Parte general I

el procedimiento administrativo

Capítulo I: Concepto y naturaleza del procedimiento administrativo

Capítulo II: Principios fundamentales del procedimiento administrativo

Capítulo III: La impugnación y revisión de actos en el procedimiento

administrativo
 Capítulo I

concepto y naturaleza del procedimiento administrativo

Sumario
I. La idea jurídica de proceso....................................................................PRA-I-1
1. El proceso: Concepto amplio..............................................................PRA-I-1
2. Concepto restringido..........................................................................PRA-I-2
3. Alcances del problema.......................................................................PRA-I-2
4. Peligro de la noción amplía...............................................................PRA-I-3
5. Proceso y procedimiento....................................................................PRA-I-4
6. Derecho procesal administrativo......................................................PRA-I-5
II. El procedimiento administrativo..........................................................PRA-I-5
7. El procedimiento administrativo y la función administrativa........PRA-I-5
8. Procedimientos administrativos de órganos judiciales y legisla-
tivos....................................................................................................PRA-I-6
9. El procedimiento administrativo no es “jurisdiccional”...................PRA-I-7
10. Crítica de la teoría que acepta “funciones jurisdiccionales” de
la administración...............................................................................PRA-I-7
11. El art. 95 de la Constitución nacional y la función jurisdic-
cional..................................................................................................PRA-I-9
12. Crítica de la distinción entre función jurisdiccional “judicial”
y “administrativa”.............................................................................PRA-I-9
13. Conclusión sobre la naturaleza del procedimiento administra-
tivo....................................................................................................PRA-I-10
14. Consecuencias de negar al procedimiento administrativo
ca­rácter jurisdiccional.....................................................................PRA-I-11
15. Conclusión sobre la aplicación de los principios del debido
proceso al procedimiento administrativo.......................................PRA-I-12
16. El procedimiento administrativo no es “interno”.........................PRA-I-12
17. Las obligaciones “internas” del funcionario también son debi­-
das al administrado.........................................................................PRA-I-12
18. El procedimiento administrativo es siempre externo respecto
al funcionario que actúa en él.........................................................PRA-I-13
19. Procedimiento constitutivo y de impugnación.............................PRA-I-13
20. Procedimiento administrativo y derecho administrativo............PRA-I-14
21. Denominación del procedimiento administrativo........................PRA-I-15
22. Concepto de procedimiento administrativo. Distinción con el
resto del derecho administrativo....................................................PRA-I-15
23. Lo esencial del procedimiento administrativo es la tramitación
e impugnación de actos...................................................................PRA-I-15
24. Definición del procedimiento administrativo...............................PRA-I-16
 Capítulo I

Concepto y naturaleza del procedimiento administrativo

I. La idea jurídica de proceso

1. El proceso: Concepto amplio

La idea jurídica de proceso puede ser concebida en sentido amplio, como una
secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de
llegar a un acto estatal determinado, destacando entonces en el concepto la unidad
de los actos que constituyen el proceso, su carácter teológico, es decir, que éstos
se caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un determinado fin.1
En este sentido amplio habría proceso en cualquier función estatal y podría-
mos hablar entonces de: 1°) Proceso judicial (civil, penal, comercial, contencioso-
administrativo); 2°) proceso legislativo (es decir el conjunto de actos parlamen-
tarios que tienen por fin el dictado de una ley), y 3°) proceso administrativo (el
conjunto de actos de la administración que tienen por objeto la emanación de un
acto administrativo.)
En este concepto no interesa, pues, quién dicta los actos que integran y resuel-
ven el proceso: Basta que sea “el sujeto activo de la función pública, en cualquiera
de sus especies,”2 pudiéndose definir entonces al proceso como la “Serie o sucesión
de actos coordinados, que fijan los datos según los cuales ha de ejercerse la función
pública, con derecho del sujeto o sujetos pasivos de la misma a participar, con el
sujeto activo, en su formación.”3
1
Sobre estos aspectos de la idea de proceso, por otra parte bastante difundidos y generalizados,
ver por ejemplo Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1958,
3ª ed., pp. 121 y 122; aunque es de señalar que este autor, como todos los procesalistas, limita la
idea de proceso al proceso judicial. (Tal como lo haremos nosotros aquí.)
2
En esta tesitura Ballbé, M anuel , “La esencia del proceso (el proceso y la función administra-
tiva),” en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2° época, t. XIV, Madrid, 1947, p. 5 y
ss. y p. 30.
3
Ballbé, op. cit., pp. 38 y 39. En igual criterio amplio, recientemente, Becker , F ranz , Das All-
gemeine Verwaltungsverfahren in Theorie und Gesetzgebung, Stuttgart, 1960, p. 10 y ss.
PRA-I-2 procedimiento y recursos administrativos

2. Concepto restringido
No obstante que se suele usar así el término, este criterio no pareciera ser con-
veniente. En efecto, razones históricas y políticas han dado la idea de proceso un
significado más alto y valioso que el de mera secuencia de actos estatales destina-
dos a un fin determinado: Le han atribuido la característica fundamental de ser
una secuencia de actos que tienen por fin decidir una controversia entre partes
(litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (juez) con fuerza de
verdad legal (autoridad de cosa juzgada.) No importa fundamentalmente, tal vez,
que el acto del juez resuelva estrictamente un litigio, o que en cambio se refiera a
las materias llamadas de “jurisdicción voluntaria;”4 pero sí es fundamental que
el acto final del proceso sea un acto judicial, es decir, una decisión proveniente de
una autoridad imparcial e independiente, “desinteresada”5 respecto del proceso.
Aplicar el concepto de proceso a todo conjunto de actos dirigidos a la formación
o a la aplicación de normas jurídicas (sean éstas jurisdiccionales, administrativas
o legislativas) implica quitarle ese carácter fundamental y tradicional de medio
o técnica para la administración de justicia. Bien es cierto que también la actua-
ción de los órganos administrativos y legislativos está sujeta a ciertos principios
constitucionales básicos y también comunes al proceso, y que igualmente tienen
en definitiva como criterio rector el de la justicia; pero no por ello puede olvidar-
se que es precisamente en el proceso judicial donde se hará la determinación
definitiva y correctora del derecho y la justicia en un caso concreto, controlando
y eventualmente prescindiendo de la actuación y las conclusiones de los órganos
legislativos y administrativos. Por esas razones y por la conveniencia de estable-
cer una diferencia terminológica entre el conjunto de actos de la administración
y el conjunto de actos judiciales que versan sobre actos de la administración,
creemos preferible mantener la designación de proceso estrictamente para el
proceso judicial.6

3. Alcances del problema

Ahora bien, negarle el nombre o carácter de “proceso” al procedimiento admi-
nistrativo, no puede en modo alguno implicar que por tal circunstancia la admi-
nistración no habrá de estar sujeta a ninguna regla o principio de derecho en su
4
Admite la idea de proceso sin litigio, p. ej., Carnelutti, F rancesco, Instituciones del proceso civil,
vol. I, Buenos Aires, 1959, p. 21 y ss., quien distingue el proceso contencioso del proceso voluntario:
En este último, el conflicto, si acaso, sería potencial, no actual. (Pp. 26 y ss., 44 y ss.) Una crítica
sistemática hace Becker , op. cit., pp. 13-16, a este criterio.
5
Carnelutti, op. cit., p. 22.
6
Es en general la orientación de los procesalistas, y también la doctrina dominante entre los
administrativistas: Así González Pérez, Jesús, Derecho procesal administrativo, t. I, Madrid, 1955,
p. 45 y ss.; Nava Negrete, A lfonso, Derecho procesal administrativo, México, 1959, pp. 70 y ss.,
75 y 76; Bettermann, K arl August, “Das Verwaltungsverfahren,” en Veröffentlichungen der Verei-
nigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 17, Berlín, 1959, p. 118 y ss.; Ule, Carl Hermann,
Verwaltungsprozessrecht, 2° ed., Munich y Berlín, 1961, p. 14 y ss.
 concepto y naturaleza del procedimiento administrativo PRA-I-3

tramitación. Esa es con todo la afirmación que parece desprenderse de parte de

la doctrina francesa, y ella ha motivado una exhaustiva crítica de Becker,7 quien
finalmente se decide por un concepto amplio de proceso, para fundamentar así
la aplicabilidad al procedimiento administrativo de los principios fundamentales
de todo debido proceso jurídico. (Rechtsprozess.)
Compartiendo estas últimas conclusiones de Becker, consideramos en cambio
que el punto de partida de la citada doctrina francesa y por lo tanto de su crítica
es equivocado. En efecto, pareciera ser evidente hoy en día que ciertos principios
generales del derecho y ciertas normas constitucionales consustanciadas con el
Estado de derecho y el sistema republicano de gobierno, no están destinada a
ser aplicadas únicamente en el proceso judicial: También la administración está
desde luego sometida a esos principios, y sus procedimientos no estarán menos
ligados a ellos por el hecho de que no los cubramos con la calificación de “proceso.”
La terminología en sí carece de importancia: Lo importante es señalar que par-
ticipando en lo esencial del proceso judicial, en el sentido de afectar los derechos
de un individuo, le son de aplicación los mismos principios y las mismas garan-
tías que están destinadas a la protección formal de esos derechos en el proceso
judicial. De allí entonces que el rechazar la calificación de “proceso” no implica en
absoluto desechar la aplicación analógica, en la medida de lo compatible, de todos
los principios procesales;8 ni tampoco dejar de sustentar la aspiración de que el
procedimiento administrativo sea objeto de regulación jurídica expresa y formal
para la administración, que encauce su trámite y determine con precisión los
derechos de los individuos durante la evolución del procedimiento. Este punto de
partida es fundamental, y debe ser algo que no sea olvidado en ningún problema
que se analice dentro del procedimiento administrativo.

4. Peligro de la noción amplia

Por otra parte la tesis amplia acerca de la noción de proceso es peligrosa, pues
siendo “proceso” sinónimo usual de “juicio,” podría llegar a entenderse, como
alguna vez se ha sugerido, que no hay violación de la defensa en juicio si los
derechos de un individuo son definitivamente resueltos por la administración,
siempre que ésta haya oído al interesado. Pero por supuesto, defensa en juicio
es algo más que oír al interesado; es también que haya un juzgador imparcial e
independiente, cualidades éstas que en ningún caso puede reunir plenamente la
administración. Por esta razón también es conveniente reservar el concepto de

7
Becker , op. cit., pp. 3-39.
8
Conf. L inares, Juan F rancisco, “Efectos suspensivos de los recursos ante la administración,”
en LL, 85: 906 y 907; L angrod, Georges, “El procedimiento administrativo no contencioso,” en LL,
106: 1124 y ss., p. 1128 y sus referencias. Comparar Sayagués L aso, enrique, Tratado de derecho
administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 463.
PRA-I-4 procedimiento y recursos administrativos

proceso y por ende de juicio para el proceso o juicio estrictamente judicial, evitando
con esta terminología posibles confusiones como las que se acaban de recordar.9

5. Proceso y procedimiento
Es necesario ahora distinguir proceso y procedimiento. Proceso es un concepto
teleológico, procedimiento un concepto formal.10 Al hablar de proceso se destaca
que el conjunto de actos en consideración tiene por finalidad esencial llegar al
dictado de un determinado acto: En el concepto que adoptamos, ese acto es el
jurisdiccional. Al hablar de procedimiento, por el contrario, se prescinde del fin
que la secuencia de actos pueda tener, y se señala tan sólo ese aspecto externo,
de que existe una serie de actos que se desenvuelven progresivamente.
Por ello el proceso y el procedimiento tienen de común que ambos son una
serie o sucesión de actos coordinados; pero mientras que la mera serie o sucesión
de actos coordinados basta para constituir un procedimiento,11 no alcanza para
caracterizar un proceso. Todo proceso, “por ser su primer elemento una serie o
sucesión de actos coordinados, implica el procedimiento; todo proceso comporta
un procedimiento;”12 pero en cambio no todo procedimiento implica o comporta
un proceso.13
En efecto, es obvio que restringido el concepto de proceso sólo a aquel que
tiene por objeto realizar la función jurisdiccional a través de órganos impar-
ciales e independientes, todas las series de actos realizados en cumplimiento
de alguna función estatal quedarán englobados dentro del concepto genérico de
procedimiento, el que será, según los casos, procedimiento legislativo (serie de
actos parlamentarios para el dictado de una ley del Congreso), procedimiento
administrativo (serie de actos dictados para el dictado de un acto administrativo),
o procedimiento jurisdiccional (el de los jueces al realizar su función específica.)
Y, en consecuencia, sólo uno de los procedimientos estatales —el tercero— puede
a su vez implicar un proceso en sentido técnico.
Sin embargo, resulta de esto una inconsecuencia: Mientras que en la justicia
podemos hablar de procedimiento como concepto formal y proceso como concepto
teleológico, en la administración no tenemos sino un término —procedimien-
to— para abarcar tanto la serie de actos (concepto formal) como la serie de
actos destinados al dictado de un acto administrativo (concepto teleológico);
no por ello, desde luego, retomaremos el concepto de proceso para aplicarlo a la
administración. Diremos en cambio, simplemente, que el término procedimiento
administrativo tiene una ambivalencia y puede ser empleado tanto como noción
9
Conf. en sentido similar F iorini, Bartolomé, Recurso jerárquico, Buenos Aires, 1963, p. 18.
10
Gónzalez Pérez , op. cit., pp. 46 y 47; Nava Negrete, op. cit., p. 70. Es la doctrina uniforme del
derecho procesal, tomada sin variantes en el derecho administrativo.
11
Ballbé, op. cit., p. 39; doctrina uniforme.
12
Ballbé op. cit., pp. 39 y 40; Nava Negrete, op. cit., p. 73.
13
Nava Negrete, op. loc. cit.
 concepto y naturaleza del procedimiento administrativo PRA-I-5

teleológica, o como noción formal. La solución no es totalmente satisfactoria, pero

en la disyuntiva de resolverse por ella o por quitar su sentido preciso al proceso
(judicial), creemos preferible inclinarnos por la misma.

6. Derecho procesal administrativo

Se sigue de lo anterior que al hablar de derecho procesal nos estaremos refirien-
do únicamente a las ramas de la ciencia del derecho que estudian las normas
que rigen los distintos procesos judiciales: Civil, comercial, penal, contencioso-
administrativo.
Respecto al último, es de destacar que modernamente se ha simplificado la
denominación, y en lugar de hablarse de proceso contencioso-administrativo (o
sea, contiendas ante la justicia de un particular contra la administración), se
prefiere designarlo como proceso administrativo, el cual será estudiado entonces
por el derecho procesal administrativo.14
En tal terminología, por lo tanto, el derecho procesal administrativo se refiere
sólo a los procesos judiciales contra la administración, y no abarca el estudio del
procedimiento administrativo en que se desenvuelve la función administrativa.

II. El procedimiento administrativo

7. El procedimiento administrativo y la función administrativa

Si definimos en consecuencia provisionalmente al procedimiento administrativo
como la serie de actos en que se desenvuelve la actividad administrativa, será
necesario precisar en qué consiste esta última. Igual aclaración se requiere si
tomamos el concepto en cuanto secuencia de actos destinados a llegar al dictado
de un acto administrativo —pues acto administrativo, a su vez, es una declaración
efectuada en ejercicio de la función administrativa.15
De acuerdo al concepto que expusiéramos en otro trabajo, función administra-
tiva es “toda la actividad que realizan los órganos administrativos, y la actividad
que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente
los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales.”16
Es decir,
a) Los órganos administrativos no realizan sino función administrativa siendo
impropio y antijurídico pretender reconocerles función jurisdiccional o legislativa;
14
González Pérez, op. cit., p. 101 y ss., 105 y ss.; Ule, op. cit., p. 14 y ss.; Bettermann, op. cit., p.
119; comparar Sayagués L aso, op. cit., pp. 463 y 464.
15
En efecto, hemos definido al acto administrativo como “una declaración unilateral realiza-
da en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma
inmediata:” Para su fundamentación y desarrollo ver Gordillo, Agustín, El acto administrativo
(Noción. Nulidades. Vicios. Los actos de gobierno), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, p. 50 y ss.
16
Ver Gordillo, Agustín, Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, 1962, p.
33 y ss., p. 40; y también El acto administrativo, p. 55 y ss.
PRA-I-6 procedimiento y recursos administrativos

por lo tanto, todos los procedimientos de los órganos administrativos constituyen

“procedimientos administrativos;”17
b) Los órganos judiciales realizan sólo su propia función, la jurisdiccional, y la
función administrativa; no les corresponde el ejercicio de la función legislativa. En
cuanto al criterio de distinción entre su función específica —la jurisdiccional— y
la administrativa, él es negativo: Toda la actividad de los órganos judiciales que
no sea materialmente jurisdiccional,18 será administrativa;
c) Los órganos legislativos, similarmente, no realizan función jurisdiccional,19
sino la suya propia —legislativa— y además la administrativa; toda la activi-
dad del Congreso, pues, que no sea de producción de leyes, es procedimiento
administrativo.

8. Procedimientos administrativos de órganos judiciales y legislativos

De esto se advierte que existen procedimientos administrativos no sólo dentro
del ámbito de actuación de los órganos administra­tivos (centralizados o descen-
tralizados: Entes autárquicos, empresas del Estado, entes federales o interpro-
vinciales, etc.), sino también de los órganos jurisdiccionales y legislativos. En
estos dos últimos casos, se trata en general de todo lo que se refiere a la organi-
zación interna y medios materiales y personales de los respectivos organis­mos.
Así, en la justicia y el Congreso, todo lo referente al personal administrativo y
sus relaciones entre sí y con sus superiores (nombramiento, remoción, deber de
obediencia, sanciones disciplinarias, recursos, etc.); los referente a las contra-
taciones efectuadas (compra de los diferentes elementos necesarios —muebles,
libros, papeles—; contratos de obra pública para la construcción o refacción de
sus edificios; contratos de edición de libros, de encuadernación; concesiones de
servicios de cafetería, etc.) y en general a la disposición de los respectivos fondos
públicos (inversiones, gastos, patrimonio; control de la inversión, etc.), pertenece al
ejercicio de funciones administrativas y se desenvuelve por lo tanto a través de pro-
cedimientos administrativos, terminando en el dictado de actos administrativos.
Desde luego, tanto los jueces como el Congreso tienen una cierta separación
respecto al Poder Ejecutivo en todo lo que respecta a sus propias actividades ad-
ministrativas. Si bien puede haber ciertos pun­tos de contacto, en general se trata
de jerarquías diferenciadas, y en consecuencia, los decretos del Poder Ejecutivo
reglamentado el procedimiento administrativo no son en principio aplicables
sino al procedimiento de los propios órganos administrativos de él dependentes
17
Conf. Bettermann, op. cit., p. 118.
18
Excluimos también la “jurisdicción voluntaria” de los jueces, a la que nos consideramos “función
administrativa” y que por ende no implica un procedimiento administrativo. Ver El acto adminis-
trativo, p. 55 y ss., donde seguimos parcialmente a Garrido Falla , F ernando, tratado de derecho
administrativo, t. I, Madrid, 1961, p. 26 y ss., 356 y ss.
19
Salvo tal vez la posible excepción del juicio político. Ver nuestra Introducción al derecho ad-
ministrativo, p. 40.
 concepto y naturaleza del procedimiento administrativo PRA-I-7

(en la administración nacional centralizada o descentralizada), pero no a los que

dependen exclusivamente de los otros poderes. Con todo, los principios fundamen-
tales a aplicarse son los mismos, y entendemos por lo demás que en ausencia de
normas específicas para el procedimiento administrativo de los órganos judiciales
y legislativos, le son de aplicación analógica las existentes para el procedimiento
administrativo de los órganos dependientes del Poder Ejecutivo.

9. El procedimiento administrativo no es “jurisdiccional”

Hay autores que sostienen que en ciertos casos la administra­ción actúa en ejercicio
de función jurisdiccional;20 también hay auto­res que afirman que la decisión de
un recurso, en un procedimiento administrativo, es de naturaleza jurisdiccional.21
Este tipo de razonamiento, no obstante, ha sido empleado en dos sentidos
opuestos, y con conclusiones igualmente opuestas:
a) En una tendencia, la Corte Suprema ha fundamentado en algunos casos la
aplicación al procedimiento administrativo de cier­tas garantías fundamentales
(en especial, el debido proceso y la de­fensa en juicio), en una pretendida natu-
raleza jurisdiccional que el procedimiento considerado hubiera tenido en el caso
concreto; o sea, ha dicho que siendo el procedimiento de naturaleza jurisdiccional,
debía en el caso respetarse la defensa, etc.22
b) En la segunda tendencia, ha invocado la administración a veces esa supuesta
naturaleza jurisdiccional para pretender fundar en ella facultades especiales o
implícitas de la administración, o para conferir un rigorismo impropio al proce-
dimiento.23

10. Crítica de la teoría que acepta “funciones jurisdiccionales” de la

administración
Discrepamos de ambas tendencias, no sólo porque no compar­timos la base de que
ellas parten, sino también por las consecuencias que de la misma desprenden.
En primer lugar, es de señalar que el procedimiento administra­tivo no es de
naturaleza jurisdiccional, fundamentalmente porque los actos que tiene por fi-
nalidad dictar no tienen el régimen jurídico propio de los actos de tal función; es
20
Así M arienhoff, M iguel S., “Actividad «jurisdiccional» de la administra­ción,” en JA, t. 1962,
IV, p. 102 y ss., sec. doctr.; Diez , M anuel M aría , Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1963,
p. 254 y ss.
21
Bielsa , R afael , El recurso jerárquico, Buenos Aires, 1958, p. 14 y ss.
22
Felizmente, la conclusión se mantiene, pero el principio que la funda­menta ha perdido vigencia,
a nuestro entender, en la jurisprudencia. Ello se advierte particularmente en CSJN, Fernández
Arias v. Poggio, 1960, Fallos, 247: 646, que a este respecto comentamos en nuestra Introducción
al derecho administrativo, p. 37 y ss.
23
Nuevamente aquí es de congratularse que —a la inversa— la conclusión no haya prosperado
en definitiva. La orientación de los dictámenes de la Procura­ción del Tesoro de la Nación es firme en
sostener que en el procedimiento admi­nistrativo no es de aplicación el rigorismo del derecho procesal,
y que debe apli­carse un criterio de informalismo en favor del administrativo. PTN, Dictámenes, 39:
115; 62: 112; 64: 208; 66: 225; 70: 210, etc.
PRA-I-8 procedimiento y recursos administrativos

decir, que los actos resultantes de un procedimiento administrativo son simples

actos administrati­vos que se rigen íntegramente por el derecho administrativo.24
No debe llevar a confusión a este respecto, por lo que al derecho positivo res-
pecta, el que existan hipótesis en que un acto de la admi­nistración resulte ser
inatacable judicialmente, salvo por recurso extraordinario. Tal sería el caso en
que la ley ofrece la opción de acudir a la vía judicial o seguir la vía administra-
tiva, disponiendo que la elección voluntaria de una excluya el recurrir luego a la
otra; también sería tal la hipótesis en que, existiendo un término para recurrir
ante la justicia de un acto de la administración, el particular lo deje expirar y
no pueda ya impugnar judicialmente dicho acto.
Es fundamental destacar entonces que cuando el particular, en casos del
tenor de los mencionados, renuncia voluntariamente a seguir la vía jurisdiccio-
nal (sea por consentir expresa o implícitamente una decisión administrativa, o
por elegir la vía administrativa cuando la ley le ofrece una opción excluyente),
no por ello cambia la natura­leza jurídica del acto de la administración. Sería
ilógico sostener que el acto administrativo es puramente administrativo si el
particular lo impugna ante la justicia, pero que es jurisdiccional si el particular
no lo impugna y en cambio lo consiente: Pues ello, desde luego, no apunta a una
naturaleza intrínseca del acto.
Y en cuanto a la elección de una vía, es de señalar que no ha­biendo una
obligación de orden público de acudir a la justicia, es perfectamente correcto
admitir la renuncia voluntaria a ella; pero ello no puede tampoco transformar
en jurisdiccional el acto que yo he renunciado expresa o implícitamente a im-
pugnar; simplemente, he renunciado a invocar la función jurisdiccional, y allí
queda la cuestión, en mera decisión administrativa respecto de la cual no habrá
revisión jurisdiccional por expresa renuncia del interesado. De se­guirse el criterio
contrario, y reconocerse “naturaleza jurisdiccional” a todo acto que por alguna
causa (en particular, la renuncia del interesado) no puede ser impugnado ante la
justicia, resultaría que si un deudor me dijera: “He decidido no pagarle lo que le
debía,” y yo no lo demando, y dejo prescribir la acción, ese acto de mi deudor (que
es ahora inatacable judicialmente) implica el ejercicio de po­testad jurisdiccional,
es un “acto jurisdiccional” que hace “cosa juz­gada.”
Por ello no consideramos que puedan considerarse “actos juris­diccionales”
de la administración, los actos que ésta dicta en caso de existir opción entre la
vía judicial y administrativa, o los actos que deben ser impugnados dentro de
un término si transcurre tal término sin que la impugnación ante la justicia se
haya hecho efec­tiva. De esto se sigue también, a nuestro juicio, que el régimen
24
Conf. Real , A lberto R amón, “La función jurisdiccional es privativa del Poder Judicial, salvo
excepciones constitucionales expresas,” en La Justicia Uru­guaya, t. XVII, 1948, sección 2 (doctrina)
, p. 47 y ss., p. 51; del mismo autor, “Recursos administrativos,” en Rev. del Col. de Abogados del
Uruguay, año 1962, t. 3, n° 1/4, p. 19; nuestra Introducción al derecho administrativo, p. 37 y ss.,
y la doctrina mencionada infra, notas 27 y 28.
 concepto y naturaleza del procedimiento administrativo PRA-I-9

jurí­dico de tales actos es pura y exclusivamente el de la función admi­nistrativa

y no el de la jurisdiccional.25

11. El art. 95 de la Constitución nacional y la función jurisdiccional

Además, la conclusión de que la administración no ejerce facul­tades jurisdiccio-
nales se desprende con gran énfasis del artículo 95 de la Constitución nacional,
y toda vez que exista una ley que se aparte de tal criterio, ella será antijurídica.
El artículo 95 de la Constitución expresa: “En ningún caso el presidente de la
Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas.”
Cuando la Constitución dice que no puede “ejercer funciones judiciales,” cabe
interpretar obviamente que ello supone una dis­tinción, una diferencia entre
funciones judiciales y funciones admi­nistrativas. ¿Dónde estará la diferencia
entre ambas? Si caracteriza­mos a la “función judicial” por el contenido, el Poder
Ejecutivo no podrá dictar actos de ese contenido que establezcamos; si en cambio
la caracterizamos por el efecto jurídico que sus actos deban producir, entonces
concluiremos en que el Poder Ejecutivo no podrá dictar actos que produzcan tales
efectos jurídicos. La conclusión es siempre, inevitablemente, la misma: Debemos
definir de algún modo la “fun­ción judicial” y decir ineludiblemente que eso no
podrá bajo ningún concepto hacerlo la administración.

12. Crítica de la distinción entre función jurisdiccional “judicial”

y “administrativa”
Pues bien: Se ha tratado no obstante de salvar la objeción di­ciendo que aunque de
acuerdo al artículo 95 el Poder Ejecutivo no puede realizar funciones “judiciales,”
sí puede en cambio realizar funciones “jurisdiccionales,” diciéndose entonces que
lo “jurisdiccio­nal” es el género, el cual admitiría dos especies: La “jurisdicción
judi­cial” y la “jurisdicción administrativa.” Con ello resultaría que la administra-
ción na realizaría “jurisdicción judicial,” pero sí “juris­dicción administrativa.”26
Mas ello significa que habrá que diferenciar estos conceptos (jurisdicción judi-
cial y jurisdicción administrativa), y si la dife­rencia se la da por el órgano —“es
judicial la de los jueces, juris­diccional la de cualquier otro órgano”— entonces hay
una petición de principios, pues estamos diciendo otra vez que el Poder Ejecutivo
no puede realizar funciones de los jueces, pero no definimos a éstas sino por el
hecho de que son de los jueces. Tenemos que calificar de algún modo cuál es la
función específica de los jueces, y hecho esto, concluir en que tal función no puede
ser realizada por el Poder Ejecutivo: Parece lógico entonces que, sea que definamos
25
Por todo lo dicho, y lo que exponemos a continuación, nos vemos obli­gados a discrepar con los
calificados, autores que mencionamos en la nota 20.
26
Bielsa , R afael , Estudios de derecho público, t. I, Buenos Aires, 1950, p. 321. La distinción
pertenece a la doctrina francesa, y sólo allá se justifica, pues los franceses tienen precisamente
tribunales administrativos, que entre nosotros serían claramente inconstitucionales.
PRA-I-10 procedimiento y recursos administrativos

a la fun­ción de los jueces como la de resolver contiendas en forma defini­tiva, o

que la califiquemos tan sólo como la función de resolver en forma definitiva, etc.,
ello es algo que el Poder Ejecutivo, por el artículo 95, no podrá hacer.
La alternativa es totalmente insuperable. Para poder afirmar que el Poder
Ejecutivo tiene “función jurisdiccional” que no es “función judicial,” será nece-
sario definir la función judicial por su contenido o régimen jurídico, diferencián-
dola entonces por su contenido o régimen, pero no por el órgano, de la función
“jurisdiccional.” Pero es obvio que tal intento es fallido, porque toda definición
de función judicial que no caiga en la absoluta sencillez de decir que es un acto
concreto de aplicación del derecho, tendrá que declarar reser­vada a los jueces y
prohibida a la administración la decisión defi­nitiva con fuerza de verdad legal
de controversias entre partes.
Y por otra parte, la definición de que es la aplicación del derecho a un caso
concreto, no responde tampoco al sistema constitucio­nal, porque no distingue,
sino que confunde en un solo caso, las fun­ciones de la administración y de la
justicia, siendo que la Constitución dice que las funciones de la justicia no pueden
ser ejercidas por la administración: Lo que, por cierto, significa necesariamente
que debe haber diferencias de materia y de régimen jurídico entre am­bas. Con
lo que se recae en el punto inicial.
Es pues lógicamente imposible, dentro de la rígida norma del artículo 95
de la Constitución, admitir que el Poder Ejecutivo pueda ejercer funciones
“jurisdiccionales.”27

13. Conclusión sobre la naturaleza del procedimiento administrativo

En conclusión, como señala Ballbé: “...Función administra­tiva y función jurisdic-
cional, miembros de una misma división, son, por tanto, según elemental Lógica,
términos que recíprocamente se excluyen. De ahí se infiere, en consecuencia, que
mal puede hablarse, técnicamente, de una «jurisdicción administrativa» en el
sentido de la tesis que se juzga. Téngase en cuenta, en definitiva, que nota cons-
titutiva del concepto de jurisdicción es la de que el sujeto que ejerce la función
es ajeno a la relación sobre que incide (nemo iudex in causa sua); en la actividad
administrativa, por el contrario, quien la ejerce es sujeto de la relación misma. Y

27
Conf. Ibáñez F rocham, M anuel , Tratado de los recursos en el proceso civil, 3a ed., Buenos
Aires, 1963, pp. 38 y 39, p. 49, nota 27; F iórini, Bartolomé, “Inexistencia de acto administrativo
jurisdiccional,” en LL, 101: 1027 y ss., 1033 y ss.; comparar Bósch, Jorge T ristán, ¿Tribunales ju-
diciales o tribuna­les administrativos para juzgar a la administración pública?, Buenos Aires, 1951,
pp. 29 y ss., 69 y ss., 74 y ss., en sentido similar al del texto, pero p. 88 y ss., menos terminantes.
Por lo demás, el intento de distinguir funciones “judiciales” y “juris­diccionales,” para decir que
la administración puede ejercer alguna función “ju­risdiccional” es políticamente disvalioso, por
oponerse al sistema republicano de gobierno y a la división de los poderes, garantía de la libertad;
es así que tal in­tento no sólo está contra la letra del art. 95 de la Constitución sino también con­tra
su espíritu mismo. Por eso creemos que si en algún sentido han de estar orien­tados los esfuerzos
del intérprete, es precisamente en el opuesto al indicado.
 concepto y naturaleza del procedimiento administrativo PRA-I-11

como en el desarrollo de una actividad no se puede ser y no ser, al mismo tiempo,

sujeto de una relación, mal puede admitirse la mixtura «jurisdicción adminis­
trativa» como opuesta a «jurisdicción judicial». Una actividad del Es­tado podrá
ser administración o jurisdicción, pero no ostentar ambas cualidades a la vez;”
“Por esta misma razón, es, inadmisible la pretendida «potestad jurisdiccional»
de la administración.”28

14. Consecuencias de negar al procedimiento administrativo carácter

jurisdiccional
Ahora bien, el destacar que el procedimiento administrativo es administrativo y
nada más, o sea, que no tiene la esencia ni el régi­men jurídico de la función juris-
diccional (en lo que se refiere al valor y alcance de sus actos decidiendo contiendas
entre particulares o entre particulares y ella misma), tiene como consecuencia
destruir la segunda afirmación, aquella que quiere sostener en ese argumento
facultades administrativas especiales.
Pero en cambio, quitar el fundamento que la jurisprudencia a veces ha uti-
lizado para aplicar la garantía de la defensa en juicio u otras al procedimiento
administrativo, no significa en absoluto que esas garantías sean inaplicables.29
Es evidente que los principios generales del derecho, y ciertos principios consti-
tucionales que la Constitución presenta con un sentido axiológico fundamental,30
no son meros enunciados para ser aplicados sólo excepcionalmente; cons­tituyen
la raigambre misma de todo pensamiento y técnica jurídica, y no se puede pres-
cindir de ellos cualquiera sea la actividad estatal de que se trate. 31 Si a esto se
agrega que la administración es el órgano estatal que más directamente traba
relaciones con los indi­viduos, pudiendo afectar sus derechos, y que además es
por exce­lencia el órgano que está sometido a la ley (principio de la legalidad de la
administración), bien se comprende que las razones que exis­ten para aplicar al
procedimiento administrativo esos principios ge­nerales del derecho, integrantes
del principio de la legalidad, y los principios constitucionales del debido proceso
y la garantía de la defensa, son si se quiere más fuertes aún en este caso para
exigir una completa aplicación de los mismos. La supresión del argumento de
que la administración ejerza funciones “jurisdiccionales,” pues, no puede en modo

28
Ballbé, op. cit., pp. 16-18. Conf. Ibáñez F rocham, op. cit., pp. 49 y 50, nota 27; Nava Negrete,
op. cit., p. 88 y ss.; F iórini, artículo citado, y Recurso jerárquico, p. 17; Villegas Basavilbaso, Ben-
jamín, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1950, pp. 242 y ss., 245, aunque no le atribuye
naturaleza constitucio­nal, según se advierte en las pp. 246 y 247; Real , artículos citados supra, nota
24; A rgañarás, M anuel J., Tratado de lo contencioso administrativo, Buenos Aires, 1955, pp. 51 y
52; en sentido más terminante aún Costa, Agustín, El recurso ordi­nario de apelación en el proceso
civil, Buenos Aires, 1950, p. 37; ver también nuestra Introducción al derecho administrativo, p. 37
y ss., p. 46.
29
Wade, H. W. R., Adminsitrative Law, Oxford, 1961, p. 145.
30
Ver nuestra Introducción al derecho administrativo, pp. 52-54, y 62.
31
Wade, op. cit., p. 141.
PRA-I-12 procedimiento y recursos administrativos

alguno restringir la aplicación al procedimiento administrativo de los principios

fundamentales del debido proceso.

15. Conclusión sobre la aplicación de los principios del debido proceso al

procedimiento administrativo
Por ello concluimos en que si bien el procedimiento adminis­trativo es de neta sus-
tancia administrativa, esa circunstancia hace tanto o más necesaria la aplicación
a éste de todos los elementos sustanciales del debido proceso, tanto en sentido
formal como sus­tancial, y de los demás principios constitucionales y principios
gene­rales del derecho; y que no impide en absoluto, sino que por el con­trario
refuerza, la aplicación analógica de los recaudos procesales jurisdiccionales en
cuanto impliquen una protección para los dere­chos del administrado.

16. El procedimiento administrativo no es “interno”

En cuanto a la posible distinción entre procedimiento “interno” y “externo,” la
cual se basaría en que en el primer caso se trataría de una relación entre órganos
administrativos únicamente, y en la segunda de una actividad de la administra-
ción en relación a particulares,32 o que toca la esfera jurídica de los particulares,
nos inclina­mos a no aceptarla.
Ello, en primer lugar porque es evidente a nuestro juicio que los órganos ad-
ministrativos, incluso cuando carecen de personalidad jurídica propia, pueden
—y de hecho lo hacen— trabar controversias administrativas que no tienen
carácter ajurídico, sino jurídico,33 y que se rigen por los principios generales del
procedimiento adminis­trativo. Negarle las notas comunes del procedimiento
administrativo por el hecho hipotético de que no exista un particular inmedia-
tamente interesado en la cuestión, nos parece una consecuencia algo excesiva y
que de hecho no conduce a nada; tiene por otra parte el grave riesgo de acentuar
la tendencia administrativa hacia la reserva y el secreto de las actuaciones, con
grande perjuicio al principio repu­blicano de la publicidad de los actos estatales.

17. Las obligaciones “internas” del funcionario también son debidas al

administrado
En otro sentido es de recordar que en el derecho argentino existe una norma jurí-
dica positiva que transforma a todas las obligaciones de los funcionarios que pu-
dieran teóricamente ser consideradas, en la tesis anterior, internas (en el sentido
32
Así Bettermann, op. cit., pp. 134 y 135.
33
Sanduli.i, A ldo M., Il procedimento amministrativo, Milán, 1959, reimpresión, p. 197 y ss.
Incluso los autores que admiten la categoría de actos internos; diferenciando relaciones “interor-
gánicas,” o “interadministrativas,” coinciden en reconocerle carácter jurídico a las primeras. Ver
Silvestri, Enzo, L’attività interna della pubblica amministrazione, Milán, 1950; p. 17 y ss., 47 y
ss.; M arienhoff, M iguel S., “Actividad interorgánica. Relaciones interadministrativas,” en JA, t.
III, 1962, p. 77 y ss.
 concepto y naturaleza del procedimiento administrativo PRA-I-13

de obligaciones debidas originaria y exclusivamente al Estado, no a particulares),

en auténticas obligaciones externas de él mismo y de la administración hacia los
particulares.34 Por ello, en el derecho argentino será harto difícil encontrar un
procedimiento administrativo que por aplicación de dicha norma no implique en
alguna medida relaciones externas de la administración con los particulares.
En consecuencia, si bien puede entenderse que una circular, instrucción u orden
administrativa dirigida de un órgano a otro no obliga a los particulares y sí sólo
a los funcionarios públicos, es de destacar que, en la medida en que dichos par-
ticulares pueden invocar los derechos que de ella emergen,35 están relacionados
con la administración y en consecuencia el procedimiento no es sino externo.

18. El procedimiento administrativo es siempre externo respecto al funcionario

que actúa en él
Por último, cabe señalar que todo acto, trámite o disposición presuntamente
interna implica, inexorablemente, relación con algún sujeto de derecho y no
meramente con un órgano administrativo en cuanto tal: Pues es evidente que
el funcionario público que dicta o ejecuta el acto, trámite o disposición de que se
trate —sean éstos los que fueren— está directamente alcanzado respecto a éste
por relaciones jurídicas tales como las del deber de obediencia, la de la responsa-
bilidad —personal— civil y administrativa, etc., de modo tal que dicho trámite
es, en lo que a él respecta, una relación clara­mente externa.
Esto último, por lo demás, nos demuestra la imposibilidad lógica de concebir
acto o procedimiento alguno de la administración que no implique en algún modo
relaciones jurídicas con otro sujeto de derecho; por lo que respecta al funcionario
que dicta o ejecuta el acto, éste encierra siempre una relación jurídica entre él
(no como órgano, sino como funcionario y sujeto de derecho) y la adminis­tración.
Todo ello, y lo dicho anteriormente, nos lleva pues a la con­clusión de que el
procedimiento administrativo es siempre externo.36

19. Procedimiento constitutivo y de impugnación

Algunas veces se ha querido distinguir dos tipos de procedi­miento administrativo:
El constitutivo, o de producción de actos admi­nistrativos, y el de impugnación
de actos administrativos.37

34
Ver Gordillo, Agustín, Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, 1963, p. 73
y ss., e Introducción al derecho administrativo, p. 57.
35
Ver Estudios, op. loc. cit.
36
Conf. K rüger , Herbert, “Rechtsverordnung und Verwaltungsanweisung,” en Festgabe für
Rüdolf Smend, 1952, pp. 219 y ss.; comparar Sayagués L aso, op. cit, p. 183; Sandulli, op. cit., p.
107 y ss.; Bachof, Otto, “Verwatungsakt und innerdientsliche Weisung,” en Festschrift für Laforet,
1952, p. 285 y ss., en sentido contrario pero no terminante, como señala Bettermann, op. cit., p. 134,
37
Nava Negrete, op. cit., p. 78; A ndueza , José Guillermo, y otros, Docu­mento de Trabajo, n° 8,
pp. 1 y 2, presentado al “Seminario sobre los recursos judiciales o de otra índole, contra el ejercicio
PRA-I-14 procedimiento y recursos administrativos

Entendemos nosotros que si bien la distinción tiene un cierto fundamento real,

él no es suficiente como para erigirla en categoría jurídica; pues es obvio; entre
otras cosas, que el procedimiento de impugnación es también, al mismo tiempo,
un procedimiento de pro­ducción o constitución de un nuevo acto administrativo,
aquel que decidirá la impugnación.
Al mismo tiempo, no hay diferencias de régimen jurídico entre ambos tipos
de procedimiento: La garantía de la defensa en juicio se debe aplicar ya en el
procedimiento “constitutivo”38 y desde luego también en el de impugnación. De
ello se desprende, a nuestro criterio, que la diferencia es borrosa y carente de
proyecciones jurídicas, por lo que no parece conveniente proponerla como cate-
goría formal.

20. Procedimiento administrativo y derecho administrativo

Vimos ya que la ciencia que estudia el proceso administrativo (o sea, el proceso
judicial en que se resuelven, ante un juez imparcial e independiente, contiendas
que versan sobre derecho administra­tivo), se lo denomina derecho procesal ad-
ministrativo, y es parte del derecho procesal. ¿Dónde ubicaremos, entonces, al
estudio de las reglas jurídicas aplicables al procedimiento administrativo?
Dado que no pertenece al derecho procesal,39 es obvio entonces que constituye
una parte del derecho administrativo mismo,40 ya que no parece ser posible, en el
estado actual de esta última ciencia, y en vista de los pocos adelantos existentes
en el estudio del proce­dimiento administrativo, reconocerle autonomía alguna.
Por lo demás, las reglas que rigen el procedimiento administra­tivo son en algu-
na medida reglas que hacen al derecho de fondo, más que a la pura tramitación,41
y ello contribuye a indicar que la ubicación del estudio del régimen jurídico del
procedimiento admi­nistrativo debe efectuarse dentro de la ciencia del derecho
administrativo. Por ello concluimos en que la relación entre el derecho adminis-
trativo y el derecho del procedimiento administrativo es de género a especie: El
último es tan sólo una parte del primero.

ilegal o abusivo del poder adminis­trativo,” realizado por las Naciones Unidas en Buenos Aires, 31
de agosto al 11 de setiembre de 1959.
38
Como ya lo reconoce el mismo A ndueza, op. cit., p. 2. En igual sentido, expresando que debe
oírse al interesado antes de adoptar decisión alguna, Schwarz, Bernard, Le droit administratif
américain, París, 1952, p. 105 y ss.; Willoughby, Westel Woodbury, The Constitutional Law of the
United States, Nueva York, 1929, t. III, pp. 1732 y 1733; Wade, op. cit., p. 142 y ss.; F raga, Gabino,
Derecho administrativo, México; 1958, pp. 146 y 147; H amson, C. J., Documento de Tra­bajo n° l, p. 17
y ss., en el Seminario citado (Naciones Unidas, Buenos Aires, 1959); Gordillo, Estudios de. derecho
administrativo, pp. 92 y ss., 107 y ss.
39
Bettermann, op. cit., p. 119.
40
Bettermann, op. cit., p. 119 y ss.
41
González Pérez , op. cit., p. 47, nota 9; Bettermann, op. cit., p. 121.
 concepto y naturaleza del procedimiento administrativo PRA-I-15

21. Denominación del procedimiento administrativo

¿Cómo habrá de denominarse a este capítulo del derecho admi­nistrativo? En
lengua alemana se ha podido hablar de “derecho del procedimiento administra-
tivo” (Verwaltungsverfahrensrecht), expre­sión que resulte tal vez incómoda en
castellano, por lo que nos hemos inclinado por utilizar indistintamente la misma
o la frase “procedi­miento administrativo;” para mayor simplicidad.

22. Concepto de procedimiento administrativo. Distinción con el resto del

derecho administrativo
La distinción entre el derecho administrativo y su capítulo refe­rente al procedi-
miento administrativo depende, por supuesto, del contenido que se quiera dar al
segundo. Compartimos en principio la afirmación de Bettermann,42 en el sentido
de que la distinción entre el derecho administrativo material y el procedimiento
admi­nistrativo no puede hacerse exclusivamente en base a los criterios de “con-
tenido” y “forma” ya que, según indicáramos, el procedimiento suele englobar
aspectos que no son meramente de forma, sino que constituyen también derecho
material y hacen al acto mismo.43
Pero no creemos tampoco que pueda resultar aplicable un cri­terio basado
analógicamente sobre el contenido del derecho procesal, para determinar el con-
tenido del derecho del procedimiento admi­nistrativo. Tomando en cuenta que el
derecho procesal estudia los actos procesales —no sólo de las partes, sino también
y fundamental­mente del juez—, y que abarca las condiciones de validez de los
últi­mos en todo cuanto no se refiere al contenido mismo del acto (com­petencia,
forma, notificación, ejecución, impugnación, modificación, extinción, de los actos
judiciales), resulta a nuestro criterio excesivo trasplantar mutatis mutandi esa
temática al procedimiento adminis­trativo, para decir entonces, por ejemplo, que
“El derecho del pro­cedimiento administrativo regla la competencia, la forma y
la publicidad, la ejecución, la impugnación y la modificación de decisiones de
autoridades administrativas, así como de sus controles.”44

23. Lo esencial del procedimiento administrativo es la tramitación e

impugnación de actos
Evidentemente, es tarea ardua trazar la línea divisoria entre la materia madre
y su desprendimiento: Tal vez el intento no deba en definitiva estar destinado a
tener éxito, ya que es explicable que toda disciplina que no es autónoma de otra,
no pueda ser claramente diferenciada de ésta.
42
Bettermann, op. cit., p. 121.
43
En contra de este criterio Forsthoff, Ernst, en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deuts-
chen Staatsrechtslehrer, t. 17, Berlín, 1959, p. 222.
44
Bettermann, op. cit., pp. 121 y 122. En sentido similar Melichar , Erwin, “Das Verwaltungs-
verfahren,” en Veröffentlichungen..., op. cit., p. 197 y ss.
PRA-I-16 procedimiento y recursos administrativos

Sin embargo, si se ha de tratar de señalar algún rasgo diferencial entre ellas,

creemos que no ha de ser incorporando al capítulo secundario —procedimiento—
la temática fundamental de uno de los temas generales de mayor trascendencia
dentro de la materia —el acto administrativo—.45 Ciertos aspectos de la teoría del
acto administrativo podrán sí ser estudiados o reiterados dentro del pro­cedimiento
administrativo. Corresponderá así por ejemplo que se analicen los requisitos que
deben cumplirse antes de la emisión del acto administrativo, y cuya violación o
incumplimiento origina los que hemos llamado “vicios en la preparación de la
voluntad” del acto administrativo;46 también corresponderá referirse nuevamente
y en detalle a la publicidad de los actos administrativos; será del caso refrescar
brevemente algunos conocimientos generales, pero no sólo de acto administrativo
(v. gr., nulidades, extinción), sino tam­bién de derecho administrativo (derecho
subjetivo, interés legítimo, actividad discrecional y reglada, legitimidad y oportu-
nidad), pero pareciera en verdad que lo esencial a tratarse dentro del procedimiento
administrativo es la tramitación de los actos administrativos, no el acto mismo,
y la impugnación de los actos administrativos, más las condiciones y formas en
que dichas impugnaciones han de efectuarse y resolverse.
Extender más el tema, incorporándole el estudio de la compe­tencia adminis-
trativa, o de la forma de los actos administrativos, etc., en lo que no sea estricta-
mente necesario para resolver problemas referentes al trámite o a la impugnación
de actos, nos parece en con­secuencia una amplitud demasiado grande para el
presente tema.47

24. Definición del procedimiento administrativo

Por todo ello, definimos al procedimiento administrativo como la parte del derecho
administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de
los interesados en la preparación e im­pugnación de la voluntad administrativa.
En consecuencia, estudia la participación y defensa del intere­sado (que puede
ser un particular, un funcionario o una autoridad pública, según veremos) en
todas las etapas de la preparación de la voluntad administrativa, y desde luego,
cómo debe ser la trami­tación administrativa en todo lo que se refiere a la parti-
cipación e intervención de dichos interesados.
Estudia en particular la defensa de los interesados, y como lógica secuencia
de ello la impugnación de los actos y procedimientos administrativos por parte
de éstos; se ocupa pues de los recursos, reclamaciones y denuncias administra-
tivas: Sus condiciones formales de procedencia, el trámite que debe dárseles,
los problemas que su tramitación puede originar y cómo y por quién deben ser
resueltos; pero no estudia cómo deben ser resueltos los problemas de fondo que
45
Conf. las exposiciones de I psen y Menger en Veröffentlichungen..., op. cit., t. 17, pp. 217 y 219;
ver también Bachoff, en el mismo lugar, pp. 216 y 217.
46
Ver nuestro trabajo El acto administrativo, p. 119 y ss.
47
En igual sentido, los autores citados en la nota 45.
 concepto y naturaleza del procedimiento administrativo PRA-I-17

dichos recursos, etc., puedan plantear, salvo que estén íntimamente ligados a
un problema procedimental.
Christian Guzmán Napurí(*)

Los principios generales del Derecho

Administrativo

1. Introducción
Los principios generales del derecho desempeñan un rol sumamente
importante en la organización del ordenamiento jurídico, puesto que
permiten no solo interpretar las normas, sino además servir de base
para la construcción jurídica y facilitar la labor del operador del derecho,
al generar insumos para cubrir los vacíos del derecho positivo. Lo que
ocurre es que el derecho administrativo en general requiere un conjunto
de principios, algunos que son comunes a otras ramas del derecho público
y otros propios de la materia que venimos estudiando. Todos los principios
administrativos rigen la actuación de la Administración Pública de manera
directa, teniendo un evidente efecto normativo en tanto permiten dirigir
debidamente el poder de las entidades impidiendo que el mismo viole
derechos e intereses de los administrados.

1.1. Empleo de los principios generales

En este orden de ideas, los principios generales que vamos a analizar
servirán, en primer lugar, como un importante criterio interpretativo para
resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las
reglas establecidas en las normas administrativas(1). En general, los
principios generales del derecho, así como aquellos que corresponden
a cada rama del mismo, sirven para interpretar las normas ahí donde la
aplicación literal no es posible.

En segundo lugar, los principios administrativos antes señalados deben

ser usados como parámetros para la generación de otras disposiciones
administrativas de carácter general, en particular las que regulan
procedimientos administrativos al interior de las entidades. Dado que
la enumeración de principios no es taxativa, es necesario considerar
que dichos principios deberán ser empleados incluso como parámetros
para la elaboración de normas legales que regulen procedimientos
administrativos, como ocurre por ejemplo en el caso de los procedimientos
administrativos sancionadores.

(*) Abogado especialista en Derecho Público. Socio Principal de C & G Asesores y Consultores - Abogados. Magíster en Derecho
con mención en Derecho Constitucional. Profesor Ordinario del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, en las áreas de derecho constitucional y derecho administrativo. Profesor de la Escuela de Graduados
de la misma universidad. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Árbitro en materia de contratación administrativa y derecho público.
(1) Artículo IV, inciso 2 del Título Preliminar de la Ley 27444.

228 ius la revista, nº 38

Los principios generales del Derecho Administrativo
Finalmente, los principios antes señalados, como todos los
principios del derecho, deben ser empleados para suplir los vacíos
en el ordenamiento administrativo(2), como herramientas para
hacer efectivos mecanismos de integración jurídica. Y esto cobra
especial importancia en el contexto del derecho administrativo,
puesto que en el mismo la analogía se encuentra particularmente
limitada, al estar la actuación de las entidades públicas sometidas
de manera estricta al principio de legalidad.
2. La autonomía del derecho
administrativo y el interés general
En este orden de ideas es necesario señalar que el ordenamiento
jurídico administrativo integra un sistema orgánico que posee
autonomía respecto de otras ramas del derecho(3), incluso de
las provenientes del derecho público. Este principio genera
varias consecuencias; la primera reside en el hecho de que
el derecho administrativo posee principios propios que en la
mayoría de los casos no resultan aplicables a otras ramas del
derecho, en particular dado su carácter de derecho público. Por
otro lado, el defecto o deficiencia de la ley debe ser cubierta
inicialmente a través del empleo de los principios generales
del derecho administrativo y, únicamente si este mecanismo no
resulta efectivo, debe procederse al empleo de la supletoriedad
o subsidiaridad, según corresponda.
Sin embargo, debe señalarse que gran parte del ordenamiento
administrativo es tributario del ordenamiento constitucional,
en particular en cuanto a la organización de las entidades
administrativas. Asimismo, la autonomía opera sin perjuicio
del carácter supletorio y/o subsidiario de ciertas disposiciones
contenidas en normas legales correspondientes a otras ramas
del derecho, incluso las que corresponden al derecho privado,
como podría ser el ordenamiento procesal.
2.1. El interés general y el cambio en el paradigma
Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la
base de la presunción de que la Administración Pública actúa
(2) MORALES LUNA, Félix. Principios jurídicos y sistemas normativos. En: Foro Jurídico. Número 1. Lima: Foro Académico,
2002. pp. 153 y 154.
(3) Artículo V, inciso 1 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(4) LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa. Número 4. Alicante: Universidad de Alicante,
1987, pp. 36 y siguientes.
(5) MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica,
2008, pp. 58-59.
conforme al interés general, vale decir, respecto
a aquello que favorece a todas las personas
que componen la sociedad en su conjunto.
Como resultado, un paradigma común en el
derecho administrativo tradicional fue considerar
que el interés general estaba por encima de
los intereses particulares, lo cual carecía de
sustento constitucional, cuando más bien debe
considerarse que los derechos fundamentales
son preferidos frente a bienes jurídicos que no
son tales(4). Conceptos como necesidad pública,
orden interno, seguridad nacional, utilidad pública
o interés general, entre otros, solo pueden
servir como justificación para limitar derechos
fundamentales pero no para desplazarlos.
Ello se encuentra referido con meridiana claridad
por el artículo III del Título Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, el
mismo que preceptúa que la norma tiene por
finalidad establecer el régimen jurídico aplicable
para que la actuación de la Administración
Pública sirva a la protección del interés general,
pero garantizando a su vez los derechos e
intereses de los administrados y con sujeción
al ordenamiento constitucional y jurídico en
general. Como si ello fuera poco, el artículo
1° de la Ley 27584 prescribe que el proceso
contencioso administrativo tiene por finalidad
el control jurídico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la administración pública sujetas
al derecho administrativo y la efectiva tutela de
los derechos e intereses de los administrados.
Todo lo antes señalado significa que el papel del
derecho administrativo hoy en día debe centrarse
en la obtención de un adecuado equilibrio entre
los intereses de los administrados y el interés
general, debiendo ambos ser tutelados por la
Administración Pública(5).
229 ius et veritas
Christian Guzmán Napurí

3. Los principios establecidos en la Esta previsión, además, permite atenuar el

ley de procedimiento administrativo efecto limitativo que genera la enumeración
de una lista de principios en cualquier
general ordenamiento jurídico, permitiendo incluso
la aparición de principios establecidos por la
En este orden de ideas, los principios establecidos en la jurisprudencia, en especial la proveniente del
Ley y que sustentan el Derecho Administrativo en general Tribunal Constitucional.
y el procedimiento administrativo en particular, son los
siguientes(6): 4. El principio de legalidad
a) Principio de legalidad El principio de Legalidad es sin lugar a dudas
b) Principio de debido proceso el principio más importante del derecho
c) Principio de impulso de oficio administrativo puesto que establece que las
d) Principio de razonabilidad autoridades administrativas -y en general todas
e) Principio de imparcialidad las autoridades que componen el Estado-
f) Principio de informalismo deben actuar con respeto a la Constitución,
g) Principio de presunción de veracidad la Ley y el derecho, dentro de las facultades
h) Principio de conducta procedimental que le estén atribuidas y de acuerdo con los
i) Principio de celeridad fines para los que fueron conferidas dichas
j) Principio de eficacia facultades(8).
k) Principio de verdad material
l) Principio de participación Esto implica, en primer lugar, que la
m) Principio de simplicidad Administración se sujeta especialmente a la
n) Principio de uniformidad Ley, entendida como norma jurídica emitida
o) Principio de predictibilidad por quienes representan a la sociedad en su
p) Principio de privilegio de controles posteriores conjunto, vale decir, el Parlamento. Lo que
ocurre es que en el Estado de Derecho se
3.1. Carácter no taxativo de la enumeración de principios ubica a la Administración como esencialmente
contenidos en la Ley ejecutiva, encontrando en la Ley su fundamento
La relación de principios señalados por la Ley no tiene carácter y el límite de su acción(9). Es una Administración
taxativo, sino tan solo enumerativo(7). Ello configura lo que se sometida al derecho, aunque la misma
conoce en doctrina como una cláusula de principios implícitos, está habilitada para dictar reglas generales
pues también se considerarían incluidos otros principios -reglamentos fundamentalmente-, éstas están
propios del Derecho Administrativo –muchos de los cuales se subordinadas a la ley.
encuentran diseminados en el texto de la Ley del Procedimiento
Administrativo General-, como los que se encuentran incluidos En segundo lugar, la Administración Pública,
en la norma constitucional o que se deducen de la existencia a diferencia de los particulares, no goza de la
de derechos fundamentales, así como los principios generales llamada libertad negativa (nadie está obligado
del derecho que resulten aplicables. a hacer lo que la ley no manda, ni impedido

(6) Artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444.

(7) Artículo IV, inciso 2 in fine del Título Preliminar de la Ley 27444.
(8) Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(9) Sobre el particular es pertinente ver: BELADIEZ ROJO, Margarita. La vinculación de la Administración al derecho. En: Revista
de Administración Pública 153. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2000.

230 ius la revista, nº 37

Los principios generales del Derecho Administrativo

a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción,
dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada
en forma expresa(10). La discrecionalidad, como resultado, va
reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es
consistente con la moderna teoría administrativa, e incluso, con
reiterada jurisprudencia, en especial la emitida por el Tribunal
Constitucional.
Asimismo, la Administración Pública, al emitir actos
administrativos –que por definición, generan efectos específicos,
aplicables a un conjunto definido de administrados– debe
adecuarse a las normas reglamentarias de carácter general(11).
Estas últimas evidentemente deben de complementar
debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo
con reglamentarla de manera adecuada, en el caso de los
llamados reglamentos ejecutivos. En el caso de los reglamentos
autónomos, la Administración debe respetar las normas
legales en general y en especial aquella que le otorga potestad
reglamentaria a la entidad.
4.1. Origen del principio de legalidad
El sometimiento del Estado en general y de la Administración
Pública en particular a la Ley tiene su origen en la doctrina
de John Locke. Expresa este autor - a quien se le reconoce
casi unánimemente como padre del liberalismo político - que
si el Estado ha nacido para proteger los derechos naturales,
que no desaparecen con el contrato social establecido por
Hobbes, carece de sentido racional que desaparezcan por la
instauración de un Estado absolutista, cuando el contrato social
persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir. La
monarquía absoluta es entonces incompatible con la sociedad
civil(12). Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello
se logra distribuyendo las funciones estatales.
En contraposición con Hobbes, Locke
considera al soberano como parte integrante
del Pacto Social, por lo cual dicho soberano
se encuentra también sometido a la norma
legal. Hobbes emplea el contrato social más
bien para justificar la obediencia al soberano
y la asunción de éste del poder absoluto sobre
sus súbditos(13). Y es que, para Hobbes, la
libertad del soberano, está sobre los individuos
y por sobre las mismas leyes que rigen a
los individuos. Cada individuo renuncia a su
libertad buscando la seguridad que le otorga
el Estado soberano(14).
El sometimiento del Monarca a la Ley genera
entonces que el pretender que éste elabore
también la misma, implicaría una grave
incongruencia, pues estaría sometido a sus
propios designios, sin que exista control
aparente alguno. Si el Príncipe absoluto reúne
en sí mismo el poder legislativo y el poder
ejecutivo, señala Locke, no existiría Juez ni
manera de apelar a nadie para decidir en forma
justa una reparación o compensación si es que
el Príncipe generase un daño o atropello(15).
De la misma manera, señala Locke, “tampoco
es conveniente, pues sería una tentación
demasiado fuerte para la debilidad humana,
que tiene la tendencia a aferrarse al poder,
confiar la tarea de ejecutar las leyes a las
mismas personas que tienen la misión de
hacerlas” (16). Es evidente, a partir de este

(10) OCHOA CARDICH, César. Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo. En: Comentarios a la ley del
procedimiento administrativo general. Ley 27444. Lima: ARA, 2003, p. 53.
(11) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1993, p. 31.
(12) LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Barcelona: Orbis, 1983, p. 90.
(13) HOBBES, Thomas. Leviatán. Madrid: Sarpe, 1984, pp. 181 y siguientes.
(14) La idea de que los derechos de los particulares se transfieren no a un tercero, sino a la colectividad en su conjunto no surge
de las ideas de Locke, sino más bien de las de Spinoza; quien señalaba que «se puede formar una sociedad y lograr que
todo pacto sea siempre observado con máxima fidelidad sin que ello contradiga al derecho natural, a condición de que
cada uno transfiera a la sociedad todo el derecho que él posee, de suerte que ella sola mantenga el supremo derecho de
la naturaleza a todo, es decir, la potestad suprema, a la que todo el mundo tiene que obedecer, ya por propia iniciativa, ya
por miedo al máximo suplicio». SPINOZA, Baruch. Tratado Teológico Político. Madrid: Alianza, 1986, p. 338.
(15) LOCKE, John. Op. cit., p. 91.
(16) LOCKE, John. Op. cit., p. 143.

231 ius et veritas

Christian Guzmán Napurí

razonamiento, que el principio de legalidad es uno de los
elementos que conforman el Estado de Derecho, pues sirve de
efectiva limitación al Poder Estatal en beneficio de los derechos
de los individuos(17).
4.2. Reserva de Ley
La Constitución, así como algunas normas legales, establecen
ciertas materias cuya regulación se encuentra reservada
a la ley en sentido formal, es decir, aquella emanada del
Congreso(18). En primer lugar, la limitación y restricción de
derechos fundamentales solo puede determinarse a través
de ley expresa, emanada del Congreso(19). En general, la
regulación de los mismos se encuentra destinada a la ley. Clara
muestra de ello es la expropiación, que únicamente puede ser
establecida por ley expresa, de conformidad con lo establecido
por el artículo 70 de la norma constitucional.
reserva legal, lo cual no resulta común en el
derecho administrativo.
Asimismo, la competencia administrativa
tiene su fuente en la Constitución y en la
Ley(21), y es reglamentada por las normas
administrativas que son derivadas por ellas.
Ello implica, de manera directa, que no podría
crearse competencias a través de normas
reglamentarias(22), a diferencia de cierto sector
de la legislación y doctrinas comparadas que
señala que mediante reglamento podría ser
posible establecer competencias(23). Como
resultado, las potestades administrativas,
como la reglamentaria o la sancionadora son
establecidas necesariamente por la Ley.

Por otro lado, solo mediante ley expresa el Estado puede
desempeñar actividad empresarial, al amparo del segundo
párrafo del artículo 60 de la Constitución y en aplicación del
denominado principio de subsidiaridad. Una situación curiosa
es la contenida en el artículo 4 del Decreto Legislativo 757, Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada(20), el mismo
que establece la llamada publicatio, por la cual únicamente a
través de una ley expresa puede configurarse una actividad
económica como un servicio público. Y es una situación curiosa
porque tenemos un Decreto Legislativo estableciendo una
Finalmente, las leyes orgánicas únicamente
pueden ser emitidas por el Parlamento,
dada su particular naturaleza y su aplicación
a regular la estructura del Estado y ciertas
materias establecidas por la Constitución,
como son los procesos constitucionales(24).
En algunos casos, sin embargo, el Estado ha
regulado entidades públicas establecidas en
la Constitución a través de leyes comunes, e
incluso, a través de decretos legislativos.

(17) ENTRENA CUESTA, Rafael. Notas sobre el concepto y clases de Estado de derecho. En: Revista de Administración Pública
N.° 33. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1960, p. 36.
(18) COSCULLUELA MONTANER, Luis. Op. cit., p. 76.
(19) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, p. 135.
(20) Decreto Legislativo 757:
“Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con
lo dispuesto en la Constitución y las Leyes.
Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se
disponga expresamente por Ley del Congreso de la República”.
(21) BREWER-CARIAS, Allan R. Principios del Régimen Jurídico de la Organización Administrativa Venezolana. Caracas: Editorial
jurídica venezolana, 1994, p. 62.
(22) Artículo 61°, numeral 61.1 de la Ley 27444
(23) DROMI, José Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ciudad argentina, 2000, p. 311.
(24) Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en
la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto
de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.

232 ius la revista, nº 37

Los principios generales del Derecho Administrativo
5. El debido procedimiento
administrativo
El principio del debido procedimiento señala que los
administrados gozan de todos los derechos y garantías
inherentes al denominado debido proceso adjetivo o procesal,
el mismo que comprende el derecho a exponer sus argumentos,
a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada
y fundada en derecho. De otro lado, y dada la autonomía
del derecho administrativo procesal, la regulación propia del
Derecho Procesal Civil es aplicable al principio de debido
procedimiento sólo en cuanto sea compatible con el régimen
administrativo y de manera supletoria(25).
El principio que venimos describiendo, es tributario a su
vez de uno más amplio y complejo, que es el del debido
proceso en sede administrativa. Dicho principio constituye un
derecho fundamental conforme lo establecido por reiterada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y constaría por lo
menos de los siguientes elementos(26):
a) Derecho a ser oído: Antes y después del acto administrativo.
La Administración no puede decidir sin escuchar a la parte
interesada o sin darle la posibilidad de expresarse sobre el
mérito de la decisión. Este derecho se manifiesta, por ejemplo,
en el derecho a pedir vista de las actuaciones, es decir, poder
observar el estado del procedimiento en cualquier momento.
b) Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye
la actividad material dirigida a determinar la veracidad de
los hechos respecto la cuestión planteada por la autoridad
administrativa o por el administrado. Los particulares tienen
derecho a ofrecer y producir las pruebas que consideren
pertinentes, las cuales se sumarán a las producidas y
obtenidas de oficio. La Administración no puede negarse a
hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, salvo en
casos excepcionales y cuando la prueba sea claramente
(25) Artículo IV, inciso 1, literal 1.2 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(26) MORON URBINA, Juan Carlos – Op. cit., p. 66 y 67.
(27) Constitución de 1993:
“Artículo 139.-Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominación (…)”.
irrazonable, debiendo fundamentar su
rechazo.
c) Derecho a una decisión fundada: Este
derecho se relaciona con el requisito esencial
de motivación del acto administrativo, es
decir que la decisión administrativa debe
expresar los fundamentos que llevan a la
emisión del acto. Caso contrario, resultaría
muy complicado que el administrado
pueda defenderse de lo resuelto por la
administración si ello le perjudicase. Es
por ello que la falta de motivación acarrea
la nulidad del acto administrativo.
d) Derecho al plazo razonable: Los administrados
tienen derecho a que el procedimiento sea
resuelto en un plazo que permita una
defensa adecuada a sus intereses. La
plasmación del derecho al plazo razonable
se encuentra, entre otras instituciones, en el
silencio administrativo y en la institución de
la queja administrativa; y tiene una estrecha
relación con el principio de celeridad, al cual
aludiremos más adelante.
5.1. El debido proceso en sede
administrativa
En un primer término, es necesario tener
clara la complejidad de la institución jurídica
que venimos describiendo. Lo que ocurre es
que el debido proceso es, al mismo tiempo,
un principio constitucionalmente consagrado,
una garantía de la Administración de Justicia
y, sobretodo, un derecho constitucional (27),
sometidos a una importante protección por
parte del ordenamiento.
233 ius et veritas
Christian Guzmán Napurí

Definimos debido proceso como el conjunto de garantías
indispensables para que un proceso pueda ser considerado
justo. Ahora bien, el debido proceso, como derecho
constitucional, es un derecho complejo, definiéndose como
tal aquel derecho cuyo contenido se encuentra conformado
a su vez por otros derechos, de naturaleza y estructura más
sencilla. En este orden de ideas, el debido proceso contiene
en su seno derechos tan importantes como el derecho al juez
o autoridad natural, el derecho de defensa o la motivación de
las resoluciones emitidas por la entidad respectiva.
Semejante ampliación tiene su origen en el
concepto original del due process of law de
la doctrina norteamericana el mismo que se
encuentra contenido en la V Enmienda a la
Constitución Norteamericana (29). A su vez,
dicho principio tiene su origen en la Carta
Magna Inglesa, a través de la frase “by the law
of the land” (según la ley del lugar) y se plasma
finalmente en la Ley de 1344 que se aprueba
para controlar la actuación del Rey(30).

Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia, peruana y
comparada, reconocen dos modalidades de debido proceso,
el adjetivo y el material. En primer término, el debido proceso
adjetivo o procesal implica el cumplimiento de las normas
que regulan el proceso o procedimiento, las mismas que se
encuentran en la Constitución y que son desarrolladas en las
normas procesales pertinentes.
Asimismo, el debido proceso material o sustantivo implica la
emisión de una sentencia o resolución ajustada a derecho, es
decir, como resultado de la realización de un proceso justo. Ello
implica que se cumplan con criterios mínimos de razonabilidad,
de proporcionalidad, de equidad, que permitan vincular el
debido proceso, no solo con el cumplimiento de requisitos
formales, sino además con la satisfacción de la justicia como
valor(28) necesario para obtener la resolución de los conflictos
y la paz social.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia del país y de parte
del resto del Mundo están considerando al derecho al debido
proceso como un derecho que no solo es aplicable a los órganos
jurisdiccionales, sino también a los entes administrativos, e
inclusive, a las entidades privadas de naturaleza corporativa.
Dicho concepto no hace distinciones respecto
a la naturaleza del proceso al cual resulta
aplicable el precepto acotado, razón por
la cual el concepto puede aplicarse sin
mayores dificultades a procesos judiciales,
administrativos, e inclusive, a procesos que
se dan en entidades privadas de naturaleza
corporativa(31), como lo ha señalado el Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia.
5.2. El contenido y justificación del derecho
al debido proceso en sede administrativa
Ahora bien, este derecho al debido proceso
en sede administrativa tiene un contenido que
no está enfocado a todos los componentes de
los que se le reconocen al debido proceso en
sede judicial. En primer lugar, en el ámbito de
la Administración Pública no cabe hablar de
cosa juzgada, sino tan solo de cosa decidida.
Las resoluciones administrativas que agotan
la vía administrativa son susceptibles de
ser impugnadas en la vía judicial a través
del proceso contencioso administrativo(32),

(28) Sobre el particular: BUSTAMANTE, Reynaldo. El Derecho a una decisión justa como elemento esencial de un Proceso Justo.
En: Derecho & Sociedad, N.° 15. Lima: 2000, pp. 39 y siguientes.
(29) “(...) Ni podrá obligársele a nadie a testificar contra sí mismo en una causa penal; ni se le privará de la vida, la libertad o
la propiedad sin el debido proceso legal; ni tampoco podrá tomarse la propiedad privada para uso público sin una justa
compensación”.
(30) Sobre el particular: CARBONELL, Eloisa. Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos de América. Madrid:
Marcial Pons, 1996, pp. 95 y 96.
(31) ESPINOSA SALDAÑA, Eloy. Debido Proceso en Procedimientos Administrativos, su viabilidad y las Experiencias Peruana
y Mundial sobre el Particular. En: Revista Jurídica del Perú N.° 18. Trujillo: Normas Legales, 2001, p. 2.
(32) Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción
contencioso-administrativa”.

234 ius la revista, nº 37

Los principios generales del Derecho Administrativo
por lo cual no gozan de la inmutabilidad de las resoluciones
judiciales(33).
Sin embargo, el artículo 142 de la Constitución aparentemente
reconoce la existencia de dos tipos de resoluciones
administrativas que no son impugnables: Las emitidas por
el Jurado Nacional de elecciones en materia electoral y las
emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de destitución de magistrados. Sobre ello es preciso efectuar
dos aclaraciones. La primera, que las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral son decisiones
jurisdiccionales, no administrativas, razón por la cual no cabe
contra las mismas el proceso contencioso administrativo pero si
el proceso de amparo, por las mismas razones por las que cabe
dicho proceso constitucional contra resoluciones emanadas de
un proceso judicial que no es regular.
La segunda, que las decisiones del Consejo Nacional de la
Magistratura no tienen porque poseer la calidad que la norma
constitucional les atribuye, puesto que admitir ello implicaría
permitir el uso arbitrario del poder, que no es admisible en un
Estado de Derecho. Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia, estableciendo
que es posible revisar dichas decisiones cuando las mismas
vulneran derechos fundamentales, generando en buena cuenta
lo que doctrina denomina una mutación constitucional.
Asimismo, no cabe necesariamente adoptar como elemento
inherente al debido proceso en sede administrativa la garantía
de la instancia plural, dado que no toda autoridad administrativa
que se pronuncia en un procedimiento posee una instancia
superior. Esto ocurre en muchos procedimientos administrativos,
pero también en procedimientos institucionales en los cuales
quien resuelve es la máxima autoridad administrativa. Claro,
siempre es posible el recurso de reconsideración, el cual
además es opcional, pero es resuelto por la misma autoridad
que emite el acto impugnado.
Finalmente, por regla general, las entidades administrativas
carecen de la facultad de inaplicar una norma legal a un caso
(33) No obstante, la cosa juzgada no es absolutamente inmutable. En circunstancias muy especiales cabe la revisión de un
proceso judicial, en particular mediante el empleo de dos mecanismos: La nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el amparo
contra resoluciones judiciales que no hayan emanado de un procedimiento regular”.
(34) Sentencia 3741-2004-AA/TC y su respectiva Aclaración.
(35) ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Op. cit., p. 6.
concreto, facultad que si posee la judicatura,
denominada control difuso y que está contenida
en el artículo 138 de la Constitución. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional, en un
discutible precedente (34), le ha otorgado
dicha facultad a los tribunales administrativos
y demás órganos colegiados que tramiten
procedimientos trilaterales, vale decir, que
efectúen actividad cuasijurisdiccional.
Ahora bien, el debido proceso en sede
administrativa posee ciertos elementos
diferenciales respecto al debido proceso en
sede judicial. En primer lugar, la posibilidad de
impugnar judicialmente la resolución emitida por
la autoridad administrativa, posibilidad a la cual
hemos hecho referencia líneas arriba. Asimismo,
es preciso tomar en cuenta la naturaleza
reglada del accionar administrativo, la misma
que genera un marco de acción más limitado
respecto de la entidad que el que poseen en
general los órganos jurisdiccionales.
Existen, evidentemente, elementos comunes a
ambos ámbitos de aplicación del derecho al debido
proceso, sea el jurisdiccional o el administrativo.
La doctrina y la jurisprudencia incluyen el derecho
de defensa, el derecho a la presentación de
pruebas, el derecho a que la entidad ante la cual
se sustancia el proceso emplee necesariamente
el procedimiento preestablecido por la ley, la
motivación de la resolución emitida, el derecho
a un plazo razonable para la emisión de la
resolución respectiva(35), entre otros.
5.3. Los Derechos Constitucionales
Implícitos como sustento del debido
proceso en sede administrativa
Es necesario precisar en primer lugar que
la Jurisprudencia Peruana, en materia de
235 ius et veritas
Christian Guzmán Napurí
acciones de garantía, configura uno de los casos poco
comunes en los cuales las decisiones jurisdiccionales resultan
ser vinculantes para los demás órganos del Poder Judicial.
En este orden de ideas, la Jurisprudencia Peruana estaría
considerando, con cierta regularidad, que ciertos principios
resultan equiparables a los derechos fundamentales, razón
por la cual su violación permitiría la procedencia de una acción
de amparo. Amparándose en la violación del citado principio,
puede considerarse que existe la afectación a un derecho
constitucional y declararse fundado el amparo que se sustente
en dicho supuesto.
Ahora bien, a fin de justificar la existencia de un derecho al
debido proceso en sede distinta a la jurisdiccional, resulta
de aplicación la llamada cláusula de los derechos implícitos,
contenida en el artículo tercero de la norma constitucional
(36)
, que configura, en el caso peruano, lo que doctrina llama
derechos fundamentales implícitos o no enumerados. Estos
se definen como aquellos derechos fundamentales que no se
encuentran enunciados explícitamente en la Constitución, pero
que se deducen de ciertas características de la organización
política del país esbozadas por la propia Carta Magna. Estas
características tienen que ver con la dignidad del hombre
reconocida por el texto constitucional, con la forma republicana
de gobierno, con los valores democráticos, con la soberanía y
con consideraciones análogas.
El principio antes indicado no resulta ser ninguna novedad,
puesto que proviene del constitucionalismo norteamericano.
La IX Enmienda a la Constitución Norteamericana señala
claramente que los derechos enumerados en la norma no
eliminan otros que fueran reconocidos al pueblo(37). Esta norma
tiene a su vez su origen en la concepción iusnaturalista de
que los derechos constitucionales son anteriores y superiores
al Estado.
(36) Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza,
ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
(37) De la Constitución Norteamericana:
Enmienda IX
“La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no deberá interpretarse como la negación o el menosprecio de otros
derechos retenidos por el pueblo.”
(38) CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: GUTIERREZ, Walter (dir.) – La Constitución Comentada.
Lima: Gaceta Jurídica, 2005, pp. 324 y 325.
Ahora bien, este precepto no debe emplearse
para reconocer derechos de configuración
eminentemente legal o que no se derivan
automáticamente del concepto de dignidad
de la persona(38), siendo necesario entonces
sustentar el reconocimiento de un derecho
fundamental específico en determinadas
consideraciones susceptibles de verificarse.
Así, es posible sustentar el derecho al debido
proceso en procedimientos administrativos
a través de dos razonamientos: Uno, de
naturaleza valorativa, a partir de la propia
naturaleza de los derechos fundamentales.
Otro, a partir de una lógica funcional.
En primer término, el debido proceso en sede
jurisdiccional se encuentra debidamente
consagrado en nuestra carta fundamental como
resultado de la aplicación de los principios
propios de la tramitación de procedimientos en
los cuales se va a decidir respecto a derechos e
intereses de los individuos. Si se va a resolver un
conflicto o controversia, es necesario que existan
principios mínimos que permitan llevar a cabo
dicha función apropiadamente. Si trasladamos
este razonamiento a la Administración Pública,
queda claro que la misma, al realizar un
procedimiento administrativo, resuelve un
conflicto o petición. Los principios mínimos que
se requieren para ello conforman los conceptos
de debido proceso a los que nos estamos
refiriendo. Ello, máxime si como hemos indicado
líneas arriba el concepto original del due process
of law no distingue el proceso al cual resulta
aplicable en cada caso concreto.
236 ius la revista, nº 37
Los principios generales del Derecho Administrativo
Por otro lado, el debido proceso en sede administrativa
puede justificarse mediante una lógica funcional. La falta
de reconocimiento del citado derecho abre las puertas a la
arbitrariedad en el ejercicio de las facultades inherentes a la
Administración Pública y la posibilidad que en dicho ejercicio
se vulneren derechos de los particulares, sin que haya un
plausible control para ello(39). El concepto de equilibrio entre
intereses particulares y el interés general que hemos referido
líneas arriba queda por completo desvirtuado.
En sentencias relativamente recientes, el Tribunal ha estado
haciendo referencia, por lo menos en forma limitada, al artículo
3 de la Constitución Peruana de 1993 para justificar el derecho
fundamental al debido proceso en sede administrativa. En
consecuencia, hoy en día existe una utilización más explícita de
dicho precepto constitucional para justificar la ampliación de la
aplicación del derecho al debido proceso en los procedimientos
administrativos. No obstante ello, el Tribunal Constitucional ha
empleado de manera reiterada el principio del debido proceso en
sede administrativa incluso antes de su consagración legal(40).
5.4. El componente sustantivo
Es evidente además que existe definitivamente un componente
sustantivo en el debido proceso en sede administrativa. En
sede administrativa es necesario también que se emita una
resolución justa. Cuando hacemos referencia a una resolución
justa en particular queremos decir que esta decisión no podrá
ser arbitraria. Ello implica, en consecuencia, que la citada
decisión se sustente en una aplicación de la norma jurídica
vigente a los supuestos de hecho del caso concreto(41).
Lo señalado en el párrafo precedente significa además que
el acto administrativo se emite, no en uso de facultades
discrecionales, sino en uso de facultades regladas y
predeterminadas de la Administración Pública. Ello se
encuentra corroborado inclusive por la propia jurisprudencia
peruana, que ha señalado claramente que una decisión
administrativa no puede responder a criterios absolutamente
discrecionales, pues debe ponderarse contextos y situaciones
al emitirse el acto resolutivo.
(39) GUZMAN NAPURI, Christian. El debido proceso en sede administrativa en la jurisprudencia y la doctrina peruana. ¿Hoy en
día todavía puede discutirse la pertinencia del mismo?. En: Ius et veritas, N.° 22. Lima: PUCP, 2001, p. 344.
(40) OCHOA CARDICH, César. Op. cit., pp. 68-75.
(41) BUSTAMANTE, Reynaldo. Op. cit., p. 42.
(42) GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, p. 444.
Ahora bien, cuando nos referimos a actividad
discrecional describimos aquella que no
depende de normas legislativas concretas y
preexistentes que la regulen. Las facultades
discrecionales le permiten al órgano
administrativo cierta libertad para elegir entre
uno u otro curso de acción, o para hacer una
cosa de una u otra forma(42). La necesidad de
permitirle a la Administración Pública cierta
actividad discrecional deriva, en principio,
de la circunstancia de que es imposible para
el legislador tener una visión exacta de los
elementos concretos que, al menos en parte
y en ciertos casos, condicionan la oportunidad
de la decisión administrativa.
Sin embargo, el primer cuestionamiento a
la existencia de dichas facultades, es que,
por definición, las mismas se encontrarían
libres de todo control, en especial, judicial. La
razón de ser del principio de legalidad reside
precisamente en el control de la arbitrariedad
estatal. El reconocimiento del debido proceso
sustantivo en sede administrativa permite
conjurar en forma más eficiente el riesgo
de un comportamiento de la Administración
que puede resultar formalmente ajustado a
derecho –con lo cual podríamos encontrarnos
ante el cumplimiento de preceptos propios del
debido proceso formal– pero que en realidad
vulnera derechos fundamentales, que poseen
una posición preferente respecto a intereses,
principio o metas que no sean derechos
constitucionalmente consagrados, tengan
naturaleza individual o colectiva.
Por otro lado, al obedecer el acto discrecional
a una decisión que no se encuentra regulada
expresamente por la norma legal, la judicatura
carecería de parámetros para determinar si
237 ius et veritas
Christian Guzmán Napurí

la decisión de la administración resulta ser justa o no. La
existencia del debido proceso sustantivo en sede administrativa
–que se encuentra reconocido por la doctrina y jurisprudencia
peruana, como ya lo hemos indicado– permite a la judicatura
tener parámetros más o menos objetivos para evaluar el
comportamiento de la administración pública.
6. El principio de impulso de oficio
El principio de impulso de oficio – o de oficialidad, según parte
de la doctrina - implica que las autoridades administrativas
deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la
realización o práctica de los actos que resulten convenientes
para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones
necesarias(43). La continuidad del procedimiento no depende
del administrado, sino de la autoridad administrativa.
Dicho principio, que es congruente con la doctrina y el derecho
comparado(44), tiene su origen en el carácter inquisitorial o
inquisitivo del procedimiento administrativo que a su vez se
origina en la concepción de interés general que anima a la
Administración Pública(45). La satisfacción de dicho interés
se da de manera directa a través de la tramitación del
procedimiento(46), sea cual sea la naturaleza del mismo, y que
siempre es dirigido por la autoridad administrativa.
La norma señala que la autoridad competente, aun sin pedido
de parte, debe promover toda actuación que fuese necesaria
para su tramitación así como superar cualquier obstáculo que
se oponga a la regular tramitación del procedimiento. Además,
deberá determinar la norma aplicable al caso aun cuando no
haya sido invocada o fuere errónea la cita legal, de manera
similar a lo que ocurre en sede judicial; así como evitar el
entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias
o meramente formales, adoptando las medidas oportunas para
eliminar cualquier irregularidad producida(47).
6.1. Contenido del principio de impulso de
oficio
En consecuencia, la autoridad administrativa a
quien toca decidir sobre el trámite del recurso
puede y debe adoptar las medidas que sean
necesarias para la adecuada impulsión
del procedimiento, y para la averiguación
de los hechos reales, sin necesidad de
acción directa de los particulares más allá
de la presentación de la solicitud inicial y el
cumplimiento de las obligaciones propias del
procedimiento. La Administración debe llegar
a la resolución final sin necesidad del impulso
de ninguno de los particulares involucrados en
el procedimiento(48).
La autoridad administrativa debe también
decidir la apertura a prueba del expediente en
los casos en que ello sea oportuno y ordenar
la actuación de las pruebas que considere
pertinentes(49). Por iguales razones deberá
pedir los informes y dictámenes que sean
convenientes para la resolución del caso. En
general, los actos de instrucción dentro del
procedimiento administrativo deben realizarse
de oficio. Finalmente, deberá remover los
obstáculos que impidan una tramitación debida
del procedimiento.
Asimismo, el impulso de oficio es un
componente esencial del debido proceso en
sede administrativa, al permitir la tramitación
adecuada y eficiente de los procedimientos,
en beneficio de los administrados. Además,
permite generar celeridad en la tramitación

(43) Artículo IV, inciso 1, literal 1.3 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(44) SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces,
2000, p. 81.
(45) PAREJO ALFONSO, Luciano y otros. Manual de derecho administrativo. Barcelona: Ariel, 1998, Parte General, pp. 562 y
563.
(46) MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 69.
(47) Artículo 145° de la Ley N.° 27444.
(48) GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. cit., p. 463.
(49) COMADIRA, Julio R. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, p. 129.

238 ius la revista, nº 37

Los principios generales del Derecho Administrativo

de los procedimientos, formando parte de la necesaria
racionalización de la Administración Pública.
Finalmente es preciso tener en cuenta que existen ciertas
actuaciones que dependen de la acción directa del
administrado –como podrían ser los supuestos de abandono
del procedimiento– y, a su vez, ciertas situaciones en las cuales
la Administración no puede actuar de oficio, en especial si la
iniciación del procedimiento opera por interés únicamente del
administrado en el caso de los procedimientos iniciados a
pedido de parte.
7. El principio de razonabilidad
El principio de razonabilidad implica que las decisiones de la
autoridad administrativa, cuando crean obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones
a los administrados – es decir, respecto a los denominados
actos de gravamen -, deben adaptarse dentro de los límites de
la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre
los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar,
a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido(50).
La razonabilidad, en sentido estricto, implica que los fines
perseguidos por la limitación a los intereses de los administrados
sean válidos y legítimos en un Estado de Derecho. Si los
fines de dichos actos de gravamen tienen
por finalidad justificar un comportamiento
arbitrario, autoritario o discriminatorio por parte
de la Administración Pública es evidente que
la misma viola el principio de preferencia por
los derechos fundamentales y deviene en
inconstitucional.
7.1. El principio de proporcionalidad
Ahora bien, el principio de razonabilidad tal
como está definido por la Ley 27444 implica en
su contenido al principio de proporcionalidad,
que a su vez está conformado por tres criterios,
idoneidad, necesidad y ponderación. En
primer lugar, es necesario que la afectación
a los intereses del administrado se encuentre
dirigida al fin perseguido por la medida. Se
requiere en segundo lugar que, ante varias
posibilidades de limitación, la Administración
Pública escoja aquella que sea menos gravosa
respecto del derecho fundamental a limitar(51).
Es necesario, finalmente, que el grado de
afectación al derecho se encuentre acorde con
el nivel de obtención de la finalidad perseguida
con la limitación(52); concepción esta última que
es enteramente consistente con el sustento
racional del principio de preferencia por los

(50) Artículo IV, inciso 1, literal 1.4 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(51) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales y principio de
proporcionalidad. En: Revista Jurídica, Tomo 80. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 17
(52) Expediente N.° 2235-2004-AA/TC, Sentencia de fecha 18 de febrero de 2005:
“(…) Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los
derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una
relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con
aquél.
A su vez, en el Fund. Jur. Nº 109 de la STC N.° 0050-2004-AI/TC, este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone
al legislador adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos
gravosa para el derecho que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas
para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella que genera menos aflicción sobre el derecho
fundamental (…)”.
Asimismo, en la misma Sentencia 0050-2004-AI/TC, este Tribunal destacó que “(...) de acuerdo con el principio de
proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización
del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental,
comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho
fundamental (Fund. Jur. Nº 109)”.

239 ius et veritas

Christian Guzmán Napurí
derechos fundamentales, puesto que permite que el juzgador
-que es el que define cuando nos encontramos ante una
limitación válida- realice un análisis en términos de costo
beneficio para verificar la referida proporcionalidad.
Lo que ocurre es que el principio de proporcionalidad debe
cumplir con el principio del Óptimo de Pareto. Wilfredo Pareto,
economista italiano, ha definido la generación de una mejora
en el bienestar social, y en consecuencia la obtención de
eficiencia, como una situación que se origina si no se reduce
el bienestar individual y por lo menos mejora un individuo,
con relación a la situación inicial, mejorando la sociedad en
su conjunto(53). La eficiencia de Pareto recusa entonces el
utilitarismo social, que permite la obtención de bienestar social
mediando el sacrificio de determinados sujetos. La restricción
del derecho fundamental por parte de la Administración Pública
debe generar un bienestar mayor a la sociedad en su conjunto,
sin perjudicar a ninguno de los individuos.
7.2. La importancia de estos principios
Este principio es en realidad un importante componente del
derecho al debido proceso en sede administrativa, al nivel de lo
que se denomina debido proceso sustantivo, como ya lo hemos
indicado anteriormente. Este implica que las resoluciones que
se emitan deben seguir criterios mínimos de proporcionalidad
y razonabilidad, a fin de que la resolución que se emita sea
intrínsecamente justa. Reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano ha establecido la aplicación de este
principio al ámbito del procedimiento administrativo aun
antes de haberse incorporado en la Ley de Procedimiento
Administrativo General.
A su vez, el principio de razonabilidad en sentido estricto
y el principio de proporcionalidad implican una restricción
adicional a la discrecionalidad atribuible a la Administración
Pública y evita, en consecuencia, la posibilidad de emisión
de resoluciones arbitrarias o injustas, que puedan vulnerar
derechos fundamentales del administrado. Esto se hace
evidente en los procedimientos administrativos sancionadores,
(53) KAFKA, Folke. Teoría Económica. Lima: Universidad del Pacífico, 1994, pp. 730 y 731.
(54) Constitución Política del Perú 1993:
“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole(…)”.
(55) Artículo IV, inciso 1, literal 1.5 del Título Preliminar de la Ley 27444.
en los cuales la autoridad administrativa
goza de cierto margen de acción para poder
determinar la sanción a aplicar ante una
infracción determinada, margen que no debe
implicar su uso indebido por las entidades
administrativas.
8. El principio de
imparcialidad
El principio de imparcialidad es un resultado
directo de la aplicación en sede administrativa
del mandato de igualdad material o de
no discriminación, contenido en la Norma
Constitucional(54). Dicho mandato establece que
únicamente puede establecerse diferencias
entre las personas derivadas de criterios
objetivos y motivos razonables. Evidentemente,
la Administración solo puede establecer
tratamientos desiguales en circunstancias
objetivamente diferentes.
Dicho principio es también un evidente
componente del derecho al debido proceso
en sede administrativa; y cuando es aplicado
al procedimiento administrativo, establece
que las autoridades administrativas actúan
sin ninguna clase de discriminación entre
los administrados, otorgándoles tratamiento
y tutela igualitarios frente al procedimiento,
resolviendo conforme al ordenamiento jurídico
y con atención al interés general(55).
La Administración Pública, no obstante ser
juez y parte en la mayoría de los casos,
actúa objetivamente, resolviendo a favor del
administrado cuando ello es procedente.
Aun cuando la Administración es supuesta
representante del interés general, ello no
240 ius la revista, nº 37
Los principios generales del Derecho Administrativo
la autoriza a tener preponderancia procesal respecto del
administrado. Este principio origina evidentes tensiones,
las mismas que tienen diversa intensidad dependiendo del
procedimiento del cual se trate(56). Sin embargo, la aplicación
del principio de imparcialidad debe ser la misma en cualquier
procedimiento, sea este de oficio o a pedido de parte, sea
general o especial.
Asimismo, la Administración Pública otorga el mismo
tratamiento a todos los administrados, sin favorecer a
alguno de ellos por encima de los otros, en particular si
todos o algunos de ellos tienen intereses contrapuestos en
el procedimiento administrativo. Esto se hace evidente en el
ámbito de los procedimientos en los cuales la Administración
realiza actividades de heterocomposición, y en particular,
en el procedimiento trilateral, en el cual la imparcialidad de
la Administración se enmarca en obtener, a través de la
determinación de la verdad material, cual es el administrado
que tiene la razón en la controversia suscitada, sin desconocer
evidentemente el interés general.
8.1. Importancia del principio de imparcialidad
Además, es preciso señalar que el principio que venimos
describiendo permite a su vez reducir la cantidad de pretensiones
administrativas que llegan al ámbito jurisdiccional, al obligar a
la Administración a emitir sus decisiones motivándolas sobre
bases objetivas, respetando los derechos de los administrados
que son parte del procedimiento. El principio de imparcialidad
se convierte entonces en un principio de eficiencia en el
funcionamiento de los entes administrativos.
Finalmente, el principio de imparcialidad es aplicable de
manera directa también al funcionario público individualmente
considerado, puesto que éste no puede contraponer su interés
personal al de los administrados ni al interés general. Como
lo hemos señalado líneas arriba, el funcionario o servidor
público sigue siendo un ser racional, que busca maximizar
los beneficios de su cargo. Esta dimensión del principio de
imparcialidad justifica instituciones como la abstención y su
(56) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. cit., p. 467.
(57) MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 71.
(58) Artículo IV, inciso 1, literal 1.6 del Título Preliminar de la Ley N.° 27444.
(59) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. cit., p. 461.
(60) COMADIRA, Julio R. Op. cit., p. 133.
correlato – discutible en el derecho peruano
pero existente en el derecho comparado –
conocido como recusación (57).
9. El principio de
informalismo
El principio de informalismo establece que
las normas de procedimiento deben ser
interpretadas en forma favorable a la admisión
y decisión final de las pretensiones de los
administrados, de modo que sus derechos e
intereses no sean afectados por la exigencia de
aspectos formales que puedan ser subsanados
dentro del procedimiento (58).
Este principio establece en realidad una
presunción a favor del administrado, para
protegerlo de la mera forma o el rito, propia
del procedimiento administrativo tradicional.
En primer lugar, implica una aplicación el
principio de in dubio pro actione propio
del derecho comparado, que establece la
interpretación más favorable al ejercicio del
derecho de petición administrativa por parte
del administrado a fin de asegurar la decisión
sobre el fondo del asunto(59). Es decir, en caso
de duda respecto a la procedencia de una
solicitud del administrado, o respecto a la
continuidad de un procedimiento determinado,
la autoridad administrativa prefiere darle
trámite. Puede considerarse incluso que
el principio de informalismo surge de la
concepción de administrado como colaborador
de la Administración en la obtención del bien
común (60).
Es claro, además, que este principio pretende
que lo sustantivo prevalezca sobre las formas.
241 ius et veritas
Christian Guzmán Napurí
Hoy en día el procedimiento administrativo no se concibe
como un mecanismo que desincentive su seguimiento a fin
de obtener la resolución final sino más bien como un trámite
organizado que permita obtener el resultado con el mayor
respeto a los derechos de los administrados. Ejemplos de
lo antes indicado los podemos encontrar en la existencia
de requisitos mínimos para la presentación de escritos, la
subsanación documental en general, la corrección de los
errores cometidos por el administrado al calificar recursos
realizada por la Administración, la posibilidad de presentar
sucedáneos de medios probatorios, la necesidad de resolución
expresa para establecer el abandono(61) y otros más en la Ley
de Procedimiento Administrativo General.
Asimismo, un elemento de particular importancia que debemos
tener en cuenta es que el principio que señalamos solo puede
ser invocado a favor de los Administrados, pero nunca a favor
de la Administración, la misma que debe actuar ajustada a
la Ley, al amparo de los principios de legalidad y de debido
procedimiento(62). Interpretación distinta permitiría a la autoridad
administrativa eludir formalidades a fin de generar situaciones
arbitrarias.
La limitación a este principio reside en que la excusa a la
formalidad no afecte derechos de terceros o el interés general.
El problema en este aspecto reside en el hecho de que la
entidad encargada de determinar cuando existiría afectación
a los derechos de terceros, y en especial, al interés general,
es la propia Administración, lo cual eleva su margen de
discrecionalidad, pudiendo impedir el ejercicio del principio
antes referido.
10. El Principio de presunción de
veracidad
El principio de presunción de veracidad señala que en la
tramitación del procedimiento administrativo, se presume que
los documentos presentados y las declaraciones formuladas por
los administrados en la forma prescrita por la Ley, responden
a la verdad de los hechos que ellos afirman(63). Se presume
entonces la veracidad de lo afirmado por el particular.
(61) OCHOA CARDICH, César. Op. cit., p. 46.
(62) MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 74.
(63) Artículo IV, inciso 1, literal 1.7 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(64) INSTITUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA. La Simplificación Administrativa. Primer paso hacia la desburocratización. Lima:
ILD, 1990, p. 34.
De esta manera, se traslada al administrado la
responsabilidad respecto a la verificación previa
de la veracidad de la documentación, se libera
a la Administración de una parte sustancial de
la carga que genera dicha verificación y a la
vez se facilita a los particulares la interacción
con la autoridad administrativa(64). El efecto
procesal generado consiste en la asignación
de la carga de la prueba de la invalidez de la
documentación a la Administración en favor del
administrado. Se debe señalar, sin embargo,
que ésta presunción evidentemente admite
prueba en contrario, configurándose como una
presunción legal relativa.
Este principio es un componente de la
denominada simplificación administrativa, por la
cual se pretende que los trámites administrativos
sean más sencillos para la Administración,
y en especial, para el administrado y se le
permita a éste acceder con mayor facilidad a
la obtención de pronunciamientos por parte de
la Administración. A su vez, dicha facilidad se
traduce en una mayor tutela de los derechos
fundamentales de los administrados y en un
mayor desarrollo económico. En tal sentido, el
principio de presunción de veracidad no resulta
ser ninguna novedad, pues ya se encontraba
plasmada en el artículo 2 de la denominada
Ley de Simplificación Administrativa, a su
vez derogada por la Ley de Procedimiento
Administrativo General, que la subsume.
Ahora bien, la manera como la Administración
cautela el interés público es a través de
la llamada fiscalización posterior, típico
procedimiento de oficio, que opera al azar
a través del sistema de muestreo y que es
siempre posterior al propio procedimiento
administrativo. Si el administrado ha empleado
documentación falsa o fraudulenta se
242 ius la revista, nº 37
Los principios generales del Derecho Administrativo

procederá a declarar la nulidad de la resolución emitida
sin perjuicio de la imposición de la multa respectiva y de la
comunicación al Ministerio Público para el inicio de la acción
penal correspondiente. La fiscalización posterior también se
encontraba regulada expresamente por la Ley de Simplificación
Administrativa y permite generar mayor eficiencia en el accionar
de la Administración Pública, como veremos más adelante.
11. El Principio de conducta
procedimental
El principio de conducta procedimental indica que los sujetos
que intervienen en un procedimiento administrativo –sean los
administrados, y la propia autoridad administrativa-, deben
realizar sus respectivos actos procedimentales guiados por el
respeto mutuo, la colaboración y, en especial, la buena fe(65).
Ello implica la existencia y reconocimiento de derechos a favor
del administrado, pero también la imposición de deberes en
relación con su actuación en el procedimiento.
En este punto, la Ley señala que ningún acto del procedimiento
administrativo puede ser interpretado de modo tal que ampare
alguna conducta contra la buena fe procesal. El principio de
buena fe en las relaciones administrativas ha tenido cierto éxito
en los últimos tiempos. De hecho, implica que la Administración
no podrá exigirle al administrado más allá de lo estrictamente
indispensable para la realización de los fines públicos(66).
El principio de conducta procedimental es en realidad un
principio que resulta aplicable a gran parte del ordenamiento
jurídico y que aparece para cautelar el adecuado funcionamiento
de los procedimientos en general. A su vez, pretende asegurar
la confianza de las partes en la conducta adecuada de la
otra. Ello evidentemente incluye también a la
Administración Pública, puesto que se permite
al administrado confiar en que la Administración
resolverá conforme a derecho.
12. El Principio
de celeridad en
el procedimiento
administrativo
El principio de celeridad establece que quienes
participan en el procedimiento deben guiar
su actuación en la tramitación con la máxima
dinámica posible, evitando actuaciones
procesales que dificulten su tramitación o
constituyan meros formalismos, a fin de
alcanzar una decisión en tiempo razonable(67). A
este nivel guarda íntima relación con el derecho
al plazo razonable, elemento que forma parte
del debido procedimiento administrativo, y en
consecuencia, del debido proceso.
El principio antes indicado se establece
directamente a favor del administrado, a fin
de asegurar la satisfacción del derecho de
petición administrativa, constitucionalmente
consagrado. Lo que ocurre es que la obligación
de resolver en el plazo previamente establecido
forma parte del derecho de petición, como fluye
claramente de la norma constitucional(68) puesto
que si la respuesta a lo solicitado no ocurre
dentro del plazo dicho derecho se encontraría
desvirtuado(69). Es también por esta razón que,

(65) Artículo IV, inciso 1, literal 1.8 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(66) PALOMAR OLMEDA, Álvaro. Los Principios de la actividad administrativa y las relaciones entre las Administraciones. En:
Documentación Administrativa N° 254 y 255. Madrid: Ministerio para la Administraciones Públicas. Instituto Nacional de
Administración Pública, 1999, p. 63.
(67) Artículo IV, inciso 1, literal 1.9 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(68) Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar
al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición
(…)”.
(69) LUNA CERVANTES, Eduardo. El derecho de petición. En: GUTIERREZ, Walter (dir.). Op. cit., pp. 195 y 196.

243 ius et veritas

Christian Guzmán Napurí
ante la inactividad de la autoridad administrativa, se establece
un mecanismo paliativo que es el silencio administrativo.
A su vez, el principio de celeridad conforma un principio más
amplio, el de economía procesal, es mismo que implica el
ahorro de costos en términos de tiempo, dinero y esfuerzo en
el trámite de los procedimientos administrativos. Si bien este
último principio no se encuentra señalado expresamente en la
Ley, su empleo no puede ser desconocido por los funcionarios
administrativos.
Es necesario señalar que el citado principio de celeridad no
releva a las autoridades administrativas de hacer efectivo
respeto al debido procedimiento en las diversas actuaciones
que se realicen – principio este último de medular importancia
en el derecho administrativo, como ya hemos visto - ni le
permite vulnerar el ordenamiento jurídico(70).
13. El Principio de eficacia(71)
El principio de eficacia señala que los sujetos del procedimiento
administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la
finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos
que no incidan en su validez, que no determinen aspectos
importantes en la decisión final, que no disminuyan las
garantías del procedimiento, ni causen indefensión en los
administrados.
Por ello, este principio debe emplearse e invocarse de manera
conjunta con el de informalismo, no obstante que éste último
es susceptible de aplicación de manera más inmediata. Al
igual que dicho principio, el de eficacia pretende proteger al
administrado de los excesivos formalismos del procedimiento,
mejorar la gestión administrativa y considerar al administrado
como un colaborador dentro del procedimiento a fin de obtener
el resultado más acorde con el bien común.
Como consecuencia directa de lo antes indicado es deber
de las autoridades velar por la eficacia de las actuaciones
procedimentales, procurando la simplificación en sus trámites,
(70) MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 79.
(71) Artículo IV, inciso 1, literal 1.10 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(72) Artículo 75°, inciso 7 de la Ley 27444.
(73) COMADIRA, Julio R. Op. cit., p. 139.
(74) Artículo IV, inciso 1, literal 1.11 del Título Preliminar de la Ley 27444.
sin más formalidades que las esenciales para
garantizar el respeto a los derechos de los
administrados o para propiciar certeza en las
actuaciones(72); lo cual implica que la eficacia
puede configurarse también como un derecho
de los administrados en el procedimiento
administrativo.
Asimismo, el referido principio menciona que en
todos los supuestos de aplicación del mismo,
la finalidad del acto que se privilegie sobre las
formalidades no esenciales deberá ajustarse
al marco normativo aplicable y su validez
será una garantía de la finalidad pública que
se busca satisfacer con la aplicación de este
principio. Y es que, si bien el procedimiento
administrativo no puede ser un obstáculo para
la obtención de fines públicos; la ilegalidad del
procedimiento, en buena cuenta, resulta ser
abiertamente ineficaz(73), puesto que puede
generar, en última instancia, la invalidez del
acto final a emitirse.
14. El Principio de verdad
material
El principio de verdad material indica que en
el procedimiento, la autoridad administrativa
competente deberá verificar plenamente
los hechos que sirven de motivo para sus
respectivas decisiones, para lo cual deberá
adoptar todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la Ley, aún cuando
no hayan sido propuestas por los administrados
o hayan acordado eximirse de ellas(74).
Y es que la Administración no debe contentarse
con lo aportado por el administrado, sino que
debe actuar, aun de oficio, para obtener otras
pruebas y para averiguar los hechos que
244 ius la revista, nº 37
Los principios generales del Derecho Administrativo

hagan a la búsqueda de la verdad material u objetiva, ya que
en materia de procedimiento administrativo la verdad material
prima sobre la verdad formal. Ello conlleva un principio de
especial importancia en el ámbito de la actividad probatoria
que es la oficialidad de la prueba, por la cual la Administración
posee la carga de la prueba de los hechos alegados o materia
de controversia, a menos que considere que basta con las
pruebas aportadas u ofrecidas por el administrado (75).
La verdad material implica que, en el momento de la
correspondiente toma de decisiones, la Administración debe
remitirse a los hechos, independientemente de lo alegado o
probado por el particular(76). Esto diferencia al procedimiento
administrativo del proceso civil, donde el juez debe ajustarse
a las pruebas aportadas por las partes, siendo éstas el único
fundamento de la sentencia y tratándose, por tanto, de una
verdad formal. En el proceso judicial, en consecuencia, el Juez
puede basarse en indicios o presunciones, atribución que no
posee el funcionario administrativo.
El principio de verdad material parte de la concepción publicista
o inquisitiva del procedimiento administrativo, considerando
que la entidad administrativa no solo debe cautelar el interés
de los administrados, sino también el interés común. Por ello
se distingue claramente de la concepción de verdad formal,
propia más bien del proceso judicial, en donde la búsqueda del
interés general es indirecta, a través de la solución de conflicto
o la corrección de la incertidumbre jurídica.
14.1. El caso particular de los procedimientos trilaterales
No obstante lo indicado anteriormente, la Ley de Procedimiento
Administrativo General señala que, en el caso de procedimientos
trilaterales, la autoridad administrativa estará facultada a verificar
por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son
propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución
del deber probatorio que corresponde a éstas(77). Ello implica que
la carga de la prueba le corresponde en principio
a las partes, dada la especial naturaleza híbrida
del procedimiento trilateral, que a veces se
muestra intermedia entre el proceso judicial y el
procedimiento administrativo.
Sin embargo, la autoridad administrativa estará
obligada a ejercer dicha facultad cuando su
pronunciamiento pudiera involucrar también al interés
público. Pero, en la práctica resulta sumamente
difícil discernir cuando nos encontramos ante un
procedimiento trilateral que entrañe interés público,
dada la naturaleza especialmente indeterminada
del principio antedicho. Desafortunadamente, la
ausencia de criterios materiales para determinar
el grado de interés público involucrado deja a
discreción de la autoridad el empleo del principio
de verdad material.
15. El Principio de
participación
El principio de participación señala que las
autoridades deben brindar las condiciones
necesarias a todos los administrados para
acceder a la información que administren,
sin expresión de causa, a excepción de
aquellas que afectan la intimidad personal,
de las vinculadas a la seguridad nacional o
las que expresamente sean excluidas por la
ley. Este acceso permite a los administrados
fiscalizar el funcionamiento de las entidades
administrativas, de conformidad con lo
establecido en la Constitución (78); constituyendo
un efectivo mecanismo de control ciudadano
de la Administración Pública.

(75) MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., pp. 453 y 454.
(76) COMADIRA, Julio R. Op. cit., p. 127.
(77) Artículo IV, inciso 1, literal 1.11, segundo párrafo, del Título Preliminar de la Ley 27444.
(78) Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con
el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente
se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión
investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado (…)”.

245 ius et veritas

Christian Guzmán Napurí

Las normas que regulan el derecho al acceso a la información
pública tienen por finalidad asegurar la transparencia del
funcionamiento de la Administración Pública, de lo que ha dado
a llamar derecho a la transparencia en el derecho comparado
(79)
. Y es que detrás de la concepción de transparencia existen
preocupaciones diversas, como una mejor garantía de las
libertades públicas, en especial las relativas a la defensa del
particular; la mejora de las relaciones entre administración y
administrados(80); el refuerzo del control de la administración por
parte de los particulares y el Poder Judicial, entre otras.
Por otro lado, el principio de participación implica la extensión
de las posibilidades de intervención de los administrados y de
sus representantes en aquellas decisiones públicas que les
puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la
difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación
de opinión(81). Esta es la justificación de mecanismos como
las audiencias públicas o el periodo de información públicas,
regulados por la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
del mismo, es decir, en la producción de actos
administrativos(83). En el caso de procedimientos
administrativos en los cuales se involucren
intereses difusos o colectivos la participación
se amplía sustancialmente, permitiendo la
actuación de aquellos administrados que lo
consideren conveniente.
El principio de participación permite que sea
posible una eficaz protección a los derechos
de los administrados, dada su colaboración
en los procedimientos, en especial los que
implican interés directo. La regulación
de la participación de los administrados,
entonces, se convierte en un concepto
fundamental del derecho del procedimiento
administrativo (84). La participación permite,
en buena cuenta, la democratización de
las decisiones públicas y la obtención de
legitimidad de las mismas.

Estos conceptos se originan en realidad en el derecho 16. El Principio de

fundamental consagrado por el numeral 17 del artículo 2 de la
Constitución Política, el mismo que preceptúa que toda persona
tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la
vida política, económica, social y cultural de la Nación, lo cual
permite en buena cuenta participar también en las decisiones
administrativas que correspondan(82).
15.1. La importancia de este principio
La amplia intervención del administrado en el procedimiento
administrativo le permite influir de manera directa en el resultado
simplicidad
El principio de simplicidad indica que los trámites
establecidos por la autoridad administrativa
deberán ser sencillos, debiendo eliminarse
toda complejidad innecesaria; es decir, los
requisitos exigidos deberán ser racionales y
proporcionales a los fines que se persigue
cumplir(85). Este principio es equivalente al de
no agravación, que es propio de ordenamientos

(79) JEGOUZO, Ives. El derecho a la transparencia administrativa: el acceso de los administrados a los documentos administrativos.
En: Documentación Administrativa, N° 239. Madrid: Ministerio para la Administraciones Públicas. Instituto Nacional de
Administración Pública, 1994, pp. 11 y siguientes. Para el caso portugués: CUETO PEREZ, Miriam. Los derechos de los
ciudadanos en el código de procedimiento administrativo portugués. En: Revista de Administración Pública, N° 140. Madrid:
Centros de Estudios Constitucionales, 1996, p. 362.
(80) JEGOUZO, Ives. Op. cit., p. 12.
(81) Artículo IV, inciso 1, literal 1.12 del Título Preliminar de la Ley 27444
(82) USLENGHI, Alejandro J. Audiencias públicas. En: Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la Universidad
Austral. Facultad de Derecho. Buenos Aires: Ciencias de la Administración, 1998, pp. 296 y 297. DANOS ORDOÑEZ, Jorge.
La Participación ciudadana en el ejercicio de funciones administrativas en el Perú. En: Estudios en Homenaje a Don Jorge
Fernández Ruiz. México: UNAM, 2005, pp. 147 y 148.
(83) OCHOA CARDICH, César. Op. cit., p 56.
(84) GARCIA DE ENTERRIA. Op. cit, p. 439.
(85) Artículo IV, inciso 1, literal 1.13 del Título Preliminar de la Ley 27444.

246 ius la revista, nº 37

Los principios generales del Derecho Administrativo
como el italiano o es español, por el cual no se debe imponer
cargas superfluas a los administrados(86).
Este principio pretende también asegurar la simplificación de
los trámites administrativos, a fin de cautelar el derecho de
petición de los administrados, pero también para fomentar
el desarrollo económico. Se dirige además a reducir el costo
que debe incurrir el administrado –en términos de tiempo,
dinero y esfuerzo– para llevar adelante los procedimientos
administrativos. A esto la doctrina denomina economía
procesal.
Lo que ocurre es que la dificultad en la tramitación de los
procedimientos genera dificultades innecesarias para el
acceso de los particulares al mercado –denominadas barreras
burocráticas–, las mismas que impiden un crecimiento
económico adecuado. Elementos que hacen patente este
principio estriba en la prohibición de solicitar documentos
innecesarios por parte de la Administración, el establecimiento
de reglas para la determinación de tasas, la existencia de
parámetros para la actuación de medios probatorios, entre
otros.
En consecuencia, toda complejidad innecesaria debe ser
eliminada por parte de las entidades y el procedimiento debe
orientarse a ser poco costoso, no sólo para la Administración
Pública sino para el ciudadano. El Estado ha incurrido
reiteradamente en el error de considerar que los requisitos,
en tanto exigidos al ciudadano, y por ende, sin irrogar gasto
al Estado, son baratos. Dichos requisitos podrían estar
incorporando gastos significativos a los ciudadanos, incluso
mayores a los que el Estado pretende ahorrarse, sin tomar
en cuenta que la existencia de trámites engorrosos genera
también costos organizativos (87). Además, los gastos que se
trasladan a los ciudadanos deben ser racionales, es decir, que
los medios utilizados como exigencia guarden proporcionalidad
con los fines que se persigue cumplir con ellos (88)
(86) MASUCCI, Alfonso. Apuntes reconstructivos de la Ley sobre el Procedimiento Administrativo en Italia. En: Documentación
Administrativa N° 248-249. Madrid: Ministerio para la Administraciones Públicas. Instituto Nacional de Administración Pública,
1997, p. 315.
(87) INSTITUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA. Op. cit., p. 35.
(88) MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 84.
(89) Artículo IV, inciso 1, literal 1.14 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(90) MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit., p. 85.
17. El Principio
de uniformidad en
el procedimiento
administrativo
El principio de uniformidad, propio también de los
mecanismos de simplificación administrativa,
señala que la autoridad administrativa deberá
establecer requisitos similares para trámites
similares, garantizando que las excepciones a
los principios generales no serán convertidas en
regla general. El principio implica entonces que
toda diferenciación deberá basarse en criterios
objetivos debidamente sustentados(89).
Este principio es una evidente limitación a las
facultades discrecionales de la Administración
de crear procedimientos administrativos
especiales a través del llamado Texto Único
de Procedimientos Administrativos (TUPA). Es
claro, en consecuencia, que los TUPA deben
ser usados para consolidar procedimientos y
no para crear nuevos trámites, constituyendo
fundamentalmente un instrumento informativo
y no propiamente normativo.
Lo antes señalado está ligado al hecho
ineludible de que el procedimiento general
establecido por la Ley sirve de marco para
la creación de dichos procedimientos, los
mismos que deberán ceñirse a lo establecido
por la norma(90), a lo que debe agregarse que
los procedimiento administrativos especiales
solo pueden crearse por ley. De esta manera,
el administrado puede tramitar de manera
eficaz los procedimientos administrativos que
247 ius et veritas
Christian Guzmán Napurí

estime pertinentes, al menor costo posible, lo que redunda en
una mejor tutela de sus derechos, como lo hemos señalado
de manera reiterada en el presente trabajo.
Ahora bien, el principio de uniformidad no solamente beneficia
al ciudadano sino al Estado mismo, pues supone una utilización
más eficiente y racional de sus recursos, que son siempre
escasos. En efecto, la unificación de trámites, la utilización
de formularios únicos o de requisitos comunes, significan
ahorro en tiempo, dinero y recursos humanos para las distintas
entidades de la Administración Pública. Así, los beneficios para
el ciudadano y para la Administración Pública son las dos caras
de una misma moneda(91).
18. El Principio de predictibilidad
El principio de predictibilidad, elemento de particular importancia
para la simplificación de los trámites administrativos,
establece que la autoridad administrativa deberá brindar a
los administrados o sus representantes información veraz,
completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a
su inicio el administrado pueda tener una conciencia bastante
certera de cuál será el resultado final que se obtendrá(92).
Pero además se requiere que la Administración Pública
arroje resultados predecibles, es decir consistentes entre
sí. La administración no debe hacer diferencias en razón de
las personas –imparcialidad y neutralidad-, y los ciudadanos
deberían, al iniciar un trámite, tener una expectativa certera
de cual será el resultado final que dicho procedimiento
arrojará(93).
Es por ello que los actos administrativos deben sujetarse
estrictamente al ordenamiento jurídico, incluso a las
normas administrativas emitidas por autoridad. Asimismo
los procedimientos administrativos deben someterse
necesariamente al TUPA de la entidad. Es por
ello que el TUPA configura no solo un medio
para asegurar la legalidad del procedimiento
administrativo, sino también constituye un
mecanismo de simplificación administrativa
normativa(94), que pretende a su vez mayor
seguridad jurídica y transparencia(95).
Por otro lado, un elemento de particular
importancia dentro de las fuentes del derecho
administrativo son los precedentes, que son muy
relevantes para asegurar el cumplimiento de
este principio. Los precedentes administrativos
se constituyen respecto a resoluciones que
resuelven casos particulares interpretando
de modo expreso y con carácter general el
sentido de la legislación, sea sustantiva o
adjetiva, aplicable al procedimiento empleado
por la entidad. Ahora bien, dichos precedentes
resultan de observancia obligatoria por
la entidad donde se siga el respectivo
trámite, mientras dicha interpretación no sea
modificada. Dichos actos administrativos
deben ser publicados conforme a las reglas
establecidas en la Ley del Procedimiento
Administrativo General(96).
18.1. Finalidad del principio de
predictibilidad
El principio de predictibilidad tiene dos finalidades
evidentes. La primera es la de permitirle al
administrado poder determinar previamente
el posible resultado de un procedimiento, lo
cual le permitirá elaborar los mecanismos de
defensa más adecuado para sus intereses. Ello
evidentemente reduce los costos en los que

(91) ÁREA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DEL INDECOPI. Impulsando la Simplificación Administrativa: Un reto pendiente.
Documento de Trabajo N.° 002-2000, publicado el 10 de abril del 2000 en el Diario Oficial El Peruano, p. 23.
(92) Artículo IV, inciso 1, literal 1.15 del Título Preliminar de la Ley 27444.
(93) ÁREA DE ESTUDIOS ECONÓMICOS DEL INDECOPI. Op. cit., p. 23.
(94) MARTIN RETORTILLO BAQUER, Sebastián. De la Simplificación de la Administración Pública. En: Revista de Administración
Pública, N.° 147. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pp. 10 y siguientes.
(95) CIERCO SEIRA, César – “La simplificación de los procedimientos administrativos en Italia”. En: Revista de Administración
Pública, N.° 152. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2000, p. 405.
(96) Artículo VI, inciso 1 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

248 ius la revista, nº 37

Los principios generales del Derecho Administrativo
debe incurrir el administrado en la tramitación
de sus procedimientos e incentiva de manera
inmediata el uso de mecanismos formales para
la obtención de beneficios.
Pero, por otro lado, el principio de predictibilidad
permitirá desincentivar la presentación de
solicitudes sin mayor efectividad o legalidad,
pues el administrado podrá conocer con cierta
certeza la inviabilidad de su petición pudiendo
decidirse por l abstención en el ejercicio de la
misma. Esto a su vez redundará también en
una evidente reducción de costos organizativos
en favor de la Administración que tendrá que
tramitar una menor cantidad de solicitudes.
19. El Principio de
privilegio de controles
posteriores
El principio de privilegio de controles
posteriores, correlato de los principios de
simplificación administrativa que hemos venido
describiendo, señala que la tramitación de los
procedimientos administrativos se sustentará
en la aplicación del llamado procedimiento
de fiscalización posterior; reservándose
la autoridad administrativa el derecho de
comprobar la veracidad de la información
presentada, el cumplimiento de la normatividad
sustantiva y el hecho de aplicar las sanciones
pertinentes en caso de que la información
presentada no sea veraz(97). El control posterior
(97) Artículo IV, inciso 1, literal 1.16 del Título Preliminar de la Ley 27444.
se privilegia respecto a otros mecanismos de fiscalización, sea
ésta previa o simultánea.
Este principio es el resultado directo de la aplicación del principio
de presunción de veracidad, dado que el control se aplicará
en forma posterior a la realización del procedimiento. Ello
implica además una reducción plausible de los procedimientos
administrativos de evaluación previa sujetos a silencio
administrativo negativo a favor de aquellos sujetos a silencio
administrativo positivo e incluso respecto a aquellos sujetos a
aprobación automática. Asimismo, permite preferir el empleo
de sucedáneos documentales.
19.1. Aplicación del principio
La fiscalización posterior es el comprensible correlato de la
existencia de procedimientos de aprobación automática. Dado
que se asume que la documentación es veraz y se establece la
asignación inmediata del derecho, la Administración Pública, en
mérito de consideraciones de interés público, debe establecer
mecanismos de fiscalización de la documentación presentada.
Ello permite además que el Estado no renuncie a su función
fiscalizadora, sin que ello perjudique a los administrados en la
tramitación de los procedimientos administrativos.
Lo indicado en el párrafo precedente no obsta para que
no deba emplearse la fiscalización posterior respecto a
los procedimientos de evaluación previa, en particular los
sometidos a silencio administrativo positivo. Ello dado que la
presentación de documentos y la información proporcionada
por los administrados dentro de los procedimientos de
evaluación previa, también gozan de presunción de veracidad,
fundamentalmente cuando los mismos configuran sucedáneos
documentales, como veremos más adelante.
249 ius et veritas
 MANUAL DEL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
EN EL PERÚ
José María Pacori Cari

REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL

IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL
EDITORIAL LEGAL AFFAIRS
 REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL
CAPÍTULO IV

Curso Procedimiento Administrativo

SILENCIO ADMINISTRATIVO
“El Ayuntamiento de Tarragona ha aprobado por silencio administrativo positivo el Plan Especial para la
construcción de la nueva residencia para gente mayor en la Vall de l’Arrabassada. Igual que pasara en marzo con

Especial
el Text Refòs de Mas d‘en Sorder, la inacción municipal ha avalado la propuesta presentada en febrero por la
empresa privada Domus Vi, tras no realizarse ninguna resolución expresa dentro del plazo legal por parte de la
corporación local. El pasado 10 de julio, el Saló de Plens debía debatir el plan presentado por la compañía que,
hace justo un año, ganó el concurso público para edificar y gestionar durante cincuenta años el equipamiento que
se edificará en la zona de Llevant, a cambio de un canon de 135.000 euros anuales. Pese a ello, ese día el concejal
de Patrimoni, Hermán Pinedo (ECP), solicitó retirar el punto del orden del día «para un mejor estudio» y «poder
tener en cuenta la situación que se ha generado en las residencias durante la crisis sanitaria de la Covid-19»”. (Diari
de Tarragona, 28 de setiembre de 2020, Aprobado por silencio administrativo el plan de la residencia de
l’Arrabassada, España)

En el ordenamiento jurídico peruano,

presentada una solicitud se establece un plazo
legal de treinta (30) días hábiles para que se
emita un acto administrativo que dé respuesta
a lo pedido; en caso de vencer el plazo
indicado, se dice que la autoridad
administrativa guarda silencio respecto de lo
solicitado, por lo que se genera el silencio
administrativo; este silencio se encuentra
regulado en la ley, sin embargo, en su
aplicación práctica lo encontramos en el
Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA - que tiene cada entidad pública
del Estado, en este documento de gestión se establece cuales procedimientos se sujetan al
silencio positivo y cuales al silencio negativo. En efecto, “El silencio administrativo, ausencia
de acto cuando debería haber, es estudiado por un importante sector de la doctrina dentro
del elemento manifestación de voluntad, precisamente como ausencia de ésta. Otro grupo
de autores habla de esta figura, a propósito de la clasificación de los actos administrativos en
expresos, tácitos y presuntos, incluyendo en estos últimos al silencio administrativo”131.
Ahora bien, “Tanto la doctrina como la legislación, contemplan dos posibles consecuencias
del silencio de la administración: la negativa y la positiva. Es decir, ante la falta de respuesta
a los planteamientos de los gobernados, se puede suponer que han sido resueltos de manera
negativa o afirmativa. Existe una tercera posibilidad: que al silencio del órgano no se le asigne
sentido alguno, subsistiendo la obligación de dar respuesta a lo que el particular ha planteado
a la autoridad”132. Editorial Legal Affairs – Lima, Perú

Ahora bien, los supuestos de silencio administrativo, parten de la calificación de los

procedimientos administrativos, para lo cual también es de importancia referirnos a los
procedimientos administrativos de aprobación automática.

1. CALIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Todos los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los
administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se

131 Martínez Morales, 1994, p. 228

132 Martínez Morales, 1994, p. 228
REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL | Volumen II – Octubre 2020 – pp. 01-55 37
 REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL
clasifican en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad,

Curso Procedimiento Administrativo

y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio
positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de
Procedimientos Administrativos - TUPA133.

Antes de continuar, consideramos que complementa la clasificación anterior lo siguiente:

Especial
“Nosotros seguiremos la clasificación que adopta el programa oficial, cuyo primer enfoque
es el del rubro de este parágrafo. Procedimiento interno. Se refiere a la creación de actos
que surten sus efectos dentro del propio órgano emisor, por ejemplo, una amonestación del
superior al inferior. Procedimiento externo. Es el que se realiza ante los particulares para
que el acto surta sus efectos, satisfaga ciertas formalidades o sea ejecutado”134. De esta
manera, “El paradigma del Estado de derecho impone que el Estado, en su administración,
esté sometido también a reglas de procedimiento. Tanto los internos como los externos, en
la medida en que los administrados o los empleados públicos, como titulares de los derechos
e intereses legítimos del empleo, sean parte en tales procesos”135.

2. PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA

En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde
el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre
que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA
de la entidad136, verbi gratia, “En tal sentido, del análisis del artículo 4.43, referido a la
“Autorización para la ejecución de obras en la vía pública para saneamiento” que se encuentra
en la Ordenanza mencionada precedentemente, se advierte que el procedimiento a seguir es
uno de aprobación automática, entendiéndose como aquellos procedimientos en los que lo
solicitado por el administrado se considera aprobado desde su presentación ante la entidad
administrativa respectiva, teniendo en cuenta claro está, que se cumpla con las exigencias del
TUPA de la entidad, procedimiento sujeto a fiscalización posterior”137.

En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso

confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior.
Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera
necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer
efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles138.

Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia

del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin
observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente Editorial Legal Affairs – Lima, Perú
receptor139.

Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos

que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, la inscripción en
registros administrativos, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias

133 Art. 32 D. S. 004-2019-JUS, Perú

134 Martínez Morales, 1994, p. 241
135 Linares, 1986, p. 345
136 Art. 33 D. S. 004-2019-JUS, Perú
137 Sentencia Apelación 3269-2018 Lima, Perú
138 Art. 33 D. S. 004-2019-JUS, Perú
139 Art. 33 D. S. 004-2019-JUS, Perú

REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL | Volumen II – Octubre 2020 – pp. 01-55 38
 REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL
certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales,

Curso Procedimiento Administrativo

sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de
terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración140.

3. PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIO POSITIVO

Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de

Especial
algunos de los siguientes supuestos141:

a) Todos los procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo

negativo taxativo.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular
haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.

Este supuesto, lo podemos graficar de la siguiente manera:

Solicitud Silencio Negativo Recurso Administrativo Silencio positivo

Por lo tanto, cuestionado el primer silencio negativo, se entiende que el segundo es positivo,
siempre y cuando no afecte el interés público o constituya una obligación de dar o hacer a
cargo del Estado.

Como constancia de la aplicación del silencio positivo de la solicitud del administrado, basta
la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin
observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente
receptor142.

En los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo, la petición del

administrado se considera aprobada si, vencido el plazo establecido o máximo para
pronunciarse, la entidad no hubiera notificado el pronunciamiento correspondiente, no
siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado
pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que
lo requiera143.

No obstante, vencido el plazo para que opere el silencio positivo en los procedimientos de
evaluación previa, sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, Editorial Legal Affairs – Lima, Perú
los administrados, si lo consideran pertinente y de manera complementaria, pueden presentar
una Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la
finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la
administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente
de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado. En el caso que la autoridad

140 Art. 33 D. S. 004-2019-JUS, Perú

141 Art. 35 D. S. 004-2019-JUS, Perú
142 Art. 35 D. S. 004-2019-JUS, Perú
143 Art. 36 D. S. 004-2019-JUS, Perú

REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL | Volumen II – Octubre 2020 – pp. 01-55 39
 REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL
administrativa se niegue a recibir la Declaración Jurada, el administrado puede remitirla por

Curso Procedimiento Administrativo

conducto notarial, surtiendo los mismos efectos144.

Modelo de Declaración Jurada de Silencio Administrativo Positivo

Sumilla: Declaración Jurada de Silencio Administrativo Positivo

Especial
Señor Alcalde de la Municipalidad

Yo, Jaime Ramos Castro, identificado con DNI 40661255, con domicilio real en (…); a Ud.,
respetuosamente, digo:

Con fecha (…) presenté mi solicitud de otorgamiento de licencia la cual no ha sido respondida dentro del plazo de ley
generando silencio administrativo positivo conforme lo establece la ley sobre la materia.

Dentro de este contexto,

DECLARO bajo juramento que mi solicitud de licencia para (…) al cumplir con los requisitos de ley ha sido aprobada
por silencio administrativo positivo al haber vencido el plazo para emitirse una respuesta por escrito, situación que
me habilita a realizar las acciones que correspondan a través de la resolución ficta generada por el silencio positivo.

Por lo expuesto:
A Usted pido se me faciliten las acciones del caso para hacer valer la resolución ficta en silencio positivo, para lo cual
adjunto a la presente copia de mi DNI y del cargo de mi solicitud aprobada por silencio positivo.

Iquitos, 09 de octubre de 2020.

(…firma del administrado, no es necesaria la firma de abogado…)

4. PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIO

NEGATIVO
Excepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la petición
del administrado puede afectar significativamente el interés público e incida en los siguientes
bienes jurídicos: la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana,
el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa
nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de
promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción
registral y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para
operar casinos de juego y máquinas tragamonedas145. “La identificación de la afectación
significativa al interés público en relación a la salud y medio ambiente, para efectos de la
aplicación del silencio negativo, requiere considerar la protección y realización de la
comunidad en conjunto sobre tales derechos, teniendo en consideración la circunstancia Editorial Legal Affairs – Lima, Perú
objetiva y subjetiva, y aquel o aquellos actos que afecten significativamente el interés público
incidiendo en los derechos anotados, lo que corresponde identificar según las circunstancias
de cada caso concreto al momento de la aplicación”146.

Asimismo, es de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera

facultades de la administración pública147.

144 Art. 37 D. S. 004-2019-JUS, Perú

145 Art. 38 D. S. 004-2019-JUS, Perú
146 Casación 10697-2014 Piura, Perú
147 Art. 38 D. S. 004-2019-JUS, Perú

REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL | Volumen II – Octubre 2020 – pp. 01-55 40
 REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL
En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se rige por sus leyes y normas

Curso Procedimiento Administrativo

especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la
determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplica el Código Tributario148.

5. PLAZO MÁXIMO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE

EVALUACIÓN PREVIA

Especial
El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación
previa hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días
hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo
cumplimiento requiera una duración mayor149; vencido el plazo para resolver, se genera
silencio administrativo.

CALIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

1. PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA. En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud
es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para
conocerla.
2. PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIO POSITIVO. Los procedimientos de evaluación previa
están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: a) Todos los
procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo negativo taxativo. b) Recursos destinados
a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio
administrativo negativo.
3. PROCEDIMIENTOS DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIO NEGATIVO. Excepcionalmente, el silencio negativo
es aplicable en aquellos casos en los que la petición del administrado puede afectar significativamente el interés
público e incida en los siguientes bienes jurídicos: la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad
ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y
el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión privada,
procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción registral y en los que generen obligación de dar o hacer
del Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.
PLAZO MÁXIMO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EVALUACIÓN PREVIA
No puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan
procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.

Editorial Legal Affairs – Lima, Perú

148 Art. 38 D. S. 004-2019-JUS, Perú

149 Art. 39 D. S. 004-2019-JUS, Perú
REVISTA IURIS DICTIO PERÚ - ESPECIAL | Volumen II – Octubre 2020 – pp. 01-55 41
 PROCEDIMIENTOS DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA
CONSIDERACIONES SOBRE SU CORRECTA CALIFICACIÓN

Pablo Ferreyros Quiñones

Facultad de Derecho, PUCP*

Categoría alumnos

En los operadores jurídicos persiste la duda sobre qué procedimientos deben calificarse
como de aprobación automática. Las pautas explícitamente dadas para ello en la ley son
insuficientes y la doctrina no ha abordado el problema con la suficiente profundidad, lo
cual tiene importantes consecuencias para la eficiencia de la Administración Pública, en
particular para la operatividad de sus regulaciones en relación con la dinámica socioe-
conómica y con los órdenes jurídicos extralegales. Se plantea, por esta razón, a través
de un enfoque que toma en cuenta aspectos sistemáticos, históricos y funcionales, una
propuesta sobre los lineamientos que deberían seguirse para calificar procedimientos
administrativos como de aprobación automática o de evaluación previa.

1. Introducción
¿Cuándo debe acceder la Administración a nuestras solicitudes? ¿Qué condiciones debe poner
para ello? ¿Cómo afecta esto la realidad? Los procedimientos de aprobación automática, en
líneas muy generales, son aquellos en los que lo solicitado por el administrado se considera
aprobado desde su solicitud. Existen en el ordenamiento desde fines de la década de 1980 y
han tenido una repercusión importante en el diseño del Estado y el devenir de la economía.
Subsisten, sin embargo, dudas sobre sus alcances y su adecuado campo de aplicación.
¿Cuándo debe calificarse un procedimiento como de aprobación automática? Es un
tema que ha sido abordado por la doctrina nacional en los manuales de procedimiento
administrativo general. Sin embargo, no ha sido estudiado con el detenimiento necesario para
ofrecer repuestas exhaustivas. Siendo un tema de crucial importancia, con repercusiones a
nivel social, político y económico, en el presente trabajo se propone abordarlo desde distintas
aristas (legales, económicas, históricas) para buscar dar una respuesta más completa y profunda
al problema.

* Estudiante de Derecho en la PUCP. Becario del XXIV Curso de Extensión Universitaria en regulación del OSIPTEL.
Estudiante de intercambio académico en el Instituto de Estudios Políticos de París (Sciences Po). Es asistente en los
cursos de Personas y Acto Jurídico en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Es expracticante
de Semana Económica y del Tribunal Constitucional. Exintegrante del Consejo Ejecutivo de THÈMIS-Revista de
Derecho.
36 Pablo Ferreyros Quiñones

2. Aspectos generales

2.1. Aprobación automática y fiscalización posterior.

Existen distintos modos de clasificación de los procedimientos administrativos. Uno según
cómo comienza el procedimiento, se distingue entre los iniciados de oficio (por la propia
Administración), y los iniciados a pedido de parte. Es dentro de este segundo grupo que cabe
distinguir entre procedimientos de evaluación previa y procedimientos de aprobación automá-
tica (Morón, 2011, pp. 222-227).
Los procedimientos de evaluación previa, regulados entre los artículos 34 y 38 de la Ley
de Procedimiento Administrativo General (LPAG), son aquellos en los que se requiere de un
pronunciamiento (o de la configuración de un supuesto de silencio administrativo) por parte de
la autoridad. En los procedimientos de aprobación automática (regulados en el artículo 32 de la
LPAG), por el contrario, solo requiere la presentación de la información requerida.
En tanto opera el principio de presunción de veracidad1 respecto de la información
entregada, lo solicitado se considera aprobado desde su presentación. De ahí que se sostenga
que este tipo de procedimiento es en realidad un aviso a la Administración de una actividad
que va realizarse (Morón, 2011, p. 257).
La contracara de la facilidad que se da al administrado de iniciar su actividad sin tener
que esperar una respuesta de la Administración es la fiscalización posterior realizada por esta,
(regulada en el artículo 32 de la LPAG). Para asegurar la efectividad del procedimiento de apro-
bación automática —cuya exigencia, de otro modo, no tendría mayor sentido—, la Administra-
ción verifica de oficio y ex post un porcentaje de las solicitudes previamente aprobadas. De esta
manera, se logra mantener la supervisión de la Administración sobre cuestiones concernientes
al interés público, evitándole a su vez carga burocrática a los administrados.
La LPAG no especifica la forma en que esta fiscalización debe llevarse a cabo. Deja ello
a la Presidencia del Consejo de Ministros, la cual lo determina a través del D. S. 096-2007-PCM.
En este se establece que la elección de los expedientes a fiscalizar se efectúe aleatoriamente y
abarque no menos del 10 % de ellos, sin que se exceda, en principio, de los cincuenta expe-
dientes; salvo razones de interés público suficientemente fundamentadas.
En cuanto a la labor de revisión, por su parte, el D. S. 096-2007-PCM indica que esta
no está limitada a la lectura de los expedientes inicialmente presentados, sino que se podrá
solicitar tanto a entidades públicas como privadas información adicional que permita verificar la
validez de lo afirmado. Deja a los directivos de los órganos a cargo de la fiscalización la evalua-
ción de los resultados de esta.
Para dotar de efectividad a la fiscalización posterior, en el D. S. 096-2007-PCM se esta-
blece la creación de la Central de Riesgo Administrativo. Esta central, cuya información solo está
disponible para la Administración Pública, contiene los datos de los administrados que hayan
vertido declaraciones falsas en las solicitudes presentadas en procedimientos de aprobación
automática. La consecuencia es que, en adelante, toda solicitud de este tipo que dichos admi-
nistrados realicen será de obligatoria fiscalización posterior.

1 «Presumir que los documentos y declaraciones formulados por los ciudadanos en la forma prescrita por la ley
responden a la verdad de los hechos que afirman», de acuerdo a los lineamientos de simplificación administrativa
de la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 37

El principal efecto de la detección de una declaración falsa a través de la fiscalización

posterior, sin embargo, es la nulidad del acto administrativo al que dio lugar el procedimiento de
aprobación automática. Esta consecuencia no supone crear una nueva causal de nulidad, sino
que deberá basarse en alguno de los vicios establecidos por la LPAG. Se determinará a través
de un procedimiento de nulidad de oficio en el que el administrado podrá presentar sus des-
cargos. De proceder la nulidad, corresponderá junto con ella una multa contra el administrado.
Además de —si fuera el caso— la notificación al Ministerio Público para el inicio del proceso
penal correspondiente a un posible delito contra la fe pública.

2.2. Calificación en los TUPA.

La Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI define el Texto Único de Procedimientos
Administrativos (TUPA) en sus lineamientos de simplificación administrativa como «el docu-
mento informativo de los procedimientos a cargo de la entidad administrativa que debe estar
a disposición de los ciudadanos en la forma prevista en la ley». La obligación de incluir todos
sus procedimientos administrativos en un TUPA surge para las entidades del Estado en 1991
con el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada. Hoy, el
IV título de esa norma, que contenía la regulación relativa a los TUPA, se encuentra derogado
por la LPAG. Sin embargo, las disposiciones de una y otra son sustancialmente similares. Así, la
norma vigente, en línea con su antecesora, establece que:

42.1 Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su
Texto Único de Procedimientos Administrativos, el cual comprende:
1. Todos los procedimientos de iniciativa de parte […] siempre que esa exigencia cuente con
respaldo legal […].
2. La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa
de cada procedimiento […].
3. La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evalua-
ción previa o de aprobación automática.

Como se puede apreciar, es en los TUPA donde corresponde que cada entidad deter-
mine qué procedimientos son de aprobación automática. Estos, en principio, no crean pro-
cedimientos, sino que recopilan ordenadamente los existentes. La idea —como lo sugiere
el título de la ley que les dio origen— es que faciliten a los administrados su relación con las
entidades, ofreciéndoles información clara y suficiente. Además de buscarse que ayuden al
control de la administración, al facilitar la revisión de las exigencias que pone (Maraví Sumar,
2007, p. 202).
Este fin, sin embargo, muchas veces no se logra. Así, «La mayoría de entidades no uti-
lizan las normas de la simplificación administrativa que contiene la Ley 27444, ni perciben las
ventajas, ni para la entidad ni para la sociedad en su conjunto, de trabajar sobre la base de la
presunción de veracidad y la fiscalización posterior. Entienden que con la fiscalización previa y
el silencio administrativo negativo tienen más seguridad y no incurren en responsabilidad admi-
nistrativa» (Maraví Sumar, 2007, pp. 202-203).
Del otro lado, también ocurre que trámites que no deberían ser considerados pro-
cedimientos administrativos, como servicios prestados en exclusividad por la entidad o me-
ras comunicaciones que no requieren aprobación, son calificados como tales. Resultan así,
38 Pablo Ferreyros Quiñones

muchas veces, que son regulados bajo el régimen de aprobación automática (Maraví Sumar,
2000, pp. 295-296).
Más adelante en el texto se analizarán casos particulares de estos errores, así como
otros en los que la calificación se realizó correctamente. Lo que se busca a continuación es
establecer las pautas para evaluar esta calificación realizada en los TUPA.

3. Estado y problemática actuales de la figura

3.1. Regulación comparada.

La figura (como se verá con mayor detalle en el punto 2 del subcapítulo IV del presente
trabajo) se introdujo en el ordenamiento buscando aportar a su simplificación adminis-
trativa. Partió —de acuerdo con los académicos que propusieron su incorporación en el
ordenamiento— teniendo como referente a la Paperwork Reduction Act norteamericana de
1980, en la que se requería a las entidades administrativas dejar de lado, de manera pro-
gresiva, procedimientos y trámites previamente exigidos (Ostoja, Bustamante y Camaiora,
1990, pp. 29-30).
En el ordenamiento norteamericano, sin embargo, los procedimientos vienen previa-
mente calificados por una norma de rango legal. No ocurre, por ello, el problema de la califica-
ción por parte de las entidades.
En el ordenamiento, se ha producido recientemente un avance en ese sentido, con la
última modificación de la LPAG. A través del Decreto Legislativo 1272, entre otros cambios, se
introdujeron los procedimientos administrativos estandarizados obligatorios, que vienen dados
por la Presidencia del Consejo de Ministros a través de un decreto supremo. La mayoría de
los procedimientos, sin embargo, siguen siendo creados por las entidades, de manera que el
problema entorno a la calificación realizada por estas subsiste.
A nivel regional, los procedimientos de aprobación automática son particulares del or-
denamiento. Con el Programa Nacional de Desburocratización brasileño se implementaron
medidas similares a inicios de la década de 1980, cuando la exigencia de presentar una prueba
documental «fue reemplazada por las declaraciones simples del administrado» (Ostoja, Bus-
tamante y Camaiora, 1990, p. 30). El principio de presunción de veracidad está presente en
otros ordenamientos, como el colombiano y el uruguayo. Sin embargo, se manifiesta como la
aceptación de documentación simple o como «’presunción de licitud’ vinculada a derecho del
administrado a la presunción de inocencia» (Brewer-Carías, 2007, p. 66). El principio de privi-
legio de controles posteriores, a nivel latinoamericano, solo está presente en el ordenamiento
(Espinoza-Saldaña, 2011, pp. 281-282; Brewer-Carías, 2007, pp. 75-76).
En el derecho español existe una figura similar: la comunicación previa. Dice de esta
Rebollo Puig (2009) que consiste en informar de una actividad privada a la Administración
previamente a su realización, con lo cual «el particular no pide ni espera ninguna resolución,
que en efecto no tiene que producirse» (p. 40).
Añade que «formalmente, someter una actividad a comunicación es menos restrictivo
que someterla a autorización [previa], por lo que el principio de proporcionalidad inclina a
elegir este control». Siendo que «el mismo derecho europeo está orientado en la dirección de
reducir los supuestos de autorización [previa] a los realmente imprescindibles y exigir en los
demás las simples comunicaciones» (2009, p.41).
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 39

Al ser dada por normas de rango superior, en el ordenamiento español no se produce

el problema de la calificación de los procedimientos como de comunicación previa por las
entidades. No deja, por ello, de haber problemas de otro tipo2.

3.2. Regulación y problemática locales.

En la década pasada, José Alberto Bustamante Belaunde (2009), académico de notable in-
fluencia en la introducción de los procedimientos de aprobación automática, afirmaba que
«todavía [resulta] muy temprano para evaluar la incidencia que tuvo, en la dinámica burocrá-
tica del país, la imposición legal de la presunción de veracidad. Constituyó en su momento
una herida de muerte inferida contra un monstruo burocrático insensible y poderoso»
(p. 62). Si bien la figura, efectivamente, cumplió un rol desburocratizador, persisten en la
actualidad —como se verá en seguida— problemas en torno a cómo calificar los procedi-
mientos que limitan este efecto.
La LPAG se limita a indicar que son procedimientos de aprobación automática

• «Aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes en el administrado»,

• «La inscripción en registros administrativos» y
• «La obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o simila-
res que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales,
económicas o laborales en el ámbito privado».

Los dos primeros puntos son de reciente incorporación, introducidos con la última
modificación a la LPAG realizada a través del Decreto Legislativo 1272 en diciembre de 2016
(Maraví Sumar, 2017, 69-70). El segundo introdujo una novedad, si bien acotada, que permite
realizar la inscripción en registros administrativos de una manera más ágil.
El primero, no obstante, redunda hasta cierto punto con la disposición ya tenida, en
tanto la habilitación de derechos preexistentes se realiza, precisamente, a través de licencias
y autorizaciones. Así, entre otros, Laguna de Paz (2007, pp. 29-30) y Rebollo Puig (2009, pp.
33-40). 3 Los derechos preexistentes de los que se habla en el primer punto caen dentro de lo
habilitado por las licencias o autorizaciones de las que se habla en el tercer punto. Técnicamen-
te, serían el objeto de estas4.
Cabe entender como trasversales, en una interpretación literal, los requisitos de no
afectación de terceros y de que la actividad aprobada sea continuada en el tiempo. Esto último,

2 «La norma que someta una actividad a la necesidad de autorización [previa] debe tener rango de ley […] o
habilitación legal para establecer tan drástica limitación. Y aun así solo podrá hacerlo si se trata de una medida pro-
porcionada y la menos restrictiva de la libertad […]. Estas condiciones no han sido necesariamente respetadas en
el derecho español, donde tal vez se ha abusado de las autorizaciones administrativas. Quizá el derecho europeo
contribuya a un mayor respeto a la proporcionalidad» (Rebollo Puig, 2009, pp. 35-36).
3 Explica Laguna de Paz que «el carácter declarativo de la autorización es lo que corresponde a la naturaleza privada
de la actividad». Por el contrario, «afirmar el carácter constitutivo de la autorización sería introducir un elemento
disonante que alimentaría una dinámica más favorable a la intervención que al derecho cuyo control se articula»
(2007, pp. 29-30). En efecto, es en el ámbito de la actividad privada donde el administrado tiene derechos preexis-
tentes. Así, las autorizaciones son el supuesto inverso al de la concesión en su formulación clásica, donde, al estar
publicada la actividad, el particular no tiene, en principio, derecho sobre ella.
4 El tercer punto podría ser más amplio que el tercero, si entendemos que las autorizaciones demaniales no tienen
naturaleza declarativa. De ser el caso, no obstante, la redundancia incurrida no dejaría de ser tal.
40 Pablo Ferreyros Quiñones

debido a que sin ello la fiscalización posterior no podría revertir un eventual resultado obtenido
incumpliendo los requisitos5.
Delimitan también el ámbito de la aprobación automática, desde luego, los supuestos
consignados en los artículos 34 (inciso 1) y 37 de la LPAG, en tanto señalan situaciones afectas
a ser reguladas según los silencios positivo y negativo, respectivamente.
En el marco de la definición legislativa preexistente, no modificada en lo sustancial,
Maraví Sumar (2007) ha señalado que «más allá de cualquier vocación burocrática, la mayoría
de entidades no sabe a ciencia cierta cuándo un procedimiento debe ser calificado como de
aprobación automática» (p. 211).
Esto se explicaría porque «criterios nada claros como “siempre que no afecten dere-
chos de terceros” (actual artículo 31.4), que es el límite para los procedimientos de aprobación
automática, […] llevan [a los funcionarios encargados de ello] a calificar a los procedimientos
como [regulados según el] silencio administrativo negativo, para mayor certeza» (Maraví Sumar,
2007, p. 211). Un estudio de la autora mostraba que, como consecuencia de ello, las dos terce-
ras partes (66.56 %) de los procedimientos incluidos en los TUPA de las principales entidades
son de evaluación previa y sujetos al silencio negativo (2007, p. 213).
Similar preocupación expresaba Morón Urbina tras promulgarse la Ley del Silencio
Administrativo, hoy derogada tras integrarse sus disposiciones a la LPAG —sin cambios sustan-
ciales en este respecto6— con el mencionado Decreto Legislativo 1272:

No se trata de aplicar el silencio positivo a la mayoría o a una minoría de procedimientos

administrativos. Hay aspectos previos que analizar: ¿es necesario que determinada actividad
privada sea autorizada previamente? […] La experiencia indica que hay un sinnúmero de ca-
sos en que la administración persiste en controles previos por tradición y, más aun, sin noción
clara de lo que tiene que verificar. […] No se han percatado de que los supuestos de aplica-
ción del procedimiento de aprobación automática son prácticamente los mismos que para
el silencio positivo7. La reforma no estaba en regular de manera diferente el silencio negativo
respecto del positivo, sino en asegurar que haya procedimientos de aprobación automática
en materia de autorizaciones, licencias y aprobaciones. (Morón, 2007, pp. 290-296)

La doctrina ha buscado complementar lo dicho por la Ley para ofrecer lineamientos

más claros sobre cuándo un procedimiento administrativo debe ser considerado de aprobación
automática. De esta manera, Morón Urbina (2011) considera que debería tenerse como base
una tendencia a clasificar la mayoría de los procedimientos como de aprobación automática
(pp. 257-258). Asimismo, la evaluación previa se reservaría para los casos en los que la reper-
cusión del procedimiento sea importante, en los que se adjudiquen derechos trascendentes,
en los que exista la posibilidad de limitar derechos de terceros o en los que se otorguen con-
cesiones (pp. 257-258).
Guzmán Napurí (2016), por su parte, indica que los procedimientos de aprobación
automática son aquellos cuyos resultados favorecen al administrado y que requieren una res-
puesta automática de la Administración para surtir estos efectos positivos, como es —por

5 Más adelante se verá, sin embargo, que el ordenamiento matiza lo primero exigiendo proporcionalidad.
6 Un buen recuento de los cambios a partir del Decreto Legislativo 1272 puede encontrarse en Maraví Sumar
(2017).
7 Sobre la actualidad de esta problemática, véase la sección 1.3. del subcapítulo IV del presente trabajo.
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 41

ejemplo—el caso de solicitud de licencias municipales de funcionamiento (pp. 380). Estos, sin
embargo, deben —como ya se dijo— ser de ejecución prolongada para que sea posible su pos-
terior fiscalización por parte de la Administración. Se requiere, finalmente, que las actividades
a que dan lugar no afecten los derechos de terceros; no habiendo así ningún problema en que
su inicio sea automático y sin previo aviso a estos (pp. 381).
La tratativa a esta materia, sin embargo, ha sido en general insuficientemente profunda. Se
ha realizado en trabajos que abordan un tema más amplio, ya sea en manuales de procedimiento
administrativo general o en trabajos sobre simplificación administrativa que cubren varios aspectos
de esta. En el presente artículo, se busca ofrecer una indagación algo más detenida sobre las consi-
deraciones necesarias para calificar correctamente los procedimientos de aprobación automática. Se
considera que para ello es necesario, de un lado, un análisis sistemático dentro y fuera de la LPAG
y, de otro, un entendimiento del contexto histórico en el que se produce el surgimiento de los
procedimientos de aprobación automática en el ordenamiento y su funcionalidad socioeconómica.

4. Análisis de los procedimientos de aprobación automática en el ordenamiento

4.1. Análisis sistemático.

4.1.1. Opción preferente por los procedimientos de aprobación automática.

El artículo 59 de la Constitución establece que «el Estado estimula la creación de riqueza y ga-
rantiza […] la libertad de empresa, comercio e industria». Prosigue indicando también que «el
Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad». El
artículo 61, por su parte, afirma que «El Estado facilita y vigila la libre competencia».
Como se verá al analizar su funcionalidad socioeconómica, los procedimientos de apro-
bación automática permiten agilizar y desburocratizar la obtención de resultados favorables al
administrado. Esto facilita el ejercicio de las libertades económicas referidas, en tanto los resul-
tados que busca quien inicia el trámite tienen muchas veces que ver con permisos para iniciar
o mantener actividades empresariales.
A su vez, la carga burocrática que los procedimientos de aprobación automática per-
miten evitar es generadora de la desigualdad a la que se refiere la segunda cita del artículo 59,
en tanto quienes menor capacidad tienen para afrontar los costos de lidiar con la burocracia
son las empresas de menor presupuesto8. Asimismo, siendo una eventual consecuencia de
estos costos la existencia de mayores dificultades para permanecer en el mercado, no evitarlos
perjudicaría también la libre competencia9. Así —cómo se verá en el siguiente punto con más
detalle—, de la Constitución económica se desprende una preferencia por calificar los procedi-
mientos como de aprobación automática en la medida en que se pueda hacerlo.
En línea con la norma fundamental, la LPAG consigna en el artículo IV (inciso 1.16) de
su título preliminar el principio de privilegio de controles posteriores10. Los procedimientos

8 Ello es extensamente documentado en De Soto (2009b).

9 Sobre el modo en que, de manera general, la regulación y las mayores cargas burocráticas tienden a atentar contra
la libre competencia, véase Súmar Albújar (2015).
10 «la tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior;
reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada,
el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso de que la información
presentada no sea veraz».
42 Pablo Ferreyros Quiñones

de aprobación automática, como se sabe, se caracterizan —a diferencia de los de evaluación

previa—por trasladar las labores de fiscalización a un momento posterior. La referencia a ellos
en este artículo del título preliminar, así, es clara.
El citado artículo contiene también, en su inciso 1.7, el principio de presunción de ve-
racidad, base —como se ha dicho antes— de los procedimientos de aprobación automática11.
La prueba en contrario que esta presunción admite es, desde luego, la obtenible a través de
controles posteriores.
En el mismo sentido se consignan también, en los incisos 1.8 y 1.13 del artículo que
venimos citando, los principios de celeridad y de simplicidad. El primero indica que «debe do-
tarse al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten
su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo
razonable». El segundo, que «los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán
ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria».
Los principios citados muestran una opción preferente por los procedimientos de apro-
bación automática. Vale la pena recordar que el segundo inciso del artículo que los contiene
establece que «los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver
las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como pa-
rámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para
suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo».
Los lineamientos de la Comisión de Acceso al Mercado de INDECOPI sobre simplifica-
ción administrativa, en línea con la LPAG, recogen en su quinto artículo, entre otros, los cuatro
principios acá mencionados. Además, se establece expresamente que los procedimientos ad-
ministrativos son materia de simplificación administrativa (literal A del título IV).

4.1.2. Razonabilidad y proporcionalidad.

¿Cuándo deben los procedimientos calificarse como de aprobación automática? El artículo IV del
título preliminar de la LPAG establece en su inciso 1.4 el principio de razonabilidad. Según este,
«Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando […] establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo
la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de
que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido».

El inciso 1.13 de ese mismo artículo, relativo al principio de simplicidad, establece a

su vez que «los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se
persigue cumplir».
Calificar un proceso como de evaluación previa es poner al administrado mayores re-
quisitos y restricciones de los que este afrontaría si el proceso fuera de aprobación previa.
Así, de estos principios se desprende que dicho aumento de requisitos debería efectuarse
ponderando, en tanto del otro lado están las libertades económicas, la libre competencia y el
derecho al trabajo, además del interés público en que la Administración esté efectivamente al
servicio del ciudadano.

11 De acuerdo con este, se presume iuris tantum «que los documentos y declaraciones formulados por los
administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman».
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 43

Inspirado por los citados principios del título preliminar, el artículo 44 de la LPAG
consigna que «Solamente serán incluidos como requisitos exigidos para la realización de cada
procedimiento administrativo aquellos que razonablemente sean indispensables para obtener
el pronunciamiento correspondiente, atendiendo además a sus costos y beneficios». Evaluar
si un requisito es indispensable supone determinar su grado de necesidad, para lo cual es, a
su vez, necesario saber primero si el mismo es idóneo. Interpretando sistemáticamente, esta
norma abona a la necesidad de ponderar en la calificación de los procedimientos12.
El citado artículo de la LPAG exige, además, un análisis costo-beneficio. Al respecto,
resulta útil la propuesta de Sumar Albújar (2012) para evaluar proyectos legislativos a partir de
una adaptación del test de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto aporta orden al razona-
miento y permite descartar casos en los que el ACB no tiene sentido13.
Para este análisis costo-beneficio, debe considerarse que el mecanismo de evaluación
previa ahorra significativamente costos al Estado al aumentar la eficiencia de sus entidades. En
tanto la fiscalización posterior solo abarca un porcentaje de los expedientes aprobados (con
un límite de 150 por semestre), la Administración reduce su carga burocrática y laboral, aho-
rrando dinero público y permitiendo que la capacidad existente se enfoque mejor en asuntos
más importantes. Como señala Maraví Sumar (2000) «la optimización de recursos [tanto del
sector público como de los particulares] indica que debe privilegiarse la fiscalización posterior
sobre la previa» (p. 294).

4.1.3. Los supuestos excluidos.

Se tiene que en el ordenamiento existe una tendencia favorable a los procedimientos administra-
tivos, a los cuales corresponde determinarlos ponderando si los requisitos y trámites que de otra
manera se impondrían al usuario son razonables y proporcionales a los beneficios que aportan o
los males que permiten evitar. Sin embargo, hay casos en los que el ordenamiento establece ex-
presamente supuestos que deben regularse según la evaluación previa. Aquellos son los relativos
a los silencios administrativos, regulados según estas técnicas por disposición manifiesta de la ley.
Este es el caso del artículo 37 de la LPAG, referente a los procedimientos de aproba-
ción previa con silencio negativo, el cual establece lo siguiente:

37.1 Excepcionalmente, el silencio negativo es aplicable en aquellos casos en los que la peti-
ción del administrado puede afectar significativamente el interés público e incida en la salud,
el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de
seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio
cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión priva-
da, procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y
autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.

12 Ello aplicaría incluso para el requisito de no afectación de derechos de terceros que pone el cuarto inciso del
artículo 32 de la LPAG para calificar los procedimientos como de aprobación automática, en tanto una limitación
del contenido adicional bien podría ser proporcional y razonable.
13 Pensada desde el análisis regulatorio, esta propuesta propone básicamente reemplazar la ponderación en sentido
estricto del tercer paso del test por el análisis costo-beneficio (ACB), contrapesándose afectaciones-optimizacio-
nes a nivel de resultados/eficiencia en vez de afectaciones-optimizaciones de derechos (pp. 37-41). La idea no es
que la primera evaluación reemplace a la segunda, sino que aporte a esta, permitiendo definir mejor las conse-
cuencias de las medidas analizadas.
44 Pablo Ferreyros Quiñones

37.2 Asimismo, es de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera
facultades de la Administración Pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral.
37.3 En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se rige por sus leyes y normas
especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la deter-
minación de la obligación tributaria o aduanera, se aplica el Código Tributario.

Como se puede apreciar, el silencio administrativo negativo es una técnica más bien ex-
cepcional, aplicable solo para determinados supuestos cuyo recurso debe, además, sustentarse
técnicamente. Más aun, al final del artículo se indica que, salvo ciertas excepciones, «las autori-
dades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su Texto Único de Procedimientos
Administrativos los procedimientos administrativos señalados».
Más general es la otra forma de regulación de la evaluación previa. En efecto, el legisla-
dor establece que son procedimientos con silencio positivo todos los procedimientos de eva-
luación previa no sujetos al silencio administrativo negativo. No obstante, añade un supuesto
expreso: «[los] recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el
particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo».
En realidad, del artículo 34 solo este segundo inciso nos sirve para delimitar externa-
mente el campo de aplicación de la aprobación automática. El primero simplemente presupone
una definición dada, refiriéndose al resto de procedimientos de evaluación previa sin indicar
cuáles son estos. Para esclarecer esta línea divisoria que el legislador asume dada, se procede-
rá analizar el contexto histórico y la funcionalidad socioeconómica de los procedimientos de
aprobación automática. Ello permitirá tener mayor claridad sobre los derechos que están en
juego al ponderar para realizar la calificación del procedimiento.

5. Análisis histórico y funcional

5.1. Contexto histórico.

5.1.1. Jurídico.
La primera ordenación del procedimiento administrativo con carácter general, buscando dar
una base común a los distintos procedimientos hasta entonces dispersos, fue el Reglamento de
Normas Generales de Procedimiento Administrativo, aprobado por el Decreto Supremo 006-
67-SC. Aquella vocación se ve desde la formación de la comisión dos años antes, cuando los
considerandos del Decreto Supremo 421-65-SC hablaban de implementar «normas uniformes
y precisas para la tramitación de expedientes en la Administración Pública» y lograr tener «nor-
mas generales de procedimiento» hasta entonces inexistentes. Este dispositivo se distinguió, al
decir de Paniagua Corazao (1992), por ser «supletorio, ordenador y principista» (p. 15).
Se trataba, sin embargo, de una norma que no contemplaba los procedimientos de
aplicación automática. Estos aparecen recién con la Ley 25035, Ley de Simplificación Adminis-
trativa, promulgada en junio de 1989. El primer capítulo de esta se titulaba «La presunción de
veracidad». En él, el artículo 4 de la ley establecía que «la Administración Pública sustituye la
fiscalización previa por la fiscalización posterior. La forma en que esta se lleve a cabo, así como las
sanciones a que dé lugar, serán establecidas en el reglamento».
El reglamento, promulgado por el Decreto Supremo 070-89-PCM, indicaba en su
artículo 5 que «a efectos de la fiscalización posterior, se entiende que la veracidad de las
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 45

declaraciones a que se refiere el artículo anterior corresponde a la situación conocida por el

declarante al momento de emitirlas». En su artículo 11, asimismo, apuntaba que:

De acuerdo con el principio de la presunción de veracidad, la Administración Pública modi-

ficará […] sus procedimientos específicos para el otorgamiento de licencias, autorizaciones,
permisos, concesiones y similares, con la finalidad de que sean otorgados automáticamente
sobre la base de las declaraciones de los interesados, las que estarán sujetas a una fiscalización
posterior.

Como límite externo del campo de aplicación de este nuevo mecanismo establecía los
«casos en que el otorgamiento automático […] pudiese dar lugar a una contención administra-
tiva prevista expresamente o, de cualquier otra forma, exponer a las personas, contraviniendo
el ordenamiento jurídico aplicable, a perjuicios a su saludo o seguridad». En estos casos las
entidades competentes podrían «mediante reglas obligatoriamente publicadas y motivadas,
establecer un procedimiento simplificado de aprobación no automático». Estos últimos, como
se ve, eran de un carácter más bien excepcional.
La reforma fue consolidada con la Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada,
promulgada a través del Decreto Legislativo 757 en 1991. Esta, la misma que hacía obligatorios
los TUPA para las entidades públicas, tenía un claro ánimo de reducir regulaciones y comple-
mentar las reformas económicas que se venían dando en otras áreas para salir de la situación
económica en la que se encontraba el país. Así, en su artículo 24 establecía lo siguiente:

Las solicitudes presentadas ante las distintas entidades de la Administración Pública a que
se refiere el artículo 20 del presente Decreto Legislativo, se considerarán automáticamente
aprobadas el mismo día de la presentación del recurso o formato correspondientes, siempre
que se cumpla con los requisitos y se entregue la documentación completa exigidos por el
TUPA para cada caso.

El artículo 20 en cuestión hacía referencia nada menos que a «los ministerios, institu-
ciones y organismos públicos, y otras entidades de la Administración Pública de cualquier natu-
raleza, ya sean dependientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales». Es decir,
virtualmente todas las entidades administrativas. Decía de estas que estarían «obligadas a […]
unificar, reducir y simplificar drásticamente todos los procedimientos y trámites administrativos
que se siguen ante la respectiva entidad, conforme a lo prescrito en el presente título». Por
«el presente título» hacía referencia al Título IV, en el que se encontraba dicho artículo: «De la
seguridad jurídica de las inversiones en materia administrativa».
El artículo 25, a su vez, establecía que podría «establecerse que los procedimientos
administrativos requerirán de evaluación previa» solo «en casos excepcionales», lo cual tenía
que ser expresado en el TUPA. Como se ve, tanto en esta Ley como en su antecesora, los
procedimientos de evaluación previa eran más la excepción que la regla14.
Con la promulgación de la LPAG, en el 2001, se derogan la Ley de Simplificación
Administrativa y el cuarto título de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada.

14 En este sentido apuntaba también Maraví Sumar (2000), quien consideraba que «la regla general» en el DL 757
era «la vigencia de la aprobación automática» (p. 298).
46 Pablo Ferreyros Quiñones

Sin embargo, se toma y mantiene lo aportado por ellas simplemente incorporándolo a una
legislación más amplia y coherente. Se considera que el cambio no se da por un viraje de
pareceres respecto al contenido de estas leyes, sino por la necesidad de ordenar los cam-
bios que se habían hecho respecto al Reglamento de Normas Generales de Procedimiento
Administrativo. Este no solo había sido modificado directamente por el Decreto Legislativo
26111 en 1992, sino que, debido a las normas que se han venido comentando, ya había
perdido el carácter general y ordenador que tuvo inicialmente y que había sido buscado con
su elaboración.
En efecto, la LPAG no solo conserva las figuras implementadas por la Ley de Simplifica-
ción Administrativa y la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (procedimientos
de aprobación automática, silencio positivo, y silencio negativo acotado a supuestos taxativos),
sino también sus principios y lineamientos más generales. En el caso de la Ley de Simplificación
Administrativa, los principios establecidos por esta fueron incorporados al cuarto artículo del
título preliminar de la LPAG. De esta manera, el de presunción de veracidad, con el mismo
nombre en el inciso 1.7; el de eliminación de exigencias y formalidades innecesarias, como
principio de simplicidad en el 1.13 (además de en el artículo 44, ya en el Título II) y el de parti-
cipación de los ciudadanos, también bajo el mismo nombre en el 1.1215.
En el caso de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, es interesante
notar que en sus primeros artículos (aún vigentes) se establecen varios lineamientos econó-
micos distintos de los que había seguido el Perú hasta inicios de esa década; lineamientos que
luego integrarían la parte económica de la Constitución de 1993. Así, por ejemplo, el artículo 2
indica que «el Estado garantiza la libre iniciativa privada», y añade, de manera concordante con
los artículos 58 y 61 de la actual Constitución, que «la Economía Social de Mercado se desarro-
lla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica». En artículos
sucesivos, se señala al Estado como garante del pluralismo económico, se elimina «toda reserva
en favor del Estado, ya sea parcial o total, para la realización de actividades económicas o la
explotación de recursos naturales» y se establece el requisito de ley formal para la procedencia
de las expropiaciones (tal como en el actual artículo 70 de la Constitución).
La Ley en cuestión se promulga en el marco de las facultades delegadas por el Congreso
al Poder Ejecutivo para —entre otras cosas—, como indica su prólogo, «crear las condiciones
necesarias para la inversión privada en los diferentes sectores productivos». En ese sentido, la
norma es parte del esfuerzo emprendido en ese periodo para reformar el Estado y la economía
en un sentido afín a la tendencia desreguladora y desburocratizadora del momento16.

15 En línea con lo aquí planteado, Bustamante Belaunde señala que «sin duda, el texto transcripto [el texto de la LPAG]
replicó una magnífica herencia de la Ley 25035, Ley de Simplificación administrativa, que revolucionó, en su momento,
el ordenamiento administrativo del país» (Bustamante, 2009, p. 62).
16 Aquello se ve claramente en su prólogo al afirmarse «que es necesario consolidar el programa de Reformas Es-
tructurales de la economía que ha emprendido el Gobierno, motivo por el cual resulta pertinente expedir una Ley
Marco que contenga las disposiciones requeridas para el crecimiento de la inversión privada en todos los sectores
de la economía». Se prosigue señalando «que para cumplir con dicha finalidad resulta indispensable eliminar todas
las trabas y distorsiones legales y administrativas que entorpecen el desarrollo de las actividades económicas y res-
tringen la libre iniciativa privada, restando competitividad a las empresas privadas, la que es esencial para una exi-
tosa inserción en el mercado internacional. Se indica finalmente «que, asimismo, es necesario dictar disposiciones
que otorguen seguridad jurídica a los inversionistas». El sentido de la implementación de los procedimientos de
aprobación automática (y de la prefiguración de los principios de la Constitución económica, que luego inspirarían
a la LPAG) no podría quedar más claro.
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 47

Estos esfuerzos se consolidan con la promulgación de la Constitución de 1993, en la que el

mismo gobierno que promulgó la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada participa
con amplia mayoría. Dos de los firmantes de dicha norma, de hecho, son parte del Congreso
Constituyente Democrático: Victor Joy Way y Jaime Yoshiyama (este último, como presidente del
órgano). De más está decir que la LPAG se inspira por los principios de la Constitución vigente.

5.1.2. Socioeconómico.
¿A qué se debe el impulso simplificador y desregulador del que forma parte la introducción en
el ordenamiento del mecanismo de la aprobación automática? Eran dos los principales proble-
mas económicos —relacionados, por cierto, entre sí— a los que se enfrentaba el país en ese
momento: contracción económica e informalidad.
Lo primero es relativamente sencillo de explicar. A partir de 1974, la economía expe-
rimentó una larga e intensa contracción. Habiendo crecido durante los primeros años de la
década, en la segunda mitad el PBI decreció alrededor de 0.5 %. Durante la primera mitad de
la década de 1980 se siguió contrayendo, esta vez 2 %. Para la segunda mitad de la década, el
decrecimiento aumentó 4 % más. En los años de 1988 y 1990, la caída alcanzó la brutal cifra
de 30 %. Para 1991, la economía había retornado a sus niveles de 1960, desperdiciando treinta
años. (Rivera, 2014, pp. 142-143).
Es en este contexto en que se expiden las leyes que arriba se comentan y en el que
el gobierno recién entrado en funciones se propone —en el citado prólogo del Decreto
Legislativo 757— «expedir una Ley Marco que contenga las disposiciones requeridas para el
crecimiento de la inversión privada en todos los sectores de la economía».
En el plano global, estas reformas fueron parte del Consenso de Washington, el con-
junto de medidas impulsadas por el Banco Mundial para reducir el tamaño estatal y volver a
la ortodoxia económica tras la tendencia keynesiana de las décadas del setenta y ochenta. Era
una reacción ante la combinación de estancamiento económico y la inflación monetaria (que
se dio por llamar «estanflación») producida en estas (Fukuyama, 2004, pp. 17-20). La historia
en el plano nacional y mundial iba más o menos en el mismo sentido, con la salvedad de que
acá los extremos se vivieron con mayor intensidad.
Lo segundo, la informalidad, supone una situación más compleja. Situación, de hecho,
cuya complejidad llevó a que por décadas no se supiera cómo abordarla. Matos Mar nos dice
que este fenómeno surge con las migraciones del campo a la capital iniciadas a mediados de la
década de 1940. Inicialmente, se produce respetando los patrones existentes y siguiendo los
planes de expansión municipal. Sin embargo, ni la ciudad ni el sistema legal estaban prepara-
dos para recibir las cantidades de personas que llegaban a ella, de manera que incluso desde
la década de 1950 se producen las primeras «rupturas de la legalidad tradicional». Para ese
entonces, sin embargo, el problema era aún germinal; a partir de la década siguiente empezaría
a verse con mayor nitidez (Matos Mar, 2004, pp. 76-77 y 80).
La necesidad más inmediata para los migrantes era tener un lugar donde vivir. Según
demostró el Instituto Libertad y Democracia (ILD), acceder formalmente a la propiedad inmo-
biliaria urbana para fines de vivienda a partir de un terreno eriazo propiedad del Estado a inicios
de la década de 1980 (en pleno clímax del problema) tomaba nada menos que 83 meses, casi
7 años (De Soto, 2009, p. 170).Así las cosas, como indica Matos Mar (2004), al migrante le
quedaban «dos opciones: someterse al sistema legal imperante aceptando la falta de techo o
violentar los límites del sistema establecido» (p. 77).
48 Pablo Ferreyros Quiñones

Además de dónde, las personas necesitan encontrar de qué vivir. La baja capacidad
económica y productiva del país (en particular a partir del desmontaje de su estructura pro-
ductiva a inicios de la década de 1970) llevó a muchas a auto emplearse. También para ello
encontraron barreras absurdas. Un experimento conducido por el ILD en el verano de 1983
mostró que constituir formalmente un pequeño taller textil en una zona industrial de Ate
requería 289 días y 1231 dólares, el equivalente a 32 sueldos mínimos de ese entonces. (De
Soto, 2009, pp. 167-168).
La experiencia, además de «confirmar cuán equivocados estaban los que decían que
el Derecho no ocasiona ningún problema», «reveló de paso, la perfecta inutilidad de todo el
procedimiento porque, a pesar de los doscientos ochenta y nueve días y las once licencias
necesarias, en ningún momento las autoridades pudieron descubrir que se trataba de una
simulación» (De Soto, 2009, pp. 169).
Similar era la situación en el comercio. Eran dos las vías para dedicarse a esta actividad
formalmente: abrir una tienda o (para el caso de las agrupaciones de comerciantes) formar un
mercado. Lo primero, alquilar un local, requería trámites por 43 días a un costo de 591 dólares,
15 sueldos mínimos de la época. Lo segundo, formar un mercado, tomaba un promedio de 17
años, por lo que solo era logrado por agrupaciones de comerciantes que habían sido largo
tiempo informales. La venta ambulatoria estaba, en principio, prohibida (De Soto; 2009,
pp. 89-123, 176-179).
La primera reacción del Estado ante la informalidad fue reprimir. Se produjeron así
violentos desalojos de invasiones y enfrentamientos con los ambulantes buscando erradicarlos.
Sin embargo, aquello resultó imposible. A nivel del comercio ambulatorio, solo se logró que los
ambulantes cambiaran sus horarios o ubicaciones, o que estacionaran sus carretillas en playas
de estacionamiento o parquímetros para no poder ser desalojados.
En lo relativo a las invasiones, se escaló a niveles de violencia que prefirieron luego evi-
tarse. La ineficiencia del sistema legal se vio evidenciada en este último campo cuando el propio
Estado debió recurrir a las invasiones. En 1984, la Municipalidad de Lima buscaba implementar
un proyecto de viviendas en Huaycán. Sin embargo, el procedimiento burocrático era inter-
minable, por lo que el propio ministro de Vivienda aconsejo al alcalde Barrantes proceder a la
invasión. La oficialidad echaba mano así de la normatividad extralegal, por estar mejor adaptada
a la realidad (De Soto, 2009, pp. 75-88 y 96-111).
El derecho tenía que cambiar y ello fue lo que empezó a ocurrir a fines de los ochenta
y principios de los noventa. Matos Mar fue profético cuando afirmó en 1984 que el Perú oficial
no tendría la posibilidad de imponer nuevamente sus condiciones. Tendría que «aceptar los
términos de la nueva formalidad que las masas tienen en proceso de elaboración espontanea»
(Matos Mar, 2004, p. 108).

5.2. Funcionalidad socioeconómica

¿Cómo debía cambiar el derecho? ¿De qué manera ayudó la implementación del mecanismo
de la aprobación automática a afrontar los problemas mencionados? De Soto indicaba que la
formalidad tiene dos tipos de costos: de acceso y de permanencia. Los primeros son los que
se acaban de ver, relativos a los trámites para obtener el permiso o licencia necesarios para
empezar a operar formalmente. Los segundos, los que se requieren para mantenerse operando
formalmente. Entre estos últimos distingue entre costos directamente impuestos por la legis-
lación (tributos, regulaciones, tarifas por servicios públicos) y costos indirectamente impuestos
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 49

por las instituciones legales (derivados, básicamente, del mal funcionamiento del sistema legal y
de los mecanismos que ofrece la formalidad) (De Soto, 2009, pp. 183-184).
Los costos de acceso se refieren en muy buena cuenta a procedimientos administra-
tivos. La implementación del mecanismo de la aprobación automática, en este sentido, sirvió
enormemente para posibilitar su reducción, en tanto a través de ellos el administrado accedía
automáticamente a la formalidad. Este mecanismo, sin embargo, también tiene notable impor-
tancia para el segundo tipo de costos.
Al averiguar la magnitud de los costos de permanencia impuestos por la legislación, el
ILD descubrió que, para una pequeña empresa industrial, representaban en la década de 1980
«el 347.7 % de sus utilidades después de impuestos y el 11.3 % de sus costos de producción».
El 72 % de estos eran costos legales no tributarios. Más gráficamente, «por cada 100 dólares de
excedente ganados y potencialmente convertibles en utilidades, las empresas solo disponen de
23.30 y dedican 76.70 a conservar su formalidad». De estos, «59,.40 se usan para pagar costos
no tributarios» (De Soto, 2009, p. 184).
Parte de los costos no tributarios eran los costos burocráticos que las empresas «tienen
que asumir por los trámites administrativos que exige su formalidad». Estas dedicaban «aproxi-
madamente el 40 % del total del tiempo de todos sus empleados administrativos a satisfacer las
tramitaciones impuestas por el Estado» (De Soto, 2009, p. 184). Con ello se entiende cómo la
implementación de procedimientos de aprobación automática también permitió reducir costos
de permanencia.
Sirve, también, para explicar cómo el mecanismo de la aprobación automática se re-
laciona con el crecimiento económico. Los elevados costos de hacer y mantener negocios
tienen dos posibles consecuencias: que estos se realicen en la formalidad o que simplemente
no se realicen. Las consecuencias de esto último son bastante obvias: se pierde la oportunidad
de generar riqueza, impuestos y puestos de trabajo. Las consecuencias de lo primero, por su
parte, tienen que ver con los costos de la informalidad, en la que inevitablemente se es menos
productivo.
Ser informal implica dos consecuencias: tener que evitar a la ley y perder los beneficios
que las instituciones legales ofrecen. Evitar a la ley, entre otras cosas, implica no crecer más allá
de determinado punto en el que se empieza a ser demasiado visible, renunciar a determinadas
formas de publicidad y buscar operar encubiertamente. Mientras esto último genera costos
directos, lo primero implica poner un techo al crecimiento de las empresas, generando así con-
secuencias similares a las de su no creación (desaprovechamiento de la oportunidad de crear
riqueza, impuestos y empleos) y, adicionalmente, el desaprovechamiento de las economías de
escala (De Soto, 2009, pp. 186-192).
Perder los beneficios que las instituciones legales ofrecen, por otra parte, implica falta de
derechos de propiedad debidamente protegidos y desaprovechamiento del sistema contrac-
tual protegido por el derecho. Ambas consecuencias generan una enorme inseguridad jurídica.
La primera, además, limita la posibilidad de los informales de acceder a créditos bancarios o
encarece el eventual acceso a estos, en tanto no tienen como garantizarlo. Y la segunda, a su
vez, lleva a que los informales limiten su campo de contratación solo a aquellos a quienes tienen
confianza o sobre quienes tienen capacidad de ejercer presión social (De Soto, 2009, pp. 192-
206). Todo esto, es obvio, repercute negativamente en el crecimiento económico.
Además de facilitar la formalidad y promover el crecimiento, puede entenderse que
los procedimientos de aprobación automática también sirvieron para facilitar la recepción de
50 Pablo Ferreyros Quiñones

la normatividad extralegal de los informales en el ordenamiento estatal. A lo largo de El otro

sendero, se habla de un orden normativo creado por los informales para regular sus relaciones
ante la marginación en que se encontraban respecto del sistema legal oficial. Esta normativa
extralegal es la que les serviría para delimitar la propiedad en los pueblos jóvenes y hacer cum-
plir los contratos entre ellos, por ejemplo. Matos Mar (2004) apuntaba en el mismo sentido al
hablar de «los términos de la nueva formalidad que las masas tienen en proceso de formación
espontánea» (p. 108).
La extralegalidad es conceptualmente distinta de la ilegalidad, en tanto que en el plan-
teamiento de De Soto los informales buscan esencialmente lo mismo que los formales (dere-
chos de propiedad, seguridad jurídica), aunque deban usar otros medios para ello. Sin embargo,
la normatividad extralegal puede colisionar con la oficial, como ocurrió en lo relativo a los des-
alojos y a los enfrentamientos de la Municipalidad con los ambulantes17. Fruto de esta incompa-
tibilidad de ordenamientos jurídicos18 se produjeron situaciones de tensión y de violencia que
no lograban dar soluciones a los problemas.
Ya se vio que la primera solución a ello, tras fracasar la represión, fue la tolerancia, pa-
sándose a una coexistencia tensa entre los ordenamientos incompatibles. Puede entenderse
que el mecanismo de la aprobación automática ayudó a reducir esta tensión y esta incompatibi-
lidad al permitir que los derechos adquiridos en la extralegalidad, en la medida en que no sean
ilegales, se formalicen e incorporen al ordenamiento oficial a través de procedimientos simples
y rápidos. De esta manera, habría operado haciendo algo más permeable el —hasta entonces
cerrado— contorno del ordenamiento legal estatal.
Es interesante notar cómo del estudio de esta problemática surge en los ochenta la
propuesta de implementar procedimientos de aprobación automática. Hernando de Soto ya
hablaba en 1986 de lo útil que sería que «en lugar de cumplir con requisitos previos (ex ante)
para realizar una acción», estos sean «controlados después (ex post), para saber si [se] están
cumpliendo las exigencias de la ley». Se refería a esto como «control a través de resultados y
no del papeleo previo» (De Soto, 2009, p. 284).
En esta misma línea apuntaban los cuadernos de trabajo «La simplificación administrativa:
primer paso hacia la desburocratización» y «Estado mercantilista: economía informal y reformas
institucionales», publicados por el ILD, en 1989, a cargo de sus investigadores Alberto Busta-
mante, Alfredo Ostoja y Ana Lucía Camaiora. Ahí se explicaba que la propuesta del meca-
nismo de aprobación automática se inspiraba en las reformas administrativas norteamericana
y brasilera, y buscaba una relación distinta entre la administración y el ciudadano basada en
el principio de veracidad. La fundamentación del mecanismo, similar a la que ha sido arriba
mencionada, añadía que «este método de intervención estatal aseguraría que no emerja lu-
cro cesante como consecuencia de la intervención estatal» (Bustamante, Ostoja y Camaiora,
1989, pp. 22-24)19.

17 Matos Mar (2004) conceptualizaba este fenómeno como un enfrentamiento del «Perú Oficial» con «el desborde
multitudinario de las masas, que se organizan y rebasan toda capacidad de control por parte de los mecanismos
oficiales, creando las bases de una emergente estructura paralela» (p. 105).
18 Tomamos acá como base la teoría de los espacios sociales semiautónomos de Moore, según la cual los ordena-
mientos normativos se producen en los espacios sociales en general —sin que estos sean necesariamente organi-
zados—, pudiendo colisionar con el derecho estatal. Al respecto, véase Guevara (2009, pp. 36-39).
19 Véase Bustamante Belaunde (1989).
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 51

En ese mismo año, 1989, se aprobaría la Ley de Simplificación Administrativa, que había
sido propuesta en el primero de los mencionados documentos. Con ella, se introducían los
procedimientos de aprobación automática.
Actualmente -en parte, por los mencionados problemas en la aplicación de la figura-,
pese a haberse reducido, la informalidad sigue abarcando a un 72 % de la PEA (Instituto Nacio-
nal de Estadística e Informática, 2017, pp. 49-67). En este contexto, los objetivos por los que
se introdujo la figura analizada se mantienen vigentes.

6. Razón de ser de la figura

Como se puede ver en función de lo dicho en este capítulo, los procedimientos de aprobación
automática se crearon para reducir la carga burocrática y simplificar las relaciones entre los ciu-
dadanos y la administración, con la conciencia de que esto serviría para fomentar la formalidad
y el crecimiento. Estos objetivos, en el contexto actual, mantienen relevancia. Los principios y
lineamientos de las leyes que dieron origen a los procedimientos de aprobación automática,
asimismo, fueron incorporados a la LPAG y a la Constitución de 1993, mantenido de esa ma-
nera su vigencia y sirviendo hoy para interpretar la aplicación de estos procedimientos.
Ahora se puede entender también de qué manera la LPAG, surgida en el marco de
la Constitución de 1993, permite a través de los procedimientos de aprobación automática
realizar varios principios de esta. Así, optimiza las libertades de comercio, trabajo e industria
(art. 59) al remover trabas que de otra manera se impondrían a través de los requisitos que
demanda la evaluación previa. Trabas que, como se ha visto, pueden impedir que la actividad
se realice u obligar a que se desarrolle en la informalidad, no ejerciéndose estas libertades sino
de manera acotada y disminuida.
Optimiza también la libre competencia buscada por artículo 61. El mecanismo de
aprobación automática, como se ha visto, sirve para remover trabas de acceso al mercado.
La existencia de estas supondría que solo puedan mantenerse en él las empresas con mayor
capacidad económica o con mejores contactos en las entidades fiscalizadoras. Esto haría que
el éxito empresarial se defina por criterios distintos a la satisfacción del interés de los consumi-
dores, rompiendo la adecuada respuesta de estas a la demanda. Son trabas que supondrían, en
suma, un escenario de mayores precios y menor calidad20.
Finalmente, al ahorrar costos al Estado y contribuir con el crecimiento, la formaliza-
ción, el correcto funcionamiento del mercado y la generación de riqueza, impuestos y empleo,
el mecanismo de aprobación automática optimiza bienes constitucionales relativos a la promo-
ción del empleo, a la prestación de servicios sociales por parte del Estado y a la defensa de los
consumidores (arts. 58 y 65 de la Constitución)21. También el acceso al empleo -señalado por
el TC como parte del contenido del derecho al trabajo22- se vería optimizado.
Todo esto debe considerarse cuando, al calificar procedimientos en los TUPA, se pon-
dere para determinar si la afectación que generarían los requisitos de la evaluación previa es
razonable y proporcional a los fines que esta lograría.

20 De alguna manera, De Soto (2009a) apunta en este mismo sentido al hablar de las consecuencias de los elevados
costos de permanencia (p.185).
21 El empleo crece y mejora su calidad al crecer la economía y reducirse la informalidad. Los servicios asistenciales
del Estado pueden prestarse más y de mejor manera gracias al aumento en los impuestos (por el crecimiento y
formalización) y al ahorro que genera al estado evaluar menos procedimientos.
22 STC 1124-2001-AA.
52 Pablo Ferreyros Quiñones

7. Lineamientos para la calificación de procedimientos

A partir de todo lo desarrollado, resulta posible ordenar el razonamiento que debería seguirse
para calificar procedimientos, estableciendo el iter que este debería recorrer y los criterios a
tomar en cuenta. Debe empezarse —aunque parezca ocioso indicarlo— por determinar si lo
que se tiene es, en efecto, un procedimiento administrativo. A partir de ahí, la norma puede
ofrecer una respuesta clara si el supuesto calza con uno de los que prevé como afectos a regu-
larse según la aprobación automática (o según el silencio negativo).
De no estar ante un supuesto explícitamente previsto, corresponderá —conforme lo
exige el ordenamiento— ponderar si las cargas que impone al administrado la evaluación previa
son razonables y proporcionales. De ser así, corresponderá —no estando el supuesto entre
los taxativamente estipulados para sujetarse al silencio negativo— su regulación por silencio
administrativo positivo. De no justificarse las trabas, por otra parte, corresponderá que el pro-
cedimiento —en la medida en que no se colisione con alguno de los límites puestos por la
norma— se regule según el régimen de aprobación automática.
Se mantiene, a lo largo test propuesto, la requerida opción preferente por este tipo de
procedimientos (ver capítulo IV, sección 1.1.). Funcionan estos —en tanto los más favorables a
los derechos del administrado y en tanto así es exigido normativamente— como el supuesto
base, que se puede cambiar si la situación lo justifica debidamente. Se procede así en conformi-
dad con lo que el ordenamiento requiere23 y con lo que a los parámetros de la idea de Estado
constitucional de derecho correspondería.

7.1. ¿Es un procedimiento administrativo?

Maraví Sumar (2007) señala que «los procedimientos administrativos son aquellos en los que
se requiere de un pronunciamiento de la Administración, de una aprobación por parte de esta,
ya sea antes o después de la fiscalización» (pp. 207-211).
La LPAG, por su parte, los define como el «conjunto de actos y diligencias tramitados
en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo» (art. 29), siendo los actos
administrativos «las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pú-
blico, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos
de los administrados dentro de una situación concreta» (art. 1).
Morón Urbina (2011) añade que «el concepto acto administrativo no solo se manifies-
ta en la decisión constitutiva de la resolución del procedimiento, también denominado acto
administrativo final, sino que a lo largo del procedimiento se van sucediendo diversos actos
administrativos» (p. 117-118).
En los TUPA se incluyen los procedimientos iniciados a instancia de parte y los ser-
vicios prestados exclusivamente por la entidad (art. 42 LPAG). Estos últimos, sin embargo,
no son procedimientos administrativos: no buscan a un pronunciamiento o aprobación de
la entidad ni dan lugar a acto administrativo alguno (tienen, al decir de Morón, una natura-
leza más cercana a lo contractual). Se los incorpora en los TUPA con objetivos de control.
Debido a que no son procedimientos, no se los puede calificar ni como de aprobación au-
tomática ni como de evaluación previa (Morón Urbina, 2011, p. 240-244) (Maraví Sumar,
2009, pp. 199-200).

23 Opina en línea similar Morón Urbina (2011, pp. 226-227).

Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 53

Si el trámite analizado no es un procedimiento administrativo, no corresponde conti-

nuar con este examen. Si lo es, procede pasar al siguiente punto (donde empieza realmente la
evaluación). Si bien podría estar de más llevar a cabo este primer paso, la experiencia —como
se verá en el siguiente subcapítulo— muestra casos en los que servicios prestados por la Mu-
nicipalidad son calificados como procedimientos.

7.2. ¿Cae en alguno de los supuestos previstos explícitamente por el ordena-

miento?
La evaluación será más breve y sencilla si el procedimiento calza con uno de los dos supuestos
explícitamente previstos por la LPAG (art. 32) para regularse por aprobación automática:

• Inscripción en registros administrativos

• Habilitación de derechos preexistentes en el administrado —a través de «licencias,
autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares»— que no afecte dere-
chos de terceros.

Lo mismo ocurrirá si la coincidencia se da con alguno de los supuestos previstos por la

norma para regularse según el silencio administrativo negativo (art. 37, LPAG):

• Casos en los que la petición del administrado puede afectar significativamente el

interés público e incida en la salud, el medioambiente, los recursos naturales, la
seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la
defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación
• Procedimientos de promoción de inversión privada
• Procedimientos trilaterales
• Procedimientos que generen obligación de dar o hacer del Estado.
• Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas
• Procedimientos por los cuales se transfiere facultades de la Administración Pública
e inscripción registral de estos

Será así, también, si se está ante supuestos de materia tributaria y aduanera, cuya regu-
lación es reservada a las normas especiales (art. 37.3, LPAG). Y lo mismo, finalmente, si se está
ante «recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular
haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo», el único supuesto explícita-
mente previsto como tal para la aplicación del silencio positivo (art. 34.1, LPAG).
Queda, sin embargo, un espacio abierto para la habilitación de derechos preexistentes
que sí pueda afectar los derechos de terceros. También, posiblemente, para los permisos cuyos
objetos no estén previstos entre los supuestos del silencio negativo y para los casos en los que
la petición del administrado, pudiendo afectar los bienes jurídicos mencionados en el primer
punto, no suponga un riesgo de hacerlo «significativamente»24. Estos supuestos, en principio,

24 Incluso para buena parte de los supuestos que sí se prevén explícitamente habría cierta indeterminación, pues el
último inciso del artículo 37 indica que «las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su
TUPA los procedimientos administrativos señalados», salvo dos excepciones, a saber: «los procedimientos trila-
terales y los que generen obligación de dar o hacer del Estado, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el
interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general».
54 Pablo Ferreyros Quiñones

podrían alternativamente regularse o por el silencio administrativo positivo o por la aprobación

automática.
¿Deberían en estos casos aplicarse inmediatamente las barreras de la evaluación
previa? Como se sugirió en el anterior subcapítulo, la respuesta coherente no solo con el
Estado constitucional de derecho, sino con lo exigido por el ordenamiento, sería que no.
En efecto, la LPAG requiere presumir la veracidad de la documentación presentada por los
administrados y privilegiar los controles posteriores (art. IV, incisos 1.7 y 1.16). Exige también
que los requisitos exigidos sean «racionales y proporcionales a los fines que se persigue
cumplir» y que se mantenga «la debida proporción entre los medios a emplear y los fines
públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satis-
facción de su cometido» (art. IV, incisos 1.4 y 1.13).
Por tanto, en estos casos corresponderá ponderar —considerando criterios de razo-
nabilidad y proporcionalidad— la protección de intereses sociales que generaría imponer las
cargas de la evaluación previa y la optimización de derechos que permitiría la aprobación auto-
mática. Máxime cuando los principios de la LPAG, además de sustento de las reglas planteadas
por esta, son criterios interpretativos de las mismas y parámetros para suplir los vacíos del
ordenamiento (art. IV, numeral 2).

7.3. ¿Se justifican las cargas de la evaluación previa?

7.3.1. Idoneidad.
Habiendo llegado a este punto del examen, se tiene que hay del otro lado derechos o bienes
jurídicos que proteger, en tanto que podrían verse afectados por la aprobación automática de
lo solicitado. Corresponde ante ello, en primer lugar, evaluar si imponer las trabas que supone
la evaluación previa sirve para ello. Esto es, si la revisión ex ante del cumplimiento de lo exigido
es útil para prevenir los daños que podrían generarse de no ocurrir el mismo.

7.3.2. Necesidad.
Las trabas que supone la evaluación previa deben, además, ser necesarias para proteger los
derechos o bienes jurídicos en cuestión. Esto es, no deben tener alternativas menos lesivas e
igual de eficientes para lograr el fin propuesto (Landa, 2010, p. 26). Al respecto, debe conside-
rarse que la fiscalización posterior permite certeza y un mayor conocimiento de la afectación
que el control ex ante, que condiciona y suspende la actividad por la mera probabilidad de una
afectación. Siendo una alternativa más gravosa, la evaluación previa deberá necesariamente ser
más efectiva para pasar esta subetapa de la evaluación.
Tenderá en principio a serlo, en tanto la no realización de la actividad elimina cualquier
posible riesgo asociado a esta. Sin embargo, impedir que se lleve a cabo una actividad privada
lícita por regulaciones administrativas lleva muchas veces en la práctica a su realización informal.
La experiencia del país, como se ha descrito párrafos arriba, lo muestra largamente. Esta activi-
dad, de transcurrir en la informalidad, se realizará sin estar sujeta a la fiscalización posterior que
recaería sobre ella si hubiera sido aprobada automáticamente, y sin que la administración tenga
sobre esta la información que, de otro modo (en el procedimiento de aprobación automática),
le hubiera sido proporcionada.
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 55

7.3.3. Proporcionalidad.
Las trabas impuestas por la evaluación previa, en tercer lugar, deben permitir una protección
mayor a la afectación que implica suspender y dificultar la realización de una actividad a la que
el administrado, en principio, tiene derecho25 (o que, en caso se abarquen los permisos no
mencionados entre los supuestos afectos al silencio negativo, pertenece de cualquier forma a
la esfera privada).
Para determinar la proporcionalidad, creemos posible extrapolar, por su utilidad para
ordenar el razonamiento, lo que la teoría constitucional de la ponderación propone para otros
contextos. La evaluación por esta formulada considera la afectación/optimización del derecho
en el caso concreto, su peso abstracto, y la certeza de que ello ocurra (Bernal Pulido, 2005, pp.
24-25)26. Los tres elementos pueden abordarse con lo trabajado previamente.
La afectación en el caso concreto tendrá que ver con las consecuencias económicas y
sociales de la calificación, abordadas en el subcapítulo de análisis funcional y en el relativo a la
razón de ser del mecanismo.
Del lado de los derechos y bienes jurídicos que se verían afectados por las cargas de la
evaluación previa están (presentándose unos u otros en función del caso concreto) la reducción
de los costos de la formalidad, las libertades de comercio, trabajo e industria (art. 59 Const.), la
libre competencia (art. 61 Const.), la promoción del empleo (art. 58 Const.), la prestación de
servicios sociales por parte del Estado y la defensa de los consumidores (art. 65 Const.).
Del lado de los intereses protegidos por el sometimiento del procedimiento a eva-
luación previa -variando igualmente según el supuesto de que se trate-, se tendrá en algunos
casos la resolución de asimetrías informativas -relacionándose también con la defensa de los
consumidores- y en otros la protección de bienes públicos o de titularidad difusa.
El peso abstracto de los derechos, por su parte, puede determinarse por los objetivos
de la figura y de los principios que la inspiran, así como por las intenciones del legislador y el
constituyente responsables de una y otros. Todo esto se analiza en el capítulo precedente,
viendo que con la aprobación automática —entre otras figuras— se buscaba hacer frente a
un contexto de contracción económica e informalidad desbordada, haciendo más accesible
la formalidad y más eficiente el Estado a través de la simplificación administrativa. Se buscaba
también realizar los principios del capítulo económico de la Constitución, inspirados por la
economía social de mercado.
La certeza de la afectación, finamente, puede abordarse tomando en cuenta la consi-
deración mencionada previamente sobre la limitación del conocimiento que se tiene respecto
de los potenciales efectos de permitir la realización de la actividad a aprobarse. En efecto, se
está en este ejercicio de ponderación comparando una afectación segura (las trabas que se
impondrán al administrado de exigirse la evaluación previa) contra una posible (la potencial
afectación de intereses de terceros en caso el administrado no cumpla los requisitos exigidos).

8. Calificación de procedimientos de aprobación automática en TUPAS

Ya se ha comentado que la determinación de los procedimientos que son de aprobación auto-
mática debe realizarla cada entidad en su TUPA. Al respecto, se indicaba que suelen producirse

25 Cuando no imposibilitar dicha realización, como en los casos referidos por el ILD que se describen en el capítulo
precedente.
26 Véase Bernal Pulido (2005).Este texto, junto con el anteriormente citado, sirve como orientación en general para
esta sección del trabajo.
56 Pablo Ferreyros Quiñones

en ello un número significativo de errores, con una tendencia general a calificar la mayoría de
los procedimientos como de evaluación previa sujeta al silencio administrativo negativo (Maraví
Sumar, 2007, pp. 210-211).
Maraví Sumar identificaba dos factores como los principales causantes de la situación.
En primer lugar, el extendido incumplimiento de algunas disposiciones de la LPAG, debido
en parte al desconocimiento o mala compresión de aspectos de la normatividad vigente. En
segundo lugar, «la resistencia burocrática a trabajar sobre la base de la presunción de veracidad
y la fiscalización posterior» (Maraví Sumar, 2007, pp. 202-203), debida por un lado a «la falta
de un eficiente sistema de control […] sobre simplificación administrativa» y por el otro a la
ausencia de una adecuada fiscalización posterior (Maraví Sumar, 2000, pp. 291-294).
Esta situación produce dos grandes problemas para el caso de la calificación de proce-
dimientos administrativos: la calificación como tales de supuestos que no lo son (generalmente
meras remisiones de información o servicios prestados por la entidad) y la calificación bajo
un mecanismo que no corresponde (siendo este generalmente el silencio negativo) (Maraví
Sumar, 2007, pp.210-211).
A continuación, se revisarán algunas de estas situaciones, no con la finalidad de detectar
los problemas y las tendencias en la elaboración de los TUPA del país —lo que excedería al
objeto de este trabajo—, sino con el objetivo de ejemplificar en casos puntuales los linea-
mientos de calificación arriba propuestos. No se busca que los procedimientos elegidos sean
representativos de alguna situación nacional, solo que sean explicativos de los criterios que este
trabajo plantea.
Se comenzará por casos en los que la calificación fue correcta, para luego pasar a situa-
ciones en las que se califica como procedimientos de aprobación automática a trámites que
no constituyen procedimientos administrativos. Luego, se terminará analizando casos en los
que los procedimientos que debían ser de aprobación automática fueron calificados como de
evaluación previa.

9. Procedimientos de aprobación automática correctamente calificados

9.1. Licencia de Habilitación Urbana: aprobación de proyectos de habilitación

urbana con autorización de las obras a ejecutar (modalidad B: con firma
de profesional responsable) - Municipalidad Metropolitana de Lima.
Se trata de un procedimiento administrativo que busca la autorización de la Municipalidad
Metropolitana de Lima (consistente en un acto administrativo) para obtener un resultado favo-
rable para el administrado que le permita desarrollar la actividad de construcción.
¿Debe esta autorización ser automática? En este trabajo se considera que sí,
en tanto calza con uno de los supuestos previstos por la LPAG para regularse de esta manera:
«la obtención de licencias […] que habiliten para el ejercicio continuado de actividades […]
económicas […] en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros».
La potencial afectación derechos de terceros en tanto este procedimiento parece débil,
en tanto el procedimiento se refiere solo a uno de los pasos necesarios para construir for-
malmente. Entre los requisitos para su aprobación, además, se encuentran procedimientos ya
sujetos a evaluación previa, como el certificado de inexistencia de restos arqueológicos o el
certificado de zonificación y vías.
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 57

Si hubiera, no obstante, que ponderar —en la posibilidad de que la aprobación automá-

tica de esta licencia generase potencial afectación de intereses de terceros—, cabría decir que,
dadas las exigencias y revisiones previas ya cumplidas, no parece que añadir una revisión más
por parte de la Administración vaya a optimizar el cumplimiento de las normativas relativas a
construcción en una medida que justifique los costos para la Administración y los administrados.
Sería preferible delegar este tramo de la labor revisora (labor que la Administración ya
ha llevado a cabo en los procedimientos previos) al profesional competente y dejar que opere
el principio de veracidad. Esto en particular porque la actividad habilitada es una de desarrollo
bastante prolongado, siendo fácilmente controlable a través de fiscalización posterior.

9.2. Copias certificadas y/o reproducción de información diversa -Servicio de

atención al ciudadano de INDECOPI.
Indica Morón Urbina (2011), como se citaba líneas arriba, que los actos administrativos no solo
están presentes «en la decisión constitutiva de la resolución del procedimiento», sino que se
van sucediendo a lo largo de este (Morón Urbina, 2011, p. 118).
La reproducción de información «diversa» deja dudas sobre la posibilidad de que se
trate de un servicio (se requeriría saber de qué información se habla en cada situación). Sin
embargo, la «obtención de […] copias certificadas que habiliten para el ejercicio continuado
de actividades […] en el ámbito privado» es mencionada expresamente por la LPAG entre los
procedimientos a calificarse como de aprobación automática. Cabría entender que, en tanto se
ubique en un procedimiento más amplio destinado a habilitar un derecho preexistente, es uno
de los actos administrativos distintos de la resolución del procedimiento que se van sucediendo
a lo largo de este.
Estando el supuesto explícitamente previsto en la ley, quedaría solo demostrar que la
aprobación automática no afecta los derechos de terceros (para que termine de calzar en el
artículo 32.4) o que la potencial afectación no justifica la imposición de las cargas de la evalua-
ción previa (resolviendo la cuestión en el tercer paso del test).
No se detectan —salvo mejor parecer— las posibles afectaciones que podría en abs-
tracto generar la entrega de una copia certificada. Del otro lado, sin embargo, están la reduc-
ción de trabas administrativas, el ahorro de costos tanto para el administrado como para el
Estado y el facilitamiento de la actividad de los particulares.

10. Procedimientos de aprobación automática que no lo son

10.1.Alquiler de maquinaria pesada - Región Huancavelica.

En este supuesto —detectado por Maraví Súmar (2007, p. 211)—, se está ante un trámite
indebidamente consignado como procedimiento administrativo sin serlo. Se trata de un servicio
prestado por la Municipalidad: el acto jurídico emitido por esta en respuesta a la solicitud tiene
una naturaleza más cercana a la aceptación de una oferta contractual que a un acto adminis-
trativo, que no tendría la lógica de relación convencional y bilateral aquí presente. Se trata,
además, de un trámite indebidamente consignado en el TUPA, en tanto que el servicio no es
prestado en exclusividad por la entidad.
No siendo un procedimiento administrativo, no corresponde, como se indicó previa-
mente, su calificación como de aprobación automática o evaluación previa.
58 Pablo Ferreyros Quiñones

10.2.Depósito y guardianía de vehículo en estado de abandono, con signos

evidentes de no estar en condiciones de movilizarse - Municipalidad Me-
tropolitana de Lima.
En este supuesto tampoco se pasa la primera etapa del test, en tanto que no se está ante un
trámite que pueda ser calificado con las categorías trabajadas. No se trata de un procedimiento
a instancia de parte, sino ante un acto propio de un procedimiento sancionador (distinto del
procedimiento administrativo general). En este, la Administración procede de oficio a aplicar la
técnica de comiso. Tan evidente es que no se trata de un procedimiento a instancia de parte
—ni querido por ningún administrado, desde luego— que ni siquiera se consignan los requi-
sitos. Solo se indican, además de la subgerencia competente, la lista de precios en función del
tipo de vehículo.

11. Procedimientos de aprobación automática erróneamente calificados como

de evaluación previa.

11.1.Registro y reconocimiento de organizaciones sociales no dedicadas a

labores de apoyo alimentario del Cercado de Lima - Municipalidad Me-
tropolitana de Lima.
Se está ante un procedimiento administrativo. Para las personas jurídicas, el registro sí es una
formalidad indispensable para su conformación, de otro modo serían organizaciones de perso-
nas no inscritas. De este modo, el procedimiento en cuestión consistiría en pedir la aprobación
de la Municipalidad Metropolitana de Lima para que la organización social empiece a existir
como tal.
El supuesto está previsto en la LPAG como correspondiente a regularse según la apro-
bación automática. «Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de
veracidad, […] la inscripción en registros administrativos», estipula el ya citado artículo 32.4. Sin
embargo, este procedimiento figura en el TUPA como sujeto a evaluación.
No se ve por qué la constitución de una organización dedicada a labores sociales, por
no cumplir con determinadas formalidades registrales, atentaría contra contenidos constitucio-
nal o legalmente protegidos. Podría —buscando argumentos que defiendan la posición de la
Municipalidad— tratarse de una simulación. Sin embargo, las personas jurídicas suponen por
definición actividades continuadas en el tiempo, de manera que esta podría ser intervenida por
la fiscalización posterior; con mayor certeza que a través del tanteo de la fiscalización ex ante.
Si bien no es necesario entrar en la ponderación en sentido estricto, no está de más
decir que la evaluación previa impuesta a este procedimiento no solo no aporta ventajas, sino
que perjudica a los sectores necesitados de la sociedad, que se verían beneficiados con las
actividades de la organización cuya creación se ve dificultada.

11.2.Licencias de funcionamiento: establecimientos con un área de has-

ta 100 m2 - Municipalidad de Miraflores.
Lo comentado supone, efectivamente, un procedimiento administrativo, en tanto que consiste
en buscar la aprobación de la Administración para la realización de una actividad. En el presente
caso, dicha aprobación está regulada por el silencio positivo. ¿Es pertinente ello?
El supuesto calza, en principio, con la descripción dada por la ley de los supuestos a
regularse según la aprobación automática: «obtención de licencias […] que habiliten para el
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 59

ejercicio continuado de actividades […] económicas […] en el ámbito privado» (art. 32, inc.
4, LPAG). El caso, de hecho, es muy similar al que se vio líneas arriba, que sin embargo estaba
—correctamente— calificado como de aprobación automática.
Lo que problematiza la interpretación de este supuesto es la posibilidad de que afecte
derechos de terceros. Como se ha dicho, esto debe resolverse ponderando. La evaluación
previa es en principio idónea para asegurar el cumplimiento de las ordenanzas municipales que
regulan la actividad comercial. Los requisitos de estas se limitan a solicitar información sobre
seguridad, por lo que este sería el bien jurídico protegido.
La justificación para las cargas de la evaluación previa, sin embargo, encuentra problemas
en el test de necesidad. Las inspecciones in situ, como parte de la fiscalización posterior, podrían
dar igual o mayor certeza del cumplimento o incumplimiento de las medidas de seguridad
exigidas que la previa presentación de documentación respecto del futuro cumplimiento de
las mismas.
En caso ello, por algún motivo, no fuera sí, correspondería evaluar proporcionalidad.
Habría que considerar que poner cargas burocráticas a la actividad económica, según se vio
previamente, genera costos tanto para las entidades como para los administrados, desincentiva
la formalidad, dificulta el crecimiento, atenta contra la libre competencia y lleva al desaprove-
chamiento de oportunidades de generación de riqueza, tributos y empleos. Como contraparte
a estas afectaciones (entre las que puede haber distintas intensidades), se tendría una optimi-
zación leve del bien jurídico Seguridad, protegible de todos modos mediante fiscalizaciones
posteriores -que, siendo hechas por la misma entidad, no podrían funcionar mucho peor que
las previas-. Se trataría, en este sentido, de una regulación desproporcional.

11.3.Autorización provisional de funcionamiento temporal en la vía pública

del Cercado de Lima (comercio ambulatorio/informal, solo en zonas au-
torizadas) y en campos feriales municipales o privados.
También aquí se está ante un procedimiento administrativo propiamente dicho, que busca
una declaración autorizante de parte de la Administración. En este caso, sin embargo, es
regulado bajo el silencio negativo. ¿Esta limitación se justifica? En este trabajo, se considera
que no. Puede verse que no encaja en ninguno de los supuestos que la ley prevé para ser
regulados excepcionalmente por esa figura (art. 37, LPAG). En tanto los supuestos del silen-
cio negativo son taxativos, la figura solo podría regularse por aprobación automática o por
silencio positivo.
¿Cuál de las dos posibilidades corresponde? Como se decía del caso anterior, este
supuesto, en principio, encaja dentro de lo previsto por la LPAG para la aplicación del meca-
nismo de evaluación previa, en tanto autorización solicitada por particulares para actividades
económicas privadas.
No queda claro -como es usual- si podría afectar los derechos de terceros. De exis-
tir la posibilidad, habría que evaluar proporcionalidad. La única información requerida en el
procedimiento, de la forma en que está regulado, es la inscripción en el padrón municipal,
particularmente inútil para una evaluación previa que pretenda anticiparse a posibles conductas
indeseables del ambulante (que de todos modos no se tiene forma de saber si realizará).
Asumamos, sin embargo, que una exigencia diversa sí permitiría pasar el subtest de
idoneidad. Sobre la necesidad, habría que conservar que la evaluación previa resulta acá, donde
no se inspecciona un local, menos útil que en el caso anterior y menos útil además que la fis-
60 Pablo Ferreyros Quiñones

calización posterior, que sí permitiría conocer lo que realmente están haciendo los vendedores
ambulantes.
No es necesario llegar a la ponderación en sentido estricto, pero puede hacerse aquí
por fines explicativos. Habría que considerar, para esta, que los costos a la formalidad, a la
Administración y a la sociedad en general que impone la evaluación previa no se justifican por
regular una actividad en principio legal y de poco probable lesividad, que además puede con-
trolarse bien a través de la fiscalización posterior.
A ello se suma que la manera en que la Municipalidad Metropolitana de Lima regula el
supuesto que se comentó es contraria al propio sentido de la figura legal y de la norma. Los
mecanismos de aprobación automática, como se vio, se crean para facilitar el desarrollo de la
actividad económica en la formalidad, precisamente tras una experiencia de restricciones al
comercio ambulatorio que mostraron ser contraproducentes. Estos fines de incorporar a las
mayorías nacionales a la legalidad oficial (en un contexto donde, siendo informal el 72 % de la
PEA, aun es necesario) se trasmiten a la LPAG tanto por vía directa de sus antecesoras (de las
que toma las figuras y los principios) como a través de la Constitución del 93.

12. Conclusiones
A lo largo del presente trabajo, se ha buscado establecer pautas útiles para la calificación de
los procedimientos de aprobación automática. Criterios que ayuden a entender el sentido que
tienen en el ordenamiento, los fines con los que fueron incorporados a este y su funcionalidad
socioeconómica.
En un primer análisis de corte sistemático se vio que existe en el ordenamiento una
opción preferente por los procedimientos de aprobación automática, sustentada tanto en los
principios constitucionales de libre iniciativa privada y libre competencia que este mecanismo
ayuda a optimizar como en los principios legales de veracidad, privilegio de controles posterio-
res, simplicidad y celeridad. Estos, a su vez, desarrollan los principios constitucionales menciona-
dos y, por previsión del segundo inciso del artículo 4 del título preliminar de la LPAG, informan
el ordenamiento administrativo.
Además de ver que goza de una opción preferente, en el análisis sistemático se constató
que el mecanismo de la aprobación automática debe aplicarse tomando en cuenta las herra-
mientas del test de razonabilidad y proporcionalidad y el análisis costo-beneficio. Así, la califi-
cación no podrá limitarse al artículo 32 de la LPAG, sino que deberá considerar los principios
que este desarrolla y la funcionalidad socioeconómica que sigue.
En el análisis histórico, se vio que la LPAG se nutre de sus antecesoras, la Ley de Simpli-
ficación Administrativa de 1989 y la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada de
1991. Esto ocurre tanto directa como indirectamente.
La influencia se da, directamente, por la recepción por parte de la LPAG de los mecanis-
mos y principios incorporados en estas normas previas, varios de ellos puestos expresamente
en la ley hoy vigente. Indirectamente, opera a través de la Constitución de 1993, que fue
prefigurada en sus aspectos económicos por la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión
Privada y que, obviamente, inspira hoy a la LPAG.
En este sentido, corresponde interpretar la LPAG y en particular la calificación de los
procedimientos administrativos de aprobación automática según las ideas de simplificación ad-
ministrativa y fomento de la inversión privada que le dieron origen.
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 61

Se vio también, en los aspectos sociales del análisis histórico, que el mecanismo de la
aprobación automática surge buscando hacer frente a los problemas de contracción económi-
ca e informalidad que enfrentaba el país a fines de la década de 1980. Esto, en conjunción con
la persistencia -si bien aminorada- del fenómeno de la informalidad, abona a lo que se indicaba
líneas arriba sobre la necesidad de interpretar la figura considerando los objetivos que se tenía
de hacer frente a esta situación. Y, más ampliamente, la opción por la economía social de mer-
cado, que abarca tanto a las normas mencionadas como la Constitución económica.
Finalmente, en el análisis funcional se entendió el modo en que el mecanismo de la
aprobación automática genera condiciones favorables al crecimiento económico y reduce los
costos de la formalidad. A ello se añadió la explicación de cómo optimiza los bienes constitu-
cionales de libre competencia, acceso al empleo y prestación estatal de servicios sociales; ade-
más de ahorrar costos al Estado. Todo ello permite entender mejor el fin con el que dicha figura
fue incorporada en el ordenamiento y conservada en la LPAG. Sirve también para conocer lo
que está en juego cuando se pondera para calificar procedimientos administrativos.
Integrando todo lo previamente analizado, resultó posible elaborar lineamientos para
la correcta calificación de los procedimientos de aprobación automática. Se propone empezar
por verificar que el trámite incluido en el TUPA sea, efectivamente, un procedimiento adminis-
trativo. A partir de ahí, sigue evaluar si el procedimiento calza en algunos de los supuestos ex-
presamente previstos por la Ley para la aprobación automática o —definiendo negativamente
el ámbito de esta— para el silencio positivo, el silencio negativo o normas especiales.
En caso el procedimiento analizado esté en el espacio dejado entre estas previsiones,
corresponde finalmente ponderar tomando en cuenta las particularidades del caso. Estas se
relacionan tanto a los pesos abstractos de los derechos en juego (dados por los análisis te-
leológico e histórico) como a la forma en que suelen darse las afectaciones y optimizaciones
concretas (explicada en el análisis funcional), además de a la diferencia de certeza que ofrecen
los controles ex ante y ex post.
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 COMENTARIOS

Juan Carlos Morón Urbina

Departamento Académico de Derecho, PUCP

Una de las mayores satisfacciones de un docente es ver fructificar la semilla que sembró en los
alumnos. Ese sentimiento tengo desde que me pidieron comentar este artículo. Su autor, Pablo
Ferreyros Quiñones, fue alumno del curso de Derecho Administrativo I hace unos ciclos atrás,
y el presente artículo es el desarrollo de una monografía que como parte del curso solicite a
los alumnos para promover su actitud investigativa. Recuerdo las reuniones extrahorarias que
tuvimos conversando sobre la historia reciente de la regulación del procedimiento administra-
tivo en Perú, y sobre las fuentes que podía tener en cuenta para su investigación.
Como sabemos, los procedimientos de aprobación automática son aquellos instituidos
sobre la base de la presunción de veracidad, donde lo pedido se considera aprobado desde el
mismo momento en que se presenta ante la entidad la solicitud o el formulario a condición de
haber cumplido satisfactoriamente con aportar conjuntamente con el pedido la evidencia do-
cumental que la autoridad considera suficiente para el efecto y por ello la consigna en el respec-
tivo TUPA. De manera similar, aparece definido en los Lineamientos Técnicos de INDECOPI,
como «aquellos en los que lo solicitado por los ciudadanos se considera aprobado con la sola
presentación de la solicitud ante la entidad administrativa competente, siempre que la solicitud
este acompañada de los requisitos exigidos para tal efecto».27
Con el objetivo de permitir la celeridad en la iniciativa y actividades socioeconómicas, se
emplea esta modalidad de procedimientos, sustituyendo íntegramente las técnicas de autoriza-
ción (licencias, permisos y autorizaciones) por una suficientemente documentada comunicación
del inicio de la actividad social o económica del particular, y sustituyendo la potestad de la auto-
ridad de emitir una decisión habilitante por un acto ficticio de aprobación y una acción de fisca-
lización posterior que le habilita investigar y, en su caso, desautorizar la actividad si comprueba
falta de presupuestos legales o la falsedad en la información o documentación proporcionada.
Por ello, se puede afirmar con razón que mediante esta categoría se eliminan los procedimien-
tos tradicionales para dar paso a una simple comunicación documentada desde el exterior.
En vez de que los procedimientos sean substanciados por el administrado dentro de la
Administración, los informa y documenta desde fuera al presentar toda la probanza necesaria
con su solicitud.
Con la calificación de procedimientos de aprobación automática, los procedimientos
anteriores de permisos y autorizaciones, virtualmente se convierten en avisos del inicio de
actividades, con cargo a la aleatoria fiscalización posterior que la autoridad puede realizar para
evitar cualquier forma de engaño o fraude. Este trámite interno implica verificar de oficio,
mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos,

27 Las ideas contenidas en este párrafo y los posteriores se han esgrimido en Morón Urbina, J. C. (2011). Comenta-
rios a la Ley del procedimiento administrativo general (9.a ed.). Lima: Gaceta.
68 Pablo Ferreyros Quiñones

de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado para obtener

automáticamente el derecho solicitado. De comprobarse el fraude, se aparejan consecuencias
gravosas para el administrado para hacer efectiva su responsabilidad frente a la Administración,
incluida la anulación del acto facticio surgido de la aprobación automática.
El ensayo en sí confirma aquella preocupación que ya mostraba el autor sobre las
diversas formas de relación que se pueden establecer entre los derechos ciudadanos y las
modalidades de intervención administrativa, muchas de las cuales ahogan la iniciativa privada
con inacabables e inciertos procedimientos. Procedimientos de evaluación previa que a veces
adoptan forma de prolongados trámites burocráticos inoficiosos. Por eso, es digno de destacar
el enfoque económico del ensayo para asociar la aprobación automática con la libertad funda-
mental para el desarrollo de actividades.
El autor identifica también cómo, a pesar de la preferencia que el ordenamiento jurídico
administrativo tiene por el procedimiento de aprobación automática (o el no-procedimiento),
la practica administrativa les ha reducido a casos menores y de prestaciones efectivas de servi-
cios administrativos a los ciudadanos.
En su trabajo consolida la trayectoria normativa de este procedimiento administrativo
vinculándolo con los modelos económicos imperantes en cada momento. Desde la Ley de
Simplificación Administrativa de 1989, hasta el recientemente modificado Texto Único Ordena-
do de la LPAG, pasando por las leyes de promoción de la inversión privada que lo impulsaron.
Es un interesante decurso de la evolución de este procedimiento administrativo.
No obstante su interesante desarrollo, como toda obra humana es perfectible, y me co-
rresponde comentar que hubiese sido muy interesante que el autor acudiera a fuentes directas
y no únicamente indirectas para comprobar sus afirmaciones (como cuando indica que la fuen-
te de este procedimiento fue la Paperwork Reduction Act de 1980, sin adentrarse en la norma
misma y solo citar fuentes que solo lo afirman). También podría ser interesante que el ensayo
analizara los supuestos que el TUO de la Ley 27444 ha determinado que sean necesariamente
de aprobación automática, para explicarlos y tratar de plantear a qué otros temas podrían ser-
les aplicables esta modalidad de procedimiento). Son solo sugerencias para el futuro.
 RESPUESTA DEL AUTOR

Es un gusto que este artículo haya sido comentado por un especialista como el profesor Mo-
rón. Además de su relevancia académica en el tema desarrollado, se trata de quien aportó a
esta investigación consejos que fueron de gran ayuda para su desarrollo.
Sus sugerencias, como en el proceso de elaboración del artículo, son siempre valiosas y
bien recibidas. Acudir a más fuentes primarias para los antecedentes en el derecho comparado
—y no solo nacionales— de la actual regulación de los procedimientos administrativos sin duda
hubiera aportado en profundidad. No solo dentro de los límites de este trabajo, sino para
entender mejor el funcionamiento y los ajustes pendientes —a nivel de política pública— del
esquema nacional.
En el país se planteó la aprobación automática de procedimientos como una herramien-
ta de simplificación administrativa, y en la teoría fue una buena idea. Pero la aplicación, dejada
en manos de las entidades ante las cuales el procedimiento habrá de seguirse, no funcionó al
nivel esperado. En el artículo, menciono como posibles causas el insuficiente entendimiento de
la figura, la poca claridad en algunos aspectos de su regulación y el miedo de los funcionarios a
acabar emitiendo actos administrativos que no corresponden. Sin embargo, parte del problema
podría tener que ver con el esquema escogido en el ordenamiento para aplicar la figura. Los
funcionarios a cargo de la calificación de procedimientos podrían no tener siempre los mejores
incentivos. Es algo en lo que vengo pensando hace algún tiempo.
En 1971, W. A. Niskanen observó que los funcionarios públicos responden, como cual-
quier persona, a los incentivos y limitaciones propios de su entorno. Un mayor presupuesto dis-
crecional para sus entidades permite a los funcionarios destinar parte de este a conceptos que
los benefician indirectamente28. La evidencia ha mostrado consistentemente que los funciona-
rios tienden a buscar ampliar sus presupuestos (ampliar presupuestos totales lleva usualmente
a mayores presupuestos discrecionales)29. No hay una relación fuerte con sueldos o ascensos
profesionales. Sin embargo, parte de la explicación podría estar en que sí permite mayor poder,
más prestigio o mejores condiciones de trabajo30.
Si los funcionarios efectivamente logran conseguir mayores presupuestos, es una cues-
tión aparte. Dependerá en buena cuenta de la situación en que se encuentren. El modelo

28 Entendido como la diferencia entre el presupuesto total y el costo mínimo de cumplir los objetivos requeridos por
la autoridad política a la que la entidad está adscrita. Véase Niskanen, W. (1996). Bureaucracy and Public Economics
(pp. 269-282). Washington: Edward Elgar Publishing.
29 Lynn, L. (1991). The budget-maximizing bureaucrat: is there a case? En S. Dion y A. Blais (Eds.), The Budget-Maximizing
Bureaucrat: Appraisals and Evidence. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press. Tambien, Dion, S. y André, B. (1991). Con-
clusion: Are bureaucrats budget maximizers? En S. Dion y A. Blais (Eds.), The Budget-Maximizing Bureaucrat: Appraisals and
Evidence. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press 1991.
30 Lynn, L. (1991). The budget-maximizing bureaucrat: is there a case? En S. Dion y A. Blais (Eds.), The Budget-Maximizing
Bureaucrat: Appraisals and Evidence. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press. Tambien, Dion, S. y André, B. (1991). Con-
clusion: Are bureaucrats budget maximizers? En S. Dion y A. Blais (Eds.), The Budget-Maximizing Bureaucrat: Appraisals and
Evidence. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press 1991.
70 Pablo Ferreyros Quiñones

inicial de Niskanen piensa en entidades dependientes de un patrocinador político (en el caso

peruano, el MEF) que las financia. La entidad buscará tener una mejor posición de cara e este
en la negociación de su presupuesto. Ampliar su output de controles servirá contingentemente
para ello.
En el caso analizado sin embargo, buena parte de las entidades (municipalidades, nota-
blemente) no recibe de otra su presupuesto, sino que lo obtienen directamente de los adminis-
trados. Aquí, la reticencia a reducir controles previos podría explicarse porque hacerlo sí afecta
directamente el presupuesto de la entidad, en la medida en que cobre por ello31.
La teoría de Niskanen tiene una serie de críticas: los funcionarios normalmente no
maximizan (aunque usualmente busquen aumentar) su presupuesto, aumentar la producción
de la entidad no aumenta necesariamente su presupuesto, los políticos encargados de fijar los
presupuestos no son pasivos respecto de los planteamientos de la Administración. Niskanen
tuvo que reformular su planteamiento para hacer frente a las objeciones, y aun así hay puntos
que no han sido sólidamente corroborados por la evidencia. Sin embargo, en su versión refor-
mulada, de corte general y aproximativo, sirve para entender parte del problema en el esquema
peruano de calificación de procedimientos: hemos dejado la actividad en quienes a veces tienen
los incentivos incorrectos32.
Los procedimientos no son calificados por la propia entidad en todos los ordenamien-
tos. Sería interesante revisar cómo funciona la calificación y quién está a cargo de hacerla en
los sistemas en los que se inspiró la figura de aprobación automática. Si en estos el esquema
funciona mejor, tendríamos algunas ideas sobre cómo hacer las cosas. Esto debería comple-
mentarse con una revisión general de cómo se resuelve —o agrava, según el caso— en distin-
tos ordenamientos comparados el problema agente-principal entre la Administración Pública
y la población.
Un trabajo de este tipo, con una metodología predominantemente empírica, excede
los alcances del presente ensayo. Creo, sin embargo, que es posible esbozar algunos de los
puntos que podría tener. Una forma de resolver el problema de incentivos aquí descrito es
encargar la calificación de los procedimientos a un ente que no se beneficie de poner contro-
les previos. Algo de esto se hizo en diciembre de 2016, con el Decreto Legislativo 1272. Esta
norma creó procedimientos estandarizados, con una calificación que viene dada por la PCM y
que las entidades deben seguir obligatoriamente.
Sería posible argumentar que el hecho de que la PCM se encargue de crear cada nuevo
procedimiento administrativo del país, podría generar problemas prácticos. Es de suponer que las
entidades necesitan ir creando nuevos procedimientos que se adapten a sus contextos y necesi-
dades, los cuales la PCM puede no conocer en suficiente detalle. Podría quizá solucionarse con

31 Las entidades, por previsión de la LPAG, no pueden cobrar por trámites más de lo que éstos les cuestan. Sin
embargo, puede pensarse que no siempre será fácil individualizar el costo de los mismos para asegurar el cumpli-
miento de esta exigencia, que tendería a ser aproximado. En muchos casos, asimismo, el control es en la práctica
mínimo o virtualmente inexistente (para gobiernos locales, en ocasiones, no queda mucha más opción que la CEB,
que afronta una sobrecarga considerable). Así, habría espacio para expansión tanto del presupuesto total como
del discrecional.
32 Dion, S. y Blais, (1991). Conclusion: Are bureaucrats budget maximizers? En S. Dion, Stéphane y A. Blais (Eds.). The
Budget-Maximizing Bureaucrat: Appraisals and Evidence. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press 1991. También,
Niskanen, W. (1996). Bureaucracy and Public Economics (pp. 269-282). Washington: Edward Elgar Publishing. Muel-
ler, D. (1987). The growth of government: a public choice perspective. En Staff Papers (International Monetary Fund),
34(1), pp. 133-140.
Procedimiento de aprobación automática. Consideraciones sobre su correcta calificación 71

que las entidades presenten los nuevos procedimientos para su aprobación por la PCM, exten-
diendo lo planteado por el Decreto Legislativo 1310 a las municipalidades y Gobiernos regionales.
Pero no estaría exento de sus propias dificultades prácticas, particularmente, quizá, la capacidad
de la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria para evaluar esta carga de casos.
En el ordenamiento español, «la norma que someta una actividad a la necesidad de
autorización [previa] debe tener rango de ley [...] o habilitación legal», de acuerdo con Rebollo
Puig. «Estas condiciones no han sido necesariamente respetadas en el derecho español, donde
tal vez de ha abusado de las autorizaciones administrativas», añade sin embargo el autor, para
quien esta alternativa no supone una solución plena33. Es un caso que merecería analizarse
empíricamente.
La Paperwork Reduction Act estadounidense aporta dos medidas interesantes. De un
lado, exige la aprobación de la Office of Management and Budget para imponer cualquier re-
querimiento de información a los administrados. Del otro, crea la Office of Information and
Regulatory Affairs para supervisar la creación de procedimientos exigidos al público. Estudiar los
resultados de la primera medida podría ser útil para conocer mejor cómo podría funcionar un
esquema en que la PCM aprueba los procedimientos de toda la Administración.
Es de interés saber, finalmente, que en Brasil los procedimientos son creados por las
entidades a partir de reglas ya definidas por norma con rango legal para cada tipo de proce-
dimiento, sin que la Administración tenga el margen que tiene en el país para calificar34. Es un
caso que también merecería revisarse en un eventual estudio empírico.
De momento, sin embargo, el mecanismo que ha adoptado el país es el Análisis de
Calidad Regulatoria (ACR), como control ex ante para las normas reglamentarias del Poder
Ejecutivo.
Escribí la columna vertebral de artículo en el primer semestre de 2017. Algunas cosas
han cambiado desde entonces. El ACR ya había sido introducido en diciembre del año anterior,
si bien solo contaba con el marco general del Decreto Legislativo 1310. Posteriormente fue
reglamentado y las disposiciones de su reglamento aterrizadas en el Manual para la aplicación
del Análisis de Calidad Regulatoria.
Se trata de normas estrechamente relacionadas al tema de este trabajo, si bien he repa-
rado en ellas solo recientemente. Calificar adecuadamente los procedimientos administrativos
puede entenderse como parte de los objetivos de calidad regulatoria de estos dispositivos, que
en varios puntos requieren no imponer costos excesivos en los procedimientos. Hay también
cercanía en los criterios que planteamos para la calificación de procedimientos y en los estable-
cidos para el ACR; si bien trata, finalmente, de criterios transversales al ordenamiento.
Sin embargo, la normativa del ACR es bastante más general. Cómo realizar el análisis
se explica en menos de tres páginas en el Manual —el dispositivo más detallado al respecto—,
con pautas que tienen la amplitud que requiere referirse a todos los supuestos de aplicación
del ACR. Si se quiere analizar en ese marco, este artículo puede leerse como un conjunto de
herramientas para concretar las pautas del ACR al supuesto puntual de la calificación de pro-
cedimientos administrativos, a partir de un análisis exhaustivo y multifocal de esta actividad, la
normativa relacionada y los principios subyacentes a la misma.

33 Rebollo, M. (2009). La actividad de limitación. En T. Cano (Coord.), Lecciones y materiales para el estudio del derecho
administrativo. Tomo III: la actividad de las administraciones públicas. Volumen II. Madrid: Iustel.
34 Agradezco al profesor Bruno Sousa por la explicación al respecto.
72 Pablo Ferreyros Quiñones

En la medida en que la normativa del ACR aplica solo a las entidades pertenecientes al
Poder Ejecutivo, puede también encontrarse en este artículo un sustento jurídico para exigir
algunos de estos criterios —en un procedimiento de barreras burocráticas, básicamente— a
las entidades que quedan fuera. Estas son, en varios casos —gobiernos regionales, municipali-
dades—, precisamente aquellas en las que la necesidad de control es mayor.
 Los Principios del Procedimiento
Administrativo en la Ley del
Procedimiento Administrativo
General: fundamentos, alcances e
Importancia
Alexandra Melina Dimitrijevich 1
Bachiller en Derecho por la UnJ\'Cl"Sidad de Li111<l

Con fecha 11 de abril del 2001, fue publicada
en el Diario Oficial El Pemano la Ley No 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General,
norma vigente desde el 11 de octubre de 200 l.
Esta norma regula de modo general los
procedimientos de naturaleza administrativa que se
sigue ante las diversas entidades, y, habiendo
derogado la antigua normatividad en materia de
procedimiento administrativo generaF, recoge y
define de manera clara, específica, y detallada, una
serie de principios. los mismos que deben informar
el desarrollo del procedimiento administrativoi.
Tales principios. recogidos tanto de la
legislación como de la doctrina comparada actual.
están enumerados (en forma enunciativa y no
taxativa) en el artículo IV del Título Preliminar de
la Ley 27444, sin perjuicio de la vigencia y
observancia de los principios del Derecho
Administrativo sustantivo, sirviendo asimismo de
criterio interpretativo para resolver las cuestiones
que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas
de procedimiento como parámetros para la
generación de otras disposiciones administrativas
de carácter generaL así como para suplir los vacíos
en el ordenamiento administrativo.
A fin de describir la esencia de los Principios
Generales del Procedimiento Administrativo ,
delinear sus alcances y resaltar su importancia.
partiremos de la definición de lo que se entiende
por principios generales del derecho.
l. Los Principios Generales del Derecho.
De acuerdo con Marcial Rubio Correa. los
Principios Generales del Derecho son aquellos
conceptos o proposiciones, de carácter axiológico
o técnico, que informan la estructura, el modo de
operación y el contenido de las normas, grupos
normativos, sub- conjuntos, conjuntos, y del propio
Derecho en su totalidad 4 .

1 11 A llll' paurcs. con afecto y gratitud.

121 {)ue Jata de 1967. en que se dio el Decreto Supremo N'' 001>-67-SC. Reglamento General de Procedimient<b Adnllnistratin". v
que fuera compkmentado por la Ley de Simplificación Administrativa ( 1989), y por la Ley Marco para el Crecimiento Je la
lnv<:rsión Privada ( 1992), así como por sus respectivas normas reglamentarias. Posterinrmente. el mencionado Decreto
Supremo fue elevado a rango de Ley. y todas sus modificatorias fueron recopiladas en un Texto Único Ordenado: el
Decreto Supremo No 002-94-JUS
131 El Decreto Supremo N" 002-'J4-JUS establecía en su Título Preliminar, una serie de principios generales. que a diferencia de la
nueva norma: a. No tenían una denominación específica que puuiera hacerlos más Lícilmente identificables tanto por los
adininistrauos con1o por la admimstracHín: b. No eran en su totalidad principios propius del proccdinncnto adininistrativo. pese·
a que la norma qut Jo..., conll:ll!a era una JHHma proccdim~ntal .As1 lll!SillU, d1cha nonna en \U articulo ~2" \L'tlalah;¡ tllll\
escuetamente que el procc:-.o '-ldmtnÍ\lrativo \C regirá por los pnnCJpiOs Jc sJmpl1cidad. cclcndad ) cftc~lCI~L oJllltiL'IHlo Ulld
definición de su contenido específico.
( 4) Rubio Correa, Marcial. "El Sistema Jurídico", Fondo Editorial PUCP. p. 307. 1'J9<J. Octava Edicwn

B DERECHO & SOCIEDAD 17

 Los principios del Procedimiento Administrativo

Dentro de este orden de ideas, de acuerdo
~.:on
el mismo autor, son cuatro los niveles dentro de
los cuales los principios generales informan al
Derecho:
1" Pueden tener una validez general, universal
para el fenómeno humano, y por ende, para el
Derecho, disciplina que estudia la regulación de las
relaciones mtersubjetivas (ej. principios de libertad,
¡gualdad._¡usticia, etc.).
¡o Pueden tener una validez general para el
fenómeno jurídico en sí, siendo aplicables a todas
las ramas del Derecho (ej. principio de primacía de
la norma especial sobre la norma general).
.\" Pueden regir a una rama determinada del
Derecho, caracterizándola frente a otras ramas (ej.
Prmcipio de Legalidad en materia tributaria) .
podemos saber a ciencia cierta cuándo han de ~cr
aplicadas" 6 .
Finalmente, debemos resaltar la posición de
Jaime Guasp sobre este particular, quien sostiene
que "los principios jurídicos ( ... )hacen depender de
sí mismos la subsistencia de cualquier figura jurídica
particular( ... ) Un sistema jurídico sin principios es,
por definición, un sistema jurídico des fundamentado
y, por ende, convertido en un simple mecanismo de
acciones y reacciones ( ... )" 7 . El mismo autor anota
a continuación, que la ausencia de los principios que
sirven de fundamento al Derecho se denomina
arbitrariedad, concluyendo que el conocimiento de
los principios jurídicos tiene una enorme relevancia
prácticax. Esta relevancia práctica enfatizada por
Guasp, se traduce en las funciones que cumplen
los principios a las que brevemente nos dedicaremo.>
a continuación.

.::¡o Pueden regir diversos aspectos parciales de
una rama del Derecho determinada (ej. Principios
del Derecho Procedimental Administrativo).
En opinión de Alzamora Valdez, "existen
hasta seis direcciones en el pensamiento en cuanto
definen la naturaleza de dichos principios: la que
los considera como los de Derecho Natural; como
reglas de equidad; del Derecho Romano; de los
antiguos intérpretes: los admitidos por la ciencia; y
los extraídos de la legislación vigente"'. El mismo
autor sostiene que todas estas direcciones se
subsumen en dos tendencias: la filosófica o
_¡usnaturalista, y la histórica o positivista, existiendo
una tendencia ecléctica, la cual, tomando como punto
de partida el sustento filosófico de los principios
generales del derecho, exige que éstos concuerden
con los hechos determinados de la legislación
positiva.
De otro lado, en opinión del autor español
Pneto Sanchis, los Principios Generales del Derecho
>on .. aquellas normas que carecen o que presentan
de forma fragmentaria la determinación fáctica",
e~ decir. .. aquellas normas que, incluso eliminados
ill~ problemas de imprecisión o vaguedad, no
Función de los Principios Generales del
Derecho.
Luis Diez Picaza, en coherencia con lo
señalado por Rubio Correa y Alzamora Valdez
(citados respectivamente en el acápite anterior).
sostiene que "la idea de unos Principios Generales
del Derecho se entronca con el problema de las
posibles lagunas de la ley positiva ( ... )la inexistencia
de la ley o la falta de previsión por una ley del punto
controvertido, puede encontrar, en orden a su
integración, dos respuestas distintas. Para una
corriente de pensamiento de signo positivista, la
laguna legal habrá de resolverse acudiendo al m1smo
texto legal ( ... ).Cabe en cambio una respuesta no
positivista del problema, por el cual sea necesario
acudir en ocasiones a criterios no legislados ( ... ).
Cuando hablamos, pues, de Principios Generales
del Derecho, estamos haciendo referencia a estos
criterios no legislados ni consuetudinarios mediante
los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y
de los cuales debemos servirnos para llevar a cabo
la labor de la interpretación de las leyes."~
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

1 "i 1 Al1amora Valdez. Mario. "'Introducción a la Ciencia del Derecho". EDDILI. Décima Edición. p. 278
1 !J 1 Este aulor sellala que "'la norma jurídica se compone de tres elementos: el llamado supuesto de hecho o determinación fáctica. el
nexo deonuco o cópula de deber ser. y la determinación o consecuencia jurídica .. (Prieto Sanchis. Luis. "'Die! Argumentos a
propósito de los Principios ... En: .. Derecho y Sociedad". No 15. Año XI. 2000, p. 293- 305)
' Guasp . .l~umc. ··Derecho··. Gráficas Hcrgon. S.L. .. Madrid. 1971 p. 300
1 :-;, lh](l. p 101
''! 1 Jl¡c; P1cam. Luis ... Expcnene~as Jurídicas y Teoría del Derecho". Editorial Aricl, Esplugues de Llobregat. Barcelona. Jl.JTl. p

DERECHO & SOCIEDAD 17 -

 Alexandra Malina Dimitrijevich
encontramos que de conformidad con el artículo
V 11 del Título Preliminar del Código Civil Peruano,
los jueces no pueden dejar de administrar justicia
por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,
deben aplicar los Principios Generales del Derecho,
\ preferentemente. los que inspiran el Derecho
peruano.
Este artículo del Título Preliminar, en
consecuencia. establece que la función fundamental
de lo., Principios Generales del Derecho dentro del
~Istema jurídico peruano 111 , es la de integración
jurídica.
En efecto. la aplicación de los Principios
Generales del Derecho. conjuntamente con la
analogía. es una de las formas de producir una
respuesta _Jurídica a un caso concreto, al cual debe
aplicarse una norma jurídica pero. ésta no existe.
~enerándose lo que se denomina un "vacío legal".
Fn tal sentido. los Principios Generales del Derecho
cumplen. como ya hemos señalado. una función de
Integración jurídica.
En nuestra opinión, la función de integración
¡urídica no es la única función que cumplen los
Principios Generales del Derecho. La función
111 tonnativa es otra función básica de los Principios
Cienerales del Derecho, constituyéndose en esencia
del Derecho mismo. o en característica de una rama
u -.,uh-rama del Derecho: debiendo las demás
norma.s guardar coherencia y armonía con los
pnncipios que las informan. Así, los principios se
convierten en el "alma" del Derecho, de la rama
del Derecho. o de la sub-rama del Derecho a la
que pntenezcan 1 ' y. por tanto. dotan de autonomía
:ti ~írea de conocimiento que pretendan informar.
11. Los Principios del
Administrativo.
Dentro del orden de ideas señalado en los
p:írrafos anteriores. entendemos por Principios del
1)erecho Administrativo a aquellas pautas generales
quL· informan al derecho administrativo como rama
lk 1 Derecho que goza de autonomía.
A modo de ejemplo. en la doctnna.
encontramos, entre otros. los Principios del Derecho
Administrativo que a continuación referiremos muy
sucintamente:
l. Principio de Legalidad en materia
sancionatoria: Que recoge el principio jurídico
punitivo o sancionatorio del "nullum pena, nullum
crimen sine lege ".
2. Principio de Legalidad en materia de
aplicación del poder de policía por parte de la
Administración: Toda restricción y/o regulación del
contenido esencial de un derecho fundamental cuyo
ejercicio está sujeto al otorgamiento de licencia.
autorización o permiso, debe encontrarse contenida
en una norma con rango de ley.
3. Principio de Proporcionalidad en la aplicación
del poder de policía: Adecuación de medios con los
fines públicos a tutelar.
4. Principio de Informalismo: Consiste
básicamente en excusar al administrado de
exigencias formales no esenciales.
111. Principios del Procedimiento
Administrativo en la Doctrina.
Dromi señala que los principios jurídicos
fundamentales del procedimiento administrativo son
" ... pautas, directrices que definen su esencia y
justifican su existencia. permitiendo explicar m:ís
allá de las regulaciones procesales dogmáticas. el
por qué y el para qué del mismo".' 2
Derecho Este autor reconoce como principios
sustanciales del procedimiento administrativo a los
siguientes:
l. Principio de Legalidad en materia
procedimental-administrativa: Los operadores del
procedimiento administrativo deben cei1irse a la
normatividad jurídica. respetando la jerarquía
normativa correspondiente.

' ! 1!: lal cumo sc1'íala Marcial Rubio Correa. el Título Preliminar del Código Civil es un conjunto de normas que I11Stóncamente ha Sido
pr,·parado para regir a todo el sistema jurídico, y no sólo al derecho privado (Rubio Correa, Marcial, "Título Prclimmar". en Para
i,,:e¡ el C<icligu Civil, Voiun1en 111. p.l))
' 1 1 ' Lll une< de las llrlllClpalés acepciones lingüísticas que figura en el DicciOnario de b Real Acadenna de la Len¡Iua, la palahra
.. pnnc1p1o ... ,slglllflca hase, ungen. razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier matena 1!)¡ccllmano de
la L,·ngua Esp,u1ola. Real Academia Espa1'íola, Vigésimo Primera Edición. 1996. Tomo 11. p. 1(,(J 7)
1 12! Dron1i, Roberto, "El Procedimiento Administrativo". Buenos Aires. 1996, p. 59

- DERECHO & SOCIEDAD 17

 Los principios del Procedimiento Administrativo
Principio constitucional de la defensa en juicio el Derecho Administrativo y el Derecho Púbiicu <.:II
o del debido proceso: Que comprende el Derecho general. "deben considerarse en primer términu, dos
¿¡ ,t:r Oído, el derecho a ofrecer y producir prueba, principios esenciales: el del interés público y el de
derecho a una decisión fundada, y derecho a legalidad" 1.J.
impugnar la decisión.
3. Principio de Eficacia en la actuación IV. Los Principios del Derecho
administrativa: Dentro del cual se encuentran Administrativo en La Ley 27444.
c.omprendidas las reglas de celeridad, sencillez y
c'l"01101l1Ía procesal. La Ley 27444, en el artículo 111 de su Título
Dentro de la doctrina administrativa nacionaL Preliminar señala que esta norma tiene por finalidad
encontramos que Morón Urbina sostiene que los establecer un régimen JUrídico que sirva a la
Principios del Derecho Procedimental protección del interés general, garantizando los
r\dmmistrativo, (en cuya opinión éstos son de derechos e intereses de los administrados, y con
aplicación tanto para los sujeción al ordenamiento
procedimientos generales constitucional y jurídico en
como para los especiales) "... La aplicación de los Principios general. Por tanto. para
\\JII los siguientes ':
1
conseguir esta flllal1dacL
-+ Eficacia: Preva-
Generales del Derecho, conjuntamente consagra v Jefi nL'
lencia de los fines y con la analogía, es una de las formas legalmente en el artículo
ubjetivos de los actos y IV los siguientn
hechos administrativos
de producir una respuesta jurídica al Principios, sin perjuicio de
sobre las formalidades caso concreto ... " la aplicación de otros
irrelevantes. principios del Derecho
'i. Simplicidad: Dotar Administrativo sustancial
de sencillez al procedimiento, buscando evitar su (por lo cual se señala que tales principios son
complicación por cualquier aspecto riguroso de la meramente enunciativos y no taxativos) 1':
'cuiencia procedimental.
6 Celeridad: Imprimiendo al procedimiento a. Legalidad: Con arreglo a este principio, la~
admlllistrativo la máxima dinámica posible. autoridades administrativas deben proceder con
Presunción luris tantum de Veracidad: respeto a la Constitución, a la Ley, y al Derecho,
Suponer que los administrados proceden con verdad dentro de las facultades que le estén atribuidas y
en sus actuaciones procedimentales, salvo prueba de acuerdo a los fines para los que les fueron
en contrario. conferidas.
0 Eliminación de exigencias y formalidades Ello se condice con lo que prescribe el artículo
costosas. 2°, inciso 24.a. de la Constitución Política del Perú.
Y. Desconcentración de los procesos decisorios. que seí1ala que nadie es tú obligado a hacer lo que
1O. Participación ciudadana en la prestación y la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
c1 1ntrol de los servicios públicos. prohibe, principio que emana de la libertad de la
11. Debido proceso: Cuya esencia es la efectiva persona.
participación del administrado en el procedimiento Tal como señala Drom1 1r', el pnncipio de
respecto al cual tiene legítimo interés. legalidad es la columna vertebral de la actuación
Por su parte, Ruíz-Elredge sostiene que, para administrativa, e implica necesariamente que:

1 ; ' \lomn Urhma. Juan Carlos. ··Derecho Procesal Administrativo", 1" Edición. 1997. p. 109.
¡_¡, Ruil-Elredge Rivera. Alberto. ""Manual de Derecho Administrativo··, Gaceta Jurídica. Segunda Edición Revisada. 200U. p 72
1 1 :i 1 .-\ este respecto. en un ai1iculo publicado con anterioridad a la publícación de la norma cuando ésta aún era un proyecto. Dano.s
c·nuncia como c¡e1nplos de principios del derecho admuustrativo que carecen de carácter procedimental. a los de descentraliLación.
dcsconccntraci<in de procesos decisorim, jerarquía, coordinación, entre otros ( ··comentanos al Proyecto de la N ue va Le\ de
'-'"nna., Generale.s de Proccdumentos Administrativos". En: Thenus. Segunda Epoca. 1'!99. N l 1J. p. ~-101
' lt, 1 ( lp CII Dmini. p. 61

DERECHO & SOCIEDAD 17 d

Alexandra Melina Dimitrijevich
a 1. toJa la actuación administrativa deba sustentarse
en normas jurídicas, cualquiera que fuera su fuente;
b). debe respetarse la jerarquía normativa, a fin de
preservar el normal desenvolvimiento del orden
jurídico; e). todo acto de la administración debe
encontrar su justificación en preceptos legales y
hechos, conductas, y circunstancias que lo causen;
el l. subordinación del ordenamiento jurídico al orden
político fundamental plasmado en la Constitución.
Por su parte, García de Enterría sostiene que
el principio de legalidad se vincula inescindiblemente
con el concepto de Estado de Derecho 17 . Para este
autor, ''Todo poder es un poder jurídico, o en
términos más categóricos. toda forma histórica de
Estado es un Estado de Derecho" 1x. Más adelante
señala que "el Derecho Administrativo surgió como
manifestación de las concepciones jurídicas de la
Revolución Francesa y como una reacción directa
contra las técnicas de gobierno del absolutismo" 1 ~.
García de Enterría define al Principio de
Legalidad de la Administración como aquél que
implica que " ... ésta está sometida a la Ley, a cuya
eJecución limita sus posibilidades de actuación" 20 .
Según el mismo autor, el principio de legalidad es,
asimismo un mecanismo para atribuir legalmente
las potestades públicas 21 •
En consecuencia, la actuación de la
administración. que tiene su fundamento en la
protección del interés general y que por tal
fundamento interviene en la esfera jurídica de los
particulares, limitando sus derechos para tutelar el
tnterés general; debe basarse en una subordinación
al orJenjurídico, a fin de que la limitación necesaria
a los derechos de los particulares no deje de ser tal
para convertirse en una vulneración a su núcleo
esenciaF 2 .
Lo expuesto nos lleva a concluir, que el
Principio de Legalidad es el principio de mayor
importancia dentro del ámbito del Derecho
Administrativo. Ello se deduce asimismo de la
voluntad del legislador de la Ley 27444, ya que en
este caso éste ha colocado el principio de legalidad
en primer término dentro de la lista de dieciséis
Principios del Procedimiento Administrativo.
observando una técnica legislativa coherente con
la importancia del principio de legalidad en el
procedimiento y en el Derecho Administrativo en
general, importancia subrayada líneas atrás.
b. Debido Procedimiento: A la luz de este
principio, todo administrado goza de todos los
derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo. el mismo que
comprende, tal como se encuentra expresamen-tL
redactado en la Ley 27444, el derecho a exponer
sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, y a
obtener una decisión motivada y fundada en
Derecho, elementos que, según Danós, son
"garantías mínimas indispensables del administrado
que han de respetársele en el procedimiento
administrativo" 23 .
Con anterioridad a la dación de la Ley 27444,
el principio del debido procedimiento no estaba
previsto en norma administrativa expresa alguna.
Así, para ampararse en este principio, los
administrados debían aplicar por analogía al
procedimiento administrativo, las norma~

1 17 1 En concordancia con ello. Ernst Forsthoff señala que "allí donde hay Estado, hay Administración. y allí donde hay Admintstración.
hay Derecho Admll1istratJvo" (Forsthoff. Ernst. "Tratado de Derecho Administrativo". Instituto de Estudim Políticos, Madnd.
! 'i'iX. p. 69 y sJgu¡entes; citado por Op. Cit. Ruíz ~ Elredge). A propósito de ello. es imprescindible se1blar que un verdadero
E'tado de Derecho. apat1e de requerir la existencia de una separación de poderes, de adecuados controles inter - <lrganos. y de la
autononlia muniupal, implica necesariamente una sumisión de los detentadores del poder a los des1gmos de la ley. s1cndo c.sta la
real soberana. Vale decir. lo que Bobbio denomina "un Estado de Derecho en sentido profundo 1... ). es decir, no regido por los
lwmhrcs sino por las leyes" (Bobbio, Norberto, "Liberalismo y Democracia", Fondo de Culiura Económica. México. l'iX'J pp
17 - 201
' 1 X1 Ga1'da de Enterria. Eduardcl, y Ramón Fernández, Tomás. "Curso de Derecho Administrativo". p. 423, Editorial Civitas. Madrid.
1'J7-l
1 ¡ 1! 1 lh11L p. -12-1
1 :'111 lh!d. p -12)
1 2 1 1 (iarcía de Enterría seüala que el principio de legalidad interviene incluso cuando se atribuyen facultades discrecionales a la
administración. reconociendo por lo menos cuatro elementos reglados por la Ley en toda potestad d1screcJonal: la existenCia
11\ISJJJa de la potestad. su extensión. la competencia para actuaria, y la finalidad del poder conferido ()bid, p. -146)
1221 Según Karl Loewcnstcm. es posible establecer limitaciones a las libertades individuales protegidas constJtuCJonalmentc. dcb1endo
buscarse s1cmprc un coquilibrio entre la protección de las libertades individuales y el interés público. pero ptmtuaiJLa que ·· . en
n1ngtin caso podrá ser infringido el contenido esencial de un derecho fundamental" (Loewenstein. Karl. "Los Derecho.s
Constitucionales··. en: Derecho Constitucional General. Colección de textos jurídicos de la PUCP. elaborada por Marcial Rub1u
Correa y Carlos Blanca' Bustamantc, p. 33X - 339).
12.\ 1 O p. Cit. Danós, p 2-10

- DERECHO & SOCIEDAD 17


, •llhll!llc:t<>lldk~ de· ~:tr<mlía dl'l debido prOCL':-.O
<~rill'~<tL ·,'tllltc:nída, '-'11 el artículo 1 39" de la
\ ·'ll~IÍtlk'Jon. bt electo. en un EstadoCon:-.títucional
. J,· ikr<:'c]Hl. ~~la ~aranli;1 del debido proceso estú
:'1<'\ ¡~¡;¡para lo;, proceso" judicialc.'> en los cualc-.;
,·1 .llll'l pertenece a un poder del estado que tiene
'unv1onc~ re-;olutiva~ y no e¡ecut1vas. siendo
,ndependiente de la:-. parte;, en los proceso~
1udic·J;tle:-. con mayor rcuón debe aplicarse este
,TilcTtu para lo;, pmccdimientos donde quien ''juzga"
, L1 ',_•; til'ne putestades ejecutivas. siendo asfjuez
p;trtc '·sal vu. como resulta evidente. si se trata
dl'i 1'rocedtmtento Tri lateraL tambitSn recogido como
!'mú.'clímíento Especial en un capítulo particular ele
1;¡ l.c'\ 27-+44 L
Cabe resaltar que este principio se
.·ttcítlltraha ya recogido por la Jurispruclencw
; -.llhlllttuonal. En dccro. el Tribunal Constitucional.
,ild\1111\' tlllerprete de la ConstituciÓn de acuerdo
e c>n e: i an ículo 20 1" de la Carta Magna <. consideró
2
.¡uc: el d~.Chido proceso legal debe ser observado.
ltlL'Iu~Í\~.C. L'll lu~ procedimientos administrativos. en
la Sentencia del 13 de junio de 1997. recaída en el
! \P 1034-96-AA/TC y en la Sentencia del 3 de
::1"' dl· !997. recaída en el Ex p. 043-96-AA/TC.
IJ. Impulso de Oficio: De conformidad con
,·,te pml<-·ipio. las autoridades deben impulsar y
dirigir el procedimiento de oficio. ordenando la
re;tlizaeíón o prúctíca de los actos convenientes para
L'Í e~elarecimiento y resolución de las cuestiones
E.'\te princlpto. de ra1gambre procesaL alude
d mi dirL~ctor del procedimiento que corresponde a
:1' :tult •ndade:-. Debe tenL·r..;e en cuenta que este
pnnc1pin ha dt• aplicarse d.:ntro ck los límites de la~
1 ac·ultades conferidas a la autoridad administrativa
,., 'tTespond ienre.
A propósito del principio materia de este
: í teral. Danós sostiene que lajust ifícación de este
J)..._· ,¡..._·uo...·rdo 1...'\l!l Juan Jn~é Dli.~/. ·· .. en ckclo.
d pro~..:edntw.:ntu admmhlrat¡vo í. 1 normalll!CIUL pr~:"'·'lll:l una ll'\lll\ll!JI¡t illll'~¡J
.1 L~ ·\dlllJIIÍ>.nacJon e:-. al nu:-:mo tiempo _¡ue1.
y pan e; .. ·· (Di eL Juan J¡)SC. '"Ei ProccdtJnlt:nlu .\{l!HJ!lL\.fLill\ o ( \liJlUr! \ h
{J,,-:¡nna Ctlll'lllucion:ll". Editorial Ctvita>. I\1adrid. I'J921, Dentro d~ la misma línea. Garct;t de Enlcrna ""llene que
·\d!Jllnhlra-.:i\)!l n.'lllh..' ~n d Procedimiento Adnlinisrrallvo la doble eondi..:ión d!.! JUl.'/ ) parte .. _.. íOp. Cit Clarcta ik Enkrn~~.
l<liiiO IJI
. ' ' ' En cc>n,·ord:u\cJCI a"ml'lllo con c:l Título 11 de la
· cl1 1 ( Jp Cll D:uHÍ,, p 2-IP
' t lp Cll ( i-tt\:ta tk Enlcrna. p. -16()
tJp Ctl llroH,i. p. 6'i
del Procedimiento Admin1strat1vo
prmupio suh~ac·,·c'll qttL' Lt dL'Ill<t<-'itÍJJ adtllint:-,ltalt\;,
debe onentar;,c• ~~ la satisfacción dt: los intt·rcSl'"
púhlicos>
En 1ul \·enlÍIÍt·. (;ore/u de Í:'nrnTut .
rcspcc!o de ,·,te fli'ÍF'' t¡JÍo ro! ('!/{// denomino
"Pnnn¡no IÍI' Ofit'!ulu/{1(/"J. Sl'liu/o ifi!C .. In
í m¡¡ uls u)n de o ti e 1 o. if 111' re.\ ¡Jnii!Í e '' í u.\
e.ngencias propia.\ del inren'.\ ¡l/íhlico tJIW el
procedimienTo i!(/minisrru!Í\•o fiOIII' en iuegn. dn
r1 éste un acusodo coráctcr inquisitorial: !u
Administracián. gcstorr1 del inten;, ¡>tíhlico. 1'11Ú
ohligado u desplcgor ¡mr '" mismo. c'X offJcJo
toda lo actividad ifllt' seo necesario ¡)({ro dur
udecuada sarisfúcción o e.1e infe¡·és. ,,eu <'Uo!
sea la actiturl acti\'a o ¡Jo:·;it·n <.jUe plle(lun
udoprar ios ¡wrricularcs que IW\'1111 cOIJ/f)(lrccido
en el pmcedimicnlo ..
c. Razonabilidad: Ello alude a que la-.,
cleci:-.iones. cuando creen ohl igac iune:-.. califiquen
infraccione:-., impongan sanciones. o ~-stablezc!ll
restricciones a los administrados. deben adaptarse
dentro de los límites de la facultad atribuida.
mamenienclo la debida proporc10n entre mcdiUs a
emplear y fine;, público" a tutelar. a f¡n de qut:
respondan a lo estrictamente nece;,ario pura !;t
satisfacción de su cometido.
En opinión de Dromi. para que un acto ;,ea
razonable. debe existir una relación lógica y
proporcionada entre el consecuente y lo-.,
antecedentes. entre el objeto y el fin. debiendo lo:-.
agentes públicos valorar razonablemente la:-.
circunstancias de hecho v el derecho ,tplicahle . .tsí
como d1sponer 111L'd ida-.. prnpnrctun;tlllh'llll'
adecuadas al fm p~·r;,egllldo por._,¡ urden ¡undt,,.
.entendiendo a lo ntLunahk "·unw lo JliSt(l. Jo
proporcionado. equitattvo. por opos!CI<Ín a lo
irrazonable. arbitrario. injusto. Drorni pune con1o
ejemplo de contravención Jc e;,tc principio. la
circunstancia en la que el órgano administrativo nu
¡;¡
Ley~· 16-1~5. Lc:y Orgüntc\ del Tribunal Cothltlucluual
DERECIIO e\: SOCIEDAD 17 flll
Alexandra Melina Dimitrijevich
\L' at1ene a re~olver los hechos acreditados en el imparcialidad en la Ley 27444. podemos sei1alar que
e\pediente o se funda en pruebas inexistentes. este principio es una traducción del principio de
En nuestra opinión, una actuación que no se igualdad materiaL dado que la aludida norma estú
e111a a este principio. bien podría generar la nulidad destinada a proteger a los administrados frente a la
del acto administrativo por haber sido dictado por actuación real de la administración dentro del íter
111
Mgano incompetente o que exceda de sus de un procedimiento administrativo ante un
facultades. ya que ello contraviene el ordenamiento eventual acto administrativo. y no frente a la
1uríd1co. lo cual genera que el acto administrativo
actuación de la administración cuando ésta.
-,ea 1nv:dido. adoleciendo en este caso concreto de premunida de las facultades correspondientes. dicta
una Invalidez insubsanable. Asimismo, podría normas con alcance general, lo cual sería una
constituir abuso de autoridad, con las consecuencias manifestación del principio de igualdad ante la ley.
penales del caso 2'!. e. Informalismo: En cuya virtud los derechos
d. [m parcialidad: Este principio supone que las e intereses de los administrados no deben ser
autoridades administrativas actúan sin ninguna clase afectados por la exigencia de aspectos formales
de discriminación entre los administrados, que puedan ser subsanados dentro del
(llorgándoles tratamiento procedimiento. en la
' llltcla 1gualitarim frente medida en que no ~L·
;¡J procedimiento. El principio de la legali- afecten derecho-, dt'
"
rcs()l' 1endo conforme al
urdenamiento jurídico y
dad es el principio de 1nayor terceros público.
o el 111tere'

con atención al interés importancia dentro de ánl- Aquí se aprecia una

general. consagración como
El principio de bito del Derecho Adminis- principio de la
Jillparcialidad es una trativo " simplificación adrlllnis-
c.\presión del principio de trativa en sí;:. Asimismo.
1gualdad. principio que este principio se relaciona
!'luye del Derecho Constitucional, y que tiene una estrechamente con los de celeridad y de presunción
doble significación: en primer lugar, cuando de veracidad, que abordaremos en 1ínea~
hablamos del principio de igualdad, aludimos al posteriores.
principio de igualdad material. que en resumen f. Presunción de Veracidad: Que significa que
-,ignifica que. ante situaciones fácticas de igual se presume que los documentos y declaraciones
11aturaleza. los operadores del derecho deben dar proporcionadas por los administrados en la forma
,uluciones jurídicas de igual naturaleza, y viceversa: prescrita por esta Ley (la 27444). responden a la
,·¡¡ ,egundo lugar. el principio ele igualdad ante la verdad de los hechos por ellos afirmados .... al\ll
k~. ''gnifica que dentro del propio texto normativo, prueba en contrano.
110 pueden establecerse distinciones ame situaciOnes Esw presunct!m. de I'Orcicter lllris tantum.
llil'ntiCliS. está relacionado directomente con lo tdeo de
Tal como estú delineado el principio de simpl!ficación adminisrmfi\'(/, v se ¡•incu/([, por

'~ '1¡ 1le he 1ener'e en e uen la que. de conformidad con el inciso 4 del arlículo 1O" de la Ley 27444. un ac1o adllllni.slralivo es nulo cu;mdo
~.-rltl\llluyL In!raccHln penal. o cLwndn se dicta como consecuencia de la misma. Por otro lado. dehclllo~ . . . c¡Jalar que de acucrdD C()!l
.-1 ,!/I!L"ttln .17h" del (~()d¡~o Penal. a aquél funcwnano púhlico que ahu~ando de 'iU.'-1 atnhuc1one~ uHnctc u ordc¡¡~¡ ~...·n pci"JUil.."Hl dL'
.tl.~llll'll un actn arbitrario cualquiera. se le reprime con una pena privativa Oc libertad no mayor dl' do" cllHJ..., 1 k' c ....,lt' llllJdtl. -.t:
ltlliltc.t "'""" dclilo la ligura del Ahuso de Aul!mdad .
. 'll1 1:1 \nicul" JI del Tilulo Preliminar de la pro¡JJa Ley 27444. eslahlece que esw Ley rcptla la.s acluaclllncs de Lt i(llll'llllt
:tdlltllllslratlva del Estado tes uec1r. la emrsión lll!Silla de Ac1os Admrnistral¡vos). y el proccdllllll'llln adlllllllslrclli\o c<llllUtl
desarrollado en la\ Entidades.
1 \ 1 1 Ln el arl ículo 2" de la Ley N" 250J5. Ley de Simplificación Adminislrativa uerogada por la Ley 27444 . .se dcf11lian d!VL'I'sl"
prinupios relativos a la Simplificación Administrativa. tales como la presunción de veracidad. eliminaci6n de exigencias ;
l·onnalidadcs. dcsconccnlración de los procesos decisorios. y participación ciudadana cn el conlwl de I;J prcslaci¡ín de .scrVICHJs
pur p:tl'lc <k la Adminislración Ptíhlica. Dichos principios se encuentran de algtín modo subsumidos en los prinL'Ipios que la !Htcva
Le) recoge
1.12¡ Que es documc111c<cion de le< que !luye una mayor credibilidad.

mi DERECHO & SOCIEDAD !7

 Los principios del Procedimiento Administrativo

''i' !lifJ/o, ,·on fu prohihición de solicitar exponiendo todas las cJJTunstancJas de hecho que
docuii!Cilloc!()n original'" u los administrados. concurran a fundar sus alegaciones. la falta de
con e 1 fom en! o el e 1a p res e 11 tu ci ón de contestación y la pasividad.
'dccluruciones jurados", en las que los b. La conducta oclusiva, es decir. la
,ulllllnisrrudos declaran que determinado obstaculización de la fase probatoria, para que el
ltlllii!'ÍÚn. o documentación, se ajusta a la contrario no pueda practicar sus pruebas.
1 crdod. decluruciones ¡urodas que, de no ser e. La conducta hesitativa. que implica formular
<lcnn.l. ucurre{ln uzcluso consecuencias de alegaciones fácticas que real o virtualmente 'e
uuloic peno/. contradicen, generando una predisposición adversa
g. Conducta Procedimental: Implica que en contra de la otra parte.
quienes participen en el procedimiento d. La conducta mendaz, vale decir. la falta
adn11ni,trat1vo. deben realizar sus respectivos actos reiterada de veracidad en la que incurre una de las
prnceclimentalcs gumdos por el respeto mutuo. la partes.
culaboración y la buena fe. h. Celeridad: El trámite administrativo debe
Resulta imporrante destacar que el elemento estar dotado de la máxima dinámica posible, a fin
de la conducta es. en el Derecho Procesal Civil de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin
Peruano. un sucedáneo de los medios probatorios. petjuicio del respeto al debido procedimiento o al
h1 electo. el articulo 2S7'' ele) Código Procesal Civil ordenamiento jurídico.
';11-IJculo enmarcado dentro del Capítulo VIII del Cabe anotar que, en algunos procec!JmJenw.'
l'lttd,l VIII de la parte correspondiente a la Actividad administrativos, el rol de este pnnc1pto re,ulta aun
l'r,ll:e,al ). \eJ1ala que "el JUez puede extraer más eructa! para la Admmistración. Tal es el caso
c·unciLI\JOne., en contra de los intereses de las partes ele los procedimientos administrativos ele selección
;¡tendiendo a la conducta que estas asumen en el de contratistas del Estado (comúnmente
proceso. particularmente cuando se manifiesta denominados procesos de selección) 35 , los cuales
notoriamente ( ... ) con otras actitudes de se rigen por principios tales como el de economía,
,)IJ,trucción". En materia Procesal Civil ello se que supone la aplicación de criterios tales como el
,knumllla Conducta Procesal de las Partes. de concentración y el de simplicidad.
Hnnando Dev1~ Echandía opina que el Adicionalmente, en coherencia con el principio de
¡u1gadm debe tener en cuenta el comportamiento celeridad. todo~ los princtpios que ri~en Ja,
proce~al de las partes '" ... como un mdicio o un contrataciOnes y adqlllsic10nes del Estado t1enen
argumento de prueba, a su favor o en su contra, conforme expresa el artículo 3° de la Ley 26~50.
'egún el caso. cuya gravedad la puede apreciar Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
;~qué! libremente". El comportamiento de las partes tienen por objeto. entre otros. que la~ entidades
,khl· 'ervir de fuente o motivo de prueba: obtengan bienes y servicios en forma oportuna.
!'IL'Lt"-<llllentc como hecho que prueba otro hecho''. J. Eficacia: Significa que la finalidad del acto
Dn l.'- Echandía. citando al autor se privilegia sobre las formalidades no esenctail?'
e'pec 1al izado en Derecho Procesal. Mu!loz Sabaté, Este principio se encuentra relacionado con el de
'et1<lla que el contenido de la inconducta procesal simplicidad, predictibilidad y unil~m11idad. así como
puede e \lar Integrado por lo siguienteq: con el de celeridad.
a. La conducta omisiva, que a su vez puede El concepto elemental de eficacia implica la
,',Ltt con,tituida por la negativa genérica. no

, ·' i lc1 '' l·c·h;¡nd~;, Hem;¡nd11. "Tcona General de la Prueba Judicial". Tomo 11. Quinta Edición. 1'J'!."i. Bo~ul(;_ p. (J7 1J
~__.;. 1 li11d p h:-i3-6~.')

'-;' 1Jcn1m del pruce.s11 en '1rlud del cual el eslalhl se agencia. utilizando fonuos púhlicos. de J;¡ ayuda de los par!Jcularc,_ para , uJnplll
,·un "'-s li1Jes por 1:! via de la' contrataciones y adquisiciones del Estado. se advierte que "·'"ten fébcs de dis1i111a JIJdolc ¡undJc;¡
' l.'na pnmera Ja,c. que es la del proceso de selección en sí. el cual es un procedimiento admnlÍstrativo que mcluso puede ¡;encr;n
u11a UIIJicnuoiJ éJdl!JinJslratlva. pudiendo exJstJr recursos de apelación y revisión dest1nadns a cuestionar, por ctcmplo. el
''lur~•llnJcnlo de la buena pro. nwnifestación de voluntad estatal que se canaliza a través de un acto administrativo; ii. LJna
set'unda Ltsc, que se da una ve1. suscrito el contrato entre el Estado y el ganador de la huena pro. que es de car:1ctcr civil (aunque
,·o11 disposiuones paniculares luitivas del intcr0s estatal. que en hucna cuenta es -o por lo lllenos debe ser- el general), y dentro
ckl cual toda controversia se 'oluc·iona a través de conciliaci<in o arbitraje.

DERECHO & SOCIEDAD 17 d

 Alexandra Malina Dimitrijevich
consecución de un resultado, de una finalidad, de
un objetivo. En el caso del Derecho Administrativo,
Jicha finalidad esencial no es otra que la protección
del interés público, garantizando paralelamente los
derechos e intereses de los administrados 36 .
Por tanto, ante la supremacía del interés público, la
Administración debe evitar cualquier elemento que
obstaculice la consecución de tal interés. Dicho de
otra forma. la vulneración del principio de eficacia,
e~ una directa y frontal vulneración de la razón de
ser del Derecho Administrativo.
i. Verdad material: A tenor de este principio, la
Administración deberá verificar plenamente los
hechos que sirven de motivo a sus decisiones,
debiendo emplear todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la ley.
Este principio alude a que la Administración
debe buscar. no la verdad documental, la verdad
que aparece en los papeles: sino, buscar la verdad
real, la verdad materiaL actitud que se condice con
la justicia que constituye uno de los fines esenciales
del Derecho mismo.
/lst: por ejemplo. al encontrar la verdad material,
se desvirtúa una presunción de veracidad que
ompora a un administrado. convirtiéndose así
en la "prueba en contrario" que rompe esta
presunción de veracidad, la cual es iuris tantum.
j. Participación: De acuerdo con este
principio, las entidades deben brindar todas las
condiciones necesarias para el acceso a la
Información que administren, salvo aquellas que
afectan la intimidad personal, las vinculadas a la
seguridad nacional, o las expresamente excluidas
por Ley.
Guardando armonía con ello, con fecha 27
de febrero de 2001 se publicó en El Peruano el
Decreto Supremo No 018-2001-PCM, en el cual
~e dispone que las entidades del Sector Público
deben incorporar en sus TUPA un procedimiento
para facilitar a las personas el acceso a la
mformación que posean o produzcan. Tal disposición
se conduce con lo establecido por el inciso 5 del
Artículo 2 de la Constitución Política del Perú. que
reconoce el derecho de toda persona a solicitar, sm
expresión de causa, la información que requiera y
a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo
legal y con el costo que suponga dicho pedido, con
excepción de aquella información que afecte la
intimidad personal y la que expresamente se excluya
por ley o por razones de seguridad nacional.
k. Simplicidad: En todo trámite, los requisitos
que se exijan deberán ser racionales y proporcionales
a los fines perseguidos.
En relación con este principio, Dromi señala
que " ... el procedimiento administrativo no debe ser
concebido como una carrera de obstáculos, sino
como un cauce ordenado capaz de garantizar la
legalidad y el mérito del obrar administrativo dentro
del respeto y la salvaguarda de los derechos
subjetivos"37 .
El mismo autor presenta las siguientes aplicaciones
prácticas de este principio, a saber:
a. No es menester calificar jurídicamente las
peticiones.
b. Los recursos pueden ser calificados
erróneamente.
c. Los recursos administrativos han de
interpretarse no de acuerdo con la letra de los
escritos, sino conforme a la intención del recurrente.
d. La administración debe corregir evidentes
equivocaciones formales de los administrados.
e. Si no consta la fecha de notificación del acto
impugnado o de la presentación del recurso debe
entenderse que éste ha sido interpuesto en término.
El principio de simplicidad. al igual que los
principios de uniformidad y de predictibilidad
descritos en los siguientes literales. son principios
rectores de la simplificación administrativa. la cual
es entendida como un proceso para la consecución
de la eficiencia en la prestación de servicios por
parte de la Administración Pública. Así, en términos
prácticos, resulta válido afirmar que las colas

' \(, 1GaJ'Cia de Enterría sostiene que la condición de "administrado". es la que se expresa en la posición respecto a la Admimstraciún.
prop1a del binomio genénco poder público - ciudadanos (Üp. Cit. García de Enterría. p. 19). En nucqra op1n16n. y en tal ,1rden
de 1deas. s1endo los ciudadanos en conJunto los que deciden quiénes tendrán "poder público" (en palabras de Locwenste 111 . a título
de meros "detentadores del poder"), y siendo también titulares de derechos fundamentales, la lesión a éstos derechm constituvc
cuando menos indirectamente. una lesión al interés público. Así. el interés privado debidamente garantizado es garantía del inte;·é~
plíhlico
( 37 J Op Cit Dromi, p. 78-79

138) Publicado en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha 1O de abril de 2000.

d DERECHO & SOCIEDAD 17


Innecesarias. los trámites burocráticos irracionales,
lo., requisitos carentes de legalidad. entre otros.
atentan directamente contra este principio.
l. Uniformidad: La Administración deberá
exigir requisitos similares para trámites similares.
Ello resulta coherente con el principio de igualdad,
enunciado y explicado en líneas precedentes.
A propósito de este principio. el Instituto
l\iacional de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual - INDECOPI - , en su
Documento de Trabajo No 002-2000 3 x, ha señalado
que. a fin de evitar confusión en la ciudadanía, los
proce,os deben parecerse lo más posible. En tal
sentido, por ejemplo. si un ciudadano desea efectuar
una inversión y requiere para ello una licencia de
funcionamiento, debe estar en condiciones de
tramitar el mismo procedimiento, con los mismos
requisitos. en cualquier municipalidad.
m. Predictibilidad: La Administración deberá
bnndar a los administrados mformación veraz,
,·()mpleta y confiable sobre todo trámite, a fin de
~¡uc ellos tengan una conciencia certera 3 ~ de cuál
será el resultado que se obtendrá.
Tal como está descrito en la Ley 27444, se
aprecia que este principio es eminentemente
protector del interés de los patticulares. Sin petjuicio
de ello. y en aras de la seguridad jurídica, que es
uno de los fines fundamentales del Derecho. la
prcdictibilidad contribuye. adicionalmente, a una
reducción de la carga de solicitudes inverosímiles.
Inútiles. o claramente ilegales~ 0 •
De acuerdo con García de Enterría. al hacer
<dusión al Principio de Transparencia (principio
doctrinariamente reconocido que se relaciona
directamente con el de predictibilidad) el
procedimiento administrativo se debate entre "la
publicidad y el secreto. con clara ventaja para este
último. a cuyo favor juegan tanto el deseo de los
administradores de asegurarse una libertad de
movimientos de la que en otro caso carecerían .... ".
Este mismo autor enfatiza la necesidad de que en
el procedimiento administrativo el expediente no sea
1 YJ 1 Sohre este punto. Monín Urhina sostiene que. la juridización de la actuación administrativa. estableciendo reglas claras y estahlcs
de indudibk cumplimiento. permite al ciudadano conocer de antemano el derrotero por el que se scguirú el expediente (Üp. Cit.
Mtmín Urbina. p. 68).
< -111 J Op C1t. INDECOPI
1-11 1 Op c1t Ga1Tia de Enterria, p. 467
1 -+::> 1 Op C1t. INDECOPI
Los principios del Procedimien!o Adminis!ra!ivo
un secreto para los interesados~ 1 •
En consecuencia. la consagración legal de
este principio supone que el procedimiento
administrativo no es nmgún juego de azar, sino muy
por el contrario. es el cauce formal de la senc de
actos y diligencias en que se materializa la actuación
de la administración para la consecución de un fin:
emitir un acto administrativo que produzca efectos
jurídicos individuales o individualizables sobre
intereses, obligaciones y derechos de los
administrados.
n. Privilegio de Controles Posteriores: La
tramitación de los procedimientos admimstrati vo-.
deberá sustentarse en la aplicación de la fiscalización
posterior. Este principio se encuentra relacionado
con los principios de presunción de veracidad,
verdad material, y celeridad, ya descritos en
párrafos anteriores.
El INDECOPI ha afirmado. en el documento
de trabajo aludido en líneas precedentes. que la
fiscalización posterior, en contraposición con el
principio del control previo, "descansa en el respeto
a la libertad individual del ciudadano y en la confianza
que el Estado deposita en él". sustentándose
asimismo "en la veracidad de la información que
los ciudadanos y agentes económicos presentan para
la realización de cualquier procedimiento o la
obtención de cualquier autorización" evitándose de
este modo sobrecostos innecesarios~c.
V. Comentarios finales
Conforme hemos apreciado en el transcurso
del presente artículo. los principios jurídicos son
fundamentos, pilares básicos que constituyen la
esencia del Derecho mismo. así como de
determinada rama o sub-rama del Derecho.
informándola, y constituyendo a la vez un mecanismo
para completar sus posibles lagunas jurídicas: en
nuestra opinión el mecanismo más importante de
todos, por el propio hecho de ser el alma de lo que
pretenda informar. Ello significa que toda actuación
DERECHO & SOCIEDAD 17 -
 Alexandra Malina Dimitrijevich
que prescinda de la observancia de los principios
¡urídicos. sea de por sí arbitraria.
En consecuencia. en atención a su
trascendencia, el enunciar y detallar el contenido
de los prmcipíos del procedimiento administrativo
en una norma legal, impulsa y motiva 43 el
cumplimiento de los mismos por parte de los
operadores del derecho administrativo, debiendo
tener en cuenta que entre ellos, más que en ninguna
otra rama del derecho, encontramos una gran
cantidad de funcionarios públicos, así como
particulares. que carecen de formación en materia
¡urídica. en atención a la esencial
multidisciplinariedad del derecho administrativo, y
a su carácter eminentemente multisectorial.
ral multidisciplinariedad y multisectorialidad ha
traído como consecuencia que, en muchos casos,
lu_, operadores del derecho administrativo que no
cuentan con formación jurídica, realicen actos
materiales o dicten actos administrativos carentes
de juridicidad, privilegiando lo técnico y lo
conveniente, sobre lo justo, o lo jurídico. emanando
de ello, en consecuencia. reiterados abusos de
autoridad.
Es por ello que considerarnos que, uno de los
mayores aportes de la Ley del Procedimiento
Administrativo General al Derecho Administrativo
Peruano, y al sistema jurídico nacional en general.
es la incorporación detallada y minuciosa de lo~
principios del procedimiento administrativo,
haciéndolos inteligibles para quienes en él pmticipan;
así corno también, obligándolos a su observancia.
debiendo tenerse en cuenta que la Administración
está sujeta, como ya hemos señalado, al Principio
de legalidad, el cual implica que toda su actuación
debe sustentarse en lo establecido por la
Constitución, la Ley, y el Derecho, es en una norma.¡.¡
(la Ley 27444) en la que se consagra el principio de
legalidad, principio que sustenta toda actuación
estatal dentro del marco de un Estado de Derecho.
ln&sl

'.¡ 1¡ .\ '''")m ahundamiento. Danós indica que los principios generales del procedimiento administrati\'o consagrados por el Proyecto
1cuya comisión de elaboración fuera por él presidida), '" ... tienen por objeto acentuar el carácter servtcial de la Adm 1n 1stración
l'tíhlica en fa\Or de los ciudadanos. que son los destinatarios de la actividad pública o beneficiarios de la correspondiente acti\'idad
administrativa" (Op. Cit. Danós, p. 241)
r -Ll 1 Cahe indicar que la Ley 27444 otorga a las normas escritas preeminencia, como fuente del Derecho Administrntivo. sohre las
demás fuentes.

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