PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del derecho se derivan de tres ideas fundamentales planteadas por el jurista
Ulpiano en el siglo II d.C, conocidas como tria iuris praecepta, o los tres preceptos del Derecho.
Estos principios son: vivir honestamente (honeste vivere), no hacer daño a otros (neminem laedere)
y dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere), que se refiere a cumplir los tratos según lo
acordado.
La función de los principios generales del derecho es describir cómo funciona el sistema jurídico,
tanto en los valores que lo sustentan como en los aspectos técnicos. Se utilizan para crear nuevas
normas o para tener un marco de referencia cuando se requiera una interpretación de las normas
vigentes.
El ordenamiento jurídico mexicano no contiene una lista formal de principios generales del derecho,
sino que se recurre a ellos en casos particulares, siempre y cuando no contradigan lo que dice la ley.
- Principio de interés público.
Es un principio general referido al hecho de que todo acto del derecho debe contemplar el bien de la
sociedad, no del Estado o de una parte de este. Esto implica que los intereses colectivos están por
encima de los derechos individuales, y los derechos públicos están por encima de los derechos
privados.
Por ejemplo, si un Estado estudia la posibilidad de cambiar un artículo de la Constitución, ese
cambio debe ser para el beneficio de los gobernados, no para el beneficio de un sector político.
- Principio de los actos propios.
Este principio establece que no es posible retractarse de un acto hecho con anterioridad solo por el
beneficio propio. Por ejemplo, una vez que se ha firmado un contrato, no es posible alegar
incumplimiento porque las cláusulas no son favorecedoras. Se da por supuesto que al firmar el
contrato la persona conocía las consecuencias del acuerdo, por lo que ahora no puede ir en contra de
su propio acto.
- Principio de la autonomía de la voluntad
Es la libertad que tienen las personas naturales o jurídicas para celebrar contratos con quienes
quieran, siempre y cuando los términos sean acordados por ambas partes y no sean contrarios a las
leyes.
Por ejemplo, cuando una persona está buscando un departamento en alquiler, ejerce su autonomía
de voluntad cuando decide dónde quiere vivir y está de acuerdo con los términos del contrato de
alquiler (cantidad a pagar, medios de pago, tiempo de arrendamiento, cláusulas especiales, etc.).

- Principio de buena fe
Se refiere a la suposición de que las partes involucradas en un asunto están actuando con honradez.
En el derecho civil, esto se aplica especialmente en casos de adquisición de bienes.
Por ejemplo, una persona compra una silla de madera en una página web, pero lo que recibe es una
silla de plástico pintada de marrón. En este caso, se puede asumir que el comprador actuó de buena
fe porque hizo una transacción pensando que iba a recibir lo esperado.
En cambio, el vendedor actuó de mala fe, porque sabía que eso no era lo que había pedido el
comprador. Este comportamiento puede implicar una sanción en caso de que el comprador haga una
denuncia.
- Principio de igualdad ante la ley
Es un principio del derecho civil que establece que todas las personas deben ser tratadas del mismo
modo ante la ley, sin distinción de género, raza, nacionalidad, condición social, etc. Este principio, a
su vez, se basa en el derecho a la igualdad previsto en la declaración universal de derechos
humanos.
Por ejemplo, la igualdad de la mujer y el hombre en el matrimonio, o la igualdad de los ciudadanos
para gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones.
- Principio de prohibición del enriquecimiento sin causa
Es un principio que establece que una parte no puede enriquecer o aumentar su patrimonio a costa
del empobrecimiento de otro, sin que exista una justificación para tal hecho.
Por ejemplo, una persona no puede convertirse en dueño de una casa si la usurpó, la invadió o la
obtuvo después de haber cometido una estafa a los dueños de la propiedad.
- Principio de responsabilidad civil
En el derecho civil, la responsabilidad es un principio general que se invoca cuando una de las
partes debe reparar el daño causado a otra. Puede ser de dos tipos:
Contractual: cuando el daño se origina por el incumplimiento de un contrato o acuerdo. Por
ejemplo, al no pagar una cuota de una hipoteca.
Extracontractual: cuando el daño se origina fuera del ámbito de un contrato. Por ejemplo, una
persona que atropella a otra con su auto.
- Principios de carga de prueba y presunción de inocencia.
Según este principio general, no se puede sancionar a una persona si no se ha demostrado su
culpabilidad (carga de prueba). De este mismo principio se desprende la presunción de inocencia,
que delega en el poder judicial la responsabilidad de demostrar la culpabilidad del acusado.
Mientras no se demuestre la culpabilidad, se presume que el acusado es inocente.
Por ejemplo, en un caso de robo, el acusado será considerado inocente hasta que la fiscalía u otros
órganos sancionatorios logren probar que efectivamente hubo un delito.
- Principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege)
Este principio significa que no se puede sancionar a alguien, a menos que su conducta sea
considerada un delito según las leyes vigentes de ese país.
Por ejemplo, si un vecino genera ruidos molestos los vecinos pueden denunciar, pero si esa
conducta no está catalogada como un delito, las autoridades no podrán hacer nada al respecto.
 - Principio de tipicidad
Este principio general del derecho penal significa que para que un acto sea considerado como un
delito, debe reunir los elementos típicos o característicos que hayan sido descritos previamente en
las leyes.
Por ejemplo, si una persona es acusada de robo, los organismos legales deben demostrar que este
hecho cumple con todas las características establecidas en la ley de ese país para que sea
considerado un delito. Si falta alguno de los elementos típicos, no se puede sancionar a la persona.
- Principio de intervención mínima
Este principio general establece que el derecho penal solo debe ser utilizado como último recurso,
cuando ya se hayan agotado otras instancias.
Por ejemplo, si hay un problema entre vecinos, se recurrirá primero a un juez de paz u otro tipo de
organismo de naturaleza no penal antes de hacer una denuncia ante las autoridades competentes.
- Principio de acto
Este principio general significa que solo se puede sancionar a una persona por lo que hace (sus
actos), no por lo que es. Las leyes están hechas para ordenar o sancionar conductas, no la forma de
ser o la personalidad.
Por ejemplo, si una persona agresiva golpea a alguien, será sancionada por el delito que cometió, no
por su forma de ser.
- Principio del bien jurídico
Este principio establece que no se podrá sancionar una conducta a menos que haya lesionado o
puesto en peligro un bien jurídico. Un bien jurídico es un bien tangible o intangible que sea
protegido por las leyes, como la propiedad privada, la vida, la salud o el derecho a la educación.
Por ejemplo, la invasión de un terreno pone en peligro un bien jurídico, que es la propiedad privada
de la persona afectada. Si a una mujer embarazada le niegan el acceso a la salud, se estaría poniendo
en peligro su vida y la de su bebé, que están consideradas como bienes jurídicos.
- Principio de la separación de poderes
Es un principio general aplicado al derecho administrativo, que se refiere a la obligación del poder
público de dividirse en poderes con funciones y limitaciones específicas. Esto garantiza el equilibrio
en el ejercicio del poder por parte del Estado.
Por ejemplo, en muchos Estados democráticos, el poder se divide en legislativo (que aprueba o
deroga las leyes); ejecutivo (que ejecuta las leyes) y judicial (vela por su cumplimiento).
- Principio de moralidad
Este principio general establece que el mundo del derecho debe regirse por un marco moral que no
puede ser evadido. La expresión de este principio requiere el establecimiento de un conjunto de
normas que regulen tanto el funcionamiento del sistema jurídico como el comportamiento de los
funcionarios.
Un ejemplo del principio de moralidad es el código de conducta profesional de los abogados,
establecido para delimitar sus deberes, derechos y funciones.

DISTINCIÓN ENTRE PRINCIPIOS Y VALORES

Valores
Los valores son guías para definir el correcto comportamiento de los individuos en la sociedad.
Los valores tienen una honda carga subjetiva, y delimitan la importancia que cada persona otorga a
aspectos concretos de la vida y/o de sus relaciones con los demás. Son, por esta razón, únicos para
cada cual.
Principios
Los principios son un conjunto de parámetros éticos de carácter universal, dirigidos a orientar la
vida en sociedad.
Los principios conectan directamente con los valores, aunque generalmente se traducen en términos
mucho más operativos a partir de los cuales podemos evaluar las consecuencias de nuestros propios
actos.
Formas de conductas específicas que permiten actuar en coherencia con los valores que nos guían,
considerándose que en la medida en que nos ajustemos a ellas podremos actuar de forma
consecuente con lo que juzgamos importante. Por tanto, orientan las decisiones sobre lo que
consideramos correcto o incorrecto, alzándose como "leyes" que gobiernan la parte de la vida que
se despliega en el día a día y que tiene un impacto sobre los demás.

PRINCIPIOS VALORES
Conjunto de preceptos de carácter universal Conjunto de normas o cualidades que permiten
que permiten la vida armoniosa en sociedad al individuo actuar de acuerdo a lo que se
considera correcto.
 Principio de vida.  Valores éticos.
 Principio de libertad.  Valores morales.
 Principio de humanidad.  Valores religiosos.
 Principio del bien.  Valores cívicos.
 Principio de igualdad.  Valores familiares.
 Principio de moralidad.  Valores personales.

DISTINCIÓN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

Las reglas son normas que ordenan una consecuencia jurídica definitiva. son mandatos taxativos
que se cumplen o no se cumplen.
Las reglas se dividen en:
 Las reglas definitorias o determinativas: definen un concepto, por ejemplo, qué es el
derecho.
  Las reglas técnicas o directrices: si no quiero que la autoridad me embargue debo pagar
impuestos a tiempo.
 Las reglas prescriptivas: estas dirigen el comportamiento de otros, por ejemplo, las leyes.
 Las reglas ideales: estas ilustran el modelo que debe seguir una determinada actividad, por
ejemplo, un código de ética.
 Las reglas consuetudinarias: son hábitos sociales, las normas de cortesía o buen vestir.
 Las reglas morales: enunciados imperativos solo de alcance unilateral o interno.
Los principios son normas omnipresentes que exigen una forma de interpretación y argumentación
distinta a las formas de las reglas. Estas no tienen determinados el supuesto de hecho, es decir, en
qué casos van a ser aplicables esos principios o no tienen determinada la consecuencia jurídica, es
decir, no sabemos con certeza, nitidez o claridad con la pura lectura de la norma, pues los principios
exigen agregar argumentación e interpretación.
Los principios son mandatos de optimización, es decir, cuando una norma se expresa como
principio, no se ordena desde el derecho que determinada conducta ocurra de determinada manera,
por el contrario, se pretende que cierto bien o interés protegido sea respaldado en cada caso hasta el
límite de lo posible, por eso es un mandato de optimización.
Las reglas son mandatos expresos, por ende, se pueden ubicar en cuerpos normativos, mientras que
los principios son conceptos omnipresentes.
Además, contienen disposiciones específicas y reflejan el ser, mientras que los principios reflejan el
deber ser y contienen cláusulas generales.

COLISIONES ENTRE PRINCIPIOS

Existe colisión entre principios cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones
jurídicas, que a su vez, son normas incompatibles entre sí, pero ambas pudieran ser respuestas al
caso concreto. Dichas disposiciones relevantes pero incompatibles entre sí, son lo que se conoce
como prima facie.
Ejemplo: Padres evangélicos de una niña enferma gravemente se niegan a autorizar una transfusión
de sangre.
Principio: Libertad de culto, equivaldría a no llevarla al hospital para la transfusión.
Principio con el que se confronta el anterior: El derecho a la vida y salud de la niña, significaría
realizarle la transfusión de sangre.
La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que puedan
presentarse entre ellos, así como, los principios o razones que jueguen en sentidos contrarios.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El principio de proporcionalidad significa que una pena o condena debe tener una limitación en
base a la gravedad de la conducta que se ha realizado y en relevancia del bien jurídico que protege
la figura delictiva. Es decir, cuanto más grave sea el delito y/o más importante lo que la ley esté
protegiendo, mayor debe ser la sanción impuesta.
Este principio de proporcionalidad debe estar presente en los actos de investigación del delito, en
los juicios, y deberá quedar plasmado en la sentencia. La proporcionalidad, por tanto, debe darse
durante todo el proceso penal, no solo al final.
El principio de proporcionalidad es un principio general del ordenamiento jurídico que debe inspirar
la elaboración de las leyes y su interpretación y aplicación por los tribunales.
Las principales características del principio de proporcionalidad son las siguientes:
- Todo acto que limite derechos fundamentales debe estar bajo el principio de
proporcionalidad. Esto significa que estas limitaciones no pueden ser arbitrarias. Deben
estar establecidas por ley, no por reglamentos o decretos, sino por leyes aprobadas por el
Poder Legislativo y que cumplan con el principio de legalidad.
- Toda resolución que limite derechos fundamentales debe estar suficientemente motivada.
En las sentencias debe existir ese juicio de necesidad, es decir, ese juicio donde el juez haya
explicado que la sanción es proporcional, que es necesaria.
- Las medidas que limiten los derechos fundamentales deben ser necesarias para conseguir el
fin de la investigación del delito. Si son necesarias, entonces se estaría cumpliendo con el
principio de proporcionalidad.
- Última opción: Esto significa que la medida que restringe o lesiona los derechos
fundamentales debe ser la única forma de alcanzar el objetivo. No debe haber otra forma
que no lesione estos derechos que consiga el objetivo. Si se cumple esto, se estará
cumpliendo con el principio de proporcionalidad.
- Ante mayor gravedad del ataque, mayor será la pena. Por ejemplo, se establecen para
delitos dolosos mayores penas que para delitos imprudentes.
Hay dos tipos de principios de proporcionalidad:
1. En sentido estricto: Este principio funciona en relación de unas conductas delictivas con sus
consecuencias jurídicas, es decir, con las penas. De este modo, las penas tienen que ser
proporcionadas ¿Cómo se hace eso? Se debe atender al momento de la amenaza y al
momento de la aplicación o determinación judicial de la pena.
2. En su aplicación judicial: Este momento se da cuando el juez termina el juicio, la persona
es culpable y tiene que valorar una serie de pautas. Las penas se fijan de acuerdo con un
abanico de posibilidades: privación de libertad durante un periodo de años o multas.

LA PONDERACION
La ponderación en derecho es un tipo de discurso jurídico mediante el cual se resuelven las
colisiones entre principios. Esta acción consiste en identificar las circunstancias que deben concurrir
para que un principio preceda a otro, a la vez que se fundamenta el porqué de que, en esas
circunstancias, es ese principio el de mayor peso.
La “ponderación” es una metodología adecuada para evaluar la corrección de los argumentos y
decisiones que toman los jueces constitucionales en el marco del control de constitucionalidad, en
los casos de conflicto entre principios que expresan derechos fundamentales, en particular por su
estructura que los asemeja a la noción de principios y no a la de reglas. Adviértase que ellos son
expresados por las Constituciones en normas que son particularmente abiertas y que no determinan
una consecuencia normativa precisa, de ahí que Alexy exprese que se trata de “mandatos de
optimización” que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, según las
posibilidades jurídicas y fácticas de que se trate.

LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A DERECHOS FUNDAMENTALES

A partir del 11 de junio de 2011 la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su
artículo primero, establece un reconocimiento expreso de los derechos humanos contenidos tanto en
la propia carta magna como en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.
De esta misma forma, el numeral estipula que todas las autoridades, en al ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad.
El principio de universalidad deviene del reconocimiento de la dignidad que tienen todos los
miembros de la raza humana sin distinción de nacionalidad, credo, edad, sexo, preferencias o
cualquier otra, por lo que los derechos humanos se consideran prerrogativas que le corresponden a
toda persona por el simple hecho de serlo.
El principio de interdependencia consiste en que todos los derechos humanos se encuentran
vinculados íntimamente entre sí, de tal forma, que el respeto y garantía o bien, la transgresión de
alguno de ellos, necesariamente impacta en otros derechos.
En el entendido de que por esta interdependencia unos derechos tienen efectos sobre otros, se debe
tener una visión integral de la persona humana a efecto de garantizar todos y cada uno de sus
derechos universales.
El principio de Indivisibilidad indica que todos los derechos humanos son infragmentables sea cual
fuere su naturaleza. Cada uno de ellos conforma una totalidad, de tal forma que se deben garantizar
en esa integralidad por el Estado, pues todos ellos derivan de la necesaria protección de la dignidad
humana.
El principio de progresividad establece la obligación del Estado de generar en cada momento
histórico una mayor y mejor protección y garantía de los derechos humanos, de tal forma, que
siempre estén en constante evolución y bajo ninguna justificación en retroceso.

FORMAS BÁSICAS PARA LA APLICACIÓN DE NORMAS

En lo relativo a las normas jurídicas conviene distinguir dos categorías de normas:
Normas necesarias y (o de Derecho Necesario), son imperativas, se establece un mandato o una
prohibición que debe ser cumplido obligatoriamente sin ninguna excusa. La mayoría de normas del
Derecho Público son necesarias.
Normas dispositivas y (o de Derecho Dispositivo), que se aplican salvo que la voluntad de los
implicados disponga otra cosa. La mayoría de las normas del Derecho Privado son dispositivas.
La aplicación de una norma jurídica se refiere a sus características y a las actuaciones que debe
llevar consigo para alcanzar el fin previsto de regular determinados aspectos de la vida social. Entre
ellas se encuentra:
a) La interpretación del significado o sentido de la norma:
Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los
antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.
b) La eficacia de la norma en relación a los efectos que produce se puede entender en varios
sentidos:
La eficacia obligatoria, por la que la norma obliga a todos los incluidos en su campo de aplicación,
sin excusa de su ignorancia.
La eficacia sancionadora, por la cual todo acto contrario a una norma de Derecho Necesario es nulo
de pleno derecho, a lo que se añaden los actos contra la buena fe, el abuso del derecho y el fraude
de ley, la eficacia en el tiempo y en el espacio, relativa a la entrada en vigor.
A su irretroactividad (salvo que disponga lo contrario).
A su derogación por otra norma de igual o superior rango y a los límites territoriales hasta donde es
protegida su aplicación.
c) La coherencia del Ordenamiento Jurídico:
Que consiste en la ausencia de contradicciones, lo que no siempre ocurre. En el supuesto de que
concurran varias normas sobre un mismo caso, carecen de validez las disposiciones que contradigan
a otra de rango superior, prevalecerá la norma dispositiva especial sobre la general y la norma del
Estado sobre la de una Comunidad Autónoma en lo que no sea de competencia exclusiva de ésta.
d) La plenitud del ordenamiento:
Que aspira al ideal de ausencia de lagunas, es decir, contemplar cualquier supuesto que pueda
plantearse. Éste es el principio de seguridad jurídica recogido en la Constitución y el deber de los
Jueces y Tribunales, impuesto por el Código Civil, de: “Resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
Para ello pueden recurrir a la analogía, de acuerdo también con el Código Civil, cuando dice:
“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto
específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”.
Además, el propio Código Civil se erige en derecho supletorio respecto de las demás leyes, en
ausencia de respuesta a un determinado planteamiento en éstas.

DIFERENCIAS ENTRE LA SUBSUNCIÓN Y LA PONDERACIÓN

Gracias a Robert Alexy, hoy es menester estudiar a la ponderación y a la subsunción de manera
conjunta. Suele decir el autor alemán que la subsunción es menos racional que la ponderación. Esta
diferencia de grado en su racionalidad redunda en que la ponderación se convierte en el modelo
principal de justificación de una decisión. ¿Quién va a preferir un método menos racional, cuando
tiene uno que lo es más? Pero, como ya me he dedicado a esta cuestión en otros lugares, solamente
diré que es un equívoco conceptual compararlas respecto a su “racionalidad”. Subsunción y
ponderación son procesos que operan en supuestos distintos. No están en competencia en los
mismos escenarios.
Es un lugar tediosamente común la afirmación según la cual la diferencia entre ponderación y
subsunción es relativa a las normas en las que se basa el procedimiento. Que la subsunción se usa
para aplicar reglas; mientras que la ponderación para aplicar principios. Parece un planteamiento
sencillo y correcto.
La subsunción y ponderación se deben estudiar juntas. Pero esto no es porque haya reglas y
principios jurídicos, sino porque en la toma de decisiones hay restricciones que las condicionan y
criterios que ayudan a tomarlas. La ponderación es un instrumento que puede ayudar a tomar una
decisión, pero nada tiene que ver con los límites que condicionan la toma de dicha decisión. Las
normas, llámense reglas o principios, restringen el margen posible de decisión; mientras que la
ponderación (entre otras) ayuda a tomar la decisión dentro de ese marco.
Los jueces sí ponderan, pero no lo hacen todo el tiempo. Al igual que sucede con analogías,
metáforas, deducciones e inducciones de cualquier tipo, las personas ponderamos y subsumimos a
menudo, así no seamos plenamente conscientes de estos procesos intelectivos. De tal suerte,
subsumir y ponderar son formas usuales de toma de decisiones y esto no excluye, obviamente, a los
jueces.
Todos ponderamos. Siempre que debemos tomar una decisión, apelamos a una serie de razones a
favor y en contra para tomar una decisión u otra. Pros y contras. La decisión posible sería el
resultado de examinar una serie de alternativas, conforme a ciertos criterios de evaluación.

LA PONDERACIÓN Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO

ESTRICTO

TEORÍA RELATIVA Y PONDERACIÓN

Los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, sino también por
principios. El reconocimiento de la existencia de principios en un ordenamiento jurídico implica, a
su vez, el reconocimiento de una nueva forma de aplicar el Derecho: la PONDERACION. Los
principios son normas no entendidas en el sentido clásico, sino que son mandatos de optimización
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades
jurídicas y fácticas que juegan en sentido contrario (Alexy). Los derechos fundamentales
constituyen, en consecuencia, el ejemplo más claro de principios en el ordenamiento jurídico. Por
tanto, y como dice Alexy, el principio de proporcionalidad resulta consustancial al modelo de
principios que representan los derechos fundamentales en el Estado democrático.
El principio de proporcionalidad también es una estructura, es decir, una técnica argumentativa para
resolver conflictos de derechos. Sin embargo, en tanto estructura ya no cabe hablar del principio de
proporcionalidad, sino del test de proporcionalidad. Ahora bien, el objeto del Test de
Proporcionalidad será establecer una correcta relación de preferencia (o precedencia) condicionada
entre los principios o derechos en conflicto. Logrando, asimismo, la reducción de los márgenes de
discrecionalidad en la delimitación del contenido de los derechos fundamentales. Y para verificar
las posibilidades fácticas y jurídicas de realización de los principios (o derechos fundamentales
como mandatos de optimización), el Test de Proporcionalidad apela a tres sub principios:
IDONEIDAD, NECESIDAD y PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO o
PONDERACIÓN.
SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD. La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a
fin entre el medio adoptado y el fin medio a fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto. Es
decir, se trata del análisis de una relación medio-fin.
SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD. Busca examinar si existen otros medios alternativos al optado
que no sean gravosos o al menos que lo sean optado que no sean gravosos o, al menos, que lo sean
en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación
entre medios; el optado y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptarse para alcanzar el mismo
fin.

SUB PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO O PONDERACIÓN

Consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la
intensidad de la intervención en el derecho. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse
según la denominada ley de ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Como se aprecia, en la ley están presentes los dos elementos: la afectación –o no realización– de un
principio y la satisfacción -o realización- del otro del otro. Se establece así una relación
directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o
afectación del derecho, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin
constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en el derecho habrá superado el
examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la
intensidad de la afectación en el derecho sea mayor al grado de realización del fin constitucional,
entonces, la intervención en el derecho no estará justificada y será inconstitucional.

LA PONDERACIÓN Y SU UTILIZACIÓN FRENTE A LOS DILEMAS QUE SE

PRESENTAN
Cuando se abandonó el carácter pasivo de la labor judicial como mera “aplicación automática de la
ley”, inició una profunda transformación del papel de los jueces, ahora los juzgadores podían
recurrir a la interpretación para descifrar el sentido y el alcance de las normas, yendo incluso más
allá de la interpretación literal del propio texto normativo. Esto implicaría la posibilidad de adquirir
un grado de control sobre el poder legislativo, lo cual fue altamente cuestionado por ir en contra de
los valores democráticos. Ante ello, los distintos tribunales constitucionales se centrarían en crear
herramientas metodológicas de interpretación que sirvieran para dotar de legitimidad y de
objetividad a la resolución jurisdiccional de los conflictos. Dentro de estas nuevas herramientas,
destacan dos instrumentos metodológicos que han sido particularmente incorporados –y adaptados–
en distintas partes del mundo: el juicio de igualdad y el test de proporcionalidad.
México no ha sido ajeno al proceso de incorporación y adaptación de estas herramientas. En efecto,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha venido utilizando el test de proporcionalidad y
el test de igualdad con ciertas particularidades, no sin haber confundido —en reiteradas ocasiones—
la estructura y el contenido de cada una de las gradas que integran ambos tipos de test e, inclusive,
mezclado entre sí sus elementos. Sirve para ilustrar tal situación que, en casos recientes, la SCJN ha
incorporado los niveles de escrutinio del juicio de igualdad dentro del test de proporcionalidad. Por
lo anterior, este artículo se centra en esta confusión particular; es decir, tiene como propósito
determinar si existe una justificación adecuada para introducir los niveles de escrutinio en el test de
proporcionalidad, a pesar de que estos elementos pertenecen a dos test con estructuras y finalidades
diferentes.

ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN
De acuerdo con Alexy, para establecer la relación de precedencia condicionada entre los principios
en colisión, es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la estructura de la ponderación:
la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación.
1. La ley de la ponderación.
Según la ley de la ponderación, “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de
uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. Si se sigue
esta ley, la ponderación se puede dividir en tres pasos que el propio Alexy identifica claramente:
“En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los
principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que
juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la
satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro”. Es
pertinente observar que el primero y el segundo paso de la ponderación son análogos. En ambos
casos, la operación consiste en establecer un grado de afectación o no satisfacción –del primer
principio– y de importancia en la satisfacción –del segundo principio–. En adelante nos referiremos
a ambos fenómenos como la determinación del grado de afectación de los principios en el caso
concreto.
2. La fórmula del peso.
Esta fórmula expresa que el peso del principio Pi en relación con el principio Pj, en las
circunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el producto de la afectación del
principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su
afectación, por una parte, y el producto de la afectación del principio Pj en concreto, su peso
abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por otra. Alexy
mantiene que a las variables referidas a la afectación de los principios y al peso abstracto, se les
puede atribuir un valor numérico.
3. Las cargas de argumentación.
El tercer elemento de la estructura de la ponderación son las cargas de la argumentación. Las cargas
de la argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación
de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos. En este aspecto,
sin embargo, Robert Alexy parece defender dos posiciones, una en el capítulo final de la Teoría de
los derechos fundamentales, y otra en el epílogo a dicha teoría, escrito quince años después, que
podrían resultar incompatibles entre sí en algunos casos. En la Teoría de los derechos
fundamentales, Alexy defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad
jurídica y la igualdad jurídica. De acuerdo con esta carga de argumentación, ningún principio
opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se
adujesen a su favor “razones más fuertes”. Esto podría interpretarse en el sentido de que, en caso de
empate, es decir, cuando los principios opuestos a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica no
tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia debería concederse a estas últimas. Dicho de otra
manera, el empate jugaría a favor de la libertad y de la igualdad jurídica. Como consecuencia, si una
medida afectara a la libertad o a la igualdad jurídica y los principios que la respaldan no tuviesen un
mayor peso que éstas, entonces, la medida resultaría ser desproporcionada y, si se tratase de una ley,
ésta debería ser declarada inconstitucional.

BIBLIOGRAFIA.
- Bernal Pulido, Carlos, “Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de
las leyes”, en Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos
fundamentales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 61.
- Cfr. Bernal Pulido, Carlos, “La racionalidad de la ponderación”, Revista Española de Derecho Constitucional,
núm. 77, 2006, p. 52.
- Guastini, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, trad. de Miguel Carbonell y Pedro
Salazar Ugarte, Madrid, Trotta, 2007, pp. 73-77.
- Bernal Pulido, Carlos, “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”, en
Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos..., cit., p. 96.
- On Balancing and Subsuntion. A Structural Comparison. Hay traducción al español, de Luis Felipe Vergara Peña,
en el libro La ponderación en el derecho, Bogotá, Externado, 2014, pp. 29 a 62.
- «La subsunción de Alexy y la pregunta por la racionalidad de la ponderación» disponible en https://revistas-
colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-posgrado-derecho/article/view/35776/32705
- Un ejemplo en análisis de casos de esta afirmación en Juan Antonio García Amado, «A qué llamamos ponderar
y por qué cambiamos los nombres de las cosas», https://www.si-lex.es/a-que-llamamos-ponderar-y-por-que-
cambiamos-los-nombres-de-las-cosas.
- Cfr. Ibídem, pp. 56. Asimismo, Robert Alexy, “Die Gewichtsformel…”, op. cit., pp. 789 y ss.17 Cfr. Con mayor
profundidad sobre este elemento: Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad…, op. cit., pp. 789 y
ss.