Síntesis del artículo publicado en el Suplemento Constitucional 2012 (septiembre),

26/09/2012, 1 - LA LEY2012-E.

Título: Efectos de la jurisprudencia internacional en el Derecho argentino: El control de

convencionalidad

Autor: Defelippe, Oscar E.

Sumario: I. Preliminar.- II. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos en la Reforma Constitucional de 1994.- III. Condiciones de vigencia de los
instrumentos internacionales.- IV. El Control de Convencionalidad.- V. Epílogo.

I. Preliminar

A partir de la reforma constitucional de 1994 la Corte Suprema comenzó a manejar, cada

vez con mayor asiduidad, la doble fuente de protección de los derechos fundamentales: la
que brinda la Constitución y la provista por el derecho internacional de los derechos
humanos. (9)

Aquella tendencia continuó en alza hasta la actualidad, al punto tal que hoy resulta
prácticamente imposible encontrar un solo fallo trascendente o institucional de la Corte
Federal, en materia de derechos fundamentales, que no haga mención, aunque sea
tangencial, a los tratados y jurisprudencia internacionales. (10)

Por lo tanto, más allá de la doctrina reseñada al comienzo, en cuanto a la no existencia

de condicionamiento al derecho interno por parte del derecho internacional, lo cierto es que
la cada vez más creciente intersección entre el derecho doméstico y el derecho
internacional de los derechos humanos, exige una articulación de tal binomio de fuentes
mediante su retroalimentación y complementariedad, en aras del afianzamiento real y no
sólo declamado del sistema de derechos y garantías. (11)

II. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la Reforma

Constitucional de 1994

En nuestro país, dos hechos trascendentales se destacan en materia de promoción y

tutela de los derechos y libertades de la persona humana. El primero de ellos, cuando es
ratificado el Pacto de San José de Costa Rica (14) y se reconoce la competencia de la
Corte Interamericana. El segundo, ocurre con el otorgamiento de jerarquía constitucional a
una serie de instrumentos sobre derechos humanos (15) y con la posibilidad de que otros
tratados sobre la materia, (16) puedan obtener esa jerarquía. (17)

En efecto, el poder constituyente reformador de 1994, en el segundo párrafo del art. 75

inciso 22, tomó una decisión jurídica cuya primera consecuencia fue asumir la creación de
un bloque de constitucionalidad (18) integrado por la Constitución Nacional y los tratados de
Derechos Humanos, a los que se les reconoce jerarquía constitucional. (19)

Dicha manda constitucional, luego de enumerar los instrumentos internacionales de

derechos humanos dispone sobre ellos que "... en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución,
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".

© Thomson La Ley
 Por lo tanto, el primer peldaño del ordenamiento jurídico federal argentino se encuentra
conformado por un conjunto de normas de igual jerarquía suprema pero no incluidas en un
mismo cuerpo normativo. (20) Es decir, por un lado, la Constitución Nacional desde el
Preámbulo hasta la última Disposición Transitoria, a la que se deben adicionarse; y por el
otro, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional
que, a pesar de esa jerarquía, no integran el texto constitucional. (21)

En definitiva, el art. 75 inciso 22 elevó a la jerarquía constitucional once instrumentos

internacionales de derechos humanos. (22) Dichos instrumentos, con la misión de llenar
vacíos e implicitudes de nuestro sistema, no están incorporados a la Constitución ni
constitucionalizados puesto que mantienen su carácter de fuente de derecho internacional y
permanecen afuera de la Constitución, compartiendo con ésta su carácter de norma
suprema. (23)

Por tal motivo, a partir de la Reforma Constituyente de 1994, no es posible interpretar a

la Constitución Nacional sin recurrir a aquellos, o a los que en su caso, se agreguen con tal
jerarquía. (24) Y ello es así, ya que el Estado Argentino ha asumido una fuerte
responsabilidad en el orden interno al elegir el camino de la consagración expresa. (25)

III. El Control de Convencionalidad

1. Introducción

Los órganos jurisdiccionales locales, y los Tribunales Constitucionales que en

determinados países no dependen del Poder Jurisdiccional, ejercen el llamado control de
constitucionalidad que importa una comparación, entre su Ley Fundamental y las normas
que por su rango están por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la primera. (49)

Así, es posible distinguir entre un contralor concentrado, (50) donde la revisión es hecha
exclusivamente por un único cuerpo diseñado a tales fines; o un control difuso, que debe
ser llevado a cabo por todos y cada uno de los magistrados judiciales. (51)

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos realiza lo que denominan
el "Control de Convencionalidad", (52) que significa una comparación entre el Pacto de San
José de Costa Rica y otras convenciones a las que los países se han plegado y sus
disposiciones provenientes del derecho doméstico.

En otras palabras, la finalidad de dicho control es inspeccionar si los países han violado
o no las convenciones sujetas a su competencia. No se ocupa de modificar en forma directa
el derecho interno por ende no resulta en una cuarta instancia revisora. (53)

Por tal razón, el control de convencionalidad se perfila como una herramienta

sumamente eficaz para el respeto, la garantía y la efectivización de los derechos
enunciados en el Pacto. Concomitantemente, también es un instrumento de sumo interés
para construir un ius commune interamericano, en materia de derechos personales y
constitucionales. (54)

En suma, cuando una regla de reconocimiento constitucional desde la supremacía de su

Constitución invita a una fuente externa conformada por los Instrumentos Internacionales
sobre derechos humanos respetando su lógica de funcionamiento, como es el caso de
nuestro país, el espacio normativo que sirve de parámetro de validez de las normas
inferiores es habitado por el control de constitucionalidad, proveniente de la fuente interna, y

© Thomson La Ley
el control de convencionalidad, proveniente de la fuente externa. (55)

2. Algunos perfiles del Control de Convencionalidad

A. ¿Quién debe ejercer el Control de Convencionalidad?

El control de convencionalidad deben ejercerlo la Corte Interamericana y los jueces y

tribunales locales. En consecuencia, dicho control transita por dos carriles: uno, se
desarrolla en sede internacional, y el otro, en el contexto nacional. En este último caso, los
jueces locales pueden y deben ejercitarlo antes que el pleito llegue a la instancia
internacional debido a que ésta es subsidiaria. De modo que, son aquellos quienes deben
aplicar en primer término el control de constitucionalidad y de convencionalidad. (65)

B. ¿Sobre la base de qué normas supranacionales debe ejercerse dicho control?

Se ha dicho (66) que, a partir de su denominación, el control aludido procura hacer

prevalecer la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de
Costa Rica, sobre las reglas locales que se le oponen.

Sin embargo, el material de cotejo para desarrollar el control de convencionalidad no

puede agotarse en la Convención, sino que además involucra a los restantes instrumentos
internacionales, que conforman el corpus iuris básico en materia de protección de los
derechos humanos, y a la labor interpretativa desarrollada por la Corte Interamericana. (67)

C. ¿Sobre qué normas de Derecho Interno es ejercido el Control de Convencionalidad?

El control de convencionalidad alcanza al derecho interno de los Estados Parte. Por lo

tanto, cualquier regla jurídica doméstica queda sometida a aquel contralor. Si bien la Corte
no ha precisado a qué reglas internas se refiere, consideramos que debe alcanzar a
cualquier regla general, sea cual fuere su denominación técnica (ley, decreto, resolución,
ordenanza, reglamento administrativo, etc.).

Desde ese punto de vista, la Corte también incluyó bajo dicho control a las normas
constitucionales.

D. ¿El Control de Convencionalidad procede de oficio?

El control de convencionalidad puede practicarse a pedido de parte, pero también de

oficio, es decir, por propia iniciativa del juez. Cuando la Corte hace referencia al control de
convencionalidad, señala que el Poder Judicial debe llevar a cabo dicho control. (71)

Por tal motivo, entendemos que los jueces están obligados a realizarlo, por lo que el
mismo ya no dependería de la existencia de una expresa petición de las partes. (72)

E. ¿Qué efectos produce el Control de Convencionalidad?

El objeto del control de convencionalidad es determinar si la norma enjuiciada a través

de la Convención es o no convencional, o sea, el órgano jurisdiccional en cuestión debe
decidir si aquella restringe o viola los derechos reconocidos por la Convención. (73)

© Thomson La Ley
 En consecuencia, si lo es, el juez la aplíca. Caso contrario no, por resultar
inconvencional. Es decir, la declaración de inconvencionalidad de la regla doméstica
importa una causal de invalidez y produce un deber judicial concreto de inaplicación del
precepto objetado. (74)

Es preciso señalar, sin embargo, que cuando es la Corte Interamericana la que dispone
en un caso concreto que ha sido violada la Convención, tal pronunciamiento es vinculante, y
el Estado, tiene la obligación de adaptar y en su caso modificar el derecho interno,
incluyendo, como vimos, a la propia Constitución. En definitiva, la decisión interamericana
no implica una abrogación automática del precepto local, debido a que es el país quien
debe cumplir con el pronunciamiento regional. (75)

IV. Epílogo

A partir de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema comenzó a manejar,

cada vez con mayor asiduidad, la doble fuente de protección de los derechos
fundamentales: por un lado, la que brinda la Constitución, y por el otro, la provista por el
derecho internacional de los derechos humanos.

Hoy resulta prácticamente imposible encontrar un solo fallo trascendente o institucional

de la Corte Federal, en materia de derechos fundamentales, que no haga mención, aunque
sea tangencialmente, a los tratados y jurisprudencia internacionales de derechos humanos.

La intersección entre el derecho doméstico y el derecho internacional de los derechos

humanos exige una articulación de tal binomio de fuentes mediante su retroalimentación y
complementariedad, en aras del afianzamiento real y no sólo declamado del sistema de
derechos y garantías.

Cuando una ley interna o un acto administrativo se apartan del camino trazado por la
jurisprudencia internacional los jueces locales deben aplicar la Convención dejando de lado
aquellas normas o actos que lesionen derechos y garantías, en virtud de los instrumentos
internacionales de derechos humanos.

El control de convencionalidad es una herramienta útil para asegurar la primacía del

derecho internacional de los derechos humanos. Es un deber ejercerlo tanto para la Corte
Interamericana como para los jueces y tribunales locales. Es decir, dicho control transita por
dos carriles: uno, se desarrolla en sede internacional, y el otro, en el contexto nacional.

Entendemos que dicho control se perfila como un control de supraconstitucionalidad

conforme al cual si una cláusula de la Constitución permite dos o más interpretaciones, el
operador deberá preferir siempre la que no se oponga a la Convención Americana de
Derechos Humanos.

Por último, cabe recordar que por un acto de soberanía los Estados han firmado y
ratificado los instrumentos internacionales y aceptado la jurisdicción contenciosa del
Tribunal interamericano. De modo que, no es posible sostener que el derecho internacional
de los derechos humanos erosiona o lesiona la soberanía de aquéllos.

Nota: El detalle de la bibliografía y jurisprudencia consulta puede verse en Defelippe, Oscar

E., Efectos de la jurisprudencia internacional en el Derecho argentino: El control de
convencionalidad Sup. Const. 2012 (septiembre), 26/09/2012, 1 - LA LEY2012-E.

© Thomson La Ley