El delito de

Aborto
¿Qué dice nuestro Derecho
constitucional vigente sobre el
derecho a la vida, en concreto
del concebido no nacido?
Bien jurídico: vida humana. Derecho
constitucional vigente
El Tribunal Constitucional
Constitución política del Perú Código Civil – EXP. N° 2005-2009-PA/TC,
Art. 2 inc. 1 Art. 1 CC fundamento 38

N1: Está ordenado

N2.1: está reconocer que la N38: Está
ordenado respetar N2.1´: está vida humana se ordenado
a toda persona el ordenado inicia desde la considerar que
contenido esencial reconocer que el concepción, el con la fecundación
o constitucional concebido es concebido es se inicia la vida de
del derecho sujeto de derecho sujeto de derecho un nuevo ser
fundamental a la para todo cuanto para todo cuanto personal. Adscrita
vida. le favorece. le favorezca. a N2.1.
Adscrita a N2.1.
Primero: ¿al concebido no debe
reconocérsele dignidad personal?
No quiere decir que dicha terminología pueda tener algún efecto, directo o
indirecto, en la desprotección o el desconocimiento de la dignidad personal de
ningún ser humano, nacido o no, ni de los derechos fundamentales que de esa
dignidad se derivan, pues eso sería algo de suyo injusto.

Por eso mismo, por ejemplo, el artículo 1º CNA.- “A la vida e integridad.- El niño y el
adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El
presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o
manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o
mental”. Es decir, el concebido tiene la condición de niño y se garantiza su vida.
Segundo: ¿qué quiere decir que el concebido sea
sujeto de derecho para todo lo que le favorezca?
Como sujeto de derecho, el concebido aún no nacido tiene
derechos y deberes, actuales y potenciales: no sólo el derecho a la
vida, a la protección de su salud, etc. Los deberes los cumplirán
otros por él.

¿Para todo lo que le favorece? 1. no pueden sufrir sanciones

personales (obvio); 2. Que la adquisición de Derechos
patrimoniales (y solo estos) está condicionado a que el concebido
nazca con vida.
¿Por qué le favorecería al concebido no
nacido que solo pueda adquirir Derechos
patrimoniales cuando nazca (vivo)?

Porque el legislador ha considerado que

otorgarle esos derechos patrimoniales de
forma incondicional al concebido le puede
perjudicar.

Por ejemplo: la experiencia demuestra que en

algunos casos es la madre (que por diversos
motivos) quiere heredar a su hijo, y le mata
con esa finalidad. En estos casos el Derecho
trata de adelantarse y eliminar el “móvil” (que
se pueda heredar), justamente para proteger
al concebido no nacido.
Ya, pero entonces ¿los derechos no
patrimoniales sí los tiene el concebido no
nacido sin ninguna condición?

Así es: los derechos no patrimoniales, que son

los más importantes (vida, salud, estado
familiar, etc.), los adquiere y conserva el
concebido definitiva e incondicionalmente,
desde el primer momento de su existencia,
que es el de la concepción.
Conclusión

El concebido no nacido es persona

El concebido es sujeto de Derecho para todo lo que le

favorezca

La vida humana comienza desde la concepción

(fecundación).
Bien jurídico: vida humana
Constitución y normas constitucionales
adscritas de origen legal y TC
N2.1: está ordenado respetar a toda persona el
contenido esencial o constitucional del derecho
fundamental a la vida.
N2.1´: está ordenado reconocer que el concebido
es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece.
N1: Está ordenado reconocer que la vida humana
se inicia desde la concepción, el concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorezca.
N38: Está ordenado considerar que con la
fecundación se inicia la vida de un nuevo ser
personal.
Normas constitucionales adscritas de
origen convencional
Na: está ordenado reconocer que el derecho a la
vida se reconoce a partir de la implantación.
Nb: está ordenado reconocer que el concebido
no es persona, pero puede tener derecho a la
vida que, en su caso, será de protección gradual y
admitirá excepciones (¿aborto?).
Nc: está ordenado considerar que la concepción
no se produce con la fecundación, sino con la
implantación.
Conclusión
Al ser contrarias las reglas que fija, por un lado, el TC y, por otro lado, la CIDH, prima la que proteja
más y mejor la vida humana, por eso dichas normas adscritas de origen convencional, respecto a lo
que dicen del concebido, no se aplican por ser contrarias a la constitución.

Es decir, que para nuestro ordenamiento jurídico constitucional: el concebido no nacido tiene
derecho a la vida, y no solo de forma gradual y excepcional como sostiene la CIDH.

La realidad, nuestros jueces (caso píldora del día siguiente y caso constitucionalidad del protocolo del
aborto terapéutico) asumen lo contrario: por jerarquía aplican lo que sostiene la CIDH.

¿O sea que los jueces pueden derogar lo que dice el TC? No, pero sí inaplicar a casos concretos,
como el de la píldora del día siguiente.
 • ¿Qué es el aborto?
• Proviene del latín abortus. Ab = Mal y Ortus
= Nacimiento = Mal nacimiento o nacimiento
malogrado
Cuestiones • Se lesiona la vida humana en formación
Preliminares • ¿Desde cuándo comienza la vida humana? y
¿Desde cuándo protege el Derecho Penal la
VHD?
• Desde la anidación o desde la fecundación
 • Posición 1: Debe reprimirse en todas sus formas.
Doctrina católica: El hombre y la sociedad están
sometidos a los mandamientos de Dios: No matar
• Posición 2: Debe ser impune en todas sus
modalidades. Movimientos liberales. Derecho a
Debe decidir sobre su propio cuerpo. Superioridad de
los derechos de la gestante respecto del producto
sancionarse de la concepción. Argumento económico
el Aborto • Posición 3: Debe ser impune en determinas
circunstancias indicadas (Ponderación de
bienes). El respeto de la persona y su dignidad
está por encima de una vida en formación.
Cuando esté previsto en la norma, practicado con
las debidas garantías y persona especializada.
 • La I. Terapéutica: cuando la continuidad del
embarazo pone en peligro la vida de la
Sistema de las gestante o para evitar en su salud un mal
indicaciones: grave o permanente. Se requiere:
Modelo que promueve consentimiento de la gestante y ser
la legalización del practicado por un titulado en medicina. Art.
aborto sólo cuando 119 CP
concurren • La I. Ética, sentimental, jurídica o
circunstancias humanitaria: consiste en permitir el aborto
determinadas que cuando la gestación es producto de violación
evidencian que el sexual o de una inseminación artificial no
aborto aparece consentida. Se valora la libertad de la mujer
indicado. de decidir tener o no el hijo en esas
circunstancias.
 • La I. Eugenésica: Permite el aborto cuando
Sistema de se determina que el producto de la gestación
las nacerá con graves taras físicas o psíquicas de
continuarse con él. Previene el nacimiento
indicaciones: de seres con graves taras degenerativas.
Modelo que promueve
la legalización del • La I. Social: consiste en legalizar la
aborto sólo cuando interrupción del embarazo por circunstancias
concurren económicas apremiantes en que vive la
circunstancias gestante. De continuarse con la gestación se
determinadas que producirá una situación de angustiosa
evidencian que el aborto
aparece indicado.
necesidad económica para la madre y el
niño.
 • Este modelo sostiene que debe
despenalizarse el aborto cuando es
practicado al comienzo de la gestación
(primeras 12 semanas) y por un especialista
Sistema de la de la medicina.
solución del • La libertad de la mujer prima sobre la vida
del producto de la concepción.
plazo • Transcurrido los 3 meses es necesario contar
con la indicación de un especialista que
determine que el mal a provocar es menor al
que se pretende evitar.
Modalidades de aborto reguladas
Autoaborto (art. 114 CP).

Aborto consentido (art. 115 CP).

Aborto sin consentimiento (art. 116 CP).

Aborto calificado por abuso de la ciencia (art. 117 CP).

Aborto preterintencional (art. 118 CP).

Aborto terapéutico (art. 119 CP).

Aborto sentimental y eugenésico (art. 120 CP).

Auto aborto • “La mujer que cause su aborto, o consiente
que otro le practique, será reprimida con
o aborto pena privativa de la libertad no mayor de
propio – Art. dos años o con prestación de servicios
comunitario de cincuentidós a ciento cuatro
114 jornadas.”
Tipicidad Objetiva del aborto propio
• Conductas delictivas: Dos (2)
• A.- Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto – Aborto activo –
La conducta puede ser por acción u omisión – Ej. La mujer no toma
los medicamentos prescritos por el médico para impedir el aborto.
• B.- Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le
practique el aborto – Aborto pasivo – la mujer no interviene
directamente en la practica abortiva, se limita a dar su
consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga abortar.
El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito
(no se opone al acto) – Debe ser válido (mayor de 18 años)
Tipicidad Objetiva del aborto propio
• En ambas conductas la abortante tiene un rol principal y protagónico
• Tiene la iniciativa y dominio de la acción dirigida a interrumpir su
estado de embarazo
• Los móviles que guían la conducta de la autora no son relevantes para
la tipicidad, se tendrán en cuenta al momento de determinar la pena
• Igual ocurre con los medios que se utilicen – Indeterminados. Pueden
ser físicos (introducción de sondas en el útero, masajes en el
abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos, cólera, etc.)
Tipicidad Objetiva del aborto propio
• El BJ protegido es la vida producto del embarazo. La vida humana en
formación – dependiente. Desde la concepción hasta las
contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento.
• Sujeto activo: Cualquier mujer en estado de gestación mayor de 18
años. Estamos frente a una figura especial, propia o exclusiva: Sólo la
mujer en estado de gestación.
• Sujeto pasivo: El feto, que debió estar vivo sin que importen sus
condiciones de viabilidad. La sociedad.
Tipicidad subjetiva, antijuridicidad y
culpabilidad
• Tipicidad subjetiva: Dolo. La gestante debe tener conciencia y
voluntad que su conducta está dirigida a conseguir la muerte del feto.
• Antijuricidad: Se debe verificar que en la conducta típica no concurra
una causa de justificación como puede ser el estado de necesidad
justificante o el miedo insuperable
• Culpabilidad: Se debe verificar si el autor es imputable (mayor de 18
años y no sufre ninguna anomalía psíquica). Si conocía que su acto era
contrario a derecho (conocía la antijuricidad de la conducta), si le era
exigible otra conducta.
Consumación, tentativa y penalidad
• Consumación: Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia
de las maniobras abortivas, ya sea que la muerte del feto se produzca en el
seno materno o como consecuencia de su expulsión.
• Es posible la participación: Ej. El que contribuyó económicamente para que
el tercero practique el aborto a la gestante, quien consintió o cuando
determinó a la gestante proceda de tal manera y elimine al nuevo ser en
formación.
• Tentativa: Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa.
• Pena: pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación
de servicios comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas
 • “El que causa el aborto con el
consentimiento de la gestante, será
Aborto reprimido con pena privativa de libertad no
consentido – menor de uno ni mayor de cuatro años. Si
sobreviene la muerte de la mujer y el agente
Art. 115 pudo prever este resultado, la pena será no
menos de dos ni mayor de cinco años.”
Tipicidad Objetiva del aborto consentido
• La conducta aparece cuando el sujeto activo, contando con el
consentimiento de la embarazada, le somete a prácticas abortivas y le
provoca la interrupción de su embarazo.
• El tercero actúa activamente ejecutando la interrupción del estado
gestacional.
• La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento
(legal, voluntario y espontáneo) para que el tercero ejecute la acción delictiva.
• Resultando como agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante,
pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo. El fallecimiento
previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas,
sino que es necesario que se deba a una imprevisión culpable, de una falta de
cuidado, de un acto imprudente.
Tipicidad Objetiva del aborto consentido
• El BJ protegido es la vida en formación – dependiente. En la
agravante se protege además de la vida dependiente la vida
independiente de la abortante.
• Sujeto activo: Cualquier persona – Sólo excluye a la gestante que
presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo
penal del art. 114 del CP.
• Sujeto pasivo: El feto, que debió estar vivo sin que importen sus
condiciones de viabilidad. La sociedad. En el supuesto agravado
también lo será la mujer fallecida.
Tipicidad subjetiva, antijuridicidad y culpabilidad
• Tipicidad subjetiva: Dolo. El sujeto debe actuar con conocimiento y voluntad
de practicar el aborto con pleno consentimiento de la abortante. En la
agravante interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un
resultado más grave, motivando el aumento de la penalidad.
• Antijuricidad: Se debe verificar que en la conducta típica no concurra una
causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o el
miedo insuperable
• Culpabilidad: Se debe verificar si la conducta es pasible de ser atribuida
personalmente a su autor. Esto es si el autor es imputable (mayor de 18 años y
no sufre ninguna anomalía psíquica). Si conocía que su acto era contrario a
derecho (conocía la antijuricidad de la conducta – error de prohibición) y si le
era exigible otra conducta, es decir, le exigible no cometer el aborto y respetar
al feto (estado de necesidad exculpante)
Consumación, tentativa y penalidad
• Consumación: Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia
de las maniobras abortivas. Y la agravante con la muerte de la gestante.
• Es posible la participación (instigación y complicidad): Ej. De instig. El padre
que motivo e indujo a la gestante someterse a la practica abortiva, bajo
promesas de ayuda económica. Y como cómplice primario el causante del
embarazo quien conduce a la gestante a la comadrona para que le practique
el aborto y cancela los servicios. El ayudante de la comadrona que participa
de la practica abortiva.
• Tentativa: Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa.
• Pena: En el supuesto normal se castiga con una pena privativa de la libertad
que va desde uno a cuatro años. En el caso de la agravante la pena será
entre dos a cinco años de pena privativa de la libertad.
 • “El que hace abortar a una mujer sin su
consentimiento, será reprimido con pena
Aborto no privativa de la libertad no menor de tres ni
consentido – mayor de cinco años. Si sobreviene la
muerte de la mujer y el agente pudo prever
Art. 116 este resultado, la pena será no menor de
cinco ni mayor de diez años.”
Tipicidad Objetiva del aborto NO consentido
• La conducta la realiza un tercero en oposición a los deseos de la
gestante.
• El tercero actúa activamente ejecutando la interrupción del estado
gestacional.
• Constituye un elemento esencial la circunstancia de que la gestante
no preste su consentimiento para ser sometida a la práctica abortiva.
• Configurándose la agravante cuando el agente ocasiona por culpa la
muerte de la gestante que la sometió a la práctica abortiva sin su
consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad entre las
maniobras abortivas y la muerte previsible.
Tipicidad Objetiva del aborto NO consentido
• El BJ protegido es la vida en formación – dependiente. En la
agravante se protege además de la vida dependiente, la vida
independiente de la frustrada madre. El móvil del agente es
irrelevante
• Sujeto activo: Cualquier persona, no se requiere tener ninguna
condición especial – Está excluida la gestante.
• Sujeto pasivo: El feto y la gestante que no prestó su consentimiento.
En el supuesto agravado también lo será la mujer fallecida.
Tipicidad subjetiva, antijuridicidad y culpabilidad
• Tipicidad subjetiva: Dolo. El sujeto conoce que la gestante no ha prestado su
consentimiento, sin embargo la somete a maniobras abortivas con la finalidad de
acabar con la vida del embrión. En la agravante interviene el elemento culpa
como circunstancia para ocasionar un resultado más grave, motivando el aumento
de la penalidad.
• Antijuricidad: Se debe verificar que en la conducta típica no concurra una causa
de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o el miedo
insuperable
• Culpabilidad: Se debe verificar si la conducta es pasible de ser atribuida
personalmente a su autor. Esto es si el autor es imputable (mayor de 18 años y no
sufre ninguna anomalía psíquica). Si conocía que su acto era contrario a derecho
(conocía la antijuricidad de la conducta) y si le era exigible otra conducta, es decir,
le exigible no cometer el aborto y respetar al feto y a la gestante (estado de
necesidad exculpante)
Consumación, tentativa y penalidad
• Consumación: Basta que se verifique la muerte del feto como
consecuencia de las maniobras abortivas. Y la agravante con la
muerte previsible de la gestante.
• Es posible la participación por instigación o complicidad.
• Tentativa: Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la
tentativa, aunque en la practica judicial es raro encontrar procesos
por tentativa.
• Pena: En el supuesto normal se castiga con una pena privativa de la
libertad que va desde tres a cinco años. En el caso de la agravante la
pena será entre cinco a diez años de pena privativa de la libertad. Son
las penas más severas previstas para el aborto.
Caso
• Juan está casado con Gabriela, quien se encuentra con seis meses de gestación.
Después de la visita médica, Juan es informado por el médico que Gabriela
adolece de una grave enfermedad que no le permitirá seguir con el proceso de
gestación, toda vez que ello pone en grave peligro su vida, asegurándole que de
continuar con el embarazo morirá. Gabriela quien escuchó la conversación con el
médico le manifestó a Juan su decisión de continuar con su embarazo pese a que
ello implica poner en riesgo su vida. Juan desconcertado con la noticia y
resistiéndose a perderla, la lleva donde su comadre Teresa y con la ayuda del
conviviente de ésta, Luciano, la someten contra su voluntad, después de reducirla
con violencia y hacerle tomar un brebaje para dormirla, a una práctica abortiva
ejecutada por Teresa, quien después de ello recibe un dinero en efectivo de Juan.
• Preguntas: ¿Se configura algún delito? De ser el caso, ¿cuál delito?, ¿cuál es la
participación de Juan, Teresa y Luciano en los hechos?. Si Juan acude a su estudio,
¿cuál sería su teoría del caso?
Aborto
agravado por • “El médico, obstetra, farmacéutico, o
la cualquier profesional sanitario, que abusa de
su ciencia o arte para causar el aborto, será
cualificación reprimido con la pena de los artículos 115° y
del sujeto 116° e inhabilitación conforme al artículo
36°, inciso 4 y 8.”
activo– Art.
117
Apuntes del tipo: Aborto abusivo
• Este artículo 117 regula una agravante por la condición de autor.
• En doctrina se le conoce a esta figura como aborto abusivo porque el
agente tiene una condición especial de ser profesional de la
medicina, abusando de su conocimientos de la ciencia médica o de su
arte sometiendo a una gestante a prácticas abortivas con o sin su
consentimiento.
• El agente debe actuar con dolo y no con culpa, no existe aborto
culposo en nuestro sistema.
• Además, de imponérsele según el caso, las penas de los artículos 115
y 116 del CP, corresponderá la pena de inhabilitación principal
conforme al art. 36 inciso 4 y 8 del CP – AP 2-2008-CJ-116, FJ 7
 • “El que, con violencia, ocasiona un aborto,
Aborto sin haber tenido el propósito de causarlo,
preterintenci siendo notorio o constándole el embarazo,
será reprimido con pena privativa de la
onal– Art. libertad no mayor de dos años, o con
prestación de servicio comunitario de
118 cincuentaidós a ciento cuatro jornadas.”
Apuntes: Aborto preterintencional
• La tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la acción
inicial y culpa en la consecuencia o acción final.
• El tipo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia,
ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo. Es decir, dirige
una energía física sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o
es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérselo propuesto.
• No se admite la figura del dolo eventual porque si se llegara a determinar
en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado
de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto,
ejerce violencia sobre ella no importándole el resultado (lo menosprecia)
ocasionándole el aborto, estaremos ante un aborto no consentido – Art.
116 CP
Apuntes: Aborto preterintencional
• Este tipo penal busca proteger la vida dependiente.
• Puede ser cometido por cualquier persona, excluyéndose a la propia gestante.
• El sujeto pasivo es el feto y la mujer gestante.
• La violencia de ningún modo debe ser la causa del aborto sino simplemente la
ocasión para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina
directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para que el aborto se
produzca.
• La culpa aparece después del uso doloso de la violencia por el agente sobre la
integridad de la embarazada. El agente no busca ni quiere interrumpir el
embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como consecuencia
automática del uso de la violencia.
 • “No es punible el aborto practicado por un
médico con el consentimiento de la mujer
Aborto terapéutico embarazada o de su representante legal, si lo
impune– Art. 119 tuviere, cuando es el único medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en
su salud un mal grave y permanente.”
Apuntes: Aborto terapéutico
• Se entiende como la interrupción artificial del embarazo que realiza un médico,
con el consentimiento de la gestante o su representante y previa opinión
favorable de dos médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de
salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave o
permanente.
• Es necesario constar la concurrencia de las siguientes circunstancias:
• Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere
• El aborto debe presentarse como única alternativa para salvar la vida de la
embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud.
• Debe acreditarse un previo diagnóstico médico efectuado por dos especialistas
que aconsejan realizar el aborto.
• El aborto debe ser practicado por un médico. Se excluye a cualquier otra persona.
Apuntes: Aborto terapéutico
• El fundamento para declarar la impunidad de este aborto lo
constituye el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y
permanente en su salud cuando exista peligro eminente que ello
pueda suceder si no se sacrifica la vida humana dependiente (feto).
• El fundamento legal del aborto terapéutico lo encontramos en el art.
20.4 o 20.5 del CP ? Es un estado de necesidad justificante o
exculpante?
 • “El aborto será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres meses:
• 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de
violación sexual fuera de matrimonio o
Aborto inseminación artificial no consentida y
ocurrida fuera del matrimonio, siempre que
sentimental y
los hechos hubieran sido denunciados o
eugenésico– Art. investigados, cuando menos policialmente;
120 o,
• 2. Cuando es probable que el ser en
formación conlleve al nacimiento graves
taras físicas o psíquicas, siempre que exista
diagnóstico médico.”
120.1 Violación sexual fuera del matrimonio
• Aborto que se realiza sobre el feto que es engendrado como consecuencia de una
violación sexual.
• Argumento de su atenuación (incluso de la despenalización planteada): las mujeres
violadas no carguen con el drama de tener un embarazo (hijo) producto de una
violación (del violador).
• En mi opinión es un error: la atrocidad producida sobre la mujer violada (víctima) no
puede justificar una segunda muerte sobre el feto (víctima), pues este no tiene
ninguna responsabilidad. A quien debe responsabilizarse es claramente al padre.
• Una norma, según el principio de necesidad, debe buscar siempre el mecanismo más
idóneo y menos lesivo para solucionar un problema. No se puede recurrir al más
gravoso como es matar al feto.
• Existen otros mecanismos: adopción, invertir en servicios de asistencial social
(orfelinatos), “buzón para bebés” (antiguo torno; Alemania, por ejemplo), inversión en
acompañamiento en salud física y mental para la madre, entre otros.
120.1 Violación sexual fuera del matrimonio
• Problema adicional de política criminal: estas situaciones suelen darse en
contextos de violencia familiar, física y sexual (niñas adolescentes al
interior de un grupo familiar: parientes o cercanos a la familia, como un
padrino incluso), en donde el violador induce al aborto por constricción
(obliga a la mujer a abortar) normalmente de manera oculta,
especialmente en menores de edad. La despenalización (más aún la
legalización), en este caso, fomentaría la perpetuación del ciclo de
violencia: se deja impune al violador, y se condena a la madre a seguir
en el círculo vicioso.
• Estudio reciente en Canadá: estrecha relación entre el aborto inducido,
coerción y violencia física o sexual reiterada. Llegando a un 40% la historia
de violencia familiar en mujeres que buscan un aborto inducido.
120.1 Violación sexual fuera del matrimonio
• El tipo penal ha restringido su aplicación a la mujer que ha sido violada fuera del
matrimonio. Si es violada dentro, además de constituir un delito de violación
sexual, no habrá atenuación del 120.1 CP, sino se aplicará el tipo base (para la
madre el art. 114 CP y para el tercero, dependiendo del consentimiento, el 115 o
116 CP).
• Condición de procedibilidad de acción (cumplir con presupuestos y condiciones
para ejercer la atenuación): hechos (violación sexual) investigados por lo menos
policialmente (condición objetiva). Sino, posible aplicar cualquier otro supuesto de
aborto.
• En otros países lo que se ha planteado es sustituir la pena privativa de libertad
por una pena limitativa de derechos como la prestación de servicios a la
comunidad. En nuestra regulación, respecto de este delito, sería posible convertir o
sustituir la pena privativa de libertad (porque es menos de 4 años) a una prestación
de servicios a la comunidad (trabajos gratuitos en entidades asistenciales,
hospitalarias, escuelas, orfanatos, similares u obras públicas).
120.1 Inseminación artificial no consentida y
fuera del matrimonio
• Conforme al art. 7 LGS la reproducción asistida está permitida (no es
delictiva), pero solo puede llevarse a cabo con el consentimiento de la
mujer.
• Algo curioso es que a diferencia de otros países (España, por ejemplo)
nosotros no tenemos regulado en el apartado de delitos de manipulación
genética uno expreso que contemple la reproducción asistida sin el
consentimiento de la mujer (art. 161 CPe). Solo sancionamos el uso de
estas técnicas con la finalidad de clonar seres humanos; por lo tanto, en su
caso, tendríamos que aplicar el tipo de coacciones del art. 151 CP.
• El supuesto de atenuación, al igual que en el caso de la violación sexual,
también se limita a que la inseminación artificial se produzca fuera del
matrimonio y tiene como condición de procedibilidad de acción que los
hechos sean investigados cuando menos policialmente.
120.2 aborto eugenésico
• Disminución de exigibilidad (culpabilidad): Se trata de un supuesto de
menor inexigibilidad a la madre, de menor culpabilidad ante la limitación de
que su hijo no podrá independizarse. Podemos exigirle un comportamiento
distinto al realizado, pero el reproche es menor que si se hubiera realizado el
aborto a un niño sano.
• Condición de procedibilidad: un diagnóstico médico que respalde la posición
de viabilidad respecto del feto. Lo realiza el ginecólogo que ha sido designado
para evaluar el desarrollo del feto. Debe dar cuenta de la situación tanto del
feto como de la madre (la enfermedad, la malformación, entre otros).
• ¿Tenemos la infraestructura para un diagnóstico pre natal adecuado?
• Actualmente, el diagnóstico pre natal de la mayoría de malformaciones
fetales es realizada cuando el feto ya es viable (S 24-25).
• Alternativas: ¿terapia fetal? ¿cuidados paliativos?
Apuntes al aborto eugenésico: 120.2 CP
• Se configura cuando el sujeto activo somete a una práctica abortiva a
una gestante al tener diagnóstico médico que el producto del
embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.
• El agente debe actuar después de conocer el diagnóstico médico que
indica la sólida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso.
• Se protege la vida humana dependiente.
Debate Constitucional
• Violación Sexual y embarazo: ¿Resulta constitucional penalizar el abo
rto en este supuesto?

• https://fb.watch/mt6EXObmxE/