FILOSOFÍA DEL DERECHO

1-

FALLO FAL:
MEDIDAS AUTORITATIVAS MEDIDAS NO AUTORITATIVAS
 Código penal.  Roe vs Wade.
 Constitución nacional.  Observaciones finales de los comité.
 Convención del derecho del niño  Debates de la convención
(Derecho internacional). constituyente.
 Ley 26.485.  Comisión internacional de Derechos
Humanos.
 Fallos 310 819, etc.  Nino, Lorenzeti o cualquier jurista.
 Declaración americana de los
derechos y deberes del hombre.
 Declaración universal de los
derechos humanos.
 Fallos de la corte interamericana de
derechos humanos.

(Fallo aborto) Si se tuviere que tener en cuenta lo que dicen los constituyentes para entender la
constitución entonces sería autoritativa. La doctrina no es autoritativa, cuando se quiera dar una
definición no es necesario citar un autor.
En este fallo intervienen dos puntos fundamentales. Por un lado, el principio de proporcionalidad
ya que colisionan principios (Derecho a la vida vs Derecho al aborto) y la forma de solucionarlo es
a través de este principio. La CSJN asistió a una medida autosastifactiva otorgando
sorpresivamente un derecho al aborto con olvido de los derechos de quienes había considerado
personas años atrás. Para saber qué principio prevalece hay que analizar el caso concreto, sus
circunstancias. Aparce entonces la equidad. La equidad es la justicia aplicada al caso concreto,
busca la solución dependiendo de distintos factores y siendo razonable con la víctima o el
culpable.
los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación conducen a adoptar la
interpretación amplia de esta norma, pues son aplicables al caso de la mujer que fue victima de
una violación.
Reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los
supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría
establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que
se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación,
no puede ser admitida.
De la dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales, se desprende el
principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente,
lo cual sucedería si se le exigiera llevar a término el embarazo a una víctima de delito sexual, pues
se le pondría a la persona un sacrificio de una envergadura imposible de conmensurar.
Los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación conducen a adoptar la
interpretación amplia de esta norma, ya son aplicables al caso de la mujer que fue víctima de una
violación.
Reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los
supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría
establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que
se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación,
no puede ser admitida.
La dignidad de las personas es un fin en sí mismas y por lo tanto deben tratadas utilitariamente, lo
cual no sucedería si se le exigiera llevar a término el embarazo a una víctima de delito sexual, se le
pondría a la persona un sacrificio imposible de conmensurar.
Prohibir la realización de esta clase de abortos sería una violación de los principios de igualdad,
dignidad de las personas y legalidad. Los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su
intervención no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos.
Aristóteles sostenía que una norma puede producir efectos injustos y que por lo tanto es
necesario recurrir a la equidad del derecho que equivale resolver en virtud de una norma general
un caso concreto según sus circunstancias. Su función es mejorar la justicia y favorecer el bien
común.
2-
Los siguientes fallos se relacionan entre si al momento en que se hace referencia a los Derechos
Humanos. Los derechos humanos son verdaderos derechos, preexistentes y por lo tanto
independientes de la ley positiva y del consenso social. Se fundan en el hecho de que el hombre es
persona, ser dotado de dignidad, dueño de si y portador de bienes que son derechos suyos. Son
naturales, inalienables, sagrados, imprescriptibles e inherentes a la condición humana. En caso de
que estos no se reconozcan se comete una injusticia y opresión.
La declaración de derechos y garantías de la constitución nacen del principio de soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno. La ley los debe amparar, firmar y los hombres no
pueden renunciar.
La dignidad es la base del Estado de Derecho. Deriva del respeto debido a uno mismo y a los
demás como seres humanos. Los derechos humanos son una expresión jurídica para proteger,
respetar y garantizar una VIDA DIGNA.
Son reconocidos en la Declaración de Derechos Humanos y en el pacto SJCR.
Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna
de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición. Entre los
derechos humanos se incluyen el derecho a la vida y a la libertad; a no estar sometido ni a
esclavitud ni a torturas; a la libertad de opinión y de expresión; a la educación y al trabajo, entre
otros muchos. Estos derechos corresponden a todas las personas, sin discriminación alguna. Los
Gobiernos deben actuar de una manera determinada o abstenerse de emprender ciertas acciones,
para promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos
o de los grupos.
FALLO GOTTSCHAU Y HOFT.
Derechos con relación a G y H: igualdad ante la ley; participación en asuntos públicos y elecciones,
y la protección de los derechos de las minorías, su discriminación y la apología del odio racial,
religioso o por nacionalidad.
Principio de igualdad. ARTÍCULO 16: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni
de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son
iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es
la base del impuesto y de las cargas públicas."
La igualdad es la posibilidad que tiene cada hombre de acceder a un espacio de libertad
intransferibles, inalienable, similar al de los demás hombres. Constituye uno de los principios más
importantes de la democracia constitucional.
Existen "diferencias justas" por las cuales no se puede incurrir a un trato igual entre desiguales, y
advierte que la igualdad sólo puede ser relativa y no absoluta. El art. 20 de la Constitución
Nacional, impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no
impide la existencia de diferencias legítimas. Cuando se trata de apreciar si se ha violado la
garantía de la igualdad se sostiene que el legislador puede hacer distinciones si ellas están
fundadas en una objetiva razón de diferenciación, y no en propósitos de persecución o de
indebido privilegio de personas o grupos de ellas.
Todo hombre puede ser admitido en cualquier empleo sin que haya privilegios para algunos o
restricciones para otros, pero la igualdad como valor ético no puede borrar las desigualdades en
las aptitudes naturales de cada individuo, las cuales son diversas y distintas.
Es totalmente constitucional realizar clasificaciones o categorizaciones por parte de la ley, pero
siempre que no incurra en diferenciaciones arbitrarias, como ser: por raza, sexo, nacionalidad,
lengua, opinión política, etc. La única condición por la que algunos puedan ser discriminados es
por su sabiduría técnica y/o comportamiento.
Las funciones públicas no son ya, no pueden ser, el privilegio exclusivo de una clase, ni de porción
alguna de la sociedad; todo ciudadano tiene derecho a aspirar a ellas. Lo cual no quiere decir que,
para conseguirlas, no deban llenar las condiciones de capacidad que la ley puede exigir para cada
función.

Derechos vulnerados: derecho a la igualdad entre nacionales y extranjeros.

(art. 75, inc. 22) Todos los ciudadanos" deben gozar (o gozarán) "de los siguientes derechos y
oportunidades"... " tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de
su país".
HOFT: Tuvo 2 votos a favor y 1 en contra. Ya que para ser juez es necesario ser nacional nativo,
pero para ser secretario no es un requisito. Hoft decía que la constitución provincial de buenos
aires no lo dejaba ser juez y por lo tanto quiere declarar inconstitucional el art 177 de la
constitución provincial por ser contraria a los derechos humanos.
Frente un control de constitucionalidad (mecanismo mediante el cual aseguran la supremacía de la
constitución) realizado por afectados notaban que se presentó una divergencia entre la ley y la
constitución y por lo tanto se pretendían, en el caso de Hoft, declarar inconstitucional el art. 17 de
la constitución local ya que consideraba que el requisito de haber nacido en territorio argentino o
ser hijo de ciudadano nativo para ser juez de cámara era discriminativo por violar el principio
constitucional de la ley y en el caso se solicitó que fuera inconstitucional el artículo 10.1.4 del
reglamento de concursos como requisito para la selección de secretarios de primera instancia del
poder judicial de la ciudad de buenos aires.
Forman parte de los DDHH de primera generación los cuales incluye derechos civiles y políticos.
Fueron los primeros en ser reconocidos y tratan de garantizar la libertad de las personas. Limitan
la intervención del poder en la vida de las personas, así como la participación en asuntos públicos.

FALLO Q.C.S.Y:
Los Derechos Humanos de segunda generación recoge los derechos económicos, sociales y
culturales. Tratan de fomentar la igualdad real entre las personas, ofreciendo las mismas
oportunidades para que puedan tener una vida digna. Su función es promover acciones del Estado
para garantizar el acceso de todos a condiciones de vida adecuadas. EJ: Derecho a la educación,
derecho a la salud, al trabajo y a una vivienda digna entre otros.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires ordenó al gobierno local que garantice a una madre y su hijo
discapacitado, que se encontraban en “situación de calle”, un alojamiento con condiciones
edilicias adecuadas, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en
curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada.
El gobierno porteño deberá asegurar la atención y el cuidado del niño y proveer a la madre el
asesoramiento y la orientación necesaria para la solución de su problemática habitacional.
Se veía afectada la dignidad, el principio de legalidad y existía una discriminación por parte del
Estado al negarle la inclusión en los programas de vivienda y no proporcionarle alternativas para
salir de la situación.
La actora destacó a la autoridad local de atender su requerimiento ya que sus derechos
fundamentales a la salud, la dignidad y la vivienda digna se encontraban afectados.
Se constituía un supuesto de violación al derecho a la vivienda digna e involucra a un niño
discapacitado que no sólo exige atención permanente, sino que además vive con su madre “en
situación de calle”, por lo que se encuentran involucrados también aspectos relativos a la situación
en la sociedad de los discapacitados y la consideración primordial del interés del niño, deber de
protección de sectores especialmente vulnerables, como lo son las personas con discapacidad y
los niños en situación de desamparo
3-

FALLO ARTEAR:
Importancia de los precedentes:
Un precedente es un principio o regla establecida en un caso legal que es vinculante o persuasivo
para una Corte u otro órgano judicial para decidir en casos posteriores con similares cuestiones o
hechos. Constituye un “precedente” toda decisión judicial anterior que tenga alguna relevancia
para el juez que debe resolver el caso.
Los precedentes son decisiones judiciales que constituyen la base de decisiones judiciales
posteriores, al vincularlas. Son decisiones judiciales anteriores que tienen alguna relevancia para el
juez que debe resolver un caso.
• En primer término, por seguridad jurídica y coherencia del sistema jurídico, las normas, si se
quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo
cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles.
• La seguridad jurídica que es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo
económico, ya que la variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad
individual, la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, y las personas quedan
sometidas a los cambiantes criterios de los jueces.
• En virtud del principio de igualdad, no es justo que casos similares sean resueltos de manera
distinta por un mismo juez (Principio de la analogía).
• Y como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, el respeto al precedente impone
a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que
les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que
presente caracteres análogos.
Los jueces al resolver los casos deben atenerse a lo resuelto por sentencias precedentes.
• El precedente va acompañado de una especie de sanción para los jueces que no la respeten.
Para garantizar la confianza en las decisiones de los jueces por los principios de seguridad jurídica,
igualdad, buena fe y confianza legítima, el desconocimiento del precedente es una causal especial
de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.
“La ignorancia del precedente judicial no sirve de excusa para no cumplirlo”.
Clases: se distinguen los precedentes que deben, deberían y pueden ser considerados por el juez.
Los primeros derivan de su obligatoriedad de la posición institucional que ocupa el tribunal que los
dicta: tribunales de jerarquía superior dentro de la misma jurisdicción, tribunales con jurisdicción
comunitaria o internacional y los originados por el mismo tribunal, autoprecedentes. (se
demuestra en el siguiente fallo).
La libertad de expresión se reconoce como un derecho humano presente en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP). Todos tendrán derecho a opinar sin interferencia y todos tendrán derecho a la
libertad de expresión, este derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir información e
ideas de todo tipo, independientemente de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impreso, en
forma de arte, o por cualquier otro medio de su elección. El ejercicio de estos derechos conlleva
"deberes y responsabilidades especiales" y por lo tanto, estar sujeto a ciertas restricciones cuando
sea necesario para respetar los derechos o la reputación de otros o para la protección de la
seguridad nacional o del orden público (orden público), o de la salud o la moral públicas.
En el siguiente fallo se plantea la necesidad de tener en cuenta los precedentes “Editorial Río
Negro” (2007), “Editorial Perfil” ( 2011-2012) y la acción de amparo resuelta contra el “Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados – PAMI-” (2012), demostrando que
existe un derecho contra la asignación o violación indirecta de la libertad de prensa.
Es necesario no dejar de lado los precedentes y cumplir con las sentencias judiciales en el ámbito
de la libertad de expresión de modo que toda conducta que se aparte de ello constituye una
violación a ese derecho. En el fallo se estaba realizando un manejo arbitrario de la publicidad
oficial en detrimento del derecho de liberta de expresión.
El incumplimiento de las sentencias anteriores por parte del Gobierno y la no aplicación de los
criterios por ella fijados para la distribución de la pauta oficial, configura una clara violación al
principio constitucional de división de poderes, causando un grave deterioro del estado
constitucional democrático.
4-

FALLO VILLAMIL:
Valores en juego y carga argumentativa.
En el fallo Villamil está en juego la dignidad humana. De manera que la acción indemnizatoria que
reclama puede no ser una simple acción patrimonial como la que se origina en un negocio común
o extracontractual, sino que tiene carácter humanitario.
En este fallo la acción para reclamar la indemnización por daños y prejuicios había prescripto, a
diferencia del fallo Arancivia Clavel en el cual los crimines cometidos de lesa humanidad, son
imprescriptibles ya que son declarados de interés internacional, encontrándose en TTII. Solo
prescriben si la persona muere.
La acción para reclamar el resarcimiento patrimonial es materia disponible y renunciable, mientras
que la imprescriptibilidad de la persecución penal en materia de lesa humanidad se funda en la
necesidad de que los crímenes de esa naturaleza no queden impunes, es decir, en razones que
exceden el interés patrimonial de los particulares afectados. Se sostuvo que en un caso está en
juego el interés patrimonial exclusivo de los reclamantes, mientras que en el otro está
comprometido el interés de la comunidad internacional, de la que Argentina es parte, en que tales
delitos no queden impunes, lo que impide cualquier asimilación de ambos tipos de casos y, por lo
tanto, que se declare la imprescriptibilidad de las acciones de daños como la aquí intentada.
Si es imprescriptible la persecución de los delitos de lesa humanidad (consecuencia penal), debe
ser imprescriptible el derecho de las víctimas para reclamar la reparación pecuniaria (consecuencia
indemnizatoria), porque las secuelas se desprenden del mismo hecho y son moralmente
indisolubles.
5-

FALLO ALITT:
Se hace hincapié en la defensa del derecho de asociación y el respeto a la dignidad humana, un
punto que forma parte de las metas de la asociación de travestis. Se ven afectados derechos
humanos fundamentales como lo es la libertad y su dignidad.

La dignidad humana hace referencia al valor inherente al ser humano por el simple hecho de serlo,
en cuanto ser racional, dotado de libertad. No se trata de una cualidad otorgada por nadie, sino
consustancial al ser humano. No depende de ningún tipo de condicionamiento ni de diferencias
étnicas, de sexo, de condición social o cualquier otro tipo.
Alitt trabaja en los siguientes objetivos: que las travestis y transexuales se conviertan en sujetos/as
de derecho, conseguir para ellas una mejor calidad de vida, lograr la ciudadanía travesti-transexual
para exigir el derecho a la salud, educación, trabajo, vivienda y demás beneficios sociales y
propiciar la divulgación en materia de derechos sexuales y antidiscriminación.

Se les niega el derecho de asociación bajo el fundamento de que el principal objeto debía ser el
“bien común”, consideraban que los objetivos expuestos no se vinculaban con ese propósito, sino
que solo representaban una utilidad particular. Sostenían que el bien común se satisfacía cuando
el objeto de asociación es socialmente útil.

Se atentaba contra su libertad de asociarse con fines útiles y contra las garantías de igualdad ante
la ley, de trato y oportunidades. Esto conlleva al riesgo de apartar grupos sociales que manifiestan
dificultades para su efectiva integración en la comunidad.

Para no vulnerar sus derechos sería necesario que la constitución cuando alude sobre asociarse
con fines útiles debería significar que la finalidad social sea licita, no perjudicial o dañina. El
objetivo de “bien común” no debería conllevar a una exclusión de las minorías las cuales sufrieron
terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones, llevando al
no reconocimiento de sus derechos fundamentales.

Resulta imposible negar propósitos de bien común a una asociación que procura rescatar de la
marginalidad social a un grupo de personas y fomentar la elevación de su calidad de vida.

Los principios de igualdad y libertad es el derecho a ser diferente. El estado no puede negar
arbitrariamente la personería jurídica a una asociación, sino en base a una argumentación clara y
acorde a la constitución.

La corte descalifica que la orientación sexual de los integrantes de la asociación sea motivo de
rechazo de la personería jurídica.

Bien Común: La corte esclarece el concepto de Bien Común cuando establece: Que el bien
común… es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse según sus intereses dispares,
contando con que toda sociedad contemporánea es necesariamente plural, esto es, compuesta
por personas con diferentes preferencias, visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas, etc.
La libertad es para todos, solo puedo prohibir lo que cause daño al otro.
Por último, se encuentra presente la prudencia jurídica. Esta ayuda a resolver un problema
concreto tomando en cuenta las cuestiones que condicionan el entorno del mismo, teniendo en
cuenta la complejidad de las situaciones concretas y de las circunstancias. Es una virtud moral que
se dirige a obrar humanamente. Gracias a esta los jueces pueden realizar una interpretación que
no se desinterese por el aspecto axiológico y que contemple las particularidades del caso, el orden
jurídico en su armónica totalidad, los fines de la ley, los principios fundamentales, las garantías y
derechos constitucionales y el logro de sus resultados.
6-

K VS MARVEL:
Importancia de precedentes = ARTEAR.
7-
ARRIOLA:
En principio la corte decide apartarse de la doctrina jurisprudencial Montalvo en la cual
consideraba legítima la incriminación de la tenencia para consumo personal.
Las razones que se sustentaba "Montalvo" han fracasado.
La argumentación es fundamentar, para que toda decisión o punto de vista que tenemos pueda
ser fundamentado. Se funda en la teoría de la argumentación. Alexy fija el principio de
universalidad, que impone la regla de la carga de argumentación según la cual quien quiera
apartarse de un precedente tiene que justificar tan apartamiento
Allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir
más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a
resultados promisorios que no se han cumplido, tal actividad criminal lejos de haber disminuido se
ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos
individuales.
Si bien el legislador al sancionar la ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una
respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a tratamiento o
aplicarle una pena, la mencionada ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni
internacional.
Principio de daño: el individuo, sobre sí mismo, es el supremo soberano, aun cuando las decisiones
adoptadas puedan suponer algún daño sobre sí. No hay razón para prevenir las actuaciones de
una persona en ejercicio de su libertad, si no causa daño.
Mediante un control de constitucionalidad se determinó la inconstitucionalidad en el castigo, a
una persona adulta por la tenencia de marihuana para consumo personal en el ámbito privado. El
fallo estableció que el consumo de estupefacientes en el ámbito privado sin ostentación a terceros
está protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
La decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica "legalizar la droga". Este
pronunciamiento, tendrá gran repercusión social, por ello debe informar a través de un lenguaje
democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes.
Se declara la inconstitucionalidad esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de
estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
8-

NOBLEZA PICARDO:
Nobleza Piccardo cuestionó la constitucionalidad de la ley santafesina 12.432 “ley antitabaco”. La
norma establece la prohibición absoluta de la publicidad de productos derivados del tabaco
(concretamente, el cigarrillo).

La demanda baso sus motivos en la incompetencia de la provincia de Santa Fe para legislar en esta
materia, bajo el entendimiento de que el poder de policía (facultad de reglamentar los derechos)
ha sido delegado a la Nación y la vulneración de diversos principios y garantías constitucionales, al
principio de igualdad, a la libertad de expresión y a la libertad económica de la empresa.
La provincia de Santa Fe sostuvo que su potestad regulatoria en materia de salubridad y salud
pública no es una facultad delegada, sino concurrente (es decir, correspondería tanto a la Nación
como las provincias).

La Constitución provincial reconoce el derecho a la salud y las obligaciones a cargo del Estado
provincial que de ello se derivan. Teniendo en cuenta los graves y dañosos efectos que el consumo
de tabaco genera en las personas.

Existe entonces un interés público involucrado y a la relevancia del asunto en la protección

integral de los derechos humanos.

Santa Fe tiene la facultad de dictar una ley como la 12.432.

La Corte baso su argumento en que existe una total proporcionalidad entre la norma y su
finalidad, que es la de velar por la salud pública. Los jueces despejaron el aparente conflicto de
derechos (principio de proporcionalidad) y reconocieron el deber del Estado en la protección de la
vida y la salud de los habitantes.

Con relación al derecho a la salud, el Tribunal tiene que estar íntimamente relacionado con el
derecho a la vida, siendo este el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional; el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y
en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto
al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”

Existe entonces un deber de protección por parte del Estado respecto de los ciudadanos y recordó
que en un país federal existe un deber de cooperación entre la Nación y las provincias a los fines
de tutelar los derechos humanos fundamentales. Necesidad de proteger a la persona humana, que
es el eje sobre el cual gira todo nuestro sistema constitucional y convencional.

9-

ALBARRANCINI NIEVES:
Este fallo reafirma la libertad de culto y el derecho a disponer sobre el propio cuerpo, importa una
tolerancia a la sociedad frente a decisiones basadas en creencias que la mayoría del cuerpo social
no comparte, pero igualmente debe respetar.

El joven pertenece a la religión denominada “Testigos de Jehová” y deja constancia de su negativa

a aceptar transfusiones de sangre de acuerdo con las creencias que profesaba.

El Máximo Tribunal de nuestro país invoca el precedente “Bahamondez” en cuanto estableció que
“el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede
adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna
por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de
terceros”.

En el voto de los doctores Highton de Nolasco, y Maqueda se destacó que la intromisión sobre la
privacidad de las personas tiene que ser ordenada por ley y sólo cuando medie un interés superior
en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecución del crimen; y se puso especial énfasis en que existe respecto del individuo una esfera
de señorío sujeta a su voluntad que incluye el derecho a oponerse a todo propósito, posibilidad o
tentativa que intente enervar los límites de esa prerrogativa.

Destacaron los ministros la importancia del respeto al ámbito de libertad que establece el artículo
19 de nuestra Constitución Nacional y que consagra que “las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

En el caso se encontraban comprometidos diversos derechos fundamentales, a saber: la libertad

religiosa, la salud, la personalidad espiritual y física, la integridad corporal y la posibilidad de
aceptar o rechazar un tratamiento, todo lo cual, se dijo, hace a la autodeterminación y autonomía
personal.

Se tuvo especialmente en cuenta que en este caso la voluntad del paciente se encontraba
documentada legalmente y había sido dada con pleno discernimiento y no afectaba directamente
derechos de terceros. En ese orden de ideas el fallo se fundó en la ley 26.529 que otorga al
paciente el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos “con o
sin expresión de causa”; y que, además, “toda persona capaz mayor de edad puede disponer
directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos
médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud…”

Además, se destacó que no había constancias que indicaran que la negativa a recibir un
tratamiento médico contrario a sus creencias religiosas no hubiera sido adoptado libremente o
que mediara un interés público relevante que justificara la restricción en la libertad personal del
nombrado.

La Corte dejó bien en claro que la decisión de los pacientes en este aspecto no debe controlarse en
su racionalidad o prudencia cuando actúan guiados por sus valores o puntos de vista.

Más adelante se destacó que “no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial
que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su
voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectar
directamente derechos de terceros” y que “el art. 19 no protege solo el fuero íntimo de la
conciencia aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el
mundo exterior”.

10-

BERA BARROS:
Este fallo se relaciona con el principio de equidad y el no positivismo. El juez en este caso de
aparta de la ley.

El fallo requería dos puntos, por un lado, tener más de 50 años y por otro haber vivido los últimos
10 años con la persona, y solo se cumple uno de los requerimientos por un margen mínimo de
diferencia (un año y medio).

El que la autora de la demanda no haya ejercido nunca en el mercado laboral, ni cuente con
alguna preparación que le facilite una inserción autorizan la causa de incapacidad de ganancia y un
estado de precariedad y desamparo.
Hay entonces que reconocer que el derecho no es solo lógica, sino también experiencia. No
siempre es recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, debiéndose buscar una
valiosa interpretación de lo que las normas han querido mandar. Se le otorga entonces la pensión
haciendo una aplicación equitativa de la ley. Se aplica la justicia al caso concreto. Se deben tener
en cuenta las particulares de las circunstancias del caso.

Cuando interpretamos el derecho no siempre tenemos que atenernos a la ley y nada más ya que si
se aplica ésta a secas puede resultar arbitraria y ser deliberada. De esta forma interpretamos la ley
por fuera de esta.

Para la visión positivista del caso no es aceptable apartarse del principio de sujeción de los jueces a
la ley, ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por este. La primera
fuente de interpretación de la norma debe ser aplicada con prescindencia de consideraciones que
exceden las circunstancias del caso que ella contempla.

BARRETO:
La muerte de la víctima Gisela Barreto, se produjo como consecuencia del accionar irregular de un
policía que por error le disparó mientras procedía a realizar una persecución a un grupo de
delincuentes. La Corte Suprema declinó la competencia originaria en una demanda de daños y
perjuicios. Los padres de la víctima, interpusieron demanda contra la Provincia de Buenos Aires y
el policía victimario a fin de que sean resarcidos los daños ocasionados. También exigieron la
intervención de la CSJN en la competencia del caso. La CSJN no podía proceder la competencia
originaria por diversas razones. Por lo tanto, la competencia originaria le correspondía a la
Provincia.

En siguiente fallo se declara incompetente a la Corte para entender el juicio.

Existe un problema con precedentes y se sienta para este un nuevo criterio. La CSJN debe
entonces argumentar tal decisión, justificando el cambio de precedente ya que de otra forma
afectaría la seguridad jurídica, la previsibilidad y se lesionaría el principio de igualdad ya que se
trata un caso similar de manera distinta y por lo tanto se ve afectada por lo tanto la coherencia.

Alexy fija un principio de universalidad que supone una carga de la argumentación para quien
quiera apartarse de un precedente.

La actora denuncia domiciliarse en la capital federal, información que no se corresponde con la

que surge del poder general judicial los cuales adjudican que vive en provincia de buenos aires y
por lo tanto ya no es competencia de la CSJN sino de la provincia.

BRADWELL VS STATE OF ILLIONOIS:

En el siguiente fallo Mary Bradwell es discriminada por ser mujer. Bradwell solicitó la admisión al
Colegio de Abogados que permitía que cualquier adulto de buen carácter y suficiente capacitación
fuera admitido. Se le denegó la admisión por ser mujer y por lo tanto apela que su derecho está
protegido por la cláusula de privilegios o inmunidades, pero la corte no estuvo de acuerdo con ella
y dictamino que esta cláusula no incluía su derecho a ejercer una profesión.

Si bien en 1873 fue un caso LEGALMENTE AMPARADO, hoy constituiría un claro caso de violación a
los derechos humanos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada en 1948, consagra la «igualdad de
derechos entre hombres y mujeres» y trata tanto temas de igualdad como de justicia. En 1979, la
Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (CETFDCM) para la implementación legal de la
Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer. Descrita como declaración
internacional de derechos para las mujeres, 1981.

La discriminación por ser mujer es cualquier distinción, exclusión o restricción basada en el sexo
que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio por
parte de las mujeres, sea cual sea su estado civil, sobre la base de la igualdad de mujeres y
hombres, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el ámbito político,
económico, social, cultural, civil o cualquier otro.

Para acabar con la discriminación por motivos de sexo, se pide a los estados que han ratificado la
convención que aseguren la igualdad de sexos en su legislación nacional, rechacen cualquier
enmienda discriminatoria a sus leyes y promulguen nuevas leyes que protejan a las mujeres de la
discriminación. También deben establecer tribunales e instituciones públicas que garanticen a las
mujeres protección efectiva contra la discriminación que pudieran ejercer personas,
organizaciones y empresas.

POSITIVISMO Y NO POSITIVISMO:
Robert Alexy para explicitar su filosofía del derecho se ha ocupado de proponer un concepto del
derecho, advirtiendo que el problema central al respecto la relación entre moral y derecho, y que
las respuestas son básicamente dos: la positivista y la no positivista.

El positivismo es una doctrina filosófica que sostiene que el único conocimiento valido es aquel
que puede ser sometido a experimentación. Es un conjunto de reglas cuya validez deriva de estar
puestas por cierta autoridad o bien ser seguida por los que deben aplicarlas.

Para las teorías positivistas el concepto de derecho no incluye ningún elemento moral y solo se
integra por la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social.

El positivismo es resultado de un proceso histórico que culmina con la Escuela de la Exegesis. En

un primer lugar se excluye al derecho natural a la hora de considerarlo derecho, no tiene
relevancia a no ser que se incorpore a la ley, en un segundo lugar se caracteriza por una exaltación
del valor de la razón y abandono de la costumbre, dando lugar a un derecho sencillo, unitario y
breve y por ultimo con la escuela de la exegesis la solución a los problemas jurídicos a partir de la
ley, no hay más ley que el derecho positivo. Solo es derecho el establecido por el estado y la
interpretación se basa en la intención del legislador.

Existen diferentes tesis respecto de la conexión entre Derecho y Moral. Los positivistas sostenían
la tesis de la separabilidad en la cual no existe ninguna conexión necesaria entre derecho y moral y
la tesis de la separación, más fuerte que la anterior, y la cual afirma que existen razones
normativas para definir al derecho excluyendo todo elemento moral. Solo existen dos elementos,
la eficacia social (costumbre, sanciones, opiniones) y la legalidad al ordenamiento.

El positivismo es compatible con obedecer aun cuando el derecho sea inmoral y que el derecho es
el único que establece deberes jurídicos.
La opción alexyana es una teoría no positivista que postula la conexión conceptual y necesaria
entre derecho y moral, pero que, por supuesto ese concepto de derecho no deja de lado la
dimensión institucional de legalidad conforme al ordenamiento (expresada por Kelsen o Hart) ni
tampoco la exigencia de la eficacia social, pero le suma la corrección moral, racional, discursiva o
ideal.

Robert Alexy sostiene una tesis de la vinculación donde establece que la moralidad es un elemento
necesario en el concepto de derecho. La vinculación es débil cuando la inclusión de la moral se
considera solo deseable o preferible pero no necesaria y una versión fundamentalista cuando una
norma es jurídica únicamente cuando su contenido coincide con la moral.

Los argumentos acerca de su postura son, la necesaria apertura del derecho a los principios
morales como jurídicos, cuando el derecho positivo no ofrece ninguna solución el juez tendrá en
cuenta los criterios de los principios de justicia. Principios y valores son lo mismo. Por otra parte, el
derecho pretende necesariamente una pretensión de corrección, una pretensión de justicia,
corrección moral. Y por último la moralidad es una característica esencial de los DDHH y su
positivización es una expresión institucional a través del derecho positivo.

La pretensión de corrección creada por el legislador implica que el texto legislativo

necesariamente no exprese cierto contenido, aquel que ultrapase un nivel tolerable de injusticia,
aquel que configure una injusticia extrema. Para Alexy las normas o sistemas extremadamente
injustos no son derecho. El derecho está sometido a los principios jurídicos supra positivos que
dan validez moral y jurídica y por lo tanto es necesario reconocerlos como parte del sistema.

El derecho tiene una naturaleza dual, fáctica e ideal y las normas injustas siguen siendo derecho a
pesar de ello. La corrección es compatible con una medida de injusticia, la justicia necesita de
seguridad. Una norma pierde su calidad de jurídica cuando traspasa el umbral hacia la extrema
injusticia.

Alexy define derecho como la búsqueda racional de lo suyo de cada persona por medio de una
argumentación practica (moral y jurídica).

La objetividad es una característica fundamental, la pretensión de objetividad implica una

pretensión de corrección moral. La tesis de la objetividad de los juicios morales, referidos a los
DDHH, implica una tesis de la universalidad de los mismos. El sistema jurídico debe respetar,
proteger y favorecer los DDHH a fin de ser legítimo y satisfacer su pretensión de corrección moral

Estas conexiones entre derecho y moral pueden ser clasificantes o definitorias (la ausencia del
elemento moral resulta incompatible con la existencia del derecho) o conexiones cualificantes (la
ausencia de ese elemento moral sólo provoca que las normas o los sistemas jurídicos resulten
defectuosos o deficitarios, aunque sin perder el carácter jurídico).

La moral es pensar bien y obrar con rectitud, al derecho también le interesa el aspecto interno y
externo y por eso se relacionan. Se diferencias de que para el derecho lo justo se da en el fuero
externo y para la moral en el fuero interno. La moral no es coercible y el derecho sí.

La moral debe darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones a través de las exigencias de la
razonabilidad práctica, el cual es el proceso que distingue entre el pensamiento correcto del
incorrecto. Por lo tanto, la moral constituye un bien básico y necesario para tomar decisiones
morales.

3 NIVELES DE ALEXY:
Alexy consideraba que el ordenamiento jurídico estaba compuesto por tres niveles. Reglas,
principios y procedimientos. Ni las reglas ni los principios se regulan por sí mismos. Son el lado
pasivo del sistema jurídico, requieren de un lado activo compuesto por el procedimiento de la
aplicación de ellos. En este se logra que la razón práctica encuentre la racionalidad en la aplicación
del derecho.

El procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicación del derecho es el objeto de la teoría

de la argumentación jurídica. Ésta debe alcanzar la racionabilidad de la pertenencia al sistema
jurídico de un nivel de reglas y principios mediante el desarrollo de reglas que los vinculen y el
conocimiento de la metodología jurídica lo cual conduce a la fundamentación de los juicios de
valor.

Ante posiciones básicas y extremistas son posibles teorías morales de procedimientos que
formulen reglas o condiciones de la argumentación practica racional.

La distinción entre reglas y principios es la base de su argumento a favor de un constitucionalismo

moderado. Ambos pueden ser concebidos como normas.

Los principios son mandatos de optimización, normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Pueden entonces ser
satisfechos en grados diferentes ya que no solo están determinados por reglas sino también por
principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación.

Las reglas son mandatos definitivos, normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son. Si una
regla vale y es aplicable será ordenado a hacer exactamente lo que ella exige. No son susceptibles
de ponderación ni lo necesitan.

En conflictos de reglas se soluciona declarando nula una de las dos y excluyéndola del orden
jurídico, y en colisiones de principios la solución es la determinación de una relación de
precedencia. El principio que tiene precedencia restringe las posibilidades jurídicas del principio
desplazado. El principio desplazado sigue siendo parte del orden jurídico. Toda colisión de
principios puede ser una colisión de valores y por lo tanto se responde que es mejor.

Por aplicación se entiende el proceso de argumentación de quienes encuentran y fundamentan

una respuesta a la cuestión de que es lo que esta jurídicamente ordenado en un determinado
caso.