Voces: DERECHO INTERNACIONAL - DERECHOS HUMANOS - TRATADOS

INTERNACIONALES - JERARQUÍA DE LAS LEYES - SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL - CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS - CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ -
ACTUACIÓN DE OFICIO - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Título: Control de convencionalidad, ¿impuesto? ¿En qué medida nos hemos sometido?

Autor: Gonzalez, Soledad A.

Fecha: 27-may-2016

Cita: MJ-DOC-9894-AR | MJD9894

Producto: STF,MJ

Sumario: I. Sobre el título de este trabajo. II. Incorporación de los tratados internacionales sobre
derechos humanos a nuestro bloque constitucional. III. Génesis del control de convencionalidad en
la Argentina: «doctrina del seguimiento». IV. Formulación explícita de la doctrina del «control de
convencionalidad». V. De la «doctrina de seguimiento» a la «Constitución convencionalizada». VI.
Problemas de compatibilización. VII. Ajustes a la doctrina del control de convencionalidad:
fiscalización de control de convencionalidad. La doctrina del margen de apreciación nacional. VIII.
Las aguas divididas. Cuestionamientos al efecto vinculante de los precedentes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. IX. A modo de conclusión.

Por Soledad A. Gonzalez (*)

I. SOBRE EL TÍTULO DE ESTE TRABAJO

Puede sostenerse que el principio de supremacía constitucional, que sustentaba la idea de soberanía,
se encuentra hoy día erosionado -recortado- por el derecho internacional de los derechos humanos.
La supremacía constitucional implica actualmente que nuestra Constitución Nacional (CN) predomina
sobre las normas internas, pero frente al derecho internacional de los derechos humanos, la
Constitución debe compatibilizarse, armonizarse y ceder espacios. Más aún, la primacía del derecho
internacional no solamente es una cuestión de reglas, sino también de interpretación dada a esas
reglas por los órganos supranacionales gestados a partir de la firma de un tratado.

Esta idea según la cual «todos» los órganos de un Estado están obligados a cumplir los tratados
respecto de los cuales este es parte se vio especialmente reflejada en la aceptación por la Corte
Suprema de Justicia argentina, como órgano máximo local de control de constitucionalidad, de la
doctrina del control de convencionalidad explicitada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, auspiciando o exigiendo el acatamiento

de la doctrina del control de convencionalidad recordó que «cuando un Estado es Parte de un tratado
internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están
sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin» (1).

En el presente trabajo, intentaremos mostrar de qué manera nuestra judicatura se ha sometido a la

doctrina del control de convencionalidad como uno de los más fieles monaguillos de las resoluciones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.En primer lugar, corresponde que hagamos una
breve referencia acerca de cómo ingresaron a nuestro bloque constitucional los tratados
internacionales sobre derechos humanos; luego nos detendremos en la génesis del control de
convencionalidad y cómo dicho control ha sido requerido a los jueces nacionales y en qué medida la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adherido expresa y literalmente a él, sin mayores
objeciones, pasando por la doctrina del seguimiento y la «obediencia debida» que en los últimos
tiempos nuestra Corte Suprema ha tendido respecto de los pronunciamientos de la Corte
Interamericana, no obstante disentir explícitamente de ellos. Para finalizar, expondremos los ajustes y
los cuestionamientos que algunos autores han realizado a la doctrina del control de convencionalidad
y al efecto de los precedentes de la Corte Interamericana.

II. INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

A NUESTRO BLOQUE CONSTITUCIONAL (2)

Luego de esta breve introducción, comenzaremos por realizar un reportaje respecto de la situación de
los tratados internacionales en la CN. Corresponde mencionar previamente que los Estados son
creadores y destinatarios del derecho internacional, y que al no existir en el ordenamiento
internacional órganos centralizados y superiores a los Estados que controlen la aplicación de sus
normas, queda a estos ser los principales responsables de la aplicación del derecho internacional (3).

El texto original de nuestra Carta Magna, en su art. 31, determinó el orden jerárquico de los distintos
componentes de su sistema jurídico al establecer, en lo pertinente, que la «Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con las potencias
extranjeras, son la ley suprema de la Nación», equiparando los tratados aprobados mediante ley a
estas -lo que permitió decir que una ley posterior podría modificar a un tratado anterior, y viceversa,
un tratado posterior podía modificar una ley anterior, como en el caso «Martín y Cía.» (4)-. Por su
parte, el art. 27 estableció lo siguiente:«El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones
de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con
los principios de derecho público establecidos en esta Constitución». En virtud de dicha norma, un
tratado podía ser declarado inconstitucional si violaba los principios de derecho público de la
Constitución, a los cuales debía someterse (5). Sin embargo, la Corte Suprema habilitó una especial
excepción: «la situación de guerra en causa propia», en cuyo caso corresponde «cumplir con los
tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados» (6). En ese período, el
tratado parecía encontrarse por encima de la Constitución.

Ahora bien, en octubre de 1972, mediante Ley 19.865 se ratifica la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados, cuyos arts. 27 y 46 disponen, como regla, que no pueden invocarse normas
de derecho interno para incumplir un compromiso jurídico internacional. Como consecuencia, la
Corte determinó que aquella convención «impone a los órganos del Estado argentino asignar
primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión
de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional»,
ya que «la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (...) confiere primacía al derecho
internacional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico
argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad
a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un
reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno» (7). No
obstante, prontamente precisó que los tratados eran de cumplimiento obligatorio si estos respetaban
«los principios de derecho público de la Constitución» (8), volviendo a subordinarlos a la Constitución.

A su turno, la reforma constitucional de 1994 introdujo un cambio sustancial al sistema jerárquico

normativo argentino.Pizzolo lo describe gráficamente como el «achatamiento» del triángulo superior
de la pirámide kelseniana, de modo que la figura resultante parece más un trapecio: «En la cúspide
de todo el ordenamiento, el reinado de la Constitución dejó de ser absoluto y exclusivo para
constituirse en un gobierno mancomunado junto a tratados internacionales [de derechos humanos]
que pasaban a tener su misma jerarquía» (9). La discusión acerca de la posición jerárquica de las
normas, entonces, fue zanjada: el art. 75, inc. 22, determinó, respecto de los tratados comunes, que
«tienen jerarquía superior a las leyes», y confirió rango constitucional a una serie de declaraciones,
convenciones -entre ellas la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica- y tratados sobre derechos humanos, explicitando que «no derogan artículo alguno de
la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos». También estableció que el Congreso podía dar rango constitucional a
otros tratados sobre derechos humanos, luego de ser aprobados con el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

En virtud de ello, Rosatti sostiene que una redacción más adecuada del art. 31 de la CN, a tenor de
las aclaraciones introducidas por la reforma de 1994 (recuérdese que la Convención Constituyente
de ese año no podía reformar artículo alguno de la Primera Parte de la Carta Magna, donde se aloja
la cláusula citada) debería leerse del siguiente modo:«Esta "Constitución, los tratados con jerarquía
constitucional, el resto de los tratados internacionales y las leyes de la Nación, dictadas por los
órganos autorizados y dentro de su respectiva competencia, constituyen, en ese orden, la ley
suprema de la Nación" y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales»
(10).

De esta forma, los tratados internacionales sobre derechos humanos ingresaron a nuestro bloque de
constitucionalidad, «constitucionalizados», y rigiendo «en las condiciones de su vigencia». Según el
Supremo Tribunal nacional, la expresión «en las condiciones de su vigencia» del art. 75, inc. 22,
significa que los instrumentos de derechos humanos incorporados al bloque deben ser aplicados
según la jurisprudencia de los tribunales internacionales y demás órganos competentes para su
interpretación (11). Esto significa que la Corte debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, como órgano que fija las pautas interpretativas de la Convención Americana y demás
instrumentos de derechos humanos del sistema interamericano. Así lo estableció la Corte Suprema
de Justicia de la Nación desde el fallo «Giroldi», al decir lo siguiente: «La ya recordada "jerarquía
constitucional" de la Convención Americana sobre derechos Humanos (considerando 5.°) ha sido
establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (artículo 75,
inc. 22, 2.° párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia
deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts.75 de la
Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2.° ley 23.054)» (12).

Ha sido en cambio más debatida en la jurispru dencia argentina la posibilidad de otorgar un

tratamiento semejante a los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
virtud de que la referida Comisión no es un Tribunal ni sus decisiones obligan a la Corte
Interamericana, que bien puede diferir de las conclusiones de la Comisión (13). Sin embargo, en
«Bramajo», la Corte extendió la directriz señalada a las interpretaciones que realice la Comisión (14)
al considerar lo siguiente: «La "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos ha sido establecido (sic) por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su
vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2.°) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el
ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de
aquella para conocer en todo los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana» (15).

Más recientemente, en «Carranza Latrubesse», la Corte hizo un giro sobre esta doctrina,
estableciendo que «corresponde reconocer el carácter obligatorio para el Estado Nacional de las
recomendaciones del artículo 51.2 de la Convención Americana formuladas en el caso, en el Informe
N.° 30/97 de la Comisión, so riesgo de incurrir en una interpretación opuesta a todas las pautas y
criterios de hermenéutica reiteradamente recordados.Es evidente, a juicio de este Tribunal, que dicho
resultado es el que impone el "sentido" que debe atribuirse a los términos del citado precepto tanto en
el "contexto" específico cuanto en el general en el que están insertos, atendiendo al "objeto y fin" del
régimen de peticiones y de la Convención Americana en su integralidad. Es, a la par, el que mejor
responde al principio de "buena fe" y al "efecto útil" de dicho régimen, evitando así el "debilitamiento"
del sistema, cuando no, por así decirlo, del propio ser humano al cual está destinado a servir. El
derecho de petición individual "abriga [...] la última esperanza de los que no encontraron justicia a
nivel nacional» (Corte IOH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, cit., voto concurrente
del juez Cancado Trindade, párr. 22). Más todavía, este desenlace se adecua enteramente con la
concreta posición sostenida por el Estado en el ámbito de la OEA, la cual, por otro lado, guarda
sustancial armonía con la arriba puntualizada (considerando 11)».

III. GÉNESIS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA ARGENTINA: «DOCTRINA DEL

SEGUIMIENTO»

El art. 1.1 de la Convención Americana obliga a los Estados Parte a respetar y garantizar, sin
discriminación alguna, el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades contenidos en ella (16). A
su turno, el art. 2 los obliga a adoptar las «disposiciones legislativas o de otro carácter» necesarias
para efectivizar aquella garantía, y además, derogar aquellas normas del derecho interno que sean
contrarias al Pacto de San José de Costa Rica (17).

De esta suerte, al ingresar al sistema interamericano de los derechos humanos con la entrada en
vigencia de la Ley 23.054, el 27 de marzo de 1984, la Argentina reconoce la competencia de la
Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los casos relativos a la
interpretación o aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos.Además, se somete
voluntariamente a ellas, por lo que sus decisiones, sentencias, opiniones consultivas, informes,
dictámenes también son de aplicación obligatoria tanto por autoridades nacionales como provinciales
y municipales, adoptando el principio de convencionalidad (18).

Ahora bien, la Corte Suprema de la Nación y los tribunales inferiores practican este «seguimiento»,
recepcionando las decisiones de la Corte Interamericana, incluso desde antes de la última reforma
constitucional que, como señalamos, dio jerarquía constitucional a la Convención, o de que la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos formulara explícitamente la doctrina del control de
convencionalidad.

En «Ekmekdjian c/ Sofovich», la Corte Suprema de Justicia de la Nación acogió la llamada «doctrina

del seguimiento» -confirmándola luego en «Giroldi» (19)- al puntualizar que los jueces argentinos
«debían tener como guía» las directrices que fijara en sus fallos la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Este seguimiento traía tres consecuencias: los jueces no podían ignorar la jurisprudencia
de la Corte Interamericana; en principio, tenían que proyectarla; y para apartarse de ella, tendrían que
exponer fuertes argumentos que justificaran el no seguimiento.La Corte invoca la jerarquía de los
tratados internacionales de derechos humanos, el alcance que sus normas tienen a la luz de la
jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para su aplicación e interpretación,
menciona que la Argentina ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y adelanta el riesgo para la responsabilidad internacional del Estado en caso de no darse
una adecuación de la conducta del Estado con lo previsto en las normas que lo obligan (20).

En «Bramajo» (21), la Corte extendió esa directriz a los dictámenes de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (22); sostiene que «la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en
que el Estado argentino reconoció la competencia de aquella para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana». La paradoja consiste en que,
en el derecho internacional en general y en el de los derechos humanos en particular, las opiniones
consultivas carecen de valor jurídico vinculante; empero, el alcance que las opiniones consultivas dan
a las cláusulas de los tratados que son objeto de su interpretación es generalmente aceptado como
derecho (23). Más recientemente, en «Carranza Latrubesse», reputó (por mayoría) obligatoria, para
el Estado argentino, y exigible ante nuestros tribunales, una recomendación de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, se trata de una sentencia donde no hay una
fundamentación sostenida por la mayoría del tribunal, sino diversos grupos de votos de jueces de la
Corte, no coincidentes en tal fundamentación, aunque sí en la parte resolutiva, motivo por el cual,
sostiene Sagüés, se trata de una «sentencia colectora», que no sienta doctrina definida por el
Tribunal (24).

En este esquema, pues, la Corte va construyendo un criterio de interpretación del derecho al que
contribuyen la jurisprudencia de la Corte Interamericana y la opinión de la Comisión
Interamericana.No obstante ello, la jurisprudencia había sido zigzagueante; por momentos, las
resoluciones de la Corte Interamericana son jurisprudencia que debe servir de guía; por otros, son
doctrina; en otros son opinión o elemento que integra una perspectiva (25).

El criterio inestable se observa en «Acosta» (26) (1998), donde el Supremo Tribunal retrocede sobre
sus pasos en el proceso de reconocimiento del carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dando a entender que la guía interpretativa de la Corte
Interamericana y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no era para los magistrados
nacionales «inexorable», dado que no había un deber jurídico vinculante en tal sentido (consid. 13.°).
En «Felicetti» (consid. 6.º), reiteró tal postura, sosteniendo que los pronunciamientos de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos tampoco obligaban irremediablemente a la Corte Suprema,
máxime si alteraban el principio de la cosa juzgada, aunque de todos modos el Estado debía realizar
los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisión (27). Esta
decisión contribuye a cerrar la puerta a la implementación de las decisiones de los órganos de control
por parte de la Corte.Del mismo modo, en «Alonso», una sentencia del 19 de septiembre de 2002, la
Corte vuelve a ratificar la doctrina de «Acosta», pero el voto del juez Boggiano insiste en que el hecho
de que los jueces argentinos deban tener en cuenta los pronunciamientos de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, no impide que «esa racional indagación conlleve la
posibilidad de apartarse del contenido de los informes y recomendaciones cuando resulten
incompatibles con los derechos reconocidos por la Convención» (28).

Más tarde, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -con cambios en su composición- inicia una
nueva etapa de correspondencia con la jurisprudencia internacional y refuerza la «doctrina del
seguimiento» a partir de los casos «Arancibia Clavel» (29), cuando deja sin efecto la sentencia que
había declarado extinta la acción penal por prescripción en la causa seguida por el delito de
asociación ilícita con fines de persecución y exterminio de opositores políticos, ello con fundamento
en la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad (30); «Espósito» (31), donde la Corte
en una clara muestra de «obediencia debida» ordenó cumplir una sentencia de la Corte
Interamericana sometiéndose a lo resuelto por la instancia supranacional, a pesar de estimarlo poco
protectorio de ciertos derechos del inculpado (32); y «Simón» (33), donde sostuvo que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una imprescindible pauta
de interpretación para los jueces argentinos de todos los deberes y obligaciones que derivan de la
Convención Americana de Derechos Humanos.Finalmente, en «Mazzeo» (34), la Corte Suprema
admitió expresamente la doctrina utilizada por la Corte Interamericana de Der echos Humanos en
«Almonacid Arellano» poco menos de un año atrás (35). La propia Corte Suprema aceptó en el voto
mayoritario que, además del control de constitucionalidad, debía ejercer el de convencionalidad y
seguir las líneas trazadas no solo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también la
interpretación que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos haya realizado.

En síntesis, a partir de «Ekmekdjian c/ Sofovich», y de los precedentes citados, y pese a las

vacilaciones en los pronunciamientos, comienza a germinar en la Corte Suprema de Justicia
Argentina la «doctrina del seguimiento nacional» (36), según la cual los tribunales locales se sometan
a los criterios interpretativos vertidos por los órganos jurisdiccionales supranacionales, especialmente
en materia de derechos humanos.

IV. FORMULACIÓN EXPLÍCITA DE LA DOCTRINA DEL «CONTROL DE CONVENCIONALIDAD»

(37)

Antes de su enunciación formal, la doctrina del control de convencionalidad había iniciado su

desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siendo practicada
por el propio Tribunal para reputar inválidas incluso reglas constitucionales -es el caso, por ejemplo,
de «La última tentación de Cristo» (38)- por considerarlas opuestas al Pacto de San José de Costa
Rica.

En efecto, conforme lo señala Ferrer Mac-Gregor, si se observan con detenimiento los fallos previos,
«puede apreciarse que algunos de los criterios fueron adoptados con anterioridad a la creación
pretoriana del control de convencionalidad» en «Almonacid Arellano». Así, la doctrina del control de
convencionalidad fue insinuada por primera vez en los votos del juez Sergio García Ramírez de la
Corte Interamericana en los casos «Myrna Mack Chang vs. Guatemala» y «Tibi vs. Ecuador.» En el
caso «Vargas Areco vs. Paraguay», también advirtió que el Tribunal americano tiene a su cargo el
control de convencionalidad fundado en la confrontación entre el hecho realizado y las normas de la
Convención Americana.Y precisó su alcance, al indicar que solo puede, a través de él, «confrontar
los hechos internos -leyes, actos administrativos, resoluciones jurisdiccionales, por ejemplo- con las
normas de la Convención y resolver si existe congruencia entre aquellos y estas, para determinar,
sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus
obligaciones de la misma naturaleza» (39). Pues bien, «resulta evidente que la Corte [...] crea la
doctrina del "control difuso de convencionalidad" advirtiendo la tendencia de la "constitucionalización"
o, si se prefiere, "nacionalización" del "derecho internacional de los derechos humanos" y
particularmente la aceptación de su jurisprudencia convencional como elemento "hermenéutico" y de
"control" de la normatividad interna por parte de los propios tribunales internos» (40).

Ahora bien: en el año 2006, al resolver el caso «Almonacid Arellano y otros» respecto del Estado de
Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que el Poder Judicial chileno aplicó una
norma que tuvo como efecto el cese de las investigaciones y el archivo del expediente de la ejecución
extrajudicial del señor Almonacid Arellano, dejando en la impunidad a los responsables.En dicha
oportunidad, consideró que en el supuesto en el cual «el [Poder] Legislativo falla en su tarea de
suprimir y / o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana», «el [Poder] Judicial
permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y,
consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella» (41).

Si bien la Corte declaró «[ser] consciente [de] que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, [...] obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico», recordó que «cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermad[o]s por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos».
Para ello, el Tribunal supranacional reclama a los jueces nacionales que son ellos quienes deben
ejercer «una especie» de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana, fundamentando su aptitud jurídica para
exigir tal control de convencionalidad a los jueces domésticos, en los principios internacionalistas del
«pacta sunt servanda», de la «bona fide», y del «efecto útil» de los tratados (este último prescripto
por el art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica, que tiende a dar eficacia a los compromisos
internacionales contraídos) (42). De tal modo, los jueces locales se convierten en jueces del sistema
interamericano de derechos humanos.Aunado a ello, la Corte Interamericana estableció que «el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana» (43). Como
fundamento de tal afirmación, la Corte citó su Opinión Consultiva sobre la Responsabilidad
Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención, recordando lo
dispuesto por el ya citado art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969 (44).

La doctrina fue repetida, sin mayores variantes, en los casos «La Cantuta vs. Perú», sentencia del 29
de noviembre de 2006 (consid. 173) (45), y en «Boyce y otros vs. Barbados», del 20 de noviembre de
2007 (consid. 78) (46). Pero en el caso «Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros)» respecto del Perú (47), la Corte Interamericana enfatizó que los órganos del Poder Judicial
deben ejercer ya no «un cierto» control conforme se indicó en «Almonacid Arellano y otros», sino
«strictu sensu» un «control de convencionalidad», que es presentado como un acto de revisión o
fiscalización de sumisión de las normas nacionales a la Convención Americana de Derechos
Humanos, y a la exégesis que de este instrumento realiza la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (48). En este ejercicio de precisión del concepto, la Corte Interamericana se refirió a
algunas características específicas de dicho control, estableciendo que el control de convencionalidad
puede practicarse a pedido de parte, pero también es de aplicación «ex officio» por parte de los
órganos del Poder Judicial (existe un «deber» de practicar la revisión), «en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes»; que es
complementario al «control de constitucionalidad», de manera que se debe aplicar además del citado
control al que están obligados los órganos del Poder Judicial por su propia legislación interna, y que
es de aplicación también en un eventual «contexto de impedimentos normativos y prácticos para
asegurar un acceso real a la justiciay de una situación generalizada de ausencia de garantías e
ineficacia de las instituciones judiciales» (49).

De igual forma, expandiendo la doctrina del control de convencionalidad a la garantía de efectividad

de otros instrumentos internacionales de derechos humanos, en su voto razonado en «Trabajadores
Cesados del Congreso», el entonces juez del Tribunal, Sergio García Ramírez, señaló que si bien -en
el caso concreto- la Corte se refirió al «control de convencionalidad» teniendo «a la vista la
aplicabilidad y aplicación de la Convención Americana», «la misma función se despliega, por
idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del "corpus
juris" convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado» (50).

Más recientemente, en «Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes vs. Guatemala» (consid. 63), del 9 de
mayo de 2008, se volvió a ratificar esta doctrina del control de convencionalidad.

Resta aclarar que este control de convencionalidad que deben practicar los jueces de oficio asume
dos papeles: uno destructivo, de inaplicación de reglas de derecho interno opuestas a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana; y otro,
constructivo, moldeado a partir de «Radilla Pacheco» (2009), que demanda hacer funcionar todo el
derecho interno de acuerdo con o conforme al Pacto y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
como una suerte de reciclaje, adaptación o actualización del derecho local en consonancia con el
sistema interamericano de derechos humanos. En ciertos casos, el control «constructivo» obliga al
juez local a realizar un ejercicio de «selección de interpretaciones» de las normas nacionales; en
otros, directamente deberá «construir una interpretación» del derecho interno en armonía con la
Convención Americana de Derechos Humanos, añadiéndole algo a la norma doméstica, o
quitándoselo, o sustituyendo en parte su contenido (51).

V.DE LA «DOCTRINA DE SEGUIMIENTO» A LA «CONSTITUCIÓN CONVENCIONALIZADA»

En la Argentina, lo hasta aquí señalado respecto de la gradación jurídica del Pacto de San José de
Costa Rica, y los antecedentes de la «doctrina del seguimiento», sumado a la falta de rechazo a la
ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana por la Corte Suprema de la Nación en una
suerte de «obediencia debida» a los pronunciamientos del tribunal supranacional -contrario a la
ocurrido en el Perú durante la administración de Alberto Fujimori, o en Venezuela, por ejemplo, que
han emitido resoluciones de inejecutoriedad de sentencias de la Corte Interamericana, so pretexto de
violar la Constitución local, o el mismo Pacto de San José de Costa Rica-, dio como resultado un
terreno suficientemente abonado como para que se plantara allí la semilla de la doctrina del control
de convencionalidad, y esta germinara maravillosam ente para algunos, o como un seguimiento a
ciegas para otros.

Retomando lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 13 de julio de 2007 en

«Mazzeo» (52) -recordemos que el caso se refería a indultos emitidos por un Gobierno
constitucional, por hechos cometidos por militares en ocasión de la denominada «guerra sucia»
habida durante la dictadura militar de 1976-1983, y que resultaban violatorios del derecho
internacional de los derechos humanos-, se desprende del precedente que el Tribunal cimero asumió
sin observaciones la doctrina del «control de convencionalidad» enunciada por la Corte
Interamericana. En definitiva, los indultos fueron invalidados, por resultar contrarios a los deberes del
Estado en materia de investigaciones y castigo de delitos internacionales aberrantes.

En el caso «Videla y Massera» (53), decidido el 31 de agosto de 2010, la Corte Suprema ratificó
enfáticamente en su consid. 8 la doctrina sentada en «Mazzeo», al calificar como «insoslayables» las
pautas que fijare la Corte Interamericana, en los siguientes términos:«Que esta Corte ha precisado
que, a efectos de resguarda las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana
es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de
su competencia y que dicho tribunal internacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer
una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que deben tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana».

Con posterioridad a estos fallos, en otros hubo votos particulares de algunos jueces de la Corte
Suprema que han reiterado la vigencia de la doctrina del control de convencionalidad. Así, del juez
Enrique Petracchi en la causa «García Méndez» (54) y del juez Juan C. Maqueda en «Gualtieri» (55)
(56).

En el año 2012, en «Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino» (57), el Supremo Tribunal, en posición
mayoritaria expresó la importancia que exige la correspondiente y adecuada coordinación del sistema
de control de constitucionalidad con el de convencionalidad (ambos difusos), y destacó la aplicación
de la doctrina del control de convencionalidad de oficio, como lo había indicado la Corte
Interamericana en «Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú». De este modo, señaló que «la
jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han
ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el
control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado.
Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere
rango constitucional a la mencionada Convención (artículo 75, inc.22), incorpora sus disposiciones al
derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su
intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los
tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que
esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a
normas locales de menor rango» (58).

En «A., D. D.», de agosto de 2014, la Corte Suprema ha realizado una impactante proyección de la
doctrina del control de convencionalidad. Fundándose en un dictamen de la Procuración General,
subrayó que las decisiones judiciales firmes deben ser revisadas, a favor del condenado, cuando
sobrevienen circunstancias inconciliables con la sanción impuesta, tesis que se impone por sobre
cualquier preocupación abstracta por la estabilidad de las decisiones judiciales. Con mención de una
interpretación adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y por aplicación expresa
de la doctrina del control de convencionalidad, se modificó un fallo anterior, superándose así a la
cosa juzgada en ese caso (59).

Ahora bien, los autores (60) se preguntan si la Argentina no ha adoptado ya la doctrina «de la
Constitución convencionalizada», en el sentido de una Constitución Nacional adaptada, conformada a
las directrices de la doctrina del control de convencionalidad. Una Constitución que si bien
formalmente conserva el mismo texto, tiene variaciones, reducciones o ampliaciones en su contenido
normativo (61), fluctúa en función de los tratados internacionales que suscriba el Estado y de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, inclusive debiendo absorber los
cambios jurisprudenciales de dicho tribunal supranacional. En definitiva, una Constitución con dos
notas de actualización:«depurada» de sus cláusulas radicalmente opuestas al derecho internacional
de los derechos humanos, y en particular, al Pacto de San José de Costa Rica y a la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y «reciclada» conforme a aquellos parámetros,
mediante la selección de aquellas interpretaciones del texto constitucional compatibles con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, y la
construcción de interpretaciones aditivas, sustractivas o mixtas (62), que también se conformen con
aquellos parámetros (63).

Como consecuencia necesaria, la doctrina de la Constitución convencionalizada postula una conexión

o simbiosis entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad, debiendo los
órganos del Poder Judicial -y cualquier autoridad pública («Gelman», 24 de febrero de 2011)-
«ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad (...) dentro del
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes», tal como lo
dijo la propia Corte Interamericana en «Trabajadores Cesados del Congreso». Según esta doctrina, el
control de convencionalidad de una Constitución debe conceptualmente preceder al control de
constitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos, etc., que el mismo juez tiene que hacer a partir de
una Constitución «convencionalizada». En concreto, lo que se postula es que el control de
constitucionalidad no puede realizarse con independencia del control de convencionalidad; y en esta
fusión, el juez local tendría en alguna medida recortada su aptitud interpretativa por las pautas fijadas
por el Pacto de San José de Costa Rica, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana (64).

VI. PROBLEMAS DE COMPATIBILIZACIÓN (65)

Antes de referirnos a los ajustes que se le pretendieron hacer a la doctrina del control de
convencionalidad y los cuestionamientos a ella por cierto sector de la doctrina, se debe tener en
cuenta que la armonización interpretativa entre los tribunales locales y los supranacionales sobre los
derechos humanos que ambos deben aplicar, es un hueso duro de roer. También lo es la aceptación
de la primacía de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los órganos jurisdiccionales
domésticos.A la información deficiente que existe sobre el derecho internacional de los derechos
humanos en el campo, se suma, de vez en cuando, casos de negación de este -consciente o
subconsciente-, y de exclusión, por diferentes motivos, de los veredictos de los órganos de la
jurisdicción supranacional.

Por un lado, un fácil hedonismo lleva a muchos jueces locales, por inercia, a seguir decidiendo los
casos conforme a las reglas nacionales preexistentes, sin tomarse el trabajo de asimilar todo el
aparato normativo nuevo, de fuente internacional.

El desaire local hacia el derecho internacional de los derechos humanos y las interpretaciones que de
él hacen los órganos de la jurisdicción supranacional tiene en algunos casos razones más profundas,
vale decir culturales. Se alude con ello a los conflictos de legitimidad intrínseca que algunos de los
derechos de raíz internacional pueden provocar en el ámbito local. Así, por ejemplo, puede
considerarse que ciertos derechos enunciados en un convenio internacional no son necesariamente
«buenos» para el ámbito local, o que ciertas interpretaciones que de ellos hagan los órganos de la
jurisdicción supranacional, no resultan axiológicamente aceptables en esa comunidad local. Un tema
paradigmático resulta ser el de la censura judicial previa, que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han entendido, por lo común, como
radicalmente incompatible con el Pacto de San José de Costa Rica, en tanto que varios tribunales
nacionales han implementado dicha censura en aras de tutelar, por ejemplo, la intimidad o el honor
de las personas.En tales situaciones, es probable que los tribunales locales se sometan a
regañadientes -ya que no les cabe otro remedio- a lo que resuelva el tribunal supranacional en un
caso concreto, pero que, más tarde, en otros procesos similares, rehúsen adoptar una política judicial
de seguimiento a los criterios interpretativos sentados por el referido órgano supranacional.

A lo expuesto, cabe añadir el ingrediente narcisista que (al menos ocasionalmente) puede anidar en
algunos tribunales locales -especialmente en los supremos-, suficiente para provocar una crisis de
obediencia a los criterios interpretativos que fije un órgano de la jurisdicción supranacional. Cabe
hacer un paréntesis y señalar que tal como ha quedado de resalto con lo hasta aquí reseñado, este
no ha sido el caso argentino, donde el Máximo Tribunal se ha sometido prácticamente sin
cuestionamientos a los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aun antes de
que este configurara expresamente la doctrina del control de convencionalidad, incluyendo en él sus
pronunciamientos.

En efecto, no siempre es fácil de digerir, para juristas nacidos y criados bajo el techo ideológico de las
doctrinas del dualismo y de la soberanía nacional, que ahora el tema de los derechos humanos es
también materia del bien común internacional, que para tales derechos existe una jurisdicción
supranacional por encima de la doméstica, y que, en definitiva, las «cortes supremas» de los Estados
locales han dejado de ser, en sentido estricto, y en esos temas, «supremas», ya que sus decisiones
pueden ser invalidadas por esa jurisdicción supranacional. Aparte de que muchos jueces de viejo
cuño (y también abogados, cuando no estudiantes) pueden reputar criticable y hasta ilegítimo -por
«antipatriota»- el nuevo estado de cosas, cuando para ellos los órganos de la jurisdicción
supranacional eran una suerte de tribunales «extranjeros» cuyas doctrinas apenas tendrían, para los
jueces locales, un mero valor informativo, a lo más a título de derecho comparado.

Asimismo, esta crisis narcisista puede verse agravada por la siguiente particularidad:la doctrina del
control del convencionalidad parte, directa o indirectamente, lo diga o no, de que el Pacto de San
José de Costa Rica está por encima, y no en el mismo plano, que la Constitución Nacional. Ello es
así porque si una norma constitucional va contra el Pacto, no debe aplicarse; y también, porque la
regla constitucional tendrá que interpretarse y hacerse funcionar, de conformidad y no contra el Pacto
y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

VII. AJUSTES A LA DOCTRINA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: FISCALIZACIÓN DE

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD (66). LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN
NACIONAL

En el caso «Acosta, Jorge Eduardo» (67), la Corte Suprema de Justicia de la Nación debió afrontar
un serio recorte de la doctrina del control de convencionalidad -promovido por el Procurador General
de la Nación- en cuanto a la aplicación, por los jueces nacionales, de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. Este dictamen (68) tenía la intención de impedir que por los tribunales argentinos se
extienda automáticamente la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana en «Bayarri vs.
Argentina» (69), donde se estableció que una prisión preventiva cuya duración excedió largamente
los plazos establecidos por la Ley 24.390, era violatoria del art. 7.5 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.Tal principio, de ser aplicado sin atenuantes, colisionaría con lo decidido
por la Corte Suprema en «Bramajo» (70) y tendría efectos en todas las causas en las que -como
«Acosta»- el plazo máximo de la prisión preventiva establecido por la Ley 24.390 está excedido (71).

Así, la Procuración observa que, frente a un caso, el juez local involucrado debe averiguar, primero, si
hay jurisprudencia específica del tribunal supranacional, luego identificar la doctrina o razón de la
decisión (cosa que obligaría a distinguir entre el «holding» y los «obiter dicta» que hubiere empleado
la Corte Interamericana), y por último, la aplicabilidad del «holding» al nuevo caso concreto, ya que
pueden existir circunstancias de hecho diferentes entre el material fáctico donde se originó el
precedente, y el nuevo litigio bajo estudio por el juez nacional. Esto implicaría ya no una aplicación
robótica, automática de los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino más
razonada. Asimismo, en el caso, el Procurador reclama un examen sobre si existen razones jurídicas
basadas en el ordenamiento constitucional que se opongan a la aplicabilidad de la doctrina derivada
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Esto implica, en concreto, un examen de
compatibilidad de la doctrina judicial de aquella Corte, y el orden jurídico constitucional. Por último, el
dictamen estima que, en el derecho argentino, no hay obligación de seguir los fundamentos
expuestos por la Corte Interamericana en un caso distinto al que puntualmente ha intervenido y
donde ha sido juzgado el Estado nacional. Y aun así, a tenor del art. 68 del Pacto de San José de
Costa Rica, el Estado se encontraría sometido a cumplir solamente con la parte dispositiva de la
sentencia, no estando obligado por los fundamentos del fallo, negando, pues, el carácter vinculante
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana.Sin embargo, al resolver el caso, la Corte Suprema de
manera expresa sostuvo «que, preliminarmente, con las aclaraciones del caso que se formularán y
en lo pertinente, corresponde expresar que el Tribunal comparte los argumentos vertidos por el señor
Procurador General de la Nación, con exclusión de los apartados IV y V» (consid. 11), justamente
son los apartados en los que el Procurador opinó acerca del valor vinculante de la jurisprudencia
internacional y la necesidad de examinar minuciosamente la aplicabilidad en el caso concreto de esa
jurisprudencia (72). Por tanto, la Corte no adhirió a la postura que retaceaba la doctrina del control de
convencionalidad, aunque tampoco la objetó explícitamente.

En un interesante comentario crítico al fallo, Gelli sostiene lo siguiente: «Expresado de otra manera,
la mayoría de la Corte Suprema no convalidó en su totalidad el criterio restrictivo y ajustado del
Procurador acerca del valor vinculante de la jurisprudencia internacional y lo que esta incluye:
también de modo acotado, solo las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Pero, a lo menos, «[evaluó] si el caso particular bajo examen en el proceso interno ["Acosta" era] una
instancia del caso general (doctrina) que se infiere de la jurisprudencia de tales órganos ["Bayarri"]
(aplicabilidad de la doctrina al caso concreto]» (73). «Con ello, la Corte argentina, tuvo en cuenta la
interpretación que la Corte Interamericana, acerca el plazo de prisión preventiva razonable en un caso
en el que la República Argentina fue condenada por no respetarlo, pero lo juzgó inaplicable a otra
controversia en el orden local. Es decir, la Corte Suprema con un criterio ajustado y consistente,
examinó el alcance de la doctrina regional, entendió que el caso que debía resolver tenía una
singularidad que lo diferenciaba del precedente en cuestión y no se consideró obligada a
aplicarlo.Igual que el Procurador» (74).

Por otro lado, una de las doctrinas que ha servido para matizar el impacto que puede generar la
adopción sin cortapisas del control de convencionalidad por parte de los tribunales nacionales es la
llamada «doctrina del margen de apreciación nacional», principio que si bien fue reconocido por la
Corte Interamericana, cuenta con más desarrollo y recepción por parte de la jurisprudencia de los
tribunales europeos de derechos humanos. Dicha doctrina fue pronunciada por el Tribunal
supranacional en la Opinión Consultiva 4/84, solicitada por el Gobierno de Costa Rica, donde se
indicó que «la Corte tiene especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que
otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtenerla. Pero
de ningún modo podría verse en ella una aprobación a la tendencia existente en algunas partes a
restringir exagerada e injustificadamente el ámbito de ejercicio de los derechos políticos de los
naturalizados». Este «margen de apreciación nacional» consiste en la posibilidad de interpretar o
valorar un derecho o garantía contemplado en un tratado de derechos humanos de acuerdo con las
particularidades propias del país donde dicho derecho sea invocado, otorgando en definitiva, una
especie de privilegio a los tribunales nacionales en la apreciación de derechos conforme las
realidades que se presenten en ese país, conservando así la última palabra para «moldear» o
«adaptar» al contexto social, económico o jurídico nacional, el derecho emanado de un tratado o
convenio internacional (75).

Al respecto, opina Sagüés que si bien es importante reconocer que ciertos derechos encuentran
condicionamientos materiales y sociales derivados del ambiente donde se aplican, hay un margen
nacional «aceptable» (flexible), que admitiría ciertas modalidades secundarias de aplicación y
extensión, atendiendo las idiosincrasias y experiencias de cada país, y hay otro margen
«inadmisible», integrado por un núcleo duro de derechos de fuente internacional, esenciales, básicos
y por lo tanto inalterables e innegociables. Sobre estos últimos, no cabrían restricciones de
interpretación a cargo de las soberanías estatales.Para el citado autor, ambas doctrinas deben
coexistir lo más armónicamente posible (76).

VIII. LAS AGUAS DIVIDIDAS. CUESTIONAMIENTOS AL EFECTO VINCULANTE DE LOS

PRECEDENTES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La doctrina constitucionalista en nuestro país se encuentra dividida en torno a la aceptación o al

cuestionamiento de la doctrina del control de convencionalidad. Con especial referencia a los efectos
de la jurisprudencia interpretativa del Pacto de San José de Costa Rica, emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Bianchi (77) distingue las sentencias en que el Estado ha
sido parte del proceso, de aquellas en las que no. Respecto del primer grupo, sostiene que no está en
discusión que las sentencias de la Corte Interamericana son vinculantes o, mejor dicho, obligatorias
para el Estado; ello porque así lo establece expresamente el art. 68 de la Convención: «Los Estados
Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean
partes». Ahora bien, manifiesta que muy distinto es el caso del efecto vinculante de las sentencias
dictadas en aquellos casos en donde el Estado no ha sido parte. Ya no se trata aquí del efecto directo
de una sentencia, sino del efecto vinculante del precedente, sobre el cual la Convención nada dice.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha dicho que «el Poder Judicial [de los
Estados] debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambi én la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana» (78); y estas
mismas palabras han sido reproducidas por la Corte nacional en «Mazzeo», y anteriormente en
«Ekmekdjian c/ Sofovich» y «Giroldi».

Sin embargo, entre nuestros autores, la materia no es pacífica, y pueden advertirse, al menos, tres
tendencias:los que sostienen, sin formular reservas ni reparos, que la interpretación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es
vinculante para nuestros tribunales; los que sostienen esa misma opinión, pero con alguna reserva; y
los que toman a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos solo como una
pauta o guía, sin efecto vinculante.

En el primer grupo -sin perjuicio de otros autores- encontramos a Bidart Campos, Albanese, Hitters,
Sagüés, Gil Domínguez, Bazán, Gutiérrez Colantuono y Pinto. En general, estos autores coinciden
en lo siguiente: «Se debe aplicar la interpretación de las normas convencionales surgida de los
órganos de control internacionales con aptitud de obrar, sin desnaturalizarla, porque ello forma parte
de las obligaciones estaduales asumidas al momento de ratificar los tratados; por otra parte, es la
práctica seguida por los Estados en la materia» (79). Sagüés, por su parte, sostiene que «la Corte
Interamericana destaca que el material controlante no consiste exclusivamente en las normas del
Pacto, sino también en la interpretación dada a esas reglas por la Corte Interamericana, y sin
diferenciar entre interpretaciones vertidas en sentencias (parte resolutiva y fundamentos), o en
opiniones consultivas. En otras palabras, el material normativo controlante está conformado por las
cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica, más la exégesis que de ellas ha hecho la Corte
Interamericana. De hecho, esta tesis importa una interpretación mutativa por adición realizada sobre
el Pacto por la Corte Interamericana, en su condición de intérprete definitiva del mismo (art. 67). El
tribunal ha agregado algo al contenido inicial formal del Pacto, aunque el texto de este no ha variado»
(80). En la misma línea, se orienta Bazán, cuando afirma:«La Corte Interamericana de Derechos
Humanos impone a los poderes judiciales de los Estados la obligación de concretar el control de
convencionalidad de las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos "vis à vis" la
Convención Americana de Derechos Humanos, tomando en consideración al efecto no solo la
literalidad de dicho pacto, sino la lectura que del mismo ha realizado el Tribunal Interamericano que,
como se sabe, es el intérprete último de aquel. Realza, así, la operatividad de la pauta de
interpretación conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos como estándar
hermenéutico a respetar y resguardar por parte de los órganos jurisdiccionales vernáculos (incluso de
oficio), dinámica en la que subyace la idea de retroalimentación del control de constitucionalidad y el
control de convencionalidad» (81). A lo que puede agregarse que, Sagüés, enfatizando el valor de los
fallos de la Corte Interamericana, afirma que «la Corte Interamericana tiende a perfilarse también
como un tribunal regional de casación, en orden a crear una jurisprudencia uniforme dentro de
aquella temática» y sostiene asimismo que, ante un eventual conflicto entre la Constitución y la
Convención, «la tesis del control de convencionalidad quiere que siempre prevalezca el Pacto, tanto
respecto de la primera como de la segunda parte de la Constitución, y que esta sea interpretada
"conforme" y no contra el Pacto. Ello importa la domesticación de la Constitución por el Pacto» (82).

En el segundo grupo de autores, puede mencionarse a Gelli y Travieso.Gelli, sostiene que «del fallo
de la Corte Interamericana puede emerger doctrina en términos de precedentes para el futuro, en los
casos en que la regla creada por el Tribunal Internacional tenga generalidad suficiente como para
determinar los supuestos de hecho, eventualmente violatorios de derechos humanos según la
protección acordada en los tratados» (83), y agrega -coincidiendo, en ciertos aspectos, con el criterio
expuesto por la Procuración General que señalamos en el punto anterior- que «cuando un fallo de un
tribunal regional se emplea como precedente por otro Estado parte (...) los jueces locales deberían
examinar si el supuesto de hecho del precedente coincide en un todo con el del conflicto que deben
resolver en el orden interno. Si existe alguna singularidad específica, a los tribunales locales se les
ofrecen alternativas de interpretación y, entre éstas, diversas opciones» (84). Travieso también
formula reservas, pero de otro orden. En su opinión, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es obligatoria para los tribunales nacionales, y estos solo pueden apartarse de
ella cuando resulte violatoria del art. 27 de la Constitución Nacional (85).

Finalmente, el tercer grupo de autores discute la vigencia del régimen de control de convencionalidad,
tal como lo patrocina la Corte Interamericana, en particular por no surgir expresamente de las
obligaciones contraídas por los Estados en el texto del Pacto de San José de Costa Rica. Entre ellos,
se encuentran Badeni, Gozaíni, Ibarlucía, Bianchi y Rosatti.

Badeni tiene una opinión crítica sobre la denominación «control de convencionalidad», pues a su
juicio está comprendido dentro del control de constitucionalidad tradicional (86), y en tal sentido
sostiene lo siguiente:«Las sentencias de la Corte Interamericana no tienen efectos "erga omnes",
pues solo son obligatorias para los Estados que sean partes en la causa, aunque la doctrina
hermenéutica que resulte de ellas debe ser debidamente considerada como guía de actuación por los
restantes Estados». En igual sentido, Rosatti señala que, en primer lugar, «no hay un control de
convencionalidad "por fuera" del control de constitucionalidad». Ello porque al estar los tratados
integrados al orden jurídico nacional a partir de la reforma constitucional de 1994, la interpretación
judicial de los tratados realizada por un tribunal nacional en el marco de un caso concreto (el llamado
«control de convencionalidad»), se inserta en el control general de constitucionalidad. En segundo
lugar, postula que «no hay un control de convencionalidad "por sobre" el control de
constitucionalidad». Expresa que los tratados internacionales ingresan al orden jurídico argentino «en
las condiciones de su vigencia»: esta expresión ha generado interpretaciones disímiles, una de las
cuales la asimila a la forma en que tales convenciones son interpretadas por los órganos
internacionales competentes para hacerlo. Sin embargo, el autor señala que este no es el sentido que
ha querido darle la Convención Constituyente de 1994. Por el contrario, la expresión en análisis
remite a las modalidades de la incorporación de tales tratados en el orden jurídico argentino (v.gr.,
con reservas o sin ellas, con jerarquía constitucional o sin ella). En efecto, señala -como
convencional constituyente e integrante de la Comisión de Redacción de la Reforma de 1994 (87)-,
que «el fundamento histórico de la incorporación de esta expresión en la Convención -más allá de
que una vez inserta en el texto constitucional tal expresión cobra vigencia generalizada- no fue otro
que reforzar (indirectamente) la posición de un sector de convencionales que aspiraba a consagrar
constitucionalmente el criterio de que la vida humana comienza desde el momento de la concepción».
Entonces -concluye el autor-, no era la intención de la Convención inaugurar un control jurídico de
convencionalidad desligado del control jurídico de constitucionalidad y -menos aún- darle prevalencia
al primero sobre el segundo; tampoco dejar una «cláusula gatillo» accionable a futuro por un tribunal
internacional que pudiera contradecir el texto expreso de la Constitución Nacional, reformándola por
un mecanismo distinto del art. 30. Un control de convencionalidad que subordine toda otra fuerte
normativa o interpretativa nacional es inconstitucional por violación de los arts. 27, 30, 31, 75, inc. 22,
y 118 de la Constitución Nacional (88).

Con relación al valor de los precedentes de la Corte Interamericana, Badeni -como se dijo- sostiene
que «no tienen efectos "erga omnes", pues solo son obligatorias para los Estados que sean partes en
la causa, aunque la doctrina hermenéutica que resulte de ellas debe ser debidamente considerada
como guía de actuación por los restantes Estados» (89). Asimismo, considera que el control de
convencionalidad queda satisfecho cuando se realiza el control de constitucionalidad.Gozaíni también
entiende que «la orientación del pronunciamiento es una guía o pauta» (90).

En este grupo de opiniones, podemos citar también a Fayt (91), quien, desde la Corte Suprema,
siguió (aunque en posición minoritaria) defendiendo la primacía de la Constitución Nacional por sobre
el ordenamiento internacional, aplicando un criterio restrictivo a la aplicación que los tribunales
nacionales deben realizar de la jurisprudencia internacional.

Por último, Bianchi define al «control de convencionalidad» como un control de la supremacía de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre las normas de derecho interno; el cual,
sostiene, según la interpretación y alcances que se le otorgue, puede ser tanto un simple e inofensivo
juego de palabras, como una entrega de una parte importante de nuestra soberanía judicial en manos
de la Corte Interamericana. El autor se pregunta si, a partir de lo establecido por la Corte
Interamericana en «Almonacid Arellano» y la Corte Suprema de la Nación en «Mazzeo», con relación
a que «el Poder Judicial [de los Estados] debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana», la interpretación de la Convención por parte de la Corte Interamericana, es vinculante
para la nuestra Máximo Tribunal. Entonces, reflexiona que «las sentencias mencionadas, lejos de
establecer una obligación, formulan una recomendación. Lo que imponen, a mi juicio, no es la fuerza
vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino, en todo caso,
la obligación de "tenerla en cuenta", de considerarla, de hacer mérito de ella, lo que no implica
necesariamente el deber de acatarla». Esto es así, ya que «bajo la CADH, la Corte IDH no puede
imponer otra obligación que la de "tener en cuenta" su jurisprudencia.En efecto, no existe norma
alguna en la CADH que le otorgue a la Corte IDH poder para imponer a los Estados integrantes del
SIDH la obligación de "acatar" su jurisprudencia bajo pena de incurrir en responsabilidad
internacional. Esta responsabilidad solamente surge frente al incumplimiento de los fallos recaídos en
los casos en los cuales los Estados son parte» , y «tampoco puede sostenerse que el artículo 75 inc.
22, al haberle otorgado jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, ha modificado el sistema judicial argentino... [L]a reforma constitucional no estaba
habilitada para modificar los arts. 108 y 116 de la Constitución, de manera tal que si antes de ella y
luego de la ratificación de la CADH la Corte Suprema era el tribunal de última instancia para asuntos
constitucionales, toda alteración en este sentido sería nula de nulidad absoluta bajo lo establecido en
el caso Fayt c. Estado Nacional» (92). Finalmente, concluye el autor que a los precedentes de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos les son plenamente aplicables los mismos principios
que la Corte Suprema ha asignado a sus propios precedentes.

IX. A MODO DE CONCLUSIÓN

Nadie puede negar que cada día es mayor el impacto del derecho y la jurisprudencia internacional
sobre las soberanías estatales, y ya no pueden desconocerse las nuevas realidades que implican
aceptar cambios y transformaciones profundas. No es menos cierto que, a partir de la ratificación de
la Convención Americana de Derechos Humanos, nuestro país ha aceptado la competencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y hemos asumido la obligación de cumplir con sus
resoluciones, consintiendo su rol de intérprete final de los instrumentos de protección vigentes en la
región; lo que se vio reforzado por la elevación a la jerarquía constitucional de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.Sin embargo, dichas transformaciones no pueden
atenderse como un seguimiento-sometimiento, liso y llano, al Tribunal americano y a la interpretación
que este realice de la Convención Americana de Derechos Humanos, que desatienda totalmente las
particularidades domésticas, más allá de la peculiar relación de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación con la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

No tenemos dudas de que la doctrina del control de convencionalidad, bien instrumentada, es una
herramienta provechosa para asegurar la primacía del orden jurídico internacional de los derechos
humanos, tal como lo sostiene Sagüés y, en este sentido, aplaudimos su adopción por nuestro
Máximo Tribunal. No obstante ello, por nuestra parte, consideramos necesario un ajuste a ella,
adhiriendo a la doctrina del «margen de apreciación nacional», en el sentido de adaptar los
precedentes de la Corte Interamericana a las realidades económicas, sociales y culturales
nacionales, y a las especificidades de cada caso en concreto. La jurisprudencia interamericana no
debe ser copiada por los magistrados nacionales a ciegas, a rajatabla o de manera irreflexiva y
automática en la resolución de los procesos que se encontraren bajo sus respectivas órbitas, sino
que deben seguirse las mismas reglas que se tienen en cuenta para el empleo de cualquier
precedente doméstico, y adoptarla cuando la estime aplicable al supuesto sometido a su decisión.

Creemos que lo aconsejable sería que, a la hora de resolver, el juez local se muestre más prudente,
en especial cuando existan interpretaciones derivadas del Tribunal supranacional que presenten
opiniones disgregadas de sus miembros, y por tanto, impidan la construcción de una doctrina
perdurable.

Basamos nuestra postura en el entendimiento de que si el derecho no es solo norma, sino que
abarca también los valores y la realidad social, esta última -la realidad social local- no puede ser
dejada a un lado so pretexto de que un mismo derecho puede tener distintas proyecciones según el
país donde se aplique o según las pautas que se tengan en cuenta para apreciar su
contenido.Consideramos que los fallos de la Corte Interamericana deben ser merituados y evaluados
de modo tal que el control de convencionalidad ejercido de acuerdo con sus precedentes sea
compatible y complementario del control de constitucionalidad que deben ejercer nuestros jueces y
tribunales locales, arribando a una solución justa para el caso concreto por resolver. Ello, siempre
dentro de un marco de respeto, protección y realización de los derechos humanos.

Los pronunciamientos de la Corte Interamericana reflejan reglas interpretativas «generales» que

permiten una aplicación uniforme de los principales derechos y garantías de la persona, lo que no es
lo mismo que sostener que dichas reglas interpretativas sean totalmente rígidas y de aplicación
uniforme a las distintas realidades de cada Estado parte del sistema interamericano de derechos
humanos. Así como el control de convencionalidad exige una interpretación del derecho interno
«conforme» al Pacto de San José de Costa Rica y a la interpretación que del mismo realicen sus
órganos, la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, nuestro país puede reclamar
para sí mismo una aplicación «conforme a sus domesticidades», que permita un cumplimiento
efectivo de los derechos y garantías, más allá de una holgada enunciación utópica.

--------------

(1) Corte IDH, 24/2/2011, «Caso Gelman vs. Uruguay», párr. 193.

(2) SAGÜÉS, Néstor P.: «El control de convencionalidad en Argentina. ¿Ante las puertas de la
"constitución convencionalizada"?», en el Programa de Investigaciones de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica Argentina. Una parte está incluida en
MARINONI, Luis G., y DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Valerio (coords.): «Controle de convencionalidade.
Um panorama latino-americano», en Gazeta Jurídica. Brasilia, 2013, pp. 341-356.

(3) De acuerdo con la teoría del desdoblamiento funcional de Scelle. SCELLE, Georges: citado en
SALMÓN, Elizabeth: Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Lima, Fondo Editorial
PUCP, 2004, p. 35; citado en IBÁÑEZ RIVAS, Juana M.: «Control de convencionalidad:precisiones
para su aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos»,
disponible en www.anuariochd.uchile.cl.

(4) CSJN, «Martín y Cía.», Fallos, 257:101.

(5) CSJN, «Chantrain», Fallos: 208:86; «Cabrera», Fallos: 305:2150.

(6) CSJN, «Merck Argentina», Fallos: 211:162.

(7) CSJN, «Ekmekdjian c/ Sofovich», MJJ8300.

(8) CSJN, «Fibraca», MJJ7232.

(9) PIZZOLO, Calogero: «Los mecanismos de protección en el sistema interamericano de derechos

humanos y el derecho interno de los países miembros. El caso argentino», en MÉNDEZ, Silva
(coord.): Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, N.° 98.
2002, p. 514. Citado por GÓRGORA MERA, Manuel E.: «El bloque de constitucionalidad en
Argentina y su relevancia en la lucha contra la impunidad», en Artículos del Centro de Derechos
Humanos de Nuremberg, enero de 2007. Disponible en
http://www.nmrz.de/epcontent/uploads/2009/11(Bloque_Constitucionalidad_Argentina_impunidad.pdf.

(10) ROSATTI, Horacio D.: «El llamado "control de convencionalidad" y el "control de

constitucionalidad" en Argentina», en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley,
lunes 13 de febrero de 2012, p. 1 y ss.

(11) Al respecto, ver en el punto VIII la opinión de Horacio D. Rosatti.

(12) CSJN, causa N.° 32/93. 7/4/1995, «Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de casación»,
MJJ5689, consid. 11.

(13) SAGÜÉS, Néstor P.: «Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales
nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica», en Ius et Praxis, vol.
9, núm. 1, 2003, pp. 205-221, Universidad de Talca, Talca, Chile. Disponible en la web en
http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19790111.

(14) GÓRGORA MERA, Manuel E.: «El bloque de constitucionalidad en Argentina y su relevancia en
la lucha contra la impunidad», en Artículos del Centro de Derechos Humanos de Nuremberg, enero
de 2007. Disponible en
http://www.nmrz.de/epcontent/uploads/2009/11(Bloque_Constitucionalidad_Argentina_impunidad.pdf.

(15) CSJN, 12/9/1996, «Bramajo, H. J. s/rec.de hecho», MJJ5685, consid. 8.

(16) IBÁNEZ RIVAS, Juana M.: «Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos», en www.anuariochd.uchile.cl.

(17) JARA, Elisabeth A.: Control de convencionalidad en Argentina.

(18) JARA, Elisabeth A.: Control de convencionalidad en Argentina.

(19) CSJN, «Giroldi», MJJ5689. Como se recordará, en esos autos se cuestiona la virtualidad del
recurso extraordinario para satisfacer el requisito previsto en el artículo 8.2.h) de la Convención
Americana referido al derecho de revisión del fallo condenatorio penal ante un tribunal superior.

(20) PINTO, Mónica: «El valor jurídico de las decisiones de los órganos de control en materia de
derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia», en ABRAMOVICH, Víctor;
BOVINO, Alberto, y COURTIS Christian (comps.): La aplicación de los tratados so bre derechos
humanos en el ámbito local. La experiencia de una década (obra colectiva). Buenos Aires, CELS-
Editores del Puerto, 2007, pp. 119-152.

(21) CSJN, «Bramajo», MJJ5685.

(22) SAGÜÉS, Néstor P.: «El control de convencionalidad en Argentina. ¿Ante las puertas de la
"constitución convencionalizada"?», en el Programa de Investigaciones de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica Argentina (una parte fue incluida en
MARINONI, Luis Guilherme, y DE OLIVEIR MAZZUOLI, Valerio (coords.): Controle de
convencionalidade. Um panorama latino-americano. Brasilia, Gazeta Jurídica, 2013, pp. 341-356).

(23) PINTO, Mónica: op. cit.

(24) SAGÜÉS, Néstor P.: El control de convencionalidad en Argentina. ¿Ante las puertas de la
"constitución convencionalizada"?, op. cit.

(25) PINTO, Mónica: op. cit.

(26) CSJN, 28/12/1998, «Acosta», MJJ93544, consid. 6.

(27) Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 323:4130, y Revista Jurídica Jurisprudencia
Argentina, 2001-I-484, y 2001-III-1284, con nota de Néstor P. Sagüés: «Un caso de
inconstitucionalidad por omisión legislativa».

(28) SAGÜÉS, Néstor P.: Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales
nacionales en materia de derechos humanos.Experiencias en Latinoamérica, op. cit.

(29) CSJN, 24/8/2004, «Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ Homicidio Calificado y Asociación Ilícita
y Otros», MJJ3141.

(30) PINTO, Mónica: op. cit.

(31) CSJN, 23/12/2004, «Espósito Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal
promovido por su defensa», MJJ3411.
(32) SAGÜES, Néstor P.: «El control de convencionalidad en Argentina. ¿Ante las puertas de la
"constitución convencionalizada"?», op. cit.

(33) CSJN, 14/6/2005, «Simón», MJJ4621.

(34) CSJN, 13/7/2007, «Mazzeo, Julio Lilo s/ recurso de casación e inconstitucionalidad»,

MJJ12555.

(35) SAGÜÉS, Néstor P.: «El control de convencionalidad en Argentina. ¿Ante las puertas de la
"constitución convencionalizada"?», op. cit.

(36) SAGÜÉS, Néstor P.: Las relaciones entre los tribunales internacionales y los tribunales
nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica, op. cit.

(37) Desarrollo tomado en su gran mayoría de IBÁNEZ RIVAS, Juana M.: Control de
convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, artículo disponible en www.anuariochd.uchile.cl.

(38) No obstante la presencia de reglas en la Constitución de Chile que autorizaban la censura

televisiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos entendió que ellas violaban el Pacto de San
José de Costa Rica, en materia de libertad de expresión, levantó una censura y requirió de aquel país
la modificación de su constitución.

(39) CIDH, «Caso Vargas Areco contra Paraguay», 26 de septiembre de 2006 (www.corteidh.or.cr).
Citado por ÁBALOS, María G.: El rol de la Corte Suprema de Justicia de Argentina en relación con el
control de convencionalidad y su incidencia en el derecho interno», en Estudios de derecho
constitucional, año 2012, en http://www.academiadederecho.org.ar/pdfs/76.pdf.

(40) Voto razonado del juez «ad hoc» Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, párr. 29. Corte IDH: «Caso
Cabrera García y Montiel Flores vs. México». Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas.Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Serie C N.° 220. Al respecto, la doctrina se remite a
los votos concurrentes del juez Sergio García Ramírez en las sentencias de los casos «Myrna Mack
Chang vs. Guatemala» del 25 de noviembre de 2003; «Tibi vs. Ecuador» del 7 de septiembre de
2004, y «López Álvarez vs. Honduras», del 1 de febrero de 2006. Ver en el mismo sentido, HITTERS,
Juan C.: «Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación (Criterios fijados
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)», en Revista Estudios Constitucionales Vol. 7,
2009 (2), pp. 109-128. Citado en IBÁÑEZ RIVAS, Juana M.: «Control de convencionalidad:
precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos», en www.anuariochd.uchile.cl.

(41) Corte IDH, «Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile». Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N.° 154, párr. 123,
MJJ99243.

(42) SAGÜÉS, Néstor P.: «Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. A propósito

de la "constitución convencionalizada"», en el Programa de Investigaciones de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica Argentina.

(43) Corte IDH, «Caso Almonacid Arellano y otros», op. cit., párr. 124, MJJ99243.

(44) Corte IDH, «Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la
Convención» (Arts. 1 y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva
OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, Serie A, N.° 14, párr. 35.
(45) Corte IDH, «Caso La Cantuta vs. Perú», Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de
noviembre de 2006, Serie C, N.° 162.

(46) SAGÜÉS, Néstor P.: «Obligaciones internacionales y control de convencionalidad», en

Programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica Argentina (trabajo
presentado el 6 de marzo de 2010, aprobado el 24 de marzo de 2010); publicado en Estudios
Constitucionales, Año 8, N.º 1, 2010, pp.117-136, ISSN 0718-0195, Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Universidad de Talca.

(47) Corte IDH, «Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú».
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006.
Serie C N.° 158.

(48) SAGÜES, Néstor P.: Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, op. cit.

(49) Corte IDH, «Caso Trabajadores Cesados del Congreso», op. cit., párrs. 128 y 129.

(50) Voto razonado del juez Sergio García Ramírez, párr. 2. Corte IDH. Caso «Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú». Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C N.° 158. Al respecto ver SAGÜÉS, Néstor
P.: «Obligaciones internacionales y control de convencionalidad», en Revista Estudios
Constitucionales, vol. 8, 2010 (1), pp. 126-127.

(51) SAGÜÉS, Néstor P.: «El control de convencionalidad en Argentina. ¿Ante las puertas de la
"constitución convencionalizada"?», op. cit.

(52) CSJN, 13/7/2007, «Mazzeo», MJJ12555.

(53) CSJN, 30/08/2010, «Videla y Massera», MJJ58289.

(54) CSJN, 2/12/2008, «García Méndez», MJJ40256.

(55) CSJN, 11/8/2009, «Gualtieri».

(56) SAGÜÉS, Néstor P.: «El control de convencionalidad en Argentina. ¿Ante las puertas de la
"constitución convencionalizada"?», op. cit.

(57) CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012.

(58) CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012. Posición mayoritaria, consid. 12,
en SAGÜÉS, María Sofía: «Concordancia procesal entre el control de convencionalidad y control de
constitucionalidad. Aplicación en el recurso extraordinario federal argentino». Disponible en:
http://www.iberoconstitucional.com.ar/wp-content/uploads/2013/09/2B-014.pdf.

(59) SAGÜÉS, Néstor P.: «El control de convencionalidad en Argentina. ¿Ante las puertas de la
"constitución convencionalizada"?», op. cit

(60) Ver al respecto SAGÜES, Néstor P.: «De la constitución nacional a la constitución
"convencionalizada"», en JA 2013-IV-1342; SAGÜÉS, Néstor P.: «Control de constitucionalidad y
control de convencionalidad.A propósito de la "constitución convencionalizada"», en Parlamento y
Constitución. Ciudad Real, Universidad de Castilla-La Mancha, 2011, N.º 14, p. 141 y ss.

(61) SAGÜÉS, Néstor P.: «El control de convencionalidad en Argentina. ¿Ante las puertas de la
"constitución convencionalizada"?», op. cit.

(62) La construcción de interpretaciones se realiza mediante interpretaciones del derecho nacional

«mutativas por adición» (cuando se agrega algo al documento constitucional, para tornarlo potable
con el Pacto y la jurisprudencia de la Corte Interamericana); «mutativas por sustracción» (al revés, si
se quita algo a ese contenido, igualmente para compatibilizarlo con el Pacto y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana); o «mutativas mixtas, por sustracción-adición», también llamada «sustitutivas»,
donde el operador extrae algo y añade algo al contenido de una norma constitucional, siempre para
tornarla compatible con el Pacto y la jurisprudencia de la Corte Interamericana). Conf. SAGÜÉS,
Néstor P.: «De la constitución nacional a la constitución "convencionalizada"», op. cit.

(63) SAGÜÉS, Néstor P.: «De la constitución nacional a la constitución "convencionalizada"», op. cit.

(64) SAGÜES, Néstor P.: «De la constitución nacional a la constitución "convencionalizada"», op. cit.

(65) Tomado en gran parte de SAGÜÉS, Néstor P.: Las relaciones entre los tribunales
internacionales y los tribunales nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en
Latinoamérica, op. cit.

(66) Título y parte del desarrollo tomado de SAGÜÉS, Néstor P.: «El control de convencionalidad en
Argentina. ¿Ante las puertas de la "constitución convencionalizada"?», en Programa de
Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica
Argentina (una parte fue incluida en MARINONI, Luis Guilherme, y DE OLIVEIRA MAZZUOLI,
Valerio (coords.): Controle de convencionalidade. Um panorama latino-americano. Brasilia, Gazeta
Jurídica, 2013, pp. 341-356).

(67) CSJN, 8/5/2012, «Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación».

(68) Dictamen del Procurador General Esteban Righi del 10/3/2010. Expediente 93/2009, letra A.Ver
www.mpf.gov.ar.

(69) Serie C, N.º 187; 30/10/2008.

(70) Fallos 319:1840 (1996).

(71) BIANCHI, Alberto B.: «Una reflexión sobre el llamado "control de convencionalidad"», en La Ley,
2010, E, 1080.

(72) ÁBALOS, María G.: «El rol de la Corte Suprema de Justicia de Argentina en relación con el
control de convencionalidad y su incidencia en el derecho interno», Estudios de derecho
constitucional, año 2012, en http://www.academiadederecho.org.ar/pdfs/76.pdf.

(73) Cfr. p. V (b) del dictamen del Procurador General en «A., J. E. y otro s/ recurso de casación».

(74) GELLI, María Angélica: «El Plazo razonable de la prisión preventiva y el valor de la
jurisprudencia internacional (en el caso "Acosta")», en La Ley, 2012-D, 30 de agosto de 2012.

(75) TRUCCO, Marcelo F.: «El control de convencionalidad en la interpretación de del Corte
Interamericana de Derechos Humanos y su recepción por los tribunales nacionales», en
https://www.uai.edu.ar/investigacion/contenidos/ganadores/ganadores-2013.

(76) Ver al respecto SAGÜÉS, Néstor P.: «La interpretación de los Derechos Humanos en las
jurisdicciones nacional e internacional»; en Academia Nacional de Derechos y Ciencias Sociales de
Buenos Aires; Anticipo de Anales, Año XLII, Segunda época, N.° 36. Buenos Aires, 1998; pp. 19 a
22.

(77) BIANCHI, Alberto B.: «Una reflexión sobre el llamado control de convencionalidad», en La Ley,
2010, E, 1080.

(78) Este principio fue establecido en el parágrafo 124 del caso «Almonacid Arellano», citado en nota
9 que dice lo siguiente: «Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención Americana».

(79) BIDART CAMPOS, Germán J., y ALBANESE, Susana: «El valor de las Recomendaciones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos», en JA, 1999-II-357. Véase asimismo ALBANESE,
Susana: «Garantías Judiciales», 10.a ed. Buenos Aires, Ediar, 2010, Capítulo IX, pp. 331-384;
HITTERS, Juan C.: «¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos?», en La Ley, 2008-E, 1169; PINTO, Mónica: «El valor
jurídico de las decisiones de los órganos de control en materia de derechos humanos en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia», en ABRAMOVICH, Víctor; BOVINO, Alberto, y
COURTIS, Christian (comps.): La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito
local. La experiencia de una década (obra colectiva). Buenos Aires, CELS-Editores del Puerto, 2007,
pp. 119-152.

(80) SAGÜÉS, Néstor P.: «El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones
Nacionales», La Ley, 2009-B, 761.

(81) BAZÁN, Víctor: «Inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión», en La Ley, 2009, E,

1240.

(82) SAGÜÉS, Néstor P.: «Dificultades operativas del "control de convencionalidad" en el sistema
interamericano», en La Ley, 11/8/2010.

(83) GELLI, María Angélica: «El valor de la jurisprudencia internacional. A propósito del caso
"Bayarri" en un dictamen de la Procuración General de la Nación», en La Ley, 1/6/2010, p. 1.

(84) GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina. Concordada y comentada, 4.ª ed.
Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, p. 234.

(85) TRAVIESO, Juan A.: «Los nuevos paradigmas.Enfoques con nuevas consideraciones
metodológicas», en ABREGÚ, Martín, y COURTIS, Christian (comps.): La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales (obra colectiva). CELS-Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1997, pp. 127-145, esp. p. 143. Citado por BIANCHI, Alberto B.: «Una reflexión sobre
el llamado control de convencionalidad», en La Ley, 2010, E, 1080.

(86) En su opinión, «la referencia al control de convencionalidad es una de las tantas expresiones
fruto del snobismo constitucional». BADENI, Gregorio: Tratado de Derecho Constitucional, 3.ª ed.
Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, pp. 434 y 435. Citado por BIANCHI, Alberto B., op. cit.

(87) En igual sentido, Rodolfo C. Barra, miembro informante de la mayoría en el tratamiento del art.
75, inc. 22, en la Sesión 3.a, Reunión 23 del 3/8/1994 (Diario de sesiones de la Convención Nacional
Constituyente, pp. 2947-3090) dijo lo siguiente: «Quiero señalar que con las reformas que vamos a
introducir a la Constitución y con las cláusulas que no hemos modificado ni vamos a modificar, los
tratados ingresan a nuestro ordenamiento jurídico interno y obligan al país con el exterior solo cuando
son aprobados por ley del Congreso y ratificados con el depósito que debe hacer el Poder Ejecutivo,
como corresponde, según las normas del derecho internacional. Por lo tanto, solo en los términos de
la ley que los aprueba y solo en los términos de las reservas y declaraciones interpretativas que se
introducen en el momento de realizarse el depósito por parte del Poder Ejecutivo, los tratados tienen
validez para nosotros». Luego, en obras de doctrina, Barra ha ampliado estos conceptos diciendo lo
siguiente: «Para el Estado parte y solo para el Estado parte, el tratado o norma internacional tiene
una sola vigencia, aunque compuesta por dos elementos:el internacional y el interno (...) la vigencia
se circunscribe al Estado parte porque aquella obligación lo es en la medida en que ese Estado, con
el consentimiento de su o sus contrapartes, ha otorgado su propio consentimiento (...). Sin perjuicio
de lo expuesto, las "condiciones de vigencia" del tratado también se refieren a su vigencia temporal,
que no puede ser otra que la establecida en el mismo tratado o convención. Esto implica que el valor
constitucional de esas normas, aun dotadas de esa jerarquía por la misma Constitución o por el
Congreso, como veremos más abajo, solo tendrá, a su vez, vigencia a partir del momento en que la
norma internacional también la tenga». BARRA, Rodolfo C.: «El ordenamiento penal internacional en
materia de derechos humanos», en Temas de Derecho Público. Buenos Aires, Ediciones RAP, 2008,
pp. 295-382, esp. pp. 348-351. Citado por BIANCHI, Alberto B.: óp. cit.

(88) ROSATTI, Horacio D.: «El llamado "control de convencionalidad" y el "control de

constitucionalidad" en Argentina», op. cit.

(89) BADENI, Gregorio: «Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Suprema de
Justicia», en La Ley, 2009-E, 1018.

(90) GOZAÍNI, Osvaldo A.: El impacto de la jurisprudencia del sistema interamericano en el derecho
interno, en ALBANESE, Susana: El Control de Convencionalidad (obra colectiva). Buenos Aires,
Ediar, 2008.

(91) Ver al respecto los votos disidentes del Dr. Carlos Fayt en causas «Arancibia Clavel», «Simón» y
«Mazzeo».

(92) BIANCHI, Alberto B.: «Una reflexión sobre el llamado control de convencionalidad», en La Ley,
2010-E,1080. Asimismo ver: BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, 3.ª ed. Buenos
Aires, La Ley, 2010, t. I, pp. 434 y 435.

(*) Abogada, UNR. Especialista en Derecho del Trabajo, UNR. Aspirante a Adscripta de Derecho
Constitucional II, UNR.