Tipologías Penales

Tema 2

Delitos contra la vida humana dependiente

Art. 144, 145, 146
Aborto
Existen diferentes opiniones en la doctrina acerca del bien jurídico protegido.

1. La vida humana en formación.

2. La vida del nasciturus (Persona antes de nacer, mientras permanece en el claustro materno)
y el valor social de la esperanza de vida del nasciturus. Se discute en este punto la
constitucionalidad de la ley del aborto.
3. Interés demográfico del estado.

En el ámbito de los delitos de aborto se plantea un conflicto de intereses entre la protección de

la vida humana en formación y otros bienes jurídicos dignos de protección como la vida, salud,
libertad o dignidad de la embarazada. En relación a esta cuestión se mantienen posturas
enfrentadas con respecto a cuál es, de entre aquéllos, el interés preponderante:

1. La postura tradicional de la Iglesia Católica entiende que prevalece siempre la vida humana
en formación, por tanto defiende una penalización total del aborto provocado.
2. Para los movimientos feministas prevalece siempre el interés de la embarazada, motivo por
el cual abogan por una despenalización total del aborto con consentimiento de la
embarazada.
3. La ley y la doctrina mayoritaria apoyan las excepciones al aborto típico, bien sea en sistema
de plazos o de indicaciones, adscribiéndose una penalidad muy inferior a la del homicidio.

El objeto material sobre el que recae la acción de estos delitos es el feto. Este concepto debe
delimitarse necesariamente respecto a los embriones y al ser nacido, pues la protección de estos
últimos se encuentra recogida en otros tipos penales.
a) Delimitación respecto de los embriones → La doctrina mayoritaria se decanta por entender
el comiendo de la vida humana dependiente se produce en el momento de la implantación
del óvulo fecundado en el útero materno, unos 14 días después de la concepción.
➔ La decisión sobre cuándo se puede considerar que existe el feto determina la relevancia
jurídico-penal del diagnóstico antenatal (cribado de embriones) y de la utilización de
embriones en investigación. La iglesia católica aboga por la protección de los
embriones desde el momento de la concepción, por otra parte, existe una ley (14/06)
sobre reproducción asistida que permite la investigación y experimentación con
ovocitos.
b) Delimitación respecto de la vida humana independiente → Existen evidentes diferencias
en cuanto al concepto de nacimiento en los ordenamientos jurídico-civil y jurídico-penal.
➔ Concepto de nacimiento civil, nacimiento con vida una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno.

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Tema 2
➔ Concepto penal, Existen diversas posturas en la doctrina acerca de cuál deba ser el
criterio.
 Respiración autónoma
 Corte de cordón umbilical
 Salida del útero materno
 Viabilidad
 Según TS, inicio del parto manifestado con el comienzo del periodo de dilatación, se
considera persona y no feto al ser humano ya formado cuyo nacimiento se ha iniciado
(contracciones).

En cuanto a los objetivos típicos (La ausencia de estos elementos implicará tentativa inidónea
o irreal):
➔ Efectiva existencia de embarazo como presupuesto esencial.
➔ Idoneidad de la conducta abortiva para provocar la muerte del feto.
La consumación de estos delitos se produce con la muerte del feto antes del nacimiento. Se
plantean problemas de tipificación de la conducta cuando la muerte del feto tiene lugar durante
el parto. La doc. tradicional, en aplicación del principio in dubio pro reo, proponía la
tipificación de la conducta como aborto y no como homicidio. Sin embargo, se ha producido
un importante cambio jurisprudencial; así según el TS cuando se ha iniciado el parto el objeto
que sufre la acción es el ser humano (vida humana independiente) en el que se materializan los
delitos de homicidio y lesiones.

Aborto doloso
1. Practica abortiva sin consentimiento libre y válido de la embarazada (art. 144.1)
Se tipifica la destrucción del feto en el seno materno o su expulsión prematura, sin
consentimiento libre e informado de la embarazada. Se ven atacados diversos bienes jurídicos:
aborto, libertad y dignidad, incluso el de salud o/y la vida de la mujer. Es un delito de resultado
y de medios abiertos, por tanto es realizable tanto por comisión por omisión como de
imperfecta ejecución.
Se trata de un delito común en el que se prevé una pena accesoria de inhabilitación especial
para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados. La pena asignada a este
delito es ostensiblemente mayor a la del resto de delitos de aborto y se justifica precisamente
por su carácter pluriofensivo. Varias son la cuestiones que se suscitan acerca de la problemática
concursal:
A) Concurso ideal entre aborto y homicidio o lesiones imprudentes respecto de la embrazada,
sufridas como consecuencia de la práctica de la interrupción del embarazo.
B) Concurso de leyes con lesiones al feto cuando finalmente no se consigue el abordo y el feto
nace con una grave deformidad o enfermedad física o psíquica.
C) Concurso real o ideal, cuando la practica abortiva concurre con asesinato, homicidio o
lesiones dolosas respecto de la embarazada.
Real → Cuando exista agresión contra la embarazada, con dolo directo respecto de la
muerte de la mujer y eventual respecto al feto.
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Ideal →Desde una perspectiva jurídico-penal no puede hablarse de un único hecho
cuando quien arremete advierte que su agresión es idónea para matar a ambos. →
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2. Consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño (art. 144.2)
En este tipo se equipara la ausencia de consentimiento al obtenido mediante violencia, amenaza
o engaño. En cuanto al concepto de intimidación debe atenderse al acuñado con respecto a los
delitos de amenazas (art. 169) y en cuanto al de violencia, debe acudirse al elaborado para los
delitos de coacciones (art. 172). Finalmente, el engaño hace referencia (hay controversia),
ej. Hacer creer a una embarazada que se le va a realizar una intervención no abortiva.

3. Producción del aborto por tercero con el consentimiento de la embarazada (art. 145.1)
Es un tipo privilegiado que sólo será típico cuando no concurran los requisitos previstos por
Ley Orgánica 2/10.
a) Que se practique por médico especialista o bajo su dirección
b) Que se lleve a cabo en un centro sanitario público o privado.
c) Que se realice con consentimiento expreso y escrito de la embarazada o de su representante
legal.
d) En el supuesto de mujeres de 16 y 17 años, se requiere el consentimiento exclusivo de la
mujer.
Habrá entre 1 y 4 años de inhabilitación especial cuando los actos descritos se realicen fuera
de un centro o establecimiento público o privado acreditado.

PENALIDAD → A aquellas personas que, sin título oficial de facultativo, se dedican a practicar
actividades de interrupción del embarazo podrá imputárseles el tipo básico correspondiente de aborto
en concurso ideal, en su caso, con el delito de intrusismo.

4. Aborto con intervención de la embarazada (art. 14.2)

Cuando es la mujer embarazada quien produce el propio aborto se castiga con pena de multa
de seis a veinticuatro meses, evitando así la pena privativa de libertad. En caso de que consienta
que un tercero se lo practique fuera de los casos permitidos por la ley, estaríamos ante un caso
de comisión por omisión, habida cuenta de la posición de garante de la embarazada respecto al
bien jurídico protegido.
➔ La cooperación de un tercero en el auto aborto debería ser tipificada como participación
en el tipo previsto en este precepto.

Tipo agravado (art. 145.3)

Este precepto asigna mayor penalidad (prisión de dos a tres año e inhabilitación de tres años y
seis meses a seis años) a la realización de las conductas precedentes siempre que se lleven a
cabo a partir de la vigésima segunda semana de gestación.
Los supuestos de hecho contemplados en este tipo deben entenderse referidos a la interrupción
del embarazo sin mediar riesgo para la vida o salud de la gestante y sin haberse apreciado
graves anomalías en el feto. De no ser así:
➔ En el primer caso, se impediría la posible concurrencia de un estado de necesidad
consistente en salvar la vida o la integridad física o mental de la gestante ante un riesgo
vital inminente.

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Tema 2
➔ En el segundo caso, se obviaría que es el propio legislador el que permite la interrupción
del embarazo superado en el plazo de las veintidós semanas de gestación.

Tipo privilegiado especial (Art. 145 bis)

1. Interrupción del embarazo

Con el consentimiento de la mujer y concurriendo el riesgo de exigencias establecidas en la
LOIVE, tanto para el aborto a petición de la gestante como para el aborto por causas médicas,
faltando algunos de los requisitos reglamentarios.
Es un delito especial, en el que sólo podrá ser un médico el sujeto activo si se pretende estar
ante un aborto legalmente permitido en el que únicamente están ausentes los requisitos
referidos en este tipo.
Se asigna a estas conductas la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para
prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos, consultorios…etc., públicos o
privados de seis meses a dos años.

Requisitos (145 bis.1)

A. Sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los
derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad. Solo tiene que
verificarlo, no tiene la obligación de compartir la información.
B. Sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación. Debe transcurrir
el periodo de tres días entre que se facilita la información a la mujer y se produce la
intervención en los supuestos de aborto a petición de la misma.

C. Sin contar con los dictámenes previos preceptivos. En el caso de abortos por causas medicas
en las que se procede a la intervención obviando los informes de los médicos especialistas
en cuestión o el dictamen medico exigido cuando la interrupción del embarazo debe
realizarse por encima de las veintidós semanas de gestación

D. Practicar el aborto fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.

Dándose por cumplidos los requisitos anteriores. El legislador introduce la posibilidad, en
estos casos, de agravar la pena en su mitad superior.

2. Tipo agravado (art. 145 bis. 2)

Se imponen las penas en su mitad superior (multa de nueve a doce meses e inhabilitación
especial de catorce meses a dos años) para el caso de que el aborto se haya producido, además
de con la inobservancia de alguno de los requisitos del artículo 145 bis.1, habiendo superado
las 22 semanas de gestación.

3. Excusa absolutoria (art. 145 bis. 3)

La embarazada queda exenta de cualquier tipo de responsabilidad en el supuesto de que le
practiquen un aborto consentido pero concurriendo alguna de estas circunstancias.

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Aborto imprudente (art. 146)

En el art. 146.1 dice que se requiere para que haya tipicidad de la conducta, la concurrencia de
imprudencia grave, es decir, una infracción de la norma de cuidado más elemental.
Ej. Sujeto golpea levemente en la barriga de una mujer embarazada. Sería atípico.

En este caso puede destacarse algún supuesto límite, ej. Cuando se producen conductas dolosas
respecto a la vida o salud de la embarazada y extremadamente peligrosas para la continuidad
del embarazo. Será necesario delimitar el aborto doloso del aborto imprudente.

1. Aborto por imprudencia grave profesional (art. 146.2)

Figuran el artículo 146.2. → El profesional que provoque un aborto imprudente será

inhabilitado.
Ej. Aborto imprudente grave de dos matrones que omiten su deber de aviso al ginecólogo
cuando los registros cardiográficos evidenciaban sufrimientos fetales durante horas.

2. Excusa absolutoria (Art. 146.3)

Existe una excusa absolutoria para la embarazada. De este modo la gestante no podrá ser
penada por un aborto producido a causa de una conducta imprudente realizada por ella misma.

Problema concursal

1. Concurso ideal entre aborto y homicidio o lesiones imprudentes respecto de la embarazada,

sufridas como consecuencia de la práctica de la interrupción del embarazo.
2. Concurso de leyes cuando el intento de interrupción del embarazo produce lesiones al feto.
3. Cuando concurre con asesinato, homicidio y lesiones dolosas respecto de la embarazada
existen varias posturas en la jurisprudencia:
a. Agresión contra la embarazada, con dolo directo respecto de la muerte de la mujer
y eventual respecto del feto: concurso ideal de delitos.
b. No puede hablarse de un “único hecho”, desde una perspectiva jurídico penal,
cuando quien agrede advierte que su agresión es idónea para matar tanto a la mujer
como al feto, por tanto debe apreciarse concurso real de delitos.

Supuestos de abordo despenalizado

La reforma operada por la LOIVE despenaliza parcialmente la práctica abortiva e implanta un

sistema mixto derogando el denominado sistema de “indicaciones” vigente hasta la fecha. En
la actualidad queda fuera del ámbito típico la interrupción voluntaria del embarazo dentro de
las primeras catorce semanas de gestación, así como la producción del aborto por causas
médicas siempre que no se superen las veintidós semanas. Ambas posibilidades quedan
sometidas a la concurrencia de determinados requisitos de preceptivo cumplimiento. Dicha
reforma convierte a estos tipos en verdaderas leyes penales en blanco, pues la legalidad de la
interrupción del embarazo se somete íntegramente a la regulación contenida en la normativa

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Tema 2
extra penal, tanto en lo referente al consentimiento de la mujer como a la ejecución del aborto,
deniega la suspensión de la entrada en vigor de la LOIVE, con distintos votos particulares).
A) El aborto debe ser practicado por un médico especialista o bajo su dirección.
B) Debe ser practicado en centro o establecimiento sanitario, público o privado acreditado.
C) Con consentimiento expreso y por escrito previa información de la mujer embarazada o, en
su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la L 41/02, sobre la
autonomía y derechos del paciente, salvo en supuestos de riesgo vital e inconsciencia.
D) La información previa al consentimiento exigida por la LOIVE para proceder legalmente a
la interrupción del embarazo deberá proporcionarse por cualquier centro sanitario público
o privado acreditado y será clara, objetiva y comprensible.
E) Pueden distinguirse varios supuestos en lo referente al consentimiento de la gestante en la
interrupción del embarazo:
1º) Menores de 16 y 17 años o personas con capacidad modificada judicialmente. Será
preciso además de la manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus
representantes legales.
2º) En casos de riesgo vital e inconsciencia.
3º) Menores de 16 años e incapaces: Nada se dice acerca del consentimiento de estas
mujeres así que habrá que estar a lo regulado en el art. 9 LDP y acudir a las reglas generales
del consentimiento por sustitución o representación.

Por lo tanto, Se permite la interrupción voluntaria del embarazo a petición de la mujer

siempre que sea dentro de las primeras catorce semanas de gestación, se haya informado a
la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la
maternidad y hayan transcurrido al menos tres días desde la información mencionada y la
realización de la intervención.

Aborto despenalizado derivado de un diagnostico medico

1. Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo
para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por un médico especialista distinto del que la practique o
dirija.
2. Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de
graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
3. Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un
dictamen emitido con anterioridad por un médico especialista, distinto del que practique
la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave
e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico

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Tema 2
Lesiones al feto

Existen diferentes opiniones en la doctrina acerca del cuál es el bien jurídico protegido en estos
delitos:
a) Integridad y salud del feto. (Doctrina mayoritaria)
b) El objeto de protección no es el feto mismo sino la persona que nacerá con defectos físicos
o psíquicos.
Para ello debemos delimitar el concepto de feto: “Anidación del óvulo fecundado en el útero
materno catorce días después de la fecundación”

Esta definición permite la delimitación de dicho concepto respecto de los embriones y respecto
de la persona viva, puesto que estos quedan protegidos por tipos delictivos diferentes: Delitos
de manipulaciones genéticas en el primer caso y delitos contra la vida humana independiente
como homicidio, lesiones etc. en el segundo.
La consumación de estos delitos tiene lugar cuando la lesión se manifiesta en la persona viva.
Este criterio sirve para establecer la delimitación entre los tipos de lesiones, cuya conducta
recae sobre la persona ya viva (Las lesiones causadas al recién nacido durante el parto son
tipificadas como delitos contra la vida humana independiente), y el delito de lesiones al feto,
en los que la conducta recae sobre el feto pero el resultado se manifiesta en un momento
posterior, es decir, tras el nacimiento.
Según una doctrina minoritaria, también pueden entenderse consumados estos delitos cuando
el resultado lesivo para el feto sea constatable ya durante el proceso de gestación sin necesidad
de que la lesión o enfermedad que perjudique el normal desarrollo del feto deba permanecer en
el nacido vivo.
➔ En estos casos en los que se detecta precozmente la anomalía provocada por una actividad
lesiva al feto, se puede generar un supuesto de interrupción voluntaria y legal del embarazo.
Solo se podrán imputar las lesiones que sean realizadas a partir del riesgo típico y por tanto
cumplan estrictamente con los criterios de imputación objetiva. Esta exigencia inexcusable
provoca importantes problemas en la práctica a la hora de individualizar e identificar cuál ha
sido el agente que ha causado la lesión o enfermedad grave en el feto.
➔ A nivel teórico cabe la existencia de la tentativa de lesiones al feto puesto que es un delito
de resultado, sin embargo, en la práctica es muy difícil encontrar jurisprudencia que
castigue por delito de lesiones al feto en fase de imperfecta ejecución.

Problema Concursal

Para la delimitación entre tentativa de aborto y delito consumado de lesiones al feto deberá
atenderse a la modalidad de la conducta y/o al tipo subjetivo. De este modo podrá diferenciarse
entre el dolo de producir un aborto o el de lesionar al feto aplicando los criterios de distinción
entre homicidio y lesiones, “animus necandi” versus “animus laedendi”.

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Tema 2
Lesiones al feto dolosas (Art. 157)

Este precepto se configura como un delito de resultado y de medios abiertos. Así, cualquier
conducta, activa u omisiva, que resulte idónea para producir el resultado lesbio puede ser
considerada típica a los efectos de este delito. Dicha conducta puede incidir de manera directa
sobre el feto o bien indirectamente a través de la gestante.
Resultados típicos
1. Causar en el feto una lesión o enfermedad que produzca una afectación grave al normal
desarrollo.
2. Provocar una “Grave rara física o psíquica”. El término tara es indeterminado desde el
punto de vista jurídico e incorrecto desde el científico. Deberá interpretarse como “grave
malformación física” o “grave enfermedad psíquica” conforme a los criterios establecidos
en los delitos de lesiones. El término grave expresa, de un lado, la importancia y
profundidad del defecto y, de otro, su permanencia en el tiempo.
Se trata pues de un delito doloso en el que el dolo eventual adquiere especial relevancia puesto
que por la naturaleza de la conducta típica serán excepcionales los supuestos en los que
concurra la intención de causar en el feto una lesión, tara.
Estamos ante un delito común en el que cualquiera, incluso la propia embarazada podría ser
autor del tipo de lesiones al feto dolosas, con pena idéntica a la de terceros, a diferencia de lo
que sucede en el aborto. Cuando la conducta se realiza por un facultativo lleva aparejada la
pena de inhabilitación.

Lesiones al feto por imprudencia grave (Art. 158)

Se castiga la imprudencia grave, esto es, la infracción del deber de cuidado más elemental, por
parte de terceros que provoca idénticos resultados que los recogidos en el precepto anterior. En
el art. 158.2 se incrimina la imprudencia profesional atribuyendo mayor gravedad al hecho
cuando es cometido por facultativos. Para la delimitación del concepto de facultativo debe
acudirse al art. 222.2.
En el ámbito médico según jurisprudencia mayoritaria no existe imprudencia grave por error
científico o diagnóstico equivocado si se han cumplido las reglas de la lex artis.
En caso de lesiones al feto por imprudencia profesional la pena de prisión lleva aparejada la
pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo.
La excusa absolutoria respecto de la embarazada en el tipo imprudente se recoge en el art.
158.3. Con respecto al alcance de la excusa respecto de quienes participan en la auto puesta en
peligro de la embarazada debe destacarse que, en la medida en que se acepte la punibilidad de
la participación en un tipo imprudente y, teniendo en cuenta que las excusas absolutorias no
afectan ni a la tipicidad ni a la antijuridicidad puede entenderse punible la participación en la
auto puesta en peligro de la embarazada, a pesar de que ésta no será penada por dicha conducta
imprudente.