “Fernández” no se
opone a la de “Ratto” ni la modifica, sino que la complementa. Así, considera que cabe
interpretar que la Corte entiende todavía vigente la idea de que, por encima del nivel
salarial obligatorio no puede pedirse al empleador prueba de que las distinciones que haga
responden efectivamente a razones de “bien común” (tal como lo establecía el precedente

8
“Ratto”). Sin embargo, si existe prueba efectivamente producida en la causa que acredita
que el trato salarial diverso fue irrazonable, debe computarse esa prueba (“Fernández”)5.

7.- Reclamos ante una situación de trato discriminatorio injusto.

La doctrina judicial ha entendido que el trabajador que hubiese sido víctima de un trato
discriminatorio no tan sólo está legitimado para reclamar la equiparación respecto de los
trabajadores que reciben mejores beneficios, sino también la reparación por el daño moral
padecido como consecuencia del trato desdoroso. Así lo ha entendido la jurisprudencia que
se ha expedido en los siguientes términos:

“El interés protegido por el art. 81 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) es
básicamente moral, en tanto procura evitar que el dependiente sea colocado, sin causa
justificada, en situación desdorosa dentro del ámbito empresario por lo que el trato
discriminatorio justifica la procedencia de la reparación del daño moral (art. 1078 del
C.C.) aún cuando no se acredite que haya mediado dolo, culpa, negligencia o ligereza
por parte del empleador.” (CNTrab, Sala X, 1997/12/31, “Monsalvo, Jorge c. Cafés
Chocolates Águila”, DT, 1998-A,1237).

“Ante un acto discriminatorio corresponde acoger el reclamo por “daño moral” toda
vez que de conformidad a lo dispuesto por los arts. 14 y 16 de la Constitución
Nacional, 81 de la ley de contrato de trabajo, 1º de la ley de 23.592 y 1044 y 1056 del
Cód. Civil, un acto discriminatorio produce los efectos de un acto ilícito ” (CNTrab,
Sala X, 1997/12/31, “Monsalvo, Jorge c. Cafés Chocolates Aguila”, DT, 1998-
A,1237).

Desde otro punto de vista, cabe fundar el derecho del trabajador postergado a una
reparación por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del trato discriminatorio
del que fue víctima en el primer párrafo del art. 1º de la Ley 23.592, en cuanto señalar que
el transgresor de la prohibición de discriminar establecida por esa ley “será obligado (…) a
reparar el daño moral y material ocasionado”.

La condena al empleador que haya violado el principio de igualdad de trato a pagar a la

víctima una compensación económica es también lo que recomienda la Comisión de
Expertos de la O.I.T.:

“En lo que atañe a la eficacia de las sanciones que pueden adoptar los órganos
jurisdiccionales, debería beneficiarse a la persona que sea víctima de una
discriminación mediante una compensación adecuada, al mismo tiempo, que tenga un
efecto disuasorio para las personas que pudieran sentir la tentación de discriminar ”
(O.I.T., Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones, Igualdad en el Empleo y la Ocupación, Conferencia
Internacional del Trabajo, 83ª sesión, Ginebra, 1996, párrafo 233, pág. 99).

8.- Casuística jurisprudencial.

Transcribimos a continuación la doctrina de algunos precedentes jurisprudenciales recaídos

en casos en donde se debatían violaciones del principio de igualdad de trato:

“(...) Ante la discriminación a un dependiente de nivel gerencial consistente en

abonarle salarios inferiores al promedio de sus colegas, no resulta válida la
argumentación basada en la política de la empresa para retribuir a sus
dependientes por encima de los mínimos legales y a la inexistencia de norma
que le obligue a remunerar mediante determinados parámetros al plantel
gerencial ya que, si bien el principal posee amplias facultades en tal sentido
reconocidas tanto por la Constitución Nacional en su art. 17 como por la ley de
5
?
RAMIREZ BOSCO, LUIS, Para una introducción al derecho del trabajo, Buenos Aires, Ed. Universidad,
2000, pág. 96.

9
 contrato de trabajo (DT, 1976-238) en su art. 64, ninguno de esos
ordenamientos permite justificar aquella conducta discriminatoria y es
justamente para impedir estas actitudes que el art. 14 de la Constitución
Nacional consigna que las leyes asegurarán al trabajador, entre otras cosas,
condiciones equitativas de labor e igual remuneración por igual tarea, mientras
los arts. 17 y 81 de la ley de contrato de trabajo, al tiempo que prohíben toda
discriminación, exigen que el patrono dispense igualdad de trato a todos sus
dependientes (...)” (CNT, Sala X, 1997/12/31, “Monsalvo, Jorge O. c. Cafés
Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. S.A.” DT, 1998-A, 1237)

“(...) Hay trato discriminatorio en los términos del art. 81 de la LCT si, ante la
realización de una tarea de idéntica naturaleza (viajantes de comercio), no se
acreditó que el diferente tratamiento obedeciera a principios de bien común
como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus
tareas por parte del trabajador (...)” (CNAT, Sala III, 25/7/91, “Milan, Roberto
O. c/La Delicia Felipe Fort S.A.”, publicado en “Trabajo y Seguridad Social”,
tomo 1991, pág. 1001).

“(...) En los casos en que concurren circunstancias iguales, la conducta

empresaria (retributivamente hablando) no debe ser otra que la misma, habida
cuenta que una actitud diversa concretaría un obrar arbitrario (...)” (CNAT, Sala
VIII, 26/9/91, “Fiore, Hector Eduardo c/Hierro Patagónico Sierra Grande
S.A.M.”, publicado en “Derecho del Trabajo”, tomo 1992-A, pág. 914).

“(...) El acto discriminatorio esta prohibido por la Constitución Nacional (arts.

14 bis y 16) y por la ley (arts. 81, ley de contrato de trabajo, DT 1976-238,1º
Ley 23.592), razón por la cual además de ser nulo, (art. 1044 C.C.) produce los
efectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.) motivo por el cual, al causarse un
daño consistente en el pago de remuneraciones inferiores a las debidas (arts.
1067 y 1068 CC) es obvio que el perjuicio debe ser reparado reponiendo las
cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 CC) encontrándose entre las
facultades del magistrado la de igualar y reconocer el crédito pertinente de
acuerdo a la naturaleza del derecho conculcado (...)” (CNTrab, Sala X,
“Monsalvo, Jorge c. Cafés Chocolates Aguila y ot., DT 1998-A, 1237).

9.- Inversión de la carga de la prueba en los reclamos fundados en discriminación.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo tiene dicho que en conflictos laborales
motivados en situaciones de discriminación corresponde aplicar la teoría de las cargas
probatorias dinámicas o de la prueba compartida como expresión del deber de cooperación
y beuna fe procesales y, en tal sentido, asignar el “onus probandi” a la parte que se
encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de probar un hecho 6, es
decir, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hacer “recaer en quien
se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad
objetiva el deber de hacerlo”7 .

En tal sentido, la Sala V (en el fallo de fecha 14/06/2006 recaído en el caso “Parra, Vera
Máxima c/San Timoteo S.A.”, véase fallo en elDial –AA359C y también en LL, 2006-D,
pág. 217; y también en el pronunciamiento del 07/12/2007, in re “González, Rafael María
c/Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/46 s/despido”, SD Nº 70297); la
Sala VII (el 08/06/2007, en “Rybar, Héctor Hugo c/Banco de la Nación Argentina
s/despido”, SD Nº 40175); y la Sala VIII (en la sentencia de fecha 30/11/2007, dictada en
“Caceres, Orlando Nicolás c/Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/juicio sumarísimo”,
S.D. Nº 34673), entendieron que basta que el trabajador proporcione un cuadro indiciario
que permita la sospecha del acto discriminatorio para que se desplace hacia el empleador la
carga de acreditar que su actuación obedeció a causas absolutamente extrañas a la
vulneración de los derechos fundamentales ofendidos.
6
PEYRANO, JORGE WASHINGTON, Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL, 1991-B, pág.
1034.
7
C.S.J.N., Fallos: 324:268.

10
Avala también la inversión de la carga de la prueba que vengo a solicitar lo manifestado por
Dra. ESTELA MILAGROS FERREIROS, en un fundado trabajo científico titulado La
discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana 8 en
donde la catedrática y juez de Cámara sostiene que, ante una imputación concreta de
discriminación, es el empleador quien debe probar que su accionar encontró una causa
distinta a fin de que el Juez que debe resolver pueda descartar la discriminación o la
violencia a la dignidad del trabajador.

En sentido concordante, la Comisión de Expertos de la Oficina Internacional del Trabajo

(O.I.T.) con sede en Ginebra consideró desde siempre muy acertado que los gobiernos de
los países miembros adoptaran medidas para que la carga de la prueba de la discriminación
recayera sobre el presunto autor de la discriminación y no sobre la víctima. Prueba de ello
es el informe titulado “Igualdad en el Empleo y la Ocupación” producido por la comisión
de Expertos en la 83ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, en el año 1996,
referido a la aplicación del Convenio Nº 111 de la O.I.T. sobre la discriminación en el
empleo. En dicho estudio, puede leerse lo siguiente:

“La carga de la prueba puede suponer un obstáculo significativo para la obtención de

un resultado justo y equitativo en el caso de una demanda por discriminación. Por
ejemplo, cuando se trata de la contratación o promoción de un candidato a un puesto
y es eliminado. Normalmente, la información relativa a los criterios de selección, a las
calificaciones y a las declaraciones de los diversos candidatos se encuentran
principalmente en poder del empleador. En muchos países la carga de la prueba recae
en el demandante, sin existir obligación, por parte del empleador, de aportar pruebas
que demuestren que los motivos no son discriminatorios o el motivo de la eliminación
de la persona candidata. El empleador puede ganar el caso por el simple hecho de no
intervenir, o por oponerse, pura y simplemente, a las alegaciones del demandante. La
comisión toma nota con interés de que en ciertos países, una vez que las pruebas prima
facie y elementales de discriminación son aportadas por el demandante, la carga de la
prueba recae sobre el empleador” (O.I.T., Informe de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Igualdad en el Empleo y la
Ocupación, Conferencia Internacional del Trabajo, 83ª sesión, Ginebra, 1996,
párrafo 230, pág. 98; el destacado es agregado por mi a fin de resaltar que este
es el caso de Chevalier, ya que le fue denegado un ascenso).

Buenos Aires, Septiembre de 2010.

8
Publicado en “Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social”, Buenos Aires, Lexis Nexis, Enero/2007.

11