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1. Introducción.
(a) La Constitución de la Nación Argentina antes y después de la reforma
constitucional de 1994.
ANTES DE LA REFORMA: La Constitución histórica (1853) se dividió originalmente en dos partes. La primera
refería a “Declaraciones, derechos y garantías”, mientras que la segunda se ocupó de las “Autoridades de la
Nación” y de los “gobiernos de provincia. A partir del artículo 14 y hasta el artículo 20, el texto constitucional
desarrolla el marco legal que, a la fecha en que fue redactada la Constitución (1853), constituía el catálogo de
derechos fundamentales que el Estado se obligaba a respetar bajo pena de violar la propia Constitución. La
reforma constitucional de 1860 incorporó el artículo 33, que alude a los “derechos no enumerados. El objetivo
de esta cláusula fue asegurar que derechos no reconocidos expresamente tuvieran adecuada protección bajo
el sistema de garantías. A mediados del siglo XX se inició una nueva corriente constitucional que dio en
llamarse constitucionalismo social. La primera Constitución que reflejó ese movimiento fue la de Querétaro
(México) de 1917, que se caracterizó por incluir, entre los derechos constitucionalmente reconocidos, los
denominados “derechos de segunda generación” o sociales, como la educación, la familia, la salud, la vivienda,
la previsión social, las garantías laborales. En la Argentina, la reforma constitucional de 1949 introdujo algunos
de estos derechos sociales, pero tuvo corta vida, al ser dejada sin efecto por el golpe de Estado de 1955. Poco
después se dispuso convocar a una nueva reforma, que introdujo el artículo 14 bis al texto histórico de
1853/60. REFORMA: incorporación de un segundo capítulo a la Primera Parte de la Constitución –designado
como “Nuevos Derechos y Garantías”–, donde se incluyen los derechos políticos (art. 37), los partidos políticos
(art. 38), la iniciativa popular (art. 39), la consulta popular (art. 40), la protección del medio ambiente (art. 41),
los derechos de usuarios y consumidores (art. 42), y la protección de los derechos de incidencia colectiva a
través del amparo, el hábeas data y el hábeas corpus (art. 43). En segundo lugar, por haber otorgado jerarquía
constitucional a varios instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos (art. 75, inc. 22), así
como debido a la ampliación de las garantías a través de una nueva interpretación del alcance de la
legitimación en el proceso constitucional de amparo (art. 43). La jerarquización constitucional de los tratados:
La razón de ello fue que su redacción en el siglo XX tornó evidente que la idea de proteger al Estado desde las
normas, había cambiado al defender ahora los derechos del hombre, es decir que se estaba empoderando a la
persona humana como sujeto de derecho internacional, de modo que la violación de los derechos humanos
por un Estado generaba su responsabilidad internacional, sin perjuicio de las responsabilidades internas
reguladas por la Constitución y las que pudieren corresponder en relación con los demás Estados. Los tratados
internacionales se caracterizan, por imponer a las naciones el deber de respetar y garantizar los derechos
humanos reconocidos en ellos desde el momento en que se produce su ratificación, acto de soberanía a partir
del cual el Estado queda sujeto voluntariamente a las obligaciones que resultan de esos documentos
internacionales. Ese deber de respetar y garantizar constituye un deber primario para el Estado. LOIANNO
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1) Primera regla de interpretación: todos los tratados internacionales, cualquiera sea la materia, tienen
jerarquía superior a las leyes. Esta afirmación subordina todo el ordenamiento jurídico interno, preexistente y
futuro a un nivel inferior al de los tratados internacionales, sean multilaterales de tipo tradicional o relativos
específicamente a derechos humanos.
2) Segunda regla de interpretación: once documentos internacionales son dotados de jerarquía
constitucional, pero en el futuro otros pueden acceder a esa jerarquía. Los documentos internacionales
expresamente citados en el párrafo segundo adquieren automáticamente la misma jerarquía que la
Constitución nacional. Es decir que, a partir de la reforma, esos instrumentos tienen igual rango y el mismo
valor hermenéutico que la propia Constitución y constituyen fuente genuina de derecho constitucional.
3) Tercera regla de interpretación: los tratados jerarquizados son “complementarios” y “no derogan los
derechos y garantías reconocidos por la Constitución”. La cláusula responde al principio pro homine
contenida en el artículo 29, inciso b, de la CADH, que impone una interpretación armónica del derecho interno
y del derecho internacional, haciendo prevalecer aquel que en el caso mejor favorezca el derecho de la
persona humana. Es indudable que los derechos contenidos en la Constitución antes de la reforma del año
1994 y los que se reconocen en los tratados jerarquizados por el inciso 22 tienen perfecta sintonía y se
complementan para otorgar una mayor protección a las personas. Según lo entendió la Corte Suprema en el
caso “Monjes Analía”. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud
del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce
derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir.
Fallo Mazzeo: Los jueces tienen que aplicar el derecho interno, y, además, realizar el control de
convencionalidad, es decir, asegurarse que esa aplicación del derecho interno sea compatible con el derecho
internacional (convenciones o tratados sobre DDHH e interpretaciones de la CIDH).
4) Cuarta regla de interpretación: los tratados jerarquizados rigen en las condiciones de su vigencia. Término
“vigencia”. En primer lugar, el que corresponde al derecho de los tratados, según el cual la vigencia se
adquiere al momento en que el tratado es ratificado por el Estado. A partir de ese instante, el tratado pasa a
integrar el derecho del Estado, ubicándose en el orden normativo que cada Constitución establezca. Debe
tenerse presente que, si el tratado ha sido motivo de “reservas” o de alguna “declaración interpretativa”, el
ingreso al derecho interno será condicionado por estas limitaciones. Una reserva es una declaración unilateral
hecha por el Estado al firmar, ratificar, adherir o aprobar un tratado, hecho a partir del cual las disposiciones
del tratado afectadas por la reserva no tendrán efecto en relación con el Estado que la hizo. Una declaración
interpretativa consiste en una manifestación también unilateral por la cual un Estado determina el modo en
que debe interpretarse el sentido o alcance de una o más cláusulas de un tratado. Una primera interpretación
de los términos “en las condiciones de su vigencia” nos permite decir que ellas son las que se han establecido
al momento de ratificar el tratado, y que definen cómo y hasta dónde el mismo será aplicado por el derecho
interno. El otro sentido de la frase “en las condiciones de su vigencia” ha sido elaborado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en dos pronunciamientos efectuados poco después de la reforma de 1994: “Giroldi” y
“Bramajo”. En GIROLDI se expresó que la ya recordada “jerarquía constitucional” de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (considerando 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, “en
las condiciones de su vigencia” (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo), esto es, tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que
la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la
medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en
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todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana. A partir de esta
sentencia, los pronunciamientos de la Corte IDH operan como guía de interpretación tanto para los jueces
como para los poderes públicos, quienes deben adecuar sus comportamientos y decisiones a los conceptos
que surgen de dichas sentencias y opiniones consultivas. En BRAMAJO se sostuvo: Que la “jerarquía
constitucional” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad
expresa del constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, 2° párrafo) esto es, tal como la
convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales… La reiteración de lo que había expuesto el mismo Tribunal en
el caso “Giroldi” otorgó a las opiniones de la Comisión IDH vertidas en sus Informes el mismo valor como “guía
de interpretación” que se adoptó para la jurisprudencia de la Corte Interamericana. De este modo se igualan
los efectos de las recomendaciones contenidas en los Informes de la CIDH y las sentencias pronunciadas por la
Corte IDH, ambas consideradas como “guía de interpretación”.
Lo que dijo el profe. Condiciones de su vigencia: los instrumentos internacionales del art. 75 inc. 22 deben ser
interpretados y aplicados en sentido literal y teniendo en cuenta la interpretación y aplicación de los mismos
realizada por los órganos internacionales que correspondan, siempre respetando las declaraciones
interpretativas y reservas del propio país sobre dichos instrumentos.
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derecho público establecidos en esta Constitución” (art. 27). Es decir, pues, que en tanto se trate de mantener
la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones
de la teoría “dualista”. Pero, cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia –eventualidad no
incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27– la cuestión se aparta de aquellos principios generales y
coloca a la República y a su gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el
rigorismo de que puedan estar animados”.
Los motivos esgrimidos por el Máximo Tribunal para sostener el cambio de su jurisprudencia solo pueden
justificarse en criterios valorativos y afianzan la idea de que, en realidad, el artículo 31 no establece una
jerarquía, sino que individualiza cuáles son las normas que se consideran “supremas”, es decir, que estas
normas federales son superiores a las provinciales. Fortalece esta opinión el hecho de que el mismo Tribunal
volvió inmediatamente a su anterior jurisprudencia, por la cual la supremacía se distribuía en el orden literal:
Constitución, leyes de la Nación y, en último lugar, los tratados. Además, durante esa época se utilizaba el
criterio que la ley posterior deroga a la anterior. Un nuevo giro se produjo en 1992 en el fallo “Ekmekdjian,
Miguel Á. c. Sofovich Gerardo y otros”, cuando, ante el reclamo de derecho a réplica efectuado por el actor, la
Corte debió justificar la operatividad de una garantía contenida en un tratado (la Convención Americana sobre
Derechos Humanos) que no existía en norma alguna de derecho interno. Dijo en esa oportunidad la Corte
Suprema:
“18) Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados –aprobada por ley 19.865, ratificada por el
Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980– confiere primacía
al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el
ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que
asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es,
un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. Esta convención ha
alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y
271:7, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual “no existe fundamento normativo para
acordar prioridad” al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención
de Viena, según el cual “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado””.
Si bien en la sentencia se establecieron algunas limitaciones a la legitimación para requerir el derecho a
réplica, lo cierto es que ese análisis puso en evidencia que el mencionado artículo 31 no podía ser interpretado
genéricamente en forma literal, abriendo la posibilidad a nuevas lecturas. (Ver los fallos de la CSJN
nombrados en el programa)
La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue motivo de una reserva al artículo 21: “El
Gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal Internacional
cuestiones inherentes a la política económica del gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los
tribunales nacionales determinen como causa de ‘utilidad pública’ e ‘interés social’ y ni lo que éstos
entiendan por ‘indemnización justa’”. Declaraciones Interpretativas: El artículo 5, inciso 3, debe
interpretarse en el sentido que la pena no puede trascender directamente de la persona del
delincuente, esto es, no cabrán sanciones penales vicariantes. El artículo 7, inciso 7, debe interpretarse
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en el sentido que la prohibición de la "detención por deudas" no comporta vedar al Estado la
posibilidad de supeditar la imposición de penas a la condición de que ciertas deudas no sean
satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sino por un hecho
penalmente ilícito anterior independiente. El artículo 10 debe interpretarse en el sentido de que el
"error judicial" sea establecido por un Tribunal Nacional.
Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales: Argentina hizo unas reservas
generales que tienen que ver con política exterior: rechaza la extensión de la aplicación de este pacto y
del pacto de derechos civiles y políticos a las Islas Malvinas y reafirma sus derechos de soberanía sobre
los archipiélagos que forman parte integrante de su territorio nacional.
También se reservó la segunda parte del art. 15 del pacto de derechos civiles y políticos: el gobierno
argentino manifiesta que la aplicación de la segunda parte del artículo 15 del pacto se sujetará al
principio establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio: artículo IX: El Gobierno argentino se
reserva el derecho de no someter al procedimiento previsto en este artículo cualquier controversia
relacionada directa o indirectamente con los territorios a que se refiere su reserva al artículo XII.
Artículo XII: Si cualquier otra Parte Contratante extiende la aplicación de la Convención a territorios
bajo la soberanía de la República Argentina, esta extensión no afectará en modo alguno los derechos
de la República. En esta reserva también se refiere a las Islas Malvinas y dijo que el hecho de que
algún estado extienda la aplicación de la convención sobre el genocidio respecto del territorio que
son parte de la soberanía argentina no significa que argentina esté renunciando s su reclamo o que
no afecta en nada el derecho sobre el territorio. (Apunte de clase)
Convención para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer: Reserva: El
Gobierno de Argentina declara que no se considera obligado por el artículo 29, párrafo 1, de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Artículo 29 1.
Toda controversia que surja entre dos o más Estados Partes con respecto a la interpretación o
aplicación de la presente Convención que no se solucione mediante negociaciones se someterá al
arbitraje a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de
presentación de solicitud de arbitraje las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la forma del
mismo, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia,
mediante una solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.
Convención sobre los derechos del niño: reserva y declaraciones: "La REPUBLICA ARGENTINA hace
reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse
previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción
internacional, a fin de impedir su tráfico y venta. Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE
LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el
sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18
años de edad. Con relación al artículo 24 inciso f) de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO,
la REPUBLICA ARGENTINA, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar
atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es
obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la
orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable. Con relación al artículo 38 de la
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que es su deseo que
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la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados, tal
como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la
materia.
La Corte IDH no solo condena a los Estados cuando violan los tratados internacionales pertinentes, sino que,
además, ejerce una importantísima labor, convirtiéndose en una especie de “juez de ejecución” de sus
sentencias, controlando y supervisando su acatamiento. EN CUANTO A LA REPRESENTACION INTERNACIONAL
DE ARGENTINA: el Poder Ejecutivo delegó, como surge del artículo 15 del anexo III33 del decreto 1116/2000,
la facultad de asumir la representación internacional o el patrocinio letrado del Estado a la Procuración del
Tesoro de la Nación en las controversias que tramiten ante los tribunales internacionales con facultades
jurisdiccionales, como es el caso de la Corte IDH. Y, desde la primera intervención en el caso “Bulacio”, a
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través de la resolución 66/0134, viene asumiendo la representación del Estado o asesorando en la mayoría de
los casos, trabajando junto con los organismos antes mencionados. LOIANNO
Ley de obediencia debida, por la cual no se podía juzgar a los inferiores por los delitos cometidos en el
cumplimiento de una orden de un superior jerárquico.
Ley de punto final, que estableció la prescripción de la acción penal contra los imputados como
autores penalmente responsables de desaparición forzada de personas que tuvieron lugar durante la
dictadura que no hubieran sido llamados a declarar antes de los sesenta días corridos a partir de la
fecha de promulgación de la presente ley.
Estas dos leyes impidieron juzgar varios delitos, a excepción de los delitos de apropiación de bebes, los cuales
quedaron fuera de estas leyes y se los considero crímenes de lesa humanidad. Esta situación se mantuvo hasta
el fallo Simón (2005), donde se declararon inconstitucionales ambas leyes mencionadas anteriormente citando
el fallo Barrios Altos vs. Perú (2001) en donde se declaró que no existen leyes de amnistía (ni ninguna otra
norma de derecho interno) que impidan investigar y condenar los delitos de lesa humanidad.
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Fallo Espósito (2004) y CIDH: La prescripción de los delitos no puede operar en los delitos graves de violación a
los derechos humanos. Una de las juezas de la CSJN se opuso a esto sosteniendo que implicaría la creación de
una tercera categoría de delitos: delitos comunes imprescriptibles. El Profe opina que no.