COMENTARIOS REALIZADOS AL ART.

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DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
 por Marisa Herrera y Gustavo Caramelo
(texto adaptado con fines educativos)

Introducción
El Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) inaugura su texto con un
articulado que constituye la columna vertebral del instrumento legal más importante del
derecho privado. Este primer artículo coloca al CCyC en su justo lugar, ser parte de un
sistema jurídico que debe respetar principios y derechos contenidos en instrumentos
jurídicos de mayor jerarquía, que son los que cumplen dos funciones fundamentales:
1) sentar las bases axiológicas sobre las cuales se estructura el CCyC; 2) servir de
guía para resolver los casos que se presenten mediante la aplicación de diferentes
fuentes: a) leyes aplicables (el propio CCyC, en primer lugar, y las leyes
complementarias) que deben, precisamente, estar en total consonancia con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que el país sea parte
—ya sea que tengan jerarquía constitucional derivada, como los instrumentos que
enumera el art. 75, inc. 22; que adquieran tal lugar por una mayoría especial, como lo
prevé la misma normativa como aconteció en el 2014 con la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD), según lo establece
la ley 27.044; o que no tengan tal jerarquía, pero sean ratificados por el Estado
argentino—; y b) en un segundo nivel, los usos, prácticas y costumbres en las
siguientes condiciones: I) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, II) en
situaciones no regladas legalmente; y III) siempre que no sean contrarios a derecho.

Como bien dice el título que ostenta este primer articulado, Fuentes y
aplicación, tales fuentes deben aplicarse teniéndose en cuenta la finalidad de la
norma. De este modo se recepta como uno de los principios de interpretación, el
principio teleológico, cuestión que se complementa con lo dispuesto en el art. 2°. En
otras palabras, el círculo referido a los principios interpretativos para resolver los casos
civiles y comerciales a nivel general —y más allá de las regulaciones específicas de
ciertas normativas como, por ejemplo, el art. 963 que establece un orden de prelación
sobre las normas aplicables a los contratos— se cierra con lo previsto en el próximo
articulado. De allí que para lo relativo a la aplicación del derecho —denominación que
ostenta el Capítulo 1 del Título Preliminar y que es más amplia que la noción de ley

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que adoptaba el Código Civil derogado (en adelante, CC)— deban analizarse de
manera conjunta e integral los dos primeros articulados.
Por otra parte, cabe destacar que la norma en análisis abre el Título Preliminar,
lo cual no es un dato menor. Como bien se ha afirmado, “una de las funciones que
puede cumplir un título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una
significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo
que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de
cuestiones de interpretación y de integración de lagunas”.

Interpretación
La obligada perspectiva de derechos humanos ha significado una verdadera
revolución en los diferentes subsistemas que integran la sociedad, cuyo eje central es
la persona humana y la satisfacción de sus derechos. Uno de los sistemas sobre el
que ha impactado de manera directa es el legal. Así, los instrumentos de derechos
humanos —con jerarquía constitucional desde 1994— han conminado a revisar de
manera crítica todo el plexo normativo inferior. El Código Civil no ha estado ajeno a
este movimiento, a tal punto que la célebre frase “la ley no es el techo del
ordenamiento jurídico”, perteneciente a uno de los recordados maestros del derecho
constitucional, no por casualidad, involucraba un conflicto de familia. Esto ha dado
lugar al conocido “derecho civil constitucionalizado” o, en palabras de Mosset
Iturraspe, a una suerte de “publicización del derecho privado”. 

Esta realidad jurídica ha superado un debate auténtico, mantenido entre dos

colosos de nuestra historia jurídica: Alberdi y Vélez Sarsfield. El primero le recriminaba
al segundo que el CC no había tenido en cuenta —o, en palabras más coloquiales
pero elocuentes, le había dado la espalda— a la Carta Magna. En este sentido,
sostuvo Alberdi: “La democracia entiende los derechos de un modo, la aristocracia de
otro, y la autocracia de otro. Tomad por ejemplo el derecho relativo personal de
autoridad paterna, o el derecho relativo real de sucesión hereditaria, y veréis que cada
legislación civil lo entiende de diversos modos, según el principio de su régimen
político y social. No puede la Constitución política ir hacia el sur, y el Código Civil hacia
el norte”. Y agrega: “La dirección debe ser común como lo es su objeto y mira. Si la
democracia es la mente de la Constitución, la democracia debe ser la mente del
Código Civil. No podéis cambiar el orden político sin cambiar el orden social y civil en
el mismo sentido, porque lejos de ser independientes y ajenos uno de otro, son dos
aspectos de un mismo hecho”. Tal era la importancia que le otorgaba Alberdi al CC

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desde la perspectiva constitucional, que decía que se trataba de una “Constitución
Civil”.
Esta disociación entre la Constitución Nacional y el CC es saldada en el CCyC,
que no solo ha tenido en cuenta a la Carta Magna y a los tratados de derechos
humanos que ella incorpora y eleva con jerarquía constitucional en la Reforma de
1994 (art. 75, inc. 22), sino también a un corpus iuris más extenso, al que se conoce
bajo el nombre de “bloque de la constitucionalidad federal”, que es la principal fuente o
“fuente de fuentes” del CCyC.

Para comprender la dimensión, significado e implicancias de edificar un CCyC

sobre la base o pilares constitucionales-convencionales, resulta ineludible apelar a dos
piezas legales claves, útiles para comprender cuáles han sido las fuentes de
inspiración de la legislación civil y comercial; y, a la par, entender que su rumbo no
podía ser otro que el que ha tomado. Ellas son: 1) el decreto 191/2011, que crea la
Comisión redactora del Anteproyecto, antecedente directo del nuevo texto, y 2) los
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, donde se
explicitan cuáles son los “valores axiológicos” que lo sostienen y que, a su vez,
constituyen instrumentos básicos para su interpretación desde una obligada
perspectiva integral y armónica (art. 2° CCyC).

Los valores axiológicos mencionados —y los demás que también se explicitan

en los Fundamentos del Anteproyecto, antecedente directo del CCyC— se fundan en
principios y derechos de derechos humanos y se derivan de manera directa de la
Constitución Nacional y de los tratados de derechos humanos en los que el Estado es
parte. De este modo, se refuerza el diálogo expreso entre la CN y el CCyC, postura
totalmente contraria a la adoptada por el CC. Se trata de un diálogo que se fortalece,
amplía y actualiza de manera constante a la luz del desarrollo jurisprudencial
internacional, regional y constitucional, al interpretar de manera dinámica los diferentes
casos que se van planteando en el ámbito civil y comercial, en el marco de un régimen
jurídico en el que cada juez debe llevar adelante un constante control de
constitucionalidad-convencionalidad de las leyes, sea a instancia de parte interesada o
de oficio.

Al respecto, cabe traer a colación, entre tantos, al fallo de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) del caso “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y
otra c/ Ejército Argentino s/ Danos y Perjuicios”, en el que se sostuvo: “Que en

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diversas ocasiones posteriores la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
profundizado el concepto fijado en el citado precedente ‘Almonacid’. En efecto, en el
caso ‘Trabajadores Cesados del Congreso’ precisó que los órganos del Poder Judicial
deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de
convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana
[‘Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú’, del 24
de noviembre de 2006, parágrafo 128]”. 

Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha sido elocuente al destacar en

varios precedentes cuál es el lugar que se le debe dar a la jurisprudencia regional, en
especial, a la que emana de la Corte IDH que integra el mencionado “bloque de la
constitucionalidad federal”. En este sentido, la CSJN en el caso “Mazzeo”, del
13/07/2007, (6) ha enfatizado que “la interpretación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH)”, y que ello importa “una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su
competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino
en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”; como así
también el valor de sus Recomendaciones y Opiniones Consultivas.

  De este modo, la aludida “constitucionalización del derecho privado”, además

de ampliar —de manera humanizada— el horizonte del derecho privado, interpela a
los operadores jurídicos a profundizar y extender el conocimiento a desarrollos
doctrinarios y jurisprudenciales extra civiles y comerciales, interpretando de manera
permanente si la legislación infra constitucional respeta reglas, principios y valores de
derechos humanos; y, a la par, cómo debe ser la labor interpretativa ante las lógicas
lagunas del derecho, sobre todo ante una sociedad que cada vez es más dinámica.

Las fuentes del derecho

La primera distinción que cabe esgrimir se refiere a un cambio de

denominación. Veamos: el Título I del CC se denominaba “De las leyes”; en cambio, el
Capítulo 1 del Título Preliminar que se inaugura con el articulado en análisis se
denomina “Derecho”, es decir, se utiliza una noción mucho más amplia. Justamente,
las fuentes del derecho no son sólo las leyes; tal es así que el propio art. 1° se refiere

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—con ciertas limitaciones, especificidades o requisitos— a los “usos, prácticas y
costumbres”. En este mismo sentido de carácter ampliatorio, Néstor Caferatta sostiene
que, en su primer articulado, el CCyC establece cuales son “los ‘mandatos de
optimización’, los paradigmas o modelos previos a la comprensión de la problemática,
principios estructurales de la materia, que orientan la búsqueda con una inteligencia
común, de soluciones adecuadas, estableciendo criterios o directrices de
funcionamiento”. 

Según surge del articulado en análisis, las fuentes del derecho privado son: a)
leyes aplicables (es decir, el propio CCyC y las leyes complementarias), las que deben
estar en total consonancia con la CN y los tratados de derechos humanos en los que
el país sea parte —tanto los que tengan jerarquía constitucional como los de jerarquía
originaria—, y los que carezcan de tal valoración normativa pero que hayan sido
ratificados por el país; y b) en un segundo nivel, los usos, prácticas y costumbres en
las siguientes condiciones: I) cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, II)
en situaciones no regladas legalmente, y III) siempre que no sean contrarios a
derecho.

En lo que respecta a los usos y costumbres, cabe recordar que el art. 17 CC

regulaba de manera autónoma esta cuestión en el mismo sentido que lo hace el
CCyC. Así, dicha normativa disponía: “Los usos y costumbres no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
legalmente”. Nuevamente el texto civil y comercial amplía la regulación de esta
cuestión al referirse al uso, las costumbres, pero también a las prácticas, es decir, se
alude a tres conceptos, no a dos. Además, el texto civil y comercial alude al supuesto
de leyes que se refieran a ellas (a usos, prácticas y costumbres) pero también permite
y valora que los propios interesados tengan en cuenta tales usos, prácticas y
costumbres, lo que puede acontecer perfectamente en el derecho de los contratos. Por
último, se agrega que la relevancia en el campo jurídico de los usos, prácticas y
costumbres está condicionada o sujeta a que ellos no sean contrarios a derecho;
advertencia que no hacia la legislación derogada.

Cabe destacar que la versión sancionada quitó como fuente expresa del
derecho a la jurisprudencia, la cual estaba prevista en la versión elaborada por la
Comisión redactora que, después de la primera oración, agregaba la siguiente: “A tal
fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del

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caso”. Ello no significa que la jurisprudencia no sea fuente de derecho —en este caso,
implícita—, sino que no está mencionada como las fuentes del derecho principales
porque es cierto que la fuerza de los precedentes, a veces, es un argumento de peso
para que el derecho no se dinamice, sino que, por el contrario, quede rígido o
estancado, con la consecuente dificultad de aggiornar y modernizar la legislación a
través de interpretaciones que acompañen los cambios sociales. En otras palabras, la
intención que tiene el CCyC es que cada caso se resuelva según la plataforma,
constancias e implicancias propias. Ello no impide que se pueda apelar a la
jurisprudencia como fuente inspiradora de la solución a la cual se arribe, pero se
tratará de una sentencia que será fruto y resultado de la “creación” del derecho y no
una mera actividad mecánica de “aplicación” o “subsunción”. Como bien se sostiene
en la doctrina, las fuentes del derecho están íntimamente relacionadas con la
interpretación, vínculo que se observa en el propio art. 1° y se complementa con lo
dispuesto en el art. 2°.