Capítulo II

EL ACTO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

2.1. Definiciones
La noción jurídica de proceso administrativo es concebido en sentido amplio, como una
serie de actos que se desarrolla de manera progresivamente, con el propósito de llegar a un
acto estatal determinado, subrayando entonces en el concepto la unidad de los actos que
establecen en el proceso, su carácter teológico, es decir, que éstos se caracterizan por estar
encaminados en su conjunto a un determinado fin1. Carnelutti (2014) indica que en sentido
amplio habría proceso en cualquier función estatal y podríamos hablar entonces de: 1°)
Proceso judicial (civil, penal, comercial, contencioso administrativo); 2°) proceso legislativo
(es decir el conjunto de actos parlamentarios que tienen por fin el dictado de una ley), y 3°)
proceso administrativo (el conjunto de actos de la administración que tienen por objeto la
emanación de un acto administrativo.)

En el concepto del proceso no interesa, pues, quién impone los actos que
constituyen y resuelven el proceso: Es suficiente que sea “el sujeto activo de la función
pública, en cualquiera de sus especies 2, “pudiéndose definir entonces al proceso como la “Serie o
sucesión de actos coordinados, que fijan los datos según los cuales ha de ejercerse la función pública,
con derecho del sujeto o sujetos pasivos de la misma a participar, con el sujeto activo, en su
formación.3”

No obstante que se suele utilizar así el término, este razonamiento no pareciera ser
conveniente. En efecto, conocimientos históricos y políticos han dado la idea de proceso un
significado más alto y valioso que el de mera secuencia de actos estatales destinados a un
fin determinado: Le han imputado la característica fundamental de ser una secuencia de
actos que tienen por fin decidir una controversia entre partes (litigio) por parte de una
autoridad imparcial e independiente (juez) con fuerza de verdad legal (autoridad de cosa
juzgada.) No importa fundamentalmente, tal vez, que el acto del juez resuelva
estrictamente un litigio, o que en cambio se refiera a las materias llamadas de “jurisdicción

1
Sobre estos aspectos de la idea de proceso, por otra parte bastante difundidos y generalizados, ver
por ejemplo Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1958, 3ª
ed., pp. 121 y 122; aunque es de señalar que este autor, como todos los procesalistas, limita la idea
de proceso al proceso judicial. (Tal como lo haremos nosotros aquí.)
2
En esta tesitura Ballbé, Manuel, “La esencia del proceso (el proceso y la función administrativa),”
en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2° época, t. XIV, Madrid, 1947, p. 5 y ss. y p. 30.
3
Ballbé, op. cit., pp. 38 y 39. En igual criterio amplio, recientemente, Becker, Franz, Das Allgemeine
Verwaltungsverfahren in Theorie und Gesetzgebung, Stuttgart, 1960, p. 10 y ss.
1
voluntaria;4” pero sí es fundamental que el acto final del proceso sea un acto judicial, es
decir, una decisión proveniente de una autoridad imparcial e independiente,
“desinteresada”5 respecto del proceso. Aplicar el concepto de proceso a todo conjunto de
actos dirigidos a la formación o a la aplicación de normas jurídicas (sean éstas
jurisdiccionales, administrativas o legislativas) implica quitarle ese carácter fundamental y
tradicional de medio o técnica para la administración de justicia.

Bien es cierto que también la actuación de los órganos administrativos y

legislativos está sujeta a ciertos principios constitucionales básicos y también comunes al
proceso, y que igualmente tienen en definitiva como criterio rector el de la justicia; pero no
por ello puede olvidarse que es precisamente en el proceso judicial donde se hará la
determinación definitiva y correctora del derecho y la justicia en un caso concreto,
controlando y eventualmente prescindiendo de la actuación y las conclusiones de los
órganos legislativos y administrativos. Por esas razones y por la conveniencia de
establecer una diferencia terminológica entre el conjunto de actos de la administración y el
conjunto de actos judiciales que versan sobre actos de la administración, creemos
preferible mantener la designación de proceso estrictamente para el proceso judicial 5. En
cuanto a la codificación del procedimiento administrativo es el signo más transcendental
de la evolución del derecho administrativo en América Latina, pues con estas normas se
empezó a regular con mayor amplitud y precisión la actividad de la administración
pública, tanto en sus aspectos sustantivos como en los referidos a su relación con los
administrados (Brewer, 2014, p. 41).

De acuerdo al Artículo 103° de la LGPA se indica que las “formas de iniciación”, el

procedimiento administrativo es promovido de oficio por el órgano competente o
instancia del administrado, salvo que por disposición legal o por su finalidad corresponda
ser iniciado exclusivamente de oficio o a instancia del interesado.
En relación al derecho a formular denuncias, todo administrado está facultado para
comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contratos88 al

4
Admite la idea de proceso sin litigio, p. ej., Carnelutti, Francesc o, Instituciones del proceso civil,
vol. I, Buenos Aires, 1959, p. 21 y ss., quien distingue el proceso contencioso del proceso voluntario:
En este último, el conflicto, si acaso, sería potencial, no actual. (Pp. 26 y ss., 44 y ss.) Una crítica
sistemática hace Becker, op. cit., pp. 13-16, a este criterio.
5
Es en general la orientación de los procesalistas, y también la doctrina dominante entre los
administrativistas: Así González Pérez, Jesús, Derecho procesal administrativo, t. I, Madrid, 1955, p.
45 y ss.; Nava Negrete, Alfonso, Derecho procesal administrativo, México, 1959, pp. 70 y ss., 75 y 76;
Bettermann, Karl August, “Das Verwaltungsverfahren,” en Veröffentlichungen der Vereinigung
der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 17, Berlín, 1959, p. 118 y ss.; Ule, Carl Hermann,
Verwaltungsprozessrecht, 2° Ed., Munich y Berlín, 1961, p. 14 y ss.
2
ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o
interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.

La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las

circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus
presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte do la evidencia o su descripción
para que la administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que
permita su comprobación. Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares
necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva
fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante,
si estuviese individualizado.

El impulso inicial que da lugar a un procedimiento origina una de las

clasificaciones más importantes del Derecho administrativo procesal, pues nos recuerda
que el servicio y la función públicos pueden ser instados no sólo por la propia
administración sino también de modo participativo y democrático por quien se sienta
interesado en un pronunciamiento de la autoridad, según los diversos intereses en juego.

Corviello (2012) indica que el procedimiento administrativo está normado por

principios, en efecto, el principio de proporcionalidad es sustentado como sinónimo del
principio de razonabilidad. Ello es el resultado de la jurisprudencia argentina, donde se
distinguió hacer referencia al principio de razonabilidad y no al de proporcionalidad. En el
Derecho peruano, donde la ley de procedimiento administrativo señala la razonabilidad,
ocurre lo mismo. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es apreciable en el
momento de decidir, como consecuencia del procedimiento previo.

Otro de los principios del procedimiento es el del informalismo, Mabel (2013)

indica que el principio del informalismo a favor del administrado es uno de los aspectos
elementales del procedimiento. Se sustenta en la dispensa a los administrados de cumplir
con las formas no esenciales, es decir, aquellas que no están exigidas por el orden público
administrativo. Su atención impide que el particular pierda un derecho por el
incumplimiento de un deber formal, con lo que obliga a la administración a optar por la
solución más favorable para aquel. En definitiva, se propugna un equilibrio entre la acción
administrativa que no puede ser entorpecida y el derecho de los administrados a no
encontrarse sometidos a rigorismos que los perjudiquen, porque sería inconstitucional
negar una solución al particular por causas meramente formales.
3
2.2 Establecimiento de las diferencias
Coca (2012) indicó que la diferencia la podemos establecer mediante un ejemplo
determinado por el procedimiento del Proceso Administrativo contencioso, la cual viene a
ser el trámite o la secuencia de actos y actuaciones que se realizan en el desarrollo previo
del proceso administrativo propiamente dicho hasta la elevación del informe final al
titular de la entidad, hasta que éste aplica la sanción que corresponde al infractor, para
luego referirnos a la interposición de los recursos de impugnación y finalmente a la acción
contencioso administrativa, últimas dos etapas en las cuales muchas veces se produce la
revocación o anulación de las resoluciones por las cuales se impusieron las sanciones. A
continuación se presentan los pasos y la secuencia del proceso administrativo contencioso:

2.2.1 Informe del jefe inmediato

El jefe inmediato del funcionario o servidor que ha cometido falta administrativa,
elabora el informe en el cual señalan los nombres del o de los participantes, el hecho que
supuestamente configura la falta, precalifica la gravedad de la misma, señala las normas
que se habrían infringido, acompaña los documentos probatorios, y precisa, a su criterio,
que en razón a esta gravedad se debe dar inicio al proceso administrativo. Este informe lo
presenta a su superior jerárquico, para su conocimiento y fines correspondientes (Espinal,
2013, pág. 43).

2.2.2 Verificación de las supuestas faltas

El superior jerárquico del jefe inmediato del funcionario o servidor infractor,
verifica lo acontecido a través del expediente recibido, hace suyo el informe, es decir,
concuerda con el contenido del mismo, y siguiendo el conducto regular lo eleva a la
autoridad competente o titular de la entidad, para que previo su aceptación adopte o no la
determinación de derivar el expediente a la Comisión Permanente o Especial de Procesos
Administrativos, según corresponda.

2.2.3 Actuación de la autoridad competente

La autoridad competente o titular de la entidad, toma conocimiento del expediente
recibido y podrá determinar la remisión a la citada comisión para que se pronuncie si hay
mérito o no para abrir el proceso administrativo. Excepcionalmente puede derivar este
expediente al Órgano de Control Interno, cuando se requiere mayor precisión y
4
sustentación de la responsabilidad del autor o autores. En toda caso el titular procederá a
remitir el expediente a la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos, o
de lo contrario, considerando que la gravedad de la falta no amerita la participación de las
mencionadas comisiones podrá ordenar se derive a la oficina competente para que
califique la falta y aplique una sanción de menor envergadura que el cese temporal o la
destitución, o podrá ordenar el archivo de dicho expediente. En ambos casos deberá
fundamentar su decisión (Estela, 2012, pág. 54).

Cuando el titular de la entidad recibe el informe del Órgano de control Interno, el

cual constituye prueba constituida, en el cual se recomienda que éste y sus antecedentes se
deriven a dicha comisión, tendrá que cumplir con la recomendación formulada y remitirá
el expediente a esta comisión.

2.2.4 Calificación de la falta por la comisión

La denuncia que recibe la Comisión debe ser calificada, teniendo en cuenta la
documentación que obra en el expediente, así como también podrá solicitar informes y
otros documentos a las unidades orgánicas de la entidad, con el propósito de analizar
debidamente las faltas que se hubieran cometido. Como resultado de esta calificación
emite su informe y lo eleva al titular de la entidad, recomendando la apertura o no del
proceso administrativo (Polanco, Fuentes, & Romero, 2013, pág. 33).

Si se tratara de un informe del Órgano de Control Interno, la Comisión procederá a

calificar las faltas que han sido denunciadas, pudiendo hacer suyo dicho informe de dicho
órgano, para efectos de recomendar el inicio del proceso.

2.2.5 Resolución de apertura de proceso administrativo

El proceso administrativo es iniciado por resolución que expide el titular de la
entidad, o funcionario que cuenta con la delegación expresa.

Esta resolución resulta trascendente en el proceso, debido a que ella contiene los cargos
que se imputan al procesado, es decir, se precisan los hechos que constituyen la falta
administrativa, y es sobre ellos que se va a desarrollar el proceso, de tal manera que dicho
procesado va a ofrecer sus descargos sobre estos cargos, y la recomendación que se haga
para aplicar o no sanción también será sobre la base de estas mismas imputaciones. De tal
manera, que si se ha omitido considerar algún cargo grave, éste ya no podrá ser invocado
en el desarrollo del proceso y en la recomendación de la Comisión.
5
 Para que la resolución surta los efectos correspondientes, deberá ser notificada al
funcionario o servidor procesado, en el plazo de setenta y dos (72) horas, como lo establece
el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa.

2.2.6 Descargo del procesado

El funcionario o servidor procesado cuenta con un plazo de cinco (5) días hábiles
para presentar su descargo escrito. Este plazo se cuenta a partir del día siguiente de
efectuada la notificación de la resolución de apertura del proceso administrativo.

El procesado tiene libertad para exponer sus fundamentos en el descargo, como

para presentar pruebas o fundamentarlas, pudiendo ser recomendado que se refiera a los
asuntos propios del proceso. Para este efecto el procesado puede hacerse asesorar por un
especialista en la materia.

2.2.7 Plazo excepcional adicional

El procesado podrá solicitar a la Comisión la concesión de un plazo adicional de
cinco (5) días hábiles para presentar su descargo escrito. Este plazo adicional se cuenta a
partir del día siguiente en que concluyó los primeros cinco (5) días hábiles. La Comisión,
dará respuesta por escrito al procesado sobre la aceptación o no de la ampliación del
plazo, aun cuando por lo general siempre se opta por concederlo (Dromi, 2012, pág. 86).

2.2.8 Hacer uso de la palabra

Previo a la emisión del informe final de la Comisión, el procesado puede solicitar
por escrito la realización de su defensa oral, a través del uso de la palabra, de manera
personal o mediante su representante. Para esta realización la Comisión señalará lugar,
fecha y hora de su realización. El acto que se lleva a cabo, se sustenta en el acta respectiva
que será levantada inmediatamente después de concluida la audiencia, y ésta se incorpora
al expediente del proceso administrativo.

2.2.9 Informe final de la Comisión

Luego de concluidas las actuaciones que se han referido, la Comisión emite el
informe final, que contiene las conclusiones en las cuales se va a probar indubitablemente
la realización o no de la falta administrativa denunciada, como también contendrá la
recomendación de la sanción a ser aplicada en consideración a la gravedad de la falta y el
perjuicio que se hubiese generado con ella.
6
2.2.10 Prerrogativa del titular de la entidad
El titular de la entidad recibe el informe final de la Comisión, siendo su
prerrogativa determinar la sanción a ser aplicada.

Esta competencia que se otorga al titular de la entidad, aparentemente hacer ver

que el desarrollo del proceso administrativo, no sirvió para nada, o que estuvo mal
conducido, o no se analizaron debidamente las pruebas, que se sustenta en aspectos
puramente subjetivos, lo cual motivaría a que no tome en cuenta la recomendación que
contiene el informe final de la Comisión, o en todo caso sería una decisión que escapa a
todo fundamento técnico y de equidad en los hechos que configuran la falta (Estela, 2012,
pág. 76).

En cualquiera de los casos si el titular decide no aplicar la recomendación de la

Comisión, adoptando una sanción más drástica o de menor gradualidad, tendrá que
fundamentar tal decisión, en cumplimiento a lo que dispone la Ley del Procedimiento
Administrativo General.

2.2.11 Resolución de sanción

El titular de le entidad o funcionario competente emite la resolución por la cual se
aplica la sanción o se absuelve al procesado.

Esta resolución deberá ser notificada al procesado o publicada en el Diario Oficial “El
Peruano” o en el diario encargado de las publicaciones judiciales en el interior del país.
Asimismo esta resolución deberá ser anotada en el Registro de Funcionarios y Servidores
Sancionados a cargo de SERVIR.
2.2.12 Presentación de recursos impugnativos
El funcionario o servidor a quien se le ha sido aplicado la sanción de cese
temporal o destitución, podrá instrumentalizar o presentar los recursos impugnativos que
la ley le franquea siempre y cuando así lo considere pertinente, en la vía administrativa.

La vía administrativa concluye con la atención en doble instancia, teniéndose en

cuenta que la primer a instancia, que resuelve el recurso de reconsideración lo atiende el
mismo funcionario de la entidad que aprobó la resolución de aplicación de la sanción, en
tanto que la segunda instancia, en el caso de los ministerios, está reservada para ser
atendida mediante resolución por el Tribunal del Servicio Civil de SERVIR, con lo cual
7
culmina la vía administrativa, pudiéndose impugnar tales resoluciones por la acción
contencioso administrativa (Estela, 2012, pág. 65).

2.2.13 Acción contencioso administrativa

Culminada la vía administrativa, habiéndose emitido resoluciones en las que se
declara infundadas las pretensiones del funcionario o servidor sancionado, podrá acudir a
la vía contencioso administrativa, siempre que así lo estime conveniente, por cuanto
considera que la sanción que le ha sido impuesta es injusta, o en todo caso piensa que se
ha producido un exceso del poder administrativo, al aplicársele una sanción que no
corresponde a la gravedad de la falta que hubiera cometido. El recurso en la vía
contencioso administrativa se presenta y tramita ante el Poder Judicial.

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