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LAS OMISIONES LEGISLATIVAS
EN MATERIA PENAL EN
COLOMBIA A PARTIR DE 1991
Adolfo Murillo Granados
Abogado egresado de la Universidad Libre seccional Cali, Especialista
en derecho penal y criminología y en derecho constitucional de la misma
Universidad, Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
Profesor de Pregrado y posgrado en varias universidades del País.
Conferencista nacional e internacional en temas penales y constitucionales
Conjuez de la Sala Penal de los Tribunales Superiores de Cali y Buga.
Litigante desde 1988.
LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

EN MATERIA PENAL EN
COLOMBIA A PARTIR DE 1991
© Adolfo Murillo Granados
© Grupo Editorial Ibáñez

Carrera 69 Bis Nº 36-20 Sur
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Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso
reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.
Ley 23 de 1982
ISBN 978-958-749-XXXC
Diagramación electrónica: Yaneth Guarín A.

Diseño de portada: Kevin Núnez
DEDICATORIA
A mi querida familia,
Mi madre, mis hermanas y hermanos
A la memoria de mí querido padre.
A mí querida esposa Mónica

AGRADECIMIENTOS
A la Universidad Libre seccional Cali, por su apoyo institucional

y especialmente por la financiación de los estudios de doctorado.
A la Universidad Externado de Colombia por haberme acogido
para desarrollar los estudios de doctorado.
A las directivas del Doctorado, a sus profesores y en particular
a los Dres. Edgar Cortes y Julia Rodríguez por su colaboración,
confianza y apoyo.
Al Doctor Pedro Pablo Vanegas Gil, Director de mi tesis por haber
emprendido conmigo este reto académico brindándome orientación,
crítica y sobre todo su permanente colaboración y disposición.
A Mónica mi querida esposa, por su acompañamiento,
incondicionalidad, comprensión y sacrificio durante el desarrollo de
los estudios y especialmente durante la elaboración de la tesis.
A mi familia por su incondicionalidad y permanente apoyo.
A mis compañeros del Doctorado Luisa Fernanda Martínez, José
Hoover Salazar, Darcio Romaña y Hernando Hernández Quintero
por su camaradería, acompañamiento y permanente interlocución
durante la elaboración de la tesis.
A mis colegas y amigos docentes por su permanente apoyo,
preocupación por el avance de mi trabajo y aportes, en especial a
Miguel Ángel Torres Calero, Hernán Sandoval Quintero, Héctor
Hernández Mahecha, Jairo Vladimir Llano Franco, William Peña
Barrios, Omar Valencia Granada e Iván Boanerguez Enríquez.
NOTA PREVIA
El escrito que se ofrece a la comunidad académica corresponde

a la versión revisada, actualizada y mejorada del trabajo de
investigación que desarrollé para obtener el título de Doctor en
Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Dicha tesis fue
titulada “Las omisiones legislativas en materia penal en Colombia
a partir de 1991” fue dirigida por el Dr. Pedro Pablo VanegaS Gil,
profesor de la Universidad Externado de Colombia y fue defendida
el 24 de junio de 2013 en la Facultad de Derecho de la Universidad
Externado de Colombia ante un Tribunal presidido por el Dr. Nestor
Osuna Patiño y compuesto por los profesores Miguel Cordoba
Angulo, Jaime Sandoval Fernandez, Carlos Lopez Cadena y Pedro
Pablo Vanegas Gil, obteniendo la calificación de Aprobada con
Mención de Reconocimiento y recomendación de publicación, a
quienes agradezco la lectura académica del escrito y sus comentarios
y sugerencias para su mejoramiento.
Después de la defensa de la tesis, tomé la decisión de ampliar
algunas de las ideas contenidas originalmente en el escrito para
darle mayor claridad y encontrándome en dicha actividad algunas
decisiones jurisprudenciales y novedades legislativas me obligaron a
revisar apartes del texto original, labor que creo haber terminado, por
lo que someto a la crítica académica el resultado de este esfuerzo de
investigación referido a un tema sobre el cual la discusión está abierta.
CONTENIDO
NOTA PREVIA..................................................................................... 9
INTRODUCCIÓN................................................................................. 15
Capítulo Primero
MODELO DE ESTADO Y CONSTITUCIÓN
1. LA ADOPCIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991............... 23
2. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN Y TIPOS
DE NORMAS...................................................................... 28
3. CARÁCTER NORMATIVO DE LA
CONSTITUCIÓN. FUERZA NORMATIVA
Y SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL........................... 31
4. EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES
EN LA CONSTITUCIÓN................................................... 39
5. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y TRIBUNAL ...
CONSTITUCIONAL........................................................... 45
6. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO............ 51
7. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO PRIMERO............. 63
Capitulo Segundo
CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL
1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y

DERECHO PENAL............................................................. 67
2. CONSTITUCIÓN Y POLÍTICA CRIMINAL.................. 82
3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
PENAL COLOMBIANO.................................................... 90
14 Adolfo Murillo Granados
4. CONSTITUCIÓN, POLÍTICA CRIMINAL Y

DOGMÁTICA PENAL...................................................... 119
5. CONSTITUCIÓN, DERECHOS HUMANOS
Y DERECHO PENAL......................................................... 127
6. EL BIEN JURÍDICO PENAL DESDE UNA
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL............................... 130
7. NUEVAS REALIDADES Y DESARROLLO DEL
DERECHO PENAL DENTRO DE LOS MÁRGENES ...
CONSTITUCIONALES...................................................... 134
8. CONSTITUCIÓN Y PROCESO PENAL........................... 144
9. CONCLUSIONES DEL SEGUNDO CAPÍTULO............ 154
Capítulo Tercero
LA OMISIÓN LEGISLATIVA
1. PRECISIONES CONCEPTUALES................................... 159

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA OMISIÓN ................
LEGISLATIVA.................................................................... 160
3. CARÁCTER NORMATIVO DE LA
CONSTITUCIÓN DESARROLLO DEL CONCEPTO
DE OMISIÓN LEGISLATIVA Y
SU CLASIFICACIÓN......................................................... 162
4. OMISIONES LEGISLATIVAS RELATIVAS
POR EXCLUSIÓN ARBITRARIA, DISCRIMINACIÓN
DE BENEFICIO O DÉFICIT DE PROTECCIÓN............. 183
5. CONCLUSIONES DEL TERCER CAPÍTULO................ 188
Capítulo Cuarto
LAS OMISIONES LEGISLATIVAS EN MATERIA PENAL
1. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN
MATERIA PENAL. CASOS PARADIGMÁTICOS................. 197
1.1. Constitucionalidad de las penas privativas
de la libertad de larga duración....................................... 197
Contenido 15
1.2. Protección del derecho a la vida. Penalización

del aborto. Eutanasia......................................................... 199
1.3. Derechos de las víctimas.................................................... 202

1.4. Derechos y garantías procesales...................................... 203
2. OMISIONES LEGISLATIVAS EN MATERIA PENAL.
CASOS ESPECÍFICOS................................................................ 205
3. CONCLUSIONES DEL CUARTO CAPÍTULO........................ 211
Capítulo Quinto
MECANISMOS PARA ENFRENTAR LAS OMISIONES
LEGISLATIVAS EN MATERIA PENAL DENTRO
DEL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN
1. ASPECTOS GENERALES......................................................... 215

2. ALTERNATIVAS OFRECIDAS POR LA DOCTRINA.......... 219
3. LA SOLUCIÓN EN EL CASO COLOMBIANO.
TOMA DE POSICIÓN................................................................. 228
4. CONCLUSIONES DEL QUINTO CAPÍTULO........................ 253
CONCLUSIÓN GENERAL.................................................................. 257

BIBLIOGRAFÍA................................................................................... 265
INTRODUCCIÓN
Asumir el estudio de las omisiones legislativas en materia

penal, a partir de 1991, implica desarrollar tres ejes fundamentales
de la temática como son en primer lugar, las características de la
Constitución Política de 1991 en especial los aspectos relacionados con
el carácter normativo de la Constitución, la supremacía constitucional,
la naturaleza de las normas que incluye, el principio democrático,
la separación de poderes, la Corte constitucional y la naturaleza del
control de constitucionalidad que se le autoriza realizar; en segundo
lugar, el derecho penal que corresponde desarrollar en el marco de una
Constitución que consagra el modelo de Estado social de derecho, una
fuerte carta de derechos y mecanismos para su protección; para, en
tercer lugar, examinar lo atinente a la vulneración de la Constitución
por la vía de las omisiones legislativas al desarrollar los aspectos
penales de la misma.
La entrada en vigencia de la Constitución de 1991 significó un
cambio en la concepción del sistema constitucional, esto porque se
afirma que tiene carácter normativo en consecuencia es vinculante y
su vulneración por acción o por omisión debe tener respuesta efectiva.
Al tener vigor normativo, la Constitución obliga y vincula a los
poderes públicos y a los particulares, sus valores y principios deben
operar no sólamente cuando son lesionados por una norma o un acto
de rango inferior sino, también, en sentido positivo cuando no se les
da desenvolvimiento. En tal sentido es válido recordar que la doctrina
de la supremacía entrega razones para sostener que la Constitución
se vulnera cuando se hace lo que la Constitución prohíbe y cuando
se deja de hacer lo que ella manda que se haga.
Se impone, entonces, buscar condicionamientos favorables para
que la Constitución obtenga eficacia para evitar o remediar que su
fuerza normativa se frustre o bloquee. Si los órganos políticos han
dejado un vacío en aspectos en los que la Constitución traza directrices
o fija derroteros, es viable hacer una interpretación desde la misma
para colmar los “huecos” que, por omisión, dejan a la Constitución
sin vigencia efectiva.
La adopción del bloque de constitucionalidad y el desarrollo del

derecho internacional de los derechos humanos propicia incumpli-
mientos por omisión a lo convenido en tratados internacionales de
derechos humanos. Por lo que es viable sostener que las omisiones
inconstitucionales no limitan su importancia al campo del derecho
constitucional sino que se proyectan al derecho internacional.
La Constitución tiene un contenido de carácter penal que ha
llevado a algunos a afirmar la existencia de un “programa penal de
la Constitución” que fija parámetros al legislador para el desarrollo
de su actividad, siendo menester evaluar la legislación penal desde
la perspectiva de los valores, principios y derechos incorporados a
la Constitución para retirar del ordenamiento aquellas disposiciones
que la contrarían, señalar aquellas que constituyen un desarrollo
incompleto de sus previsiones o si hay omisiones que supongan una
violación por inacción.
En el caso colombiano, la Corte Constitucional en varias
oportunidades ha exhortado al Congreso para que legisle en un
sentido determinado porque ha advertido un desarrollo incompleto de
la preceptiva constitucional generando situaciones de desigualdad, a
pesar de lo cual el Congreso ha hecho caso omiso a dichos llamados,
persistiendo la situación de inconstitucionalidad. Lo que se observa,
en consecuencia, es que con fundamento en argumentos como la
división de poderes, las facultades privativas, la discrecionalidad del
órgano, dichas modalidades transgresoras de la fuerza normativa se
mantienen vigentes por ocio, demora, abstención, incumplimiento,
inacción y por ello es imperativo valorar desde la academia si tales
razones son plausibles.
De otro lado, es necesario revisar si la distinción hecha por la
Corte entre omisiones absolutas y omisiones relativas a las que
ha dado tratamiento diferente es de pleno recibo frente al carácter
normativo de la Constitución y si el tratamiento que hasta ahora se les
ha dado es el adecuado y especialmente, si las omisiones se pueden
mantener sin que haya lugar a hacer juicios de responsabilidad a los
diferentes órganos de poder.
Esto lleva a asumir el cuestionamiento relativo a si tal situación es
compatible con el carácter normativo de la Constitución, o si, por el
contrario, obedece a que la Constitución carece realmente de fuerza
normativa o si se debe a la inexistencia de medios, de vías o controles
que le den operabilidad.
Introducción 19
El tema de las omisiones legislativas cobró importancia en

la última época a partir de los pronunciamientos hechos por la
Corte Constitucional respecto de reclamos de inconstitucionalidad
frente a textos legales que se reputaban incompletos o frente a la
inactividad del legislador en aspectos considerados neurálgicos y
de necesario desarrollo.
El alto Tribunal fijó su posición frente a la inconstitucionalidad por
omisión, distinguiendo entre la absoluta y la relativa, absteniéndose
de intervenir en el primer caso y limitándose a exhortar al Congreso
a desarrollar plenamente un precepto constitucional cuando ha
advertido que lo ha desarrollado de manera incompleta.
El Congreso en la mayoría de las oportunidades no ha atendido
tales exhortaciones, por lo que la situación de inconstitucionalidad
derivada de la omisión y que supone trato desigualitario se mantiene,
en contravía de la Constitución.
Similar situación se observa cuando la omisión se refiere a la falta
de desarrollo de compromisos asumidos en tratados internacionales,
registrándose casos en los que el legislador, sólo lustros o décadas
después de haberse comprometido a tipificar determinadas conductas
lo hace, en desmedro de la protección especial a ciertos derechos,
de la integridad de la Constitución y a riesgo de ser condenado por
instancias internacionales.
Si se revisa la doctrina nacional en torno al tema se encontrará un
inexplicable vacío en el examen de la situación y quienes lo tratan lo
hacen de manera tangencial refiriendo, en la mayoría de los casos, la
tendencia asumida por la Corte constitucional.
La exploración en las legislaciones foráneas muestra que son
relativamente pocas las constituciones que se han ocupado del
asunto (Portuguesa, ex Yugoslavia, Brasil) y no son abundantes los
pronunciamientos de los Tribunales constitucionales enfrentando la
problemática que suscita aunque con contenidos diferentes (vale la
pena mencionar la situación de España, Italia, Alemania).
El desarrollo del tema es apenas incipiente y no se han indagado
todas las implicaciones que tiene frente a la integridad del sistema
jurídico y el carácter normativo de la Constitución, ni se ha asumido
hasta el momento la reflexión respecto de la responsabilidad que pueda
corresponder al Estado por dichas omisiones; en especial, si se tiene en

cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha incluido
en algunos de sus pronunciamientos órdenes expresas de tipificación
a Estados que ha condenado por violaciones a la Convención.
Lo que a través del desarrollo de esta investigación se pretende
establecer es si la única alternativa viable para dar solución a las
omisiones legislativas, que en el ámbito del derecho penal se presentan
es acudir a la vía del Congreso a través de su propia dinámica, a
pesar de la actitud que ha demostrado, o si se puede acudir a otras
vías constitucionales para suplirlas y mantener intacto el carácter
normativo de la Constitución.
Teniendo en cuenta lo expuesto, es plausible preguntarse si la
situación hasta ahora evidenciada, en razón de las omisiones aún
existentes, está llamada a permanecer indefinidamente o si es necesario
buscar opciones dentro de la Constitución para evitar que su carácter
normativo se vea minado, teniendo en cuenta que el control ejercido por
la Corte constitucional no ha solucionado en todos los casos el vacío
propiciado por la omisión que es claramente inconstitucional.
Con ese propósito se asume como problema de investigación
que determina el contenido de este escrito el que se formula de la
siguiente manera:
¿Las omisiones legislativas que en materia penal han sido
advertidas por la Corte Constitucional en ejercicio del control
de constitucionalidad y aquellas que aún no han sido objeto de
pronunciamiento judicial pero han sido detectadas dentro del
ordenamiento jurídico penal, quedan irremediablemente sometidas
a la dinámica propia y exclusiva del Congreso o es posible suplirlas
a través de otras alternativas constitucionales?
Se parte de la idea de que dado el carácter normativo de la
Constitución de 1991, las omisiones legislativas en materia penal
deben ser resueltas a través del ejercicio de las competencias de los
diferentes órganos de poder, teniendo la responsabilidad primaria,
frente a la integridad de la Constitución, el Congreso por iniciativa
propia o por indicación de otros órganos y a falta de su actividad por
el órgano judicial en ejercicio de sus atribuciones propias, quedando
a salvo la posibilidad de hacer juicios de responsabilidad desde
diferentes perspectivas, en especial cuando el Estado colombiano es
condenado por instancias internacionales o locales.
Introducción 21
Para el desarrollo de los fines propuestos se estructuró el escrito

en cinco capítulos que buscan dar de manera coherente y progresiva
bases para el desarrollo de la hipótesis sostenida y encontrar una
respuesta sustentada al problema de investigación planteado.
En el primer capítulo se encuentran los desarrollos generales de
orden constitucional que ponen en evidencia las implicaciones del
cambio constitucional producido en Colombia en 1991, destacando de
manera particular los aspectos que se derivan de asumir el carácter
normativo de la Constitución y de afirmar su superioridad dentro del
ordenamiento jurídico.
Igualmente se hace una aproximación a la Constitución, desde
el punto de vista teórico y práctico, al incluir diversas nociones de
lo que se entiende por Constitución para luego señalar su estructura
y el tipo de normas que se utilizan en la conformación de lo que se
denomina parte dogmática y parte orgánica de la Constitución. No
escapa al interés de este estudio lo concerniente a los conceptos que
van a transversalizar el trabajo como son la división o separación
de poderes, la naturaleza y funciones del Tribunal Constitucional
dentro del estado constitucional de derecho, los principios, valores
y derechos que contempla la Constitución y las características del
proceso de constitucionalización del derecho que se ha evidenciado
en sociedades que han acogido el modelo de Estado constitucional.
En el segundo capítulo se busca relacionar los aspectos
constitucionales con el derecho penal, en el entendido de que el
derecho penal cumple una función dentro del sistema jurídico que
no puede sustraerse a los dictados de la Constitución. Por esa razón
en este capítulo se desarrollan aspectos como los fundamentos
constitucionales del derecho penal, asumiendo que la Constitución
contiene un “Programa penal” que le fija unos márgenes de acción
al legislador. Se identifican las normas constitucionales que se
erigen en fundamento y límite del derecho penal, estableciendo las
características que debe asumir el derecho penal en un Estado social
de derecho y los principios que deben ser observados en la definición
de los contenidos penales, sin desconocer que sus desarrollos no están
prefigurados por la Constitución por lo que se establecen y determinan
los vínculos entre la Constitución y la política criminal, los derechos
humanos y el derecho penal y se destaca la importancia que para
lograr el objetivo de compaginar la Constitución con el derecho penal
tiene la dogmática penal. Se determina igualmente, la relación entre
la Constitución y el proceso penal.
A través de este análisis constitucional del derecho penal se

establece que el legislador penal puede incurrir en vulneraciones de
la Constitución por acción o por omisión, pero además se concluye
que el legislador penal puede asumir la opción dogmática que a bien
tenga dentro del normal discurrir de las teorías penales, siempre que
lo haga dentro de los márgenes que ha definido la Constitución.
La lectura de los dos primeros capítulos contribuye a establecer
cómo debe configurarse el derecho penal en una sociedad como la
colombiana que acogió el modelo del Estado social de derecho y
que estructura una Constitución con fuerza normativa, a la que se
reconoce su superioridad en el ordenamiento jurídico facilitando el
proceso de constitucionalización.
En el tercer capítulo se desarrollan los aspectos inherentes a la
noción de omisión legislativa e inconstitucionalidad por omisión,
partiendo de la base de que ésta es posible sólo en regímenes en los
que se reconozca la fuerza normativa de la Constitución y su carácter
de norma superior.
Luego de revisar cómo surge la noción históricamente, desde la
perspectiva del constitucionalismo, se exploran los desarrollos del
tema desde el punto de vista normativo, doctrinario y jurisprudencial,
haciendo hincapié en la forma como se ha ocupado del tema la Corte
Constitucional colombiana. No escapan a la revisión los conceptos
de los más caracterizados autores que se han ocupado de la omisión
legislativa o de la inconstitucionalidad por omisión, incluyendo la
amplia gama de clasificaciones que han elaborado en la medida en
que contribuyen al desarrollo de la temática propuesta en el escrito.
Se dedica un aparte significativo al aspecto que cobra importancia
cuando se trata de las omisiones en materia penal como es la
vulneración del derecho a la igualdad por discriminación injustificada,
por exclusión arbitraria o por déficit de protección, que se constituye
en el abrebocas del capítulo siguiente.
En el capítulo cuarto se desarrolla lo concerniente a las omisiones
legislativas en materia penal, empezando con la ubicación del tema
general en el área penal, para destacar enseguida el papel trascendental
que ha cumplido la Corte Constitucional, razón por la que se analizan
críticamente los pronunciamientos de esta Corporación respecto de los
casos paradigmáticos para luego revisar sus decisiones en materia de
omisiones legislativas tanto en el terreno sustantivo como procedimental
Introducción 23
identificando cuál ha sido el comportamiento de este organismo de

control constitucional con relación al tema, a fin de establecer si hay
una línea definida y coherencia en los desarrollos, examen en el que
la Corte sale bien librada y se introducen las bases para una toma de
postura posterior respecto del tema central de la investigación.
El quinto capítulo está dedicado al estudio de los mecanismos hasta
ahora ideados para superar las omisiones legislativas, teniendo como
punto de referencia la doctrina y la jurisprudencia. En desarrollo del
mismo se examinan los métodos unilaterales y bilaterales para la
corrección de las omisiones legislativas, se revisan las alternativas de
decisión con que cuentan los tribunales constitucionales detallando las
dificultades que entrañan dentro de la lógica del diseño constitucional.
Luego de hacer referencia a la manera cómo la Corte Constitucional
colombiana ha resuelto las distintas situaciones a las que se ha
visto enfrentada se toma postura para señalar que el ordenamiento
constitucional colombiano permite superar las omisiones legislativas
sin someterse a la voluntad del Congreso, permitiendo que la Corte
resuelva la situación directamente o apelando al Congreso a través de
exhortos de distinta naturaleza y alcance, naturalmente cumpliendo
con una serie de requisitos que se perfilan en el cuerpo del escrito.
Luego de desarrollar conclusiones parciales para cada capítulo
se incluye una conclusión general que recoge lo esencial de lo
dicho al finalizar cada apartado, pero con una visión más general
que además está sustentada en la respuesta dada al problema de
investigación planteado.
Capítulo Primero
MODELO DE ESTADO Y CONSTITUCIÓN
En este capítulo se busca hacer una caracterización del Estado

Social de derecho y de la Constitución Política que lo consagra,
destacando principalmente su condición de norma suprema, su
fuerza normativa, el tipo de disposiciones que contiene y el proceso
de constitucionalización que se inicia como consecuencia de su
entrada en vigencia.
1. LA ADOPCIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
En la Constitución colombiana de 1991 se destaca la adopción del

modelo del Estado social y democrático de derecho, la asignación de
carácter normativo a la Constitución y el tránsito del Estado legal al
Estado Constitucional, por ello cada uno de esos aspectos será objeto de
desarrollo con el propósito esencial de vincularlo al tema central de la
investigación, con la advertencia de que no se profundizará de la manera
que correspondería si ese fuera el objeto concreto de este estudio.
La proclamación del Estado social de derecho, que se hace en
la Constitución colombiana de 1991, tiene profundas implicaciones
en el modelo de sociedad que se persigue, en la asignación a las
autoridades de unos roles muy particulares y en el reconocimiento al
ciudadano de una amplia gama de derechos, libertades y garantías, en
la imposición de una serie de deberes, en cuyo cumplimiento están
directamente comprometidas las autoridades. No se trata entonces de
una consagración retórica sino de una formulación con implicaciones
en la realidad. Esta situación obliga a abordar el tema sin desbordar
los propósitos de este estudio.
En aras de la claridad vale la pena señalar que el Estado social
no nace para el constitucionalismo colombiano con la Constitución
de 1991 ni tal concepción constituye una creación propia aunque su
adopción haya tenido características peculiares dentro de la cultura
jurídica colombiana.
El nuevo paradigma supone la reinterpretación de algunos

conceptos, pero de manera particular un papel protagónico de la
Corte Constitucional. Las competencias fijadas en la Constitución
constituyen una obligación jurídica controlable judicialmente lo
que significa que se alejan de las concepciones clásicas de las
competencias de los órganos del Estado para dar paso a la noción
competencias-obligación que implica que las competencias del
Congreso no están libradas a criterios de discrecionalidad absoluta
sino sujetas a ciertos controles1.
El Estado social de derecho tuvo un origen hibrido pues es el
resultado de tendencias ideológicas dispares, representadas por la
conquista política del socialismo democrático, por el pensamiento
liberal más progresista y el componente democrático2. Se evidencian
las aportaciones del Estado liberal que reconoce y garantiza
los denominados derechos de autonomía, de no interferencia,
individuales o subjetivos, las del Estado social que se sustenta en
los derechos de prestación y las propias del Estado democrático del
que se derivan los denominados derechos de participación.
El Estado social, descendiente directo del Estado liberal, tiene
como notas características: el Estado y la sociedad no son realidades
separadas, el Estado nace y se desarrolla en intima convivencia con
el progreso técnico en cuanto proporciona al Estado capacidad para
garantizar al ciudadano “oportunidades vitales”, no niega los valores
y fines del Estado liberal sino que trata de hacerlos más efectivos
dándoles una base y un contenido material, se responsabiliza de
que los ciudadanos cuenten con “mínimos vitales” que les permitan
ejercer su libertad, la procura existencial se extiende a todos los
ciudadanos, se reconocen los derechos sociales, tiene un carácter
distribuidor de rentas, se rompen los moldes clásicos de representa-
tividad para acumular representatividades de naturaleza diversa, ha
convivido con la máxima expansión del constitucionalismo al hacer
efectivos y reales los postulados del Estado de derecho dotándose

1
Estas reflexiones en cierta medida constituyen una síntesis de los planteamientos hechos
por Juan Carlos Upegui Mejía en su obra Doce tesis en torno al concepto de Estado
social de derecho. Bogotá. Universidad Externado de Colombia en el año 2009.

2
Véase Pérez Luño, Antonio, Derechos Humanos, estado de derecho y Constitución,
Madrid, Tecnos 1991, pág. 224.
Modelo de Estado y Constitución 27
de principios democráticos que han sido respetados e impulsados,

una nueva legitimidad del Estado social, basada en la legitimidad
democrática y en la legitimidad de la eficacia3.
Con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991,
se impuso la utilización de la noción Estado constitucional de derecho
para diferenciarlo del Estado legal de derecho. Esto porque mientras
en el Estado Legal operaba una fuerte separación entre derecho y
política, jurídicamente se giraba en torno a la idea del imperio de la
ley y políticamente en torno a la soberanía, en el Estado constitucional
se acaba con esa separación tajante, se gravita en torno a las nociones
de constitución normativa o regulativa y de constitución rígida4.
La adopción del modelo de Estado Social de Derecho implica
erradicar la arbitrariedad, el autoritarismo, la exclusión política y
la exclusión social. En consecuencia, las exigencias normativas del
Estado liberal y del Estado social suministran los contenidos de lo
que se puede y no se puede ordenar. Suministran los límites y los
vínculos a la autoridad legítima5.
Los poderes estatales tienen límites porque las personas tienen
derechos y el Estado de derecho social y democrático principios para
protegerlos que vinculan también a esos poderes. Es válido, entonces,
afirmar que la regulación constitucional sería inútil si los poderes del
Estado no estuvieran sometidos a ella. La supremacía constitucional
es entonces una cuestión lógica6.
En la Constitución de 1991, el constituyente se preocupó por
señalar los que denominó principios fundamentales, para luego incluir
los derechos, las garantías y los deberes entre los que diferencia
específicamente aquellos que cataloga como fundamentales, los
denominados derechos sociales económicos y culturales, los derechos
colectivos y del ambiente, los mecanismos o medios de protección o
aplicación de los derechos, los deberes y las obligaciones, para luego
ocuparse de manera pormenorizada de la organización del Estado
3
Sánchez Ferris, Remedio, El Estado Constitucional, Configuración histórica y
jurídica, Organización funcional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, págs. 124 a 127.
4
Aguiló, Josep, “Tener una constitución, darse una constitución y vivir en constitución”
En Isonomia No. 28/abril de 2008.
5
Ibíd., pág. 74.
6
Dalla Via, Alberto Ricardo, Manual de derecho constitucional, Buenos Aires.
Abeledo Perrot, 2009, pág. 74.
determinando su estructura, los mecanismos y procedimientos para la

conformación de cada una de las ramas u órganos que lo componen, sus
funciones, la manera como éstas y estos se relacionan en el desarrollo
de sus competencias y los parámetros para la reforma constitucional.
Es menester señalar que la posición especial que ocupan los
derechos fundamentales en el Estado constitucional comporta un
reforzamiento de sus garantías o de su resistencia a eventuales lesiones
frente a las actuaciones de los poderes públicos, y en primer lugar
del legislador7, lo que se traduce en la exigencia de justificación de
cualquier interferencia en la esfera de los derechos.
Resulta interesante preguntarse, si la carta de derechos requiere
de una Constitución formal o si por el contrario ella misma es la
Constitución material y fuente suprema de legitimidad. Esto porque
de manera reiterada se plantea la denominada constitucionalización
del derecho, en particular del derecho penal aunque es evidente que
tal expresión ha sido utilizada con distintos sentidos y propósitos.
Las constituciones actuales regularmente incluyen una declaración
de derechos, pero esto no debe entenderse como que los derechos
se agotan en las normas. La proclamación del Estado social y
democrático de derecho no es una fórmula mágica que transforme
automáticamente las relaciones jurídicas con el poder y acarree la
democratización automática de las relaciones sociales8.
La consagración constitucional del modelo de Estado social de
derecho, prueba que se ha asumido esa forma jurídica y que esa debe
ser la orientación de las autoridades para lograr su construcción, pero
no supone que, necesariamente, se viva en una sociedad realmente
democrática o se viva en un Estado que efectivamente funcione de
ese modo. Con cierto optimismo se ha aceptado que tal declaración ha
supuesto una modificación del derecho infraconstitucional para darle
un nuevo horizonte y sentido aunque no necesariamente signifique
la transformación de la realidad.
Ninguna Constitución puede imponer que el interés general
prevalezca sobre los derechos y libertades fundamentales, porque con
ello los ciudadanos serian apabullados y no arropados con condiciones
favorables para el mayor disfrute de sus derechos y libertades, si se
7
Prieto Sanchis, Luis, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, Madrid,
Editorial Trotta, 2003, pág. 230.
8
Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho Penal Liberal de hoy, Bogotá, Ediciones
jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, pág. 22.
procediera de esta manera, la Constitución se erigiría en un estatuto

“transpersonalista” o “comunitarista” en donde no es la persona
lo primario, sino el sistema, la comunidad o la razón del Estado
mismo. Esta apreciación porque la naturaleza hibrida del modelo da
pie a preguntarse en distintos momentos si debe prevalecer el interés
individual o el interés general.
Corresponde, ahora, hacer una aproximación al concepto de
Constitución para luego acometer su caracterización. Es indiscutible
que cuando se intenta un concepto de Constitución surgen dificultades
porque a esta expresión se atribuyen diferentes significados e
históricamente no ha tenido las mismas implicaciones.
No es extraño, entonces, encontrar conceptos con denominaciones
diversas y estructurados desde distintas perspectivas, así se le define
desde un punto de vista racional normativo (conjunto de normas
establecidas con el fin de regular las funciones y órganos estatales
y proteger los derechos y libertades de los ciudadanos), histórico
(debe deducirse de la propia experiencia histórica), sociológico (La
Constitución debe reflejar la realidad de la sociedad que pretende
regular, es fruto de los condicionamientos del presente), como
elemento de control del poder político (establece una serie de
controles al ejercicio del poder garantizando con ello las libertades y
derechos de los ciudadanos), como factor de integración (instrumento
fundamental que recoge y sintetiza el proceso de integración),
axiológico (democracia beligerante que transpola a su sistema
constitucional), decisionista (texto donde se recoge un compromiso
de decisiones políticas sobre el modo y la forma de la comunidad),
valoración conjunta (se observa su carácter de norma, su supremacía
tanto formal como material, viene condicionada por las condiciones
sociológicas y por el legado histórico, que establece un control para
defender los derechos y libertades, siendo un factor unificador)9,
procesal formal (instrumentos formales de garantía), material
(pretende conciliar la idea de constitución con la legitimidad material
y la apertura constitucional).
Merino Merchán, José Fernando, María Pérez-Ugena Coromina, José Manuel Vera
9
Santos, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Editorial Tecnos, 1995, págs.

81 a 86.
Sánchez Ferriz, la define como “Conjunto de normas escritas

o consuetudinarias, dotadas generalmente de rango singular; que
regulan la organización de poderes y definen los derechos y deberes
de los particulares”10.
Kelsen en su momento anotó que “la Constitución del Estado,
usualmente entendida como ley fundamental, forma la base del
orden jurídico nacional. Es verdad que el concepto de Constitución,
tal como lo entiende la teoría del derecho, no es enteramente igual al
correspondiente concepto de la teoría política. El primero es lo que
previamente hemos llamado Constitución en el sentido material del
término, que abarca las normas que regulan el proceso de legislación.
Tal como se usa en la teoría política, el concepto ha sido forjado con
la mira de abarcar también aquellas normas que regulan la creación
y la competencia de los órganos ejecutivos y judiciales supremos”11.
La Constitución es más que una simple norma jurídica, es el
documento que recoge el pacto que establece las reglas de convivencia,
que recoge el marco de coincidencias que permite vivir en libertad
para garantizar una participación suficiente en el ejercicio del poder y
fija las bases para alcanzar una verdadera igualdad de oportunidades,
sostiene Gómez Montoro12.
Las constituciones pueden, igualmente, ser clasificadas en virtud
de diversos criterios y por ello es posible hablar de constituciones
otorgadas, pactadas e impuestas, consuetudinarias o escritas, flexibles
o rígidas, breves o extensas, originales o derivadas, normativas,
nominales y semánticas, ideológicas o neutrales, unitarias, federales
y regionales o autonómicas, presidencialistas, parlamentarias y
directoriales, monárquicas o republicanas13.
2. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN
Y TIPOS DE NORMAS
En la Constitución regularmente se encuentran dos componentes

estructurales a saber: Un elemento dogmático caracterizado por
10
Sánchez Ferriz, Ob. Cit., pág. 174.
11
Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, Universidad Nacional
Autónoma de México, 1995, págs. 306 y 307.
12
Gómez Montoro, Ángel, “Constitución y derechos fundamentales: Impactos y
perspectivas. En www.navarra.es/appsext/DescargarFichero/default.agox?
13
Merino Merchán y otros. Ob. Cit., págs. 87 a 92.
expresiones y declaraciones definidoras e imperativas que consagran

principios y normas fundamentales y un elemento orgánico con
disposiciones sobre organización de poderes, determinación de sus
funciones y de las relaciones que se producen entre las instituciones
que las desempeñan, de ahí que sus normas asuman, según el caso,
características distintas.
El estudio de la tipología de las normas que integran la Constitución
tanto de una manera general como particular, se hace necesario si
se vincula con el propósito de entender el control de las omisiones
inconstitucionales, puesto que el mismo únicamente es posible
respecto de una clase de éstas según su naturaleza.
En la estructura normativa de las constituciones modernas
según Da Silva14, es posible distinguir cinco categorías de normas
dependiendo de su naturaleza, función o finalidad:
1. Normas constitucionales orgánicas (contienen los elementos
orgánicos del Estado y del poder).
2. Normas constitucionales limitativas (contienen elementos
limitativos del poder, especialmente los derechos democráticos
e individuales del hombre y sus correspondientes garantías
constitucionales).
3. Normas constitucionales socioideológicas (contienen los
elementos ideológicos, de compromiso, de naturaleza
económica social).
4. Normas de estabilización constitucional (Consagran los
elementos destinados a asegurar la solución de los conflictos
constitucionales y a la defensa de la Constitución).
5. Normas constitucionales de aplicabilidad (Regulan los
elementos formales de aplicabilidad de la Constitución).
Las normas que componen el elemento orgánico son generalmente
de aplicación inmediata y de eficacia plena, las normas limitativas
son de eficacia contenida, las socioideológicas pueden ser de eficacia
plena y aplicabilidad inmediata en cuanto se constituyan en principio
institutivo, las de estabilización constitucional son normas de eficacia

14
Da Silva, José Alfonso, Aplicabilidad de las normas constitucionales, México,
Universidad Autónoma de México, 2003, págs. 167 a 190.
plena y aplicabilidad inmediata y las normas de aplicabilidad

de la Constitución son regularmente normas de eficacia plena y
aplicabilidad inmediata.
Desde otra perspectiva sus disposiciones pueden ser clasificadas
como normas mandatorias y directorias; autoaplicativas o
autoejecutables y disposiciones no autoaplicativas; de eficacia plena
y aplicabilidad directa, inmediata e integral; de eficacia contenida
y normas de eficacia limitada15. Para el propósito de este escrito se
impone diferenciar las denominadas normas de eficacia contenida y
las normas de eficacia limitada.
Da Silva define las normas de eficacia contenida como “aquellas
en que el legislador constituyente reguló suficientemente los intereses
relativos a determinada materia, pero dejó un margen de actuación
restrictiva por parte de la competencia discrecional del poder público,
en los términos que la ley establece o en los términos de conceptos
generales en ellas enunciados” y las caracteriza de la siguiente manera:
Requieren por regla la intervención del legislador ordinario
haciendo expresa referencia a una legislación futura, en cuanto el
legislador expida la normativa su eficacia será plena, son de aplicación
directa e inmediata ya que el constituyente dio normatividad suficiente
a los intereses vinculados a la materia, algunas ya contienen un valor
ético–político, como valor social o político a preservar, su eficacia
puede ser apartada por la incidencia de otras normas constitucionales,
si ocurrieran ciertos presupuestos de hecho16.
Se entiende entonces que son normas de aplicabilidad directa
e inmediata, tienen eficacia independiente de la interferencia
del legislador, pero queda dependiente de los límites que
posteriormente se le establezcan mediante la ley o de las restricciones
constitucionalmente admitidas.
En cuanto a las normas de eficacia limitada o reducida, plantea
Da Silva que son aquellas que dependen de otras providencias para
que puedan surtir los efectos esenciales prescritos por el legislador
constituyente y las clasifica en normas constitucionales de principio
institutivo y en normas constitucionales de principio programático17.
15
Da Silva. Ob. Cit, pág. 71.
16
Ibíd, pág. 88.
17
Ibíd, pág. 103
3. CARÁCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN.

FUERZA NORMATIVA Y SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL
El Estado Constitucional se caracteriza porque coloca a la

Constitución en la cúspide del orden jurídico, la Constitución es
considerada como una norma jurídica aplicable en forma directa,
no un orden programático, las normas constitucionales encierran
principios y valores con una aplicación externa en el derecho,
existen procedimientos, procesos y una jurisdicción constitucional,
una mayor creatividad jurisprudencial en materia constitucional, la
Constitución penetra en todas las ramas del derecho, la Constitución,
su interpretación y la jurisprudencia constitucional han pasado a ser
la matriz y el centro del derecho18.
El valor normativo de la Constitución supone la supremacía de la
Constitución19, que esta sea asumida como criterio de interpretación
del resto del ordenamiento jurídico y que algunas de sus disposiciones
tengan eficacia directa. La supremacía de la Constitución y su fuerza
expansiva normativa ligada a la fuerza expansiva de los principios,
compromete la noción de imperio de la ley. Las disposiciones
constitucionales que mayor relevancia tienen sobre el derecho penal
y procesal penal son los derechos fundamentales, disciplinas en las
que su fuerza de irradiación se hace más intensa20. Resulta válido
entonces afirmar como lo hace Sierra Porto que “la primariedad
constitucional consiste en que se trata de una norma que no se deriva
o fundamenta en otra; tras de ella está sólo el poder constituyente y
además en ella y a partir de ella se crea originariamente el derecho”21.
Coincidiendo con Prieto Sanchís22, se asume que la existencia de
una Constitución como norma suprema reclama como indispensable una
18
Escobar Fornos, Iván, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, México.
Editorial Porrúa., Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México
2005, págs. 87 y 88.
19
Tal como lo precisa Sierra Porto, Humberto, el valor normativo de la Constitución se
acentúa y conserva en la Constitución de 1991, porque ya lo tenía en la Constitución
de 1886 como consecuencia de la reforma constitucional de 1936. En Concepto y tipos
de ley en la Constitución Colombiana, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
1998, pág. 60.
20
Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo, El proceso penal. 5ª.
Edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 237.
21
Sierra Porto. Ob. Cit., pág. 52.
22
Prieto Sanchís. Ob. Cit., pág. 155.
garantía jurisdiccional, porque al ser norma jurídica que impone derechos

y obligaciones requiere de un sistema efectivo de tutela jurisdiccional.
La Constitución es derecho concentrado, pero puede ser
considerada la norma donde se encuentra todo el derecho (concepto
cerrado) o como norma de mínimos. Los rasgos fundamentales del
Estado constitucional de derecho, modelo normativo de conexión
necesaria entre la democracia y los derechos fundamentales son:
tiene vigencia el principio de legalidad, porque actúa a través de leyes
generales; todo poder está subordinado a leyes generales y abstractas
que lo disciplinan y cuya observancia está controlada por jueces
independientes; todos los poderes están al servicio de la garantía de
los derechos fundamentales, y todos los actos deben conformarse al
contenido de los derechos fundamentales.
La Constitución se erige en el contexto sistemático dominante
dentro del cual debe interpretarse cualquier norma y en el elemento de
coordinación e integración de todo el ordenamiento jurídico. En este
modelo no se da la democracia sustancial sin garantía de los derechos
fundamentales, que es igual a decir sin superioridad de la Constitución
sobre la ley y sin control de constitucionalidad sobre la ley23.
Bidart Campos sostiene que “predicar la fuerza normativa de la
Constitución es, solamente atribuir a la Constitución como norma
el efecto necesario de operabilidad, aplicabilidad y funcionamiento
directos e inmediatos que debe lograr a través de los operadores que
tienen que cumplirla”24.
La fuerza normativa de la Constitución se sustenta en principios
como los de supremacía, unidad, identidad y fundamentalidad,
–“la constitución provee al Estado su derecho fundamental, esto
es, los valores esenciales de la convivencia, la estructura del orden
político-jurídico y la base del restante ordenamiento jurídico”– ,
organización, –“estructura el estado en la trama de sus elementos
territorio, poder, población y territorio”–,distribución o división del
elemento del poder,– “reparto competencial y especificidad”– de
limitación, de responsabilidad, de finalidad,–“incorpora los fines y
23
Comanducci, Paolo, “Derechos humanos y democracia” En Teoría de la Justicia y
derechos fundamentales. Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba.
Volumen III, Madrid, Dykinson, 2008, págs. 358 y 359.
24
Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa.
México, Ediar y Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, pág. 61.
objetivos del estado conformando el núcleo esencial del contenido

sustancial de la constitución”–de control,–“busca el equilibrio de
los frenos y contrapesos”–de funcionalidad, eficacia o eficiencia,–“el
ejercicio de las funciones del poder deben arrojar un resultado exitoso
acorde con el proyecto constitucional”–de razonabilidad,–“entre
diversos medios conducentes a un fin legitimo es posible optar por
el menos gravoso”–de totalidad,–“la constitución es un conjunto
completo para capturar la integralidad del proceso político-
constitucional”–de perdurabilidad, durabilidad o persistencia–“se
dirige a asegurar la estabilidad y supervivencia del sistema político”-
y el ideológico-valorativo–la constitución en su contenido sustancial
acumula la confluencia de los principios, valores, creencias y
derechos que hacen de eje en el estado democrático”25.
Con buen criterio sostiene Vila Casado que la fuerza normativa
de la Constitución se vuelve fuerza actuante cuando está decidida
a imponer el orden regulado por la Constitución frente a cualquier
cuestionamiento o ataque generándose la que denomina siguiendo
a Hesse la “voluntad de la Constitución” que se basa en esencia
en la convicción de la necesidad de un orden objetivo y normativo
inviolable que aleje de la arbitrariedad, la convicción de que el orden
establecido por la Constitución es un orden legítimo que requiere
continua legitimación y la convicción de que se trata de un orden
a realizar que requiere actos de voluntad26. Agregando, de manera
coherente, que la condición jurídico-normativa de la Constitución
no acepta discusión, lo que se ratifica cuando se afirma que “La
Constitución es norma de normas” sinónimo de que es una norma
jurídica y está por encima de las demás normas. Por ello todos los
operadores jurídicos tienen la obligación de interpretar las leyes y las
demás normas infraconstitucionales de manera que resulte compatible
con la Constitución27.
Cuando se afirma el carácter normativo de la Constitución es
necesario destacar que éste no se agota en la organización del poder,

25
Esta formulación y desarrollo se encuentra en la obra de Bidart Campos que se ha
venido citando, páginas 104 a 111y con algunas variantes en Néstor Pedro Sagüés.
Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Editorial Astrea, págs. 91 a 107.
26
Vila Casado, Iván, Los límites de la Corte Constitucional, Bogotá, Editorial Legis,
2005, pág. 10.
27
Ibíd., pág. 15.
esto es, en la parte orgánica sino que también se predica de la parte

dogmática. Su consagración, desarrollo y tratamiento desde el punto
de vista normativo puede asumir distintos matices, a saber:
En algunos casos se declaran en el texto constitucional los de-
rechos, libertades y garantías señalando que se ejercen conforme
a las leyes reglamentarias, por lo que hasta que las leyes no sean
expedidas las normas en cuestión no son aplicables siendo indis-
pensable la intermediación del legislador y es imposible subsanar
su inactividad, este tratamiento supone que la fuerza normativa de
la Constitución decae.
En otros se afirma que las normas constitucionales que reconocen
derechos y libertades se ejercerán conforme a la ley, lo que significa
que el legislador puede reglamentarlas pero no dependen para
su aplicación de la reglamentación. La fuerza normativa de la
Constitución queda reconocida. La otra opción son las normas que se
autoproclaman operativas, pero hay casos en los que la operatividad
de las normas requiere de infraestructuras funcionales y sin ellas la
fuerza normativa de la constitución se desvanece28.
Las clausulas programáticas que contiene la Constitución
tienen naturaleza de normas jurídicas y a su modo participan de su
fuerza normativa y corresponderá a la agilidad de la interpretación
constitucional encontrar la solución que mejor favorezca a la fuerza
normativa de la Constitución29.
En consecuencia, la Constitución es criterio de interpretación del
resto del ordenamiento y todas sus normas deben ser utilizadas en la
resolución de todos los casos, independientemente de a quien vayan
dirigidas. Si se tienen varias alternativas de solución o de interpretación
se debe preferir la más acorde con la Constitución, no se puede aplicar
a casos concretos normas que serían contrarias a la Constitución.
El principio de supremacía de la Constitución supone el principio
de interpretación conforme a la Constitución. De acuerdo con Kuhlen,
“una norma ha de ser interpretada conforme a la Constitución cuando
existen varias posibilidades interpretativas de las cuales por lo menos
una conduce a la conformidad de la norma a la Constitución y por lo
Campos, Bidart, Ob. Cit., págs. 79 y 80.

28
Ibíd., pág. 230.

29
menos otra a la inconstitucionalidad de la norma”30. El deber judicial

de interpretación conforme a la Constitución se deriva de la primacía
del derecho constitucional sobre la ley ordinaria, del debido respeto a
la decisión del legislador y de la posibilidad de prescindir del proceso
legislativo que se haría necesario si se declarara la inconstitucionalidad
de la disposición.
La interpretación conforme a la Constitución implica la
conformidad material con la misma siendo criterio de examen
los derechos fundamentales y la conformidad formal con la
Constitución que supone el postulado de vinculación a la ley31. Al
lado de la interpretación conforme a la Constitución que implica el
reconocimiento de la supremacía de la Constitución se consolidan
conceptos como desarrollo del derecho conforme a la Constitución
y conservación de la norma de conformidad con la Constitución.
La Constitución es el primer paso para la organización
estatal, mediante el principio de legalidad se fijan los elementos o
fundamentos del Estado de derecho y se constituye en interdicción
de la arbitrariedad de los servidores públicos, por ello la actuación
de todos está regulada en el derecho.
Aunque como lo sostiene Schneider la vinculación del legislador
a la Constitución es laxa y menos inmediata que la de las otras
autoridades, cuando el legislador se mueve en los ámbitos protegidos
por los derechos fundamentales para configurarlos jurídicamente
debe ser consciente de su importancia y por ende de que estos tienen
validez no como consecuencia de la ley sino que estas tienen fuerza
por los derechos fundamentales32. Del contenido normativo del
derecho fundamental se desprende una limitación interna en cuanto
a su configuración.
Gomes Canotilho33 al desarrollar el concepto de Constitución
dirigente deja claro que “cualquier Constitución posee un núcleo

30
Kuhlen, Lothar, La interpretación conforme a la Constitución de las leyes penales,
Madrid, Editorial Marcial Pons, 2012, pág. 24.
31
Ibíd., pág. 76.
32
Schneider, Hans Peter, Democracia y Constitución, Madrid, Centro de estudios
constitucionales, 1991, pág. 77.
33
Gomes Canotilho, José Joaquín, “Revisar la/o Romper con la Constitución dirigente”
En Revista Española de Derecho Constitucional, Año 15. No. 45. 1995. Consultado
en: http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas
de identidad abierto al desarrollo constitucional” entendiendo

por núcleo de identidad “el conjunto de normas y principios
estructuradores de un determinado orden jurídico-constitucional y
por desarrollo constitucional “el conjunto de formas de evoluciones
de la Constitución”
La vigencia del Estado de derecho implica una declaración de
derechos, separación de poderes, tutela efectiva, responsabilidad del
Estado y legalidad.
Como consecuencia del principio de legalidad tanto particulares
como servidores públicos están sometidos al derecho, pero los primeros
tienen vinculación negativa mientras que de los segundos se pregona
vinculación positiva (que se resuelve en un problema de confianza en
los servidores públicos), la vinculación positiva puede hacerse en sentido
genérico (juridicidad) o en sentido estricto (legalidad).
En nuestro medio se ha acogido el principio de legalidad estricta
con relación a los servidores públicos, aunque no hay consenso
respecto del alcance que debe dársele. La ecuación normativa
que permite hacer esta afirmación en el caso de la Constitución
colombiana, involucra los artículos 6, 121, 122, 123 inciso 2º. 189.
11 y 230.Solamente cuando los servidores públicos gozan de cierta
legitimidad política, ganan cierto margen de validez o de ausencia
de cuestionamiento.
Hablar de reserva de ley, implica reconocer una técnica de
redacción de normas constitucionales que determina que el aspecto
específico debe ser desarrollado por la ley o se ejercerá de acuerdo
con la ley, lo que constituye un recordatorio para el legislador y su
consecuencia es que debe ser desarrollado en una norma con rango
de ley. La reserva de ley es manifestación del principio democrático.
La reserva de ley puede ser absoluta lo que conlleva la prohibición
de delegar su expedición al ejecutivo y si a través de un acto
reformatorio de la Constitución se entrega facultad al ejecutivo para
ocuparse de un asunto que es reserva de ley, eso no le quita ese rango.
Históricamente se ha partido del criterio formal de ley, teniendo
en cuenta aspectos como órgano, titulo, procedimiento, sin importar
su contenido, los que sirven para determinar el control, su validez
y su régimen jurídico. El concepto ha evolucionado hacia criterios
materiales, que privilegian para su catalogación que tenga contenido
de carácter general, que regulen derechos fundamentales y que
tengan reserva de ley. Este criterio debe ser tenido en cuenta cuando
el ejecutivo por delegación constitucional regula mediante decreto
asuntos que son del ámbito de ley estatutaria.
La vis expansiva de la justicia constitucional ha contribuido a
la elaboración del concepto material de ley para evitar distorsiones
del sistema democrático. Es claro que el concepto material de ley,
desvirtúa el criterio formal del órgano.
El tema de la legalidad y de la reserva de ley obliga a profundizar
en el alcance de la primera expresión en virtud del diverso significado
que se le atribuye y en especial por los problemas que ofrece la
confusión entre reserva de ley y legalidad, porque puede ser fuente
de choque entre la potestad reglamentaria y el carácter de la norma
que debe regular la materia reservada.
A pesar de que se han anotado algunas razones para que se acuda
a la reserva de ley, resulta de interés establecer antecedentes concre-
tos, analizar las condiciones de la cláusula de reserva, los motivos
para su adopción, cuál ha sido el comportamiento del legislador en
cada caso y adicionalmente cuál ha sido la consecuencia de que se
haya actuado por parte del legislador y si se ha previsto mecanismo
alguno para evitar que el precepto constitucional se inmovilice por
la inactividad del legislador.
Al adoptar como principio fundamental de la Constitución que
ésta es norma de normas se estructura un sistema que garantiza
el respeto a la misma por parte de todos los órganos, por lo que la
consagración de la excepción de inconstitucionalidad34 denota junto
a la incorporación de otras figuras como la perdida de investidura,
la moción de censura, el régimen de inhabilidades, entre otras, la
desconfianza que se le tiene al congreso. La Constitución incluye
junto a las garantías individuales –derechos individuales y sociales
consagrados en la Constitución– las garantías constitucionales que
son los medios procesales para proteger el cumplimiento de la misma
cuando es infringida.
De otro lado, la noción de bloque de constitucionalidad que
comporta una ampliación del contenido estricto de la Constitución,
porque incluye normas que se incorporan a la Constitución

34
Respetable resulta la posición asumida con relación a la no consagración constitucional
de la excepción de inconstitucionalidad por parte Sierra Porto, pero en este escrito
se parte de una posición contraria. Ver Sierra Porto. Ob. Cit., págs. 218 a 235.
por remisión, sirve como instrumento para hacer control de

constitucionalidad. Puede ser entendido como el conjunto de normas
que no tienen rango constitucional pero sirven como parámetro de
control, por ejemplo si lo que se evalúa es un decreto expedido en
virtud de facultades pro tempore, es preciso tener en cuenta tanto la
norma constitucional como la ley de facultades que se convierte en
parámetro de control, cuando lo que se discute es la existencia de
vicios de procedimiento se requiere valorar la norma constitucional
y la ley orgánica del congreso.
La adopción del bloque de constitucionalidad es de gran importancia
donde la Constitución tiene fuerza normativa, porque amplía los
términos del debate constitucional. Aunque puede significar un riesgo
frente a la seguridad jurídica, al principio democrático pues no son muy
claras las normas de referencia en un debate constitucional complejo35.
El bloque de constitucionalidad, ha sostenido la Corte Constitu-
cional colombiana, se integra por aquellas normas y principios que
sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional,
son utilizados como parámetros de control de constitucionalidad de
las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Cons-
titución por diversas vías y por mandato de la propia Constitución36.
Se ha admitido que el concepto de bloque de constitucionalidad
tiene un sentido estricto y un sentido lato. En el primer sentido se
tendría en cuenta la Constitución y los tratados internacionales sobre
derechos humanos que no pueden ser suspendidos en estados de
excepción, los derechos reconocidos en tratados internacionales rati-
ficados por Colombia que se encuentran también en la Constitución,
los derechos fundamentales contenidos en tratados internacionales
que aunque no coinciden con la Constitución, coinciden con otros que
si lo están. En sentido lato, se entienden incorporados los tipos de ley
al bloque porque se adoptan como criterios de control.
Asumir la existencia del bloque de constitucionalidad se justifica
si se tiene en cuenta el propósito de entrar en coincidencia con los
35
Uprimny Yepes, Rodrigo, “Bloque de Constitucionalidad, derechos humanos y nuevo
procedimiento penal” En: http://www.wcl.american.edu/humanright/hracademy/
documents/Clase1-Lectura3 Bloque
36
Corte Constitucional. Sentencia C-225 del 18 de mayo de 1.995. M.P.: Dr. Alejandro
Martínez C.
principios internacionales, por el afán de ensanchar las garantías

y derechos constitucionales o por la falta de confianza en las
instituciones propias. Permite incorporar los estándares normativos
del derecho internacional de los derechos humanos al ordenamiento
interno. Este supuesto no desplaza o margina la fuerza normativa
de la Constitución sino que la refuerza37.
4. EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE
PODERES EN LA CONSTITUCIÓN
Otro aspecto de importancia en el desarrollo del tema propuesto es

el concerniente al denominado principio de separación de poderes. Este
principio se constituye en un tema central del Estado constitucional
porque sin él no es posible definir la Constitución, ni hay forma de
abordar los derechos fundamentales como se enfatiza incluso en el
artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.

37
En este sentido es válido traer a colación lo sostenido por Cesar Augusto Londoño
Ayala en su obra Bloque de Constitucionalidad. Ediciones Bogotá. Ediciones
Nueva Jurídica. 2010, en la que se lee en la página 56 lo siguiente: “–El Bloque de
constitucionalidad tiene grado constitucional en virtud de varios mandatos contenidos
en la Carta, que así lo disponen y que definen los parámetros de adopción de las normas
internacionales en el orden interno. Dichos preceptos superiores son: (i) el artículo 9,
según el cual las relaciones internacionales se basan en los principios de soberanía
nacional, respeto por la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de
los principios de derecho internacional aceptados por Colombia; (ii) el artículo 44,
por mandato del cual los niños gozarán, además de los derechos consagrados en la
Constitución y en las leyes de la República, de aquellos contenidos en los tratados
de derechos humanos ratificados por Colombia, (iii) el artículo 53 que preceptúa que
los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia, hacen parte de
la legislación interna; (iv) el artículo 93 que estipula que los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso de la República sobre derechos humanos
cuya limitación esté por ellos prohibida durante los estados de excepción, prevalecen
en el orden interno; y adicionalmente que los derechos y deberes constitucionales
deberán interpretarse de conformidad con los tratados internacionales ratificados por
Colombia; (v) el artículo 94, según el cual los derechos inherentes a la persona, que
no figuren expresamente en la Constitución y en los convenios internacionales no
deben entenderse como no reconocidos; (vi) el artículo 101, inciso 2º, que establece que
los limites señalados de conformidad con la forma prevista en la Constitución, solo
podrá modificarse en virtud de tratados internacionales aprobados por el Congreso
y debidamente ratificados por el Presidente de la República, y, (vii) por último el
artículo 214, numeral 2º, el cual dispone que durante los estados de excepción no
podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales y deberán
respetarse las reglas del derecho internacional humanitario”
La teoría de la división de poderes nace realmente con el Estado

constitucional38. La división de poderes junto a la defensa de la
libertad conformaron los pilares básicos del Estado liberal, por ello
repensar el auténtico sentido de la teoría de la división de poderes en
el momento de su formulación ayudaría a entender su funcionalidad
en el momento actual39.
Una primera formulación de la teoría de la separación de poderes
aparece en Inglaterra con el Segundo Tratado sobre el Gobierno
Civil (1689) de John Locke, pero se transforma en doctrina y consigue
aceptación universal con Montesquieu en Del espíritu de las leyes.
Considera Montesquieu que la Constitución entendida como parte
orgánica, como división de poderes es la garantía de la libertad individual.
La Constitución se reduce esencialmente a la división de poderes40.
Para Kelsen, el concepto de separación de poderes constituye
un principio de organización política en cuanto presupone que los
tres poderes pueden ser determinados como funciones distintas
coordinadas del Estado en las que es posible definir las líneas que
los separan. Sin embargo también precisa que resulta difícil señalar
que el órgano legislativo fuese el único competente para ejercer dicha
función, de tal manera que éste no tiene el monopolio para la creación
de normas generales sino una posición de privilegio. Considera
que “el significado histórico del principio de separación de poderes
radica precisamente en que tal principio va contra la concentración
de poderes, más que contra la separación de los mismos”.
Luego de plantear la contrariedad del principio de división de
poderes con el ideal democrático, concluye que “si la Constitución de
38
Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Cuarta edición, Madrid,
Editorial Marcial Pons, 2005, pág. 734 y ss.
39
En tal sentido Sánchez Ferriz Remedio, El Estado Constitucional y su sistema de
fuentes., Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2005, pág. 362.
40
Sin embargo es importante destacar como lo hace Sánchez Ferriz los precursores
remotos de la teoría: “Precursores remotos de la teoría son, entre otros, Aristóteles
que ya en su Política incluye una consideración practica al observar que en todos
los Estados existe una Asamblea General, un Cuerpo de Magistrados y un Cuerpo
Judicial), Marsilio de Padua y Nicolás de Cusa. También Maquiavelo sugiere que los
reinos bien ordenados no dan el imperio absoluto al rey sino en los ejércitos, pues en
las demás cosas nada puede hacer sin consejo. Y Bodino dirá que el rey debe renunciar
a administrar justicia por sí mismo, dejando ese cuidado a los jueces independientes.
Pero en realidad, además de precursores remotos en el tiempo, lo son en la idea porque
solo la sugieren, ninguno de ellos la estructura”
un régimen democrático establece la separación de la función legislativa

de las funciones de aplicación del derecho, o el control del órgano
legislativo por los órganos encargados de aplicar la ley, y, especialmente,
si establece el control de las funciones legislativa y administrativa por
los tribunales, ello solo puede explicarse por razones históricas, pero
no justificarse por razones específicamente democráticas”41.
El abordaje del tema relativo a la separación de poderes está
asociado a la preocupación por asegurar que el ejercicio del poder
estatal sea controlado y de establecer límites para su ejercicio, al
punto que junto al concepto de Estado representativo se erige en el
fundamento de los sistemas de gobierno constitucionales.
De acuerdo con la denominada “doctrina pura” de la separación
de poderes “es esencial para el establecimiento y conservación de la
libertad política que el Estado se divida en tres ramas o departamentos
llamados cuerpo legislativo, cuerpo ejecutivo y cuerpo judicial. A
cada una de estas tres ramas corresponde una función que lleva su
nombre. Cada rama del Estado debe limitarse a ejercer la función
que le es propia, sin que se le permita interferir en las funciones de
las otras dos ramas. Concluye Vile que” De este modo, cada una
de las tres ramas controlará a las dos restantes, y el manejo de la
maquinaria del Estado nunca podrá estar en manos de un mismo
grupo de individuos”42.
Para Vile, la doctrina de la separación de poderes supone una
visión de libertad política que tiene como elemento esencial la res-
tricción del poder estatal estableciendo divisiones dentro del Estado
para evitar concentrar demasiado poder en manos de un solo grupo
de personas43. La denominada teoría pura ha ido modificándose y
combinándose con doctrinas muy distintas generando una amalgama
de ideas sobre las limitaciones que deben imponerse a las autorida-
des estatales, siendo las más significativas la teoría de los frenos y
contrapesos y la teoría de la separación parcial de funciones. En la
práctica, la división de funciones no se ha logrado al punto que la
multifuncionalidad de la estructura política la hace imposible, porque
41
Kelsen. Ob. Cit., págs. 318 a 335.
42
Vile, M.J.C., Constitucionalismo y separación de poderes, Madrid, Centro de estudios
políticos y constitucionales, 2007, pág. 14.
43
Ibíd., pág. 15
las operaciones que implica el gobierno de un Estado son tan comple-

jas y requieren de un flujo constante de decisiones que es imposible
dividirlas simplemente en actos de voluntad y actos de decisión44.
Esta referencia inicial para destacar que la teoría de la división de
poderes en sus orígenes tiene una relación muy distante con la división
de poderes tal como opera hoy en día en los estados constitucionales y
que el problema de la separación de poderes se plantea de una nueva
manera con la existencia de una jurisdicción constitucional45.
Guastini por su parte, propone diferenciar los conceptos separa-
ción de poderes y división de poderes. El modelo de la separación
de poderes atiende a la separación de las funciones estatales y a las
relaciones existentes entre los órganos competentes para ejercerlas, se
trata entonces de una cuestión de especialización de las funciones y
de independencia reciproca de los órganos. El modelo de la división de
poder no se basa en la separación de los poderes, sino en la idea según
la cual “solo el poder frena al poder” y por ende en que a cada poder
debe contraponerse otro capaz de frenarlo46. Si se parte de las anteriores
premisas es posible concluir que la Constitución colombiana de 1991
sigue el modelo de la división de poderes y no el de la separación de
poderes con todas las limitaciones que tal concepción entraña.
En relación con el tema, en nuestro medio Julio Estrada examina
el modelo de las relaciones entre poderes que incorporó el constitu-
yente de 1991 y luego de caracterizar la línea madisoniana (basada
por el sistema de contrapesos), el sistema de colaboración armónica
(implica un replanteamiento del sistema de contrapesos para hacer
más eficiente y responsable al Estado), el sistema de concurrencia
(permite que más de una rama participe en el desarrollo de una mis-
ma actividad o decisión) concluye que en Colombia se implementó
un sistema mixto, con componentes de los distintos sistemas para
superar el desequilibrio generado por el excesivo presidencialismo47.

44
Ibíd., pág. 356.

45
Sí lo sostiene Schneider, Hans Peter en la página 195 de su obra Democracia y
Constitución, publicada en 1991 por el Centro de estudios constitucionales de Madrid.
46
Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, México, Doctrina jurídica
contemporánea, 2001, págs. 64 y 66.

47
Estrada, Alexei Julio, El Ministerio Público y la salvaguarda de la Constitución.
En: http://bibilio.jurídicas.unam.mx/libros/5/2474/9.pdf, pág. 124. Consultado
18.06.2012.
La división de poderes debe ser entendida tanto para evitar

intromisiones indebidas de un órgano en las funciones de otro, como
para asegurar que cada uno dentro de su órbita actúe como operador
directo e inmediato de la Constitución, lo que se hará exigible por el
órgano de control y el sistema garantista cuando el obligado no haya
cumplido espontáneamente con el mismo48. Los deberes correlativos y
conexos están implícitos en el principio divisorio porque de lo contrario
se disfuncionalizaria el principio de supremacía de la Constitución49.
La colaboración armónica propende por el cumplimiento de los fines
del Estado y reside en la integración de las fuerzas de los diferentes
órganos lo que significa que las funciones de cada órgano ya no son
“exclusivas, rígidas e impermeables” e implican colaboración y control.
La supremacía de la Constitución y la fuerza normativa de la
misma implican un compromiso normativo y el efecto útil de la
Constitución. De ello se desprende que el poder de los órganos deriva
de la Constitución, no hay zonas inmunes a la penetración aplicativa
de la Constitución y, por ende, estos no pueden debilitar su fuerza
normativa. Lo anterior autoriza a decir que no se puede invocar el
principio de división de poderes para ejercer mal las competencias,
para no ejercerlas, privar a la Constitución de su funcionalidad y en
definitiva debilitar la Constitución.
En este orden de ideas, el legislador es el intérprete primario de la
Constitución, función que cumple al momento de la producción de las
normas legales. Por su parte, el Tribunal Constitucional se constituye
en legislador secundario, porque su interpretación sólo se produce si
surgen conflictos constitucionales mediando una previa interpretación
del legislador. Dentro de la evolución del concepto del Estado social
de derecho en Colombia, cada vez es mayor la responsabilidad de
la rama judicial en materia de eficaz y eficiente desarrollo de este
modelo de Estado.
Se ha venido presentando un desequilibrio entre la parte dogmática
y la parte orgánica pues mientras la primera se ha desarrollado
bastante, la segunda se muestra estática o se reduce, esto se explica
no sólo por su amplitud en la Constitución sino también por vía del
bloque de constitucionalidad. La parte dogmática que incorpora el
Bidart Campos, Ob. Cit., pág. 168.

48
Esta conclusión es plausible de acuerdo con el contenido de los artículos 4, 113, y 123
49
de la Constitución política.
contenido sustancial contiene el sistema de valores y principios, los

fines de la Constitución y los derechos humanos. Sin embargo, todo
estado organiza su estructura sobre la base de los dos contenidos que
son indisolubles, comparten idéntica juridicidad y normatividad y
participan de la fuerza normativa de la Constitución50.
Dentro de esta dinámica, el Juez termina resolviendo sobre
aspectos que escapan a su competencia original (distribución de
recursos escasos, servicios de salud) con la posibilidad de errores y
esta situación termina perjudicando al destinatario de la prestación
que sólo alcanza solución en un porcentaje muy bajo.
Así la actividad judicial se convierte en punto de inflexión para el
desarrollo de la función del Estado y en oportunidades las sentencias
tienen un tinte de control político. Lo esencial de esta actividad judicial
es que es el impulso para que el Estado social funcione.
Dentro de esta perspectiva, las sentencias de la Corte Constitucio-
nal asumen diversas modalidades51 por ello debe advertirse que en
las sentencias de inconstitucionalidad simple se expulsa el precepto
del ordenamiento jurídico y únicamente obliga la parte resolutiva en
tanto que en las sentencias de inconstitucionalidad condicionada o
interpretativa, lo obligatorio es la parte resolutiva y la parte conside-
rativa cuando hay remisión. El ejercicio del control de constitucio-
nalidad evidencia que se ha avanzado hacia el control de la norma,
porque toda sentencia interpretativa es de inconstitucionalidad de una
norma, vale decir, de una interpretación, precisando que aunque se
han admitido demandas en contra de líneas jurisprudenciales lo que
debe ser demandado es el precepto.
5. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A propósito de este punto, Pérez Royo, al hacer referencia a los

tribunales constitucionales europeos, sostiene que es éste un órgano
artificial inventado para completar la división tripartita clásica
de poderes ante la insuficiencia de este modelo para controlar el

50
Así lo plantea Bidart Campos. Ob. Cit. Pág. 141.

51
Ver el desarrollo del tema que hace Solano González, Edgar, Sentencias manipulati-
vas e interpretativas, Bogotá, Tesis de grado No. 6, Facultad de derecho, Universidad
Externado de Colombia, 2000.
ejercicio del poder52. En sentido similar se pronuncia Sánchez Ferriz al

desarrollar el tema de la supremacía constitucional, división de poderes
y tribunal constitucional, considerando que la existencia del tribunal
constitucional es una consecuencia del valor normativo supremo que
tiene la Constitución que implica la existencia de un mecanismo de
control de constitucionalidad y el principio de división de poderes cuya
vigencia hace necesario que se incluya un órgano y un procedimiento
que pueda reconstruir el equilibrio entre las instituciones cuando este
se haya perdido.53 Por ello la doctrina suele considerar al tribunal
constitucional como un verdadero poder del Estado, independiente y
autónomo respecto de los restantes poderes estatales.
Fernández Segado, luego de destacar que la justicia constitucional
es hija del constitucionalismo y que se ha universalizado en los
ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo, precisa que
la ruptura con la concepción del legislador negativo y el tipo de
sentencias que en tal virtud se profieren, supone que el tribunal
constitucional desempeñe, en cierta medida, una función creadora,
aunque, en sentido estricto, el tribunal no inventa algo sino que
extiende, explicita o especifica cualquier cosa que si bien en estado
latente ya se hallaba comprendida en el sistema normativo en vigor.
Por ello los tribunales constitucionales han asumido, progresivamente,
funciones que desbordan los estrictos límites del “legislador negativo”
cayendo en el ámbito de las funciones creadoras del derecho, propias
de un legislador positivo54.
En el mismo sentido, Aja anota, cuando se ocupa de los cambios
sufridos por los tribunales constitucionales como consecuencia del
impulso del Estado social y democrático de derecho y de los dere-
chos fundamentales, que dicha transformación del Estado implica un
redimensionamiento de las instituciones y en especial del tribunal
constitucional, dado que la profundización de la democracia incide
en sus funciones y actuación asumiendo como tarea principal la
protección de los derechos y libertades de los ciudadanos lo que
conlleva incorporar criterios nuevos al control de las leyes y la apa-
rición de nuevas categorías jurídicas y el surgimiento de nuevos tipos
52
Pérez Royo. Ob. Cit., pág. 941.
53
Sánchez Ferriz. Ob. Cit, pág. 545
54
Fernández Segado, Francisco, La justicia constitucional ante el siglo XXI: la
progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, México,
Universidad Autónoma de México, 2004, págs. 71 y 88.
de sentencias. Estas nuevas formas de sentencias que reciben muy

variadas denominaciones (interpretativas, aditivas, manipulativas)
reinterpretan las leyes, condicionan la constitucionalidad de la ley,
limitan los efectos de las sentencias, reconocen nuevos sectores no
incluidos inicialmente por el legislador, dirigen mandatos al legislador,
lo que trae como consecuencia que los tribunales pasen de la posición
de legisladores negativos a la de legisladores positivos55.
Muy conveniente este análisis, porque igualmente este sector
doctrinal56 le atribuye al tribunal constitucional la función genérica de
órgano de integración jurídico-política del conjunto del ordenamiento
jurídico por lo que se constituye en “órgano de cierre del sistema político”,
función que se llevaría a cabo a través de las siguientes funciones:
• Como Juez constitucional actúa como legislador negativo y
ejerce una función positiva o de creación legislativa mediante
las sentencias interpretativas y mediante su interpretación.
• Mediante la resolución de los distintos conflictos constitucio-
nales de competencias y atribuciones garantiza la vigencia del
principio de separación de poderes.
• Actúa como órgano de garantía jurisdiccional ultima de los
derechos fundamentales y de las libertades púbicas de los
ciudadanos a través del recurso de amparo (Acción de tutela
según la constitución colombiana de 1991)
• La función de intérprete supremo de la Constitución dota de
coherencia al ordenamiento jurídico y al sistema político.
En términos generales, la defensa de la Constitución se realiza
mediante el adecuado funcionamiento de todos los resortes del
poder, pero no basta ese ejercicio de competencias, colaboración
o moderación reciproca siendo necesario contar con un órgano
y un procedimiento que pueda reconstruir el equilibrio entre las
instituciones cuando se haya perdido57.
Igualmente, y de cara a la afirmación según la cual la Corte
Constitucional en su papel de guardián de la integridad de la

55
A ja, Eliseo, “El origen, la expansión y la transformación de los Tribunales
constitucionales en los Estados europeos” En Las tensiones entre el Tribunal
constitucional y el legislador en la Europa actual, Barcelona, Editorial Ariel, 1998,
págs. 17 a 19.
56
Sánchez Ferriz., Ob. Cit., pág. 550
57
Sánchez Ferriz., Ob. Cit., pág. 215.
Constitución debe ser creativa, es válido citar de manera textual el

argumento, consignado en una de sus decisiones:
“Esto significa que la Constitución no ha establecido que la Corte
esté atrapada en el dilema de mantener en forma permanente una
norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidad)
o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad),
puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte
compete “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad
que presenten los ciudadanos contra las leyes” (CP 241 ord 4º).
Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe
adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar
la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Y de
esa manera lo ha hecho y lo seguirá haciendo esta Corporación.
Así, en ciertas ocasiones, la Corte ha decidido mantener en
el ordenamiento jurídico una norma pero condicionando su
permanencia a que sólo son válidas unas interpretaciones de
la misma, mientras que las otras son inexequibles (sentencias
interpretativas o de constitucionalidad condicionada). En
otras oportunidades, la Corte ha declarado la exequibilidad de
determinada disposición legal pero con base en una interpretación
conforme a la Constitución de la misma. En otros casos, la
Corte ha limitado los efectos de la cosa juzgada constitucional a
determinados cargos, o ha mantenido en el ordenamiento leyes
acusadas por razones de procedimiento mientras se corregían los
vicios formales de naturaleza subsanable. En ciertas sentencias
de inexequibilidad, la Corte ha dado efectos retroactivos a su
decisión mientras que en otras oportunidades, por el contrario,
ha precisado que el fallo sólo comienza a tener efectos cuando se
haya realizado la notificación a las otras autoridades constituidas.
En la revisión de las leyes estatutarias, la Corte ha determinado
que a ella corresponde, luego de la revisión constitucional, fijar,
en la parte motiva de la sentencia, el texto definitivo que debe
ser sancionado por el Ejecutivo. También esta Corporación ha
adoptado exhortos constitucionales al Congreso con el fin de que
adecúe a la Carta ciertas regulaciones legales.
Como es obvio, la anterior enumeración no pretende ser
exhaustiva. En el futuro, frente a situaciones complejas en las
que entren en colisión diversos principios constitucionales, es
posible que la Corte se vea obligada a adoptar otras formas de
sentencia, si ésa es la mejor forma de asegurar la integridad de
la Constitución”58.

58
Corte Constitucional. Sentencia C-109 de 1995. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero
La declaración por parte de la Corte Constitucional del “Estado

Inconstitucional de Cosas” supone un replanteamiento frente a
la tradicional división de poderes, porque implica la necesidad
de dar órdenes a otros órganos para que cese ese estado de cosas
inconstitucional. Por ende, esta opción ya ha sido utilizada para
garantizar la integridad de la Constitución y evitar la vulneración de
derechos fundamentales.
El movimiento constitucionalista se centra más en los derechos
que en el derecho, pone su esencia en el derecho como garantía de
los derechos. Este aspecto cobra importancia cuando de analizar la
relación legislador-tribunales se trata, porque, en teoría, al legislador
corresponde el desarrollo de los derechos y al tribunal constitucional
la supremacía, pero en la práctica el legislador ha ido muchas veces
detrás de las decisiones jurisdiccionales.
La ambigüedad que suele utilizarse en el Estado colombiano,
especialmente en los términos de la Constitución y la ley, favorece
algunos intereses al no definir claramente las competencias, razón
por la que algunas decisiones de contenido político se trasladan a
otros escenarios, como el judicial. De cara a esta nueva realidad, dos
aspectos de interés surgen de inmediato, el primero está referido al
concepto mismo de jurisprudencia, porque se impone preguntarse
si puede seguir siendo considerada como “prudencia del derecho”
y si vamos en el camino de asignarle a la jurisprudencia un estatuto
propio entre la virtud de la justicia y las exigencias de la politicidad
del hombre concentrada en el bien común, como se encuentra en la
obra de Pereira59. La pregunta que debe resolverse en definitiva es
cuál es el concepto de jurisprudencia que debe asumirse, el tradicional
o uno elaborado a partir de nuevas realidades.
La marcada tendencia a las reformas constitucionales, es fuente
de inestabilidad en el texto constitucional, siendo posible mencionar
algunas causas de este fenómeno, como, por ejemplo, la falta de
consenso, la demasiada fe en el derecho que lleva a pensar que toda
reforma en la sociedad debe pasar por una reforma normativa, se
utiliza el reformismo como justificación para la inacción, la fe en
la capacidad transformadora del derecho genera impaciencia, la
Véase Pereira Menaut, Antonio Carlos, Rule of law o Estado de derecho, Marcial
59
Pons. Madrid, Ediciones jurídicas y sociales. 2003.

deficiencia en la técnica de redacción de los textos constitucionales,

la inexistencia de un equipo de asesoría en materia legislativa, la
creación de instituciones ajenas a nuestra cultura jurídica o política, la
introducción de conceptos que no son jurídicos en el texto normativo
demandándose su construcción, la utilización del derecho para suplir
la carencia de normas técnicas de otros ordenamientos, que se asuma
un concepto cerrado de Constitución, el propósito de tratar de evitar
el control constitucional, decisiones judiciales que al final constituyen
una reforma integral de la Constitución, comprensión e introducción
del concepto de bloque de constitucionalidad. Esta situación tiene
trascendencia frente a los desarrollos legales, la coherencia del sistema
jurídico y su interpretación.
De una Constitución concebida básicamente como sistema de
garantías y sistema de valores se ha pasado a una Constitución
entendida como norma jurídica efectiva dotada de fuerza normativa
para modelar el conjunto del ordenamiento.
La aparición de conceptos como Constitución sustancial,
Constitución formal y las implicaciones que estos tienen frente a las
posibilidades de reforma cobra importancia, porque el tema no ha sido
ajeno a la doctrina constitucional, aunque sólo recientemente se agite
en nuestro medio. Asimismo la distinción entre Constitución flexible
y Constitución rígida lleva a plantear la necesidad de profundizar en
una distinción como la propuesta por Guastini60 entre Constituciones
proclamadas, pero no garantizadas y las Constituciones garantizadas
a fin de ubicar el texto constitucional colombiano en alguna de
estas categorías de ser ello posible, de manera razonada porque ello
implicaría fijar una línea coherente de interpretación.
La gran diferencia entre la Constitución liberal y la Constitución
democrática es que la Constitución es norma jurídica y no un simple
documento político. El mundo del derecho empieza en la Constitución.
Se caracteriza por las garantías constitucionales a través de las que la
Constitución ha ido penetrando en el ordenamiento jurídico como la
cabecera del mismo. No existe ni puede existir una voluntad superior
a la Constitución que descansa en el consentimiento de la sociedad61.
Guastini. Ob. Cit., pág. 193.

60
Pérez Royo. Ob. Cit., págs. 106 a 113.

61
Lo que explica la aparición del Estado es la aspiración de seguridad

del ser humano, por ello se afirma que el Estado es garantía necesaria
de la seguridad, pero no garantía suficiente, por ello se precisa de una
garantía adicional, garantía de la garantía, que es la Constitución62.
Los valores y principios de la Constitución y su carácter unitario
ubican a la persona humana como centro y meollo, es decir que para
el Estado democrático el sistema de los derechos personales se ubica
en una posición de estatus mayor que la organización del poder que se
concibe a su servicio63. El principio de supremacía constitucional le da a
la Constitución el carácter de fuente primaria del orden jurídico y la erige
en pauta de validez de las normas que la desarrollan. La Constitución
constituye la cúspide de la pirámide jurídica y el centro del ordenamiento.
Respecto de los denominados valores últimos de la Constitución,
entendidos como valores superiores es necesario distinguir tres
dimensiones: la fundamentadora en cuanto dotan de sentido todo el
ordenamiento jurídico y, en consecuencia, se exige su cumplimiento
en cualquier interpretación, contenido o aplicación del ordenamiento
jurídico64. La orientadora toda vez que se constituyen en la guía para
orientar la hermenéutica de la Constitución, se erigen en un límite
tanto para el legislador como para la interpretación judicial. Dotan
de significado el ordenamiento del Estado social de derecho. En
tercer lugar son el criterio para medir la legitimidad de las diversas
manifestaciones del sistema de legalidad65, por ello son normas
de cierre o clausura al ser límite infranqueable al interpretar la
Constitución, pero, a su vez son normas de apertura porque ayudan
a encontrar la interpretación más ajustada a la realidad dentro del
marco constitucional.
En definitiva, los valores informan al derecho positivo y le sirven
de fundamento. En general se denominan principios fundamentales
a los valores ético-políticos que informan todo el ordenamiento y por
otro le dan fundamento y justificación.
62
Ibíd., pág. 578.
63
Así en Bidart Campos. Ob. Cit., pág. 85.
64
Bengoechea Gil, María Ángeles, “Algunas reflexiones sobre los valores superiores en
nuestro ordenamiento jurídico: ¿Sigue abierto el debate?” En Teoría y metodología
del derecho. Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, Volumen II,
Madrid, Editorial Dykinson, 2008, pág. 162.
65
Ibíd., pág. 164.
Cuando en la Constitución se incluye un proyecto o programa esto

lo inviste de fuerza y valor normativo. Implica que las orientaciones y
directivas obligan inmediatamente y en forma directa, su realización
es exigible, obligatoria e imperativa.
Asumir el carácter de norma suprema de la Constitución, sumado
a su fuerza normativa y a la dinámica que asume el Tribunal
Constitucional dentro del modelo derivado de la Constitución
de 1991, trae como consecuencia el inicio y consolidación de un
proceso de constitucionalización del derecho, aspecto del que nos
ocuparemos enseguida dada la importancia que tiene para el objeto
central de este escrito.
6. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
Con frecuencia se confunden dos fenómenos que, aunque tienen

elementos en común, son diferentes, son estos la existencia de bases
constitucionales y la constitucionalización del derecho. En el proceso
de constitucionalización del derecho se advierte en principio el
fortalecimiento del poder del tribunal constitucional y la introducción
del modelo del Estado constitucional.
La constitucionalización ha implicado incluir el poder del
derecho en la Constitución, activando el principio de la supremacía
constitucional. Sin justicia constitucional este proceso no ocurriría,
por lo tanto, no es posible afirmar que el Estado de derecho seria el
mismo con o sin justicia constitucional.
Supone el fortalecimiento de la jurisdicción constitucional y la
inundación de constitucionalidad de las demás ramas del derecho
procurando la homogeneidad de los conceptos. La intervención
de las Cortes Constitucionales ha contribuido, considerablemente,
a ampliar la masa de la constitucionalidad y a enriquecerla con
valores fundamentales emanados de la Constitución. El proceso de
constitucionalización implica primero la acumulación de normas
constitucionales para el desarrollo de la jurisprudencia constitucional
y la adopción de mecanismos de difusión de dichas normas en el
ordenamiento jurídico66.
Gómez Isaza, María Cristina, se separa de esta noción y sostiene en primer lugar que
66
“el proceso de constitucionalización del derecho, no es construcción de jueces y de

tribunales constitucionales; es un proceso político y social, en el que la apropiación
La constitucionalización del derecho tiene efectos en la terminología

utilizada y en la estructura del sistema de fuentes. Expresiones como
“legalidad constitucional”, “leyes ilegales” “leyes contrarias al principio
de legalidad” tienden a desaparecer y en cuanto al sistema de fuentes
debe decirse que la ley entendida como única fuente de derecho
verdadera pierde ese carácter para que en su lugar la Constitución se
convierta en reguladora del sistema de fuentes del derecho.
Puede concluirse como lo hace Favoreau, que en el tránsito del
Estado legal al Estado constitucional, se pasa de la constitucionalidad
como componente accesorio de la legalidad a la legalidad como
componente de la constitucionalidad67.
En el Estado legal cada rama construye su estancia, sin un plan
conjunto porque la legalidad está cada vez más fraccionada, es
decir, cada quien con su legalidad. En el Estado constitucional, la
constitucionalidad ha reemplazado a la legalidad como vehículo de
valores esenciales, es la constitucionalidad la que se considera garante
del contenido esencial de los derechos fundamentales cuyo respeto
se confía al juez constitucional.
La normatividad constitucional, se afirma, es de aplicación
inmediata con desmedro de la importancia de la ley y de la
interpretación jurisprudencial. La constitucionalidad no es objeto
de aplicación fraccionada, es una y se impone al conjunto del
ordenamiento jurídico. La aplicación uniforme de la Constitución
supone igualmente una interpretación uniforme. El juez adquiere
una posición privilegiada y fortalecida, por cuanto representa un
mejor procedimiento para el Estado constitucional, ya que el juez
representa la garantía judicial entendida como única instancia para
lograr la justicia en el pluralismo. La afirmación de la Constitución
y el respeto por los derechos fundamentales, por los valores democráticos de

igualdad y libertad, de tolerancia y respeto por la diferencia, no se logra solo con
declaraciones reconocidas como supremas, ni con controles sofisticados plagados
de procedimientos, sino que se logra con formación permanente en la cultura de la
Constitución”. Ver Gómez Isaza, María Cristina, “Las contradicciones del proceso
de constitucionalización del derecho” En Derecho Público. Estrada Tobón, Beatriz
Elena, (Direc.) Caro Garzón, Octavio Augusto (Ed.), Medellín, Biblioteca Jurídica
Dike, Universidad Pontificia Bolivariana, 2012, pág. 24.

67
Favoreau, Louis, Legalidad y constitucionalidad, La constitucionalización del
derecho, Instituto de Estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá.
Universidad Externado de Colombia, Primera edición 2000, pág. 25.
y su aplicación directa implica que los jueces tengan que aplicar con
mayor frecuencia las normas constitucionales y tendrán que aprovechar
el referente que constituye la jurisprudencia del tribunal constitucional.
El proceso de constitucionalización que, como se ha dicho,
comporta la generalización de la aplicación de la Constitución no
ha escapado a cuestionamientos y, como consecuencia de ellos y
surgen expresiones estigmatizantes como “hiperconstitucionalismo”,
“panconstitucionalismo”, “todo constitucional”. Esta crítica es
explicable si se entiende como la reacción frente a una nueva jurisdicción
y la defensa de terrenos exclusivos que se sienten amenazados.
Vigo68 sintetiza los que considera riesgos de la constitucionaliza-
ción y del neoconstitucionalismo de la siguiente manera:
1. Sobreinterpretación de la Constitución o “sobreconstituciona-
lización”, 2. La irrelevancia o debilitamiento del poder legislativo y
de la ley (genera el riesgo de desbalancear el juego de los poderes
a favor del tribunal constitucional que puede derivar en un Estado
jurisdiccional que eleva a la categoría de nuevos señores del derecho
a los jueces constitucionales), 3. El debilitamiento de la democracia,
4. Un nuevo iuspositivismo ideológico constitucional, 5. La desnor-
mativización del derecho, 6. La hipermoralización del derecho, 7. La
prescindencia del silogismo deductivo judicial, 8. La prescindencia
de la ciencia jurídica, 9. La pérdida de la seguridad jurídica, 10. La
jurisprudencia como única fuente del derecho, 12. La supresión o el
debilitamiento del Estado, 13. La absorción por el derecho de toda la
ética social, 14. El hiperrealismo jurídico, 15. El derecho a-sistemático
o aporético, 16. La concreción inconstitucional de “reformas” consti-
tucionales, 17. La politización del poder judicial, 18. El poder judicial
como poder administrador, 19. etnocentrismo cultural, entre otros.
Sin embargo, la constitucionalización no significa reemplazar
las reglas de las diversas ramas del orden jurídico por normas
constitucionales, debe entenderse en el sentido de que progresivamente
la constitucionalidad constituye un supuesto aplicable al conjunto de
sectores cubiertos. La constitucionalización, se insiste, no implica
Vigo, Rodolfo Luis, “Constitucionalización y neoconstitucionalismo: algunos riesgos

68
y algunas prevenciones.” En Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,

Santa Fe Argentina, 2009. En http://bibliotecavirtual.unl.edu.ar:8180/publicaciones/
bitstream/1/2596/1/Nueva_Epoca_
eliminación del orden jurídico aunque cada vez con mayor frecuencia
el juez constitucionalizará sus decisiones69. La constitucionalización
del derecho produce efectos directos e indirectos que validan hacer
referencia a distintas formas de constitucionalización.
Dentro de los efectos directos puede mencionarse la constitu-
cionalización-juridización70, que implica que el contenido político
de la Constitución cede frente a su carácter jurídico lo que implica
la puesta en efectividad del texto constitucional. Igualmente, la
constitucionalización-elevación71 relacionado con el sistema de
fuentes en cuanto la constitución determina las competencias legis-
lativas y reglamentarias lo que da lugar a que algunas competencias
reglamentarias sean incluidas en la ley y otras que eran de rango
legal sean incorporadas a la Constitución. La constitucionalización-
transformación72 supone la constitucionalización de los derechos y
libertades que conduce a la impregnación de las distintas ramas, lo
que conlleva su transformación por cuanto la Constitución provoca
un cambio en el contenido del derecho.
En cuanto a los efectos indirectos pueden destacarse, la moder-
nización del derecho que puede ser entendida como liberalización
pues se evidencian progresos derivados de la lógica de los derechos
fundamentales, de igual manera la unificación del orden jurídico es
favorecida por la constitucionalización, al igual que su simplificación.
Como consecuencia del proceso de constitucionalización, el centro
de gravedad del orden jurídico se ha desplazado, el eje esencial es
la Constitución, el regulador es el tribunal constitucional y el orden
jurídico se organiza alrededor de esos dos polos. La definición e in-
tensidad de la constitucionalización varía dependiendo de las premisas
que se adopten, discurriendo entre la sobreconstitucionalización, la
infraconstitucionalización y la constitucionalización adecuada73.
Guastini74 señala que el proceso de constitucionalización solo es
posible si se cumplen una serie de condiciones a saber:
69
Favoreau. Ob. Cit., pág. 47.
70
Ibíd., pág. 67.
71
Ibíd., pág. 68.
72
Ibíd., pág. 69
73
Clasificación a la que hace referencia siguiendo a Alexy, Juan Jacobo Calderón Villegas
en su obra La constitucionalización del derecho privado, Bogotá, Universidad del
Rosario, Universidad de los Andes, Editorial Temis, 2011, pág. 38.
74
Guastini. Ob. Cit., págs. 154 a 163.
1. Una constitución rígida (porque es escrita, está protegida, y

cuenta con principios inmutables que configuran la constitución
material), 2. La garantía jurisdiccional de la Constitución, 3. La
fuerza vinculante de la Constitución, 4. La sobreinterpretación de la
Constitución, 5. La aplicación directa de las normas constitucionales,
6. La interpretación conforme de las leyes y 7. La influencia de la
Constitución sobre las relaciones políticas.
Dentro de esta perspectiva los valores y principios tienden a uni-
ficar la producción legislativa, la Constitución es extremadamente
invasora y está en capacidad de condicionar la legislación, la juris-
prudencia, la doctrina y la acción de los actores públicos.
En el modelo de Estado constitucional el juez vinculado a
principios y valores debe buscar la interpretación más conforme con
la Constitución y por ello puede resultar siendo creador de derecho75.
Con una idea distinta del proceso de constitucionalización del
derecho, sostiene Gómez Isaza, que la visión antes descrita es insufi-
ciente al concebirlo como un proceso jurídico e institucional al margen
del sustrato político y social que lo justifique, sesgada en cuanto sólo
se plantea la reflexión en torno a los jueces constitucionales.
Reclama para afirmar la existencia de un orden jurídico
constitucionalizado que obedezca a intereses como: “a. la
reivindicación de la igualdad material de la mano del principio de
la dignidad humana, b. La necesaria inclusión de grupos sociales
considerados desventajados, c. La construcción de una democracia
participativa y no una democracia de representación y d. La creación
de un orden jurídico que integre a todos y que encuentre en sus
principios el reconocimiento de la identidad propia”76. Con el ánimo
de demostrar que no es posible afirmar la constitucionalización del
derecho si no existe un compromiso constitucional y una cultura
constitucional cita supuestos como la elusión constitucional, el estado
inconstitucional de cosas, el abuso del derecho constitucional, la
volatilidad constitucional77.
La reiterada utilización de la noción Estado constitucional lleva a
perder de vista su verdadero alcance; por ello es válido asumir una

75
En tal sentido Martínez, Mauricio, La Constitucionalización de la justicia y autonomía
judicial, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009, pág. 81.
76
Gómez Isaza. Ob. Cit., pág. 28.
77
Ibíd., págs. 35 a 47.
noción que se compagina con la tesis que se viene desarrollando,

veamos: “El Estado constitucional puede caracterizarse como una
forma de organización política basada en una teoría de la justicia que
reconoce derechos a las personas y asume su respeto como condición
de legitimidad de las instituciones políticas y límite infranqueable a
su actuación” noción que se asocia a una caracterización del Estado
constitucional que tiene como núcleo básico “(1) la existencia de
una constitución dotada de fuerza normativa y supremacía respecto
de las restantes normas del ordenamiento; (2) la inclusión en ella de
un catálogo de derechos y principios sustantivos que condicionan la
validez de las leyes y demás normas jurídicas; (3) la existencia de
alguna forma de control de constitucionalidad de las leyes78. Lo ante-
rior nos permite convenir que en el Estado constitucional se incrusta
una tensión inevitable entre democracia y derechos, porque donde se
establece un sistema de control constitucional de las leyes surge una
tensión entre las competencias del legislador y del órgano al que se
confía dicho control79.
Dicha tensión pretende resolverse asumiendo entendimientos
diversos de la Constitución y del control de constitucionalidad a saber:
El modelo de constitución-procedimiento, constitución-programa y
constitución-marco.
El modelo de constitución-procedimiento implica que “la materia
propiamente constitucional consiste en determinar los procedimientos
legítimos de decisión política, no en condicionar el contenido de tales
decisiones mediante cláusulas referidas a derechos”80. La consecuencia
lógica en materia de control constitucional es que este se centre en la
verificación del procedimiento y no en el contenido de la ley.
El modelo de la constitución-programa supone “una visión de la
Constitución como un orden fundamental o un programa de acción
política que predetermina in nuce el contenido de la legislación, así
como de los demás actos de todos los poderes públicos e incluso de
los particulares”81. La consecuencia de asumir una Constitución que
lo gobierna todo acompañada de una garantía jurisdiccional es la
negación de la discrecionalidad legislativa.
78
Lopera Mesa, Gloria Patricia, Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, pág. 75.
79
Ibíd., pág. 76.
80
Ibíd., pág. 78.
81
Ibíd., pág. 81
De acuerdo con el modelo de constitución-marco, que supone el

reconocimiento del pluralismo ideológico, la Constitución se concibe
como un orden marco o un orden abierto, es decir, “como una norma
que si bien decide aquellas cuestiones fundamentales para la sociedad
igualmente, deja muchas otras abiertas para que sean decididas de
acuerdo con las concepciones políticas imperantes en cada momento.
Se reconoce el sometimiento de la ley a vínculos sustantivos que
condicionan su validez, pero al mismo tiempo se admite la existencia
de espacios de libertad dentro de los cuales el legislador puede
desarrollar su autonomía política”82.
Este último modelo es el que más se ajusta a nuestro modelo
Constitucional, toda vez que hace posible la convivencia de preceptos
que tienden a colisionar recíprocamente, así mismo porque establece
fines o estado de cosas a garantizar sin agotar el tema definiendo medios
o formas de alcanzar los mismos y porque mantiene abierto el margen
de deliberación política para desarrollar “política constitucional” o fijar
el alcance y sentido de los “conceptos constitucionales”83.
Por ello nos parece plausible la síntesis que respecto del significado
de este modelo hace Lopera Mesa cuando afirma que “según
esta concepción, la Constitución ordena y prohíbe algunas cosas
que definen el espacio de los constitucionalmente necesario y lo
constitucionalmente imposible, un marco en cuyo interior coexisten
diversos << mundos constitucionalmente posibles>>”84.
Ineludible resulta señalar que este modelo a pesar de la distinta
terminología utilizada, coincide, en lo esencial, con la concepción
desarrollada por dos importantes referentes teóricos como son
Ferrajoli y Alexy. Al hacer referencia a la esfera de lo indecidible y
la esfera de lo decidible por parte del primero y el orden fundamental
y como orden marco que permite hablar desde su perspectiva de lo
constitucionalmente imposible, de lo constitucionalmente necesario
y de lo constitucionalmente posible desde la perspectiva del segundo.
Dentro de la discusión que se genera es importante tener en
cuenta que, hablar de un sistema de derechos implica la existencia
de una determinada propuesta en relación con la autoridad, supone la
distinción entre “la relación entre los derechos y el poder y la relación
82
ibíd., págs. 86,87.
83
Ibíd., pág. 87.
84
Ibíd., pág. 87.
entre los derechos y el Estado como modelo concreto respecto al

origen y al ejercicio de la autoridad política”85. El reconocimiento de
los derechos se erige en mecanismos limitativos para oponer al poder
estatal, su efectividad requiere del concurso del poder estatal a la hora
de definir estrategias de protección y de promoción.
No es gratuito que se sostenga que el constitucionalismo presenta
una vocación expansiva como propuesta en torno a la necesidad de
limitar el poder como exigencia del reconocimiento y garantía de los
derechos de los individuos86.
Un sistema de derechos supone la concurrencia de elementos
morales, políticos y jurídicos87.
Determinadas normas constitucionales impulsan al legislador a
actuar en desarrollo y concreción de la Constitución, por lo que la
pasividad del legislador podría generar una omisión inconstitucional.
A partir de lo anterior se impone establecer cuáles serían las fuentes
del deber de legislar y en primer lugar podría decirse que los derechos
constitucionales y en segundo lugar del deber de protección que obliga
al Estado a actuar en defensa y protección de ciertos valores y derechos.
Afirmar la supremacía de la Constitución, no implica negar la
libertad de configuración del legislador. Esta le ofrece un marco
normativo bastante amplio dentro del cual puede manifestar su
voluntad soberana y, por ello, puede tanto determinar el contenido
de la norma como el momento para llevar a cabo dicho desarrollo,
pero ambos quedan sometidos a control en sede de constitucionalidad.
La administración contemporánea no asume el principio de
“división de poderes” como un principio rígido, por el contrario
establece como regla de oro para lograr una sana administración la
interacción y coordinación de los “poderes” de tal manera que los
órganos son dentro de la esfera de sus competencias, legisladores,
ejecutores y aplicadores de sus normas.
Una reflexión importante de cara a la crítica que se hace a la
asimilación constitucional de la inconstitucionalidad por omisión y

85
Ansuátegui Roig, Fco. Javier, “La dimensión expansiva del constitucionalismo, Retos
y Exigencias,” En Teoría y metodología del derecho, Estudios en homenaje al profesor
Gregorio Peces-Barba. Madrid, Editorial Dykinson, 2008, pág. 97.

86
Así lo sostiene Ansuátegui Roig., Ibíd., pág. 78.

87
Ibíd., pág. 90.
de la manera de enfrentarla es formulada por Ruiz Miguel88, que se

incluye para tener una visión integral desde el punto de vista teórico.
La Constitución puede ser valorada política y jurídicamente. El valor
político de la Constitución se establece en atención a las materias
que regula o por sus destinatarios. En cuanto a su valor jurídico, es
importante establecer si todos sus preceptos tienen el mismo valor
o si existe una graduación entre ellas. De otro lado debe tenerse en
cuenta que la Constitución es una norma jurídica heterogénea pues
dentro de sus normas se incluyen derechos fundamentales, garantías
institucionales, normas de organización, mandatos al legislador,
principios fundamentales, fines del Estado, entre otras. Por esta vía
se llega a afirmar que dada la peculiaridad y heterogeneidad de la
Constitución, su defensa no se reduce a la actividad jurisdiccional.
Asignar el control de la supremacía constitucional a órganos judiciales
no solamente puede entrañar, se sostiene, una violación del principio
de separación de poderes y del principio democrático, sino que en
últimas puede significar no la “supremacía de la Constitución” sino
la “supremacía del tribunal constitucional”.
Dentro de la concepción del Estado constitucional es evidente la
tensión que surge entre el principio democrático y el principio de cons-
titucionalidad, como consecuencia del control de constitucionalidad
sobre la ley. Esta tensión no puede ser resuelta en favor del tribunal
constitucional atribuyéndole la potestad ilimitada para controlar las
leyes porque ello implicaría asumir que este es el único capaz de
derivar una única decisión correcta89. Es necesario entonces fijar los
límites del control constitucional frente a la intervención del legislador
para evitar que por esa vía se afecte la democracia representativa90.
Dentro de este propósito es importante establecer que el Tribunal
Constitucional debe fundar su actividad en la aplicación de criterios
jurídicos y no en criterios políticos, respetando la competencia de
configuración de la vida social asignada al legislador, moderando la
intensidad de su control en consideración al grado de intervención
de los derechos fundamentales que implique la ley91. Y para los in-
tereses de este escrito debe ejercer su control frente a los supuestos
88
Ruiz Miguel, Carlos, “Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión”
Consultado en: www.iidpc.org/revistas/2/pdf/175_193.pdf
89
Así en Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pág. 203.
90
Ibíd., pág. 211.
91
Ibíd., pág. 227.
de desproporción por protección deficiente a fin de determinar si un

acto estatal constitutivo de una omisión vulnera un derecho funda-
mental de protección92.
Aunque este no es el punto central de este trabajo, resulta
importante hacer una breve referencia a la diferenciación entre
principios y reglas, para proyectarlas a la estructura de la Constitución
colombiana de 1991 dada la importancia que la misma puede tener
respecto de los aspectos basilares de este escrito como por ejemplo la
supremacía constitucional y la autoaplicabilidad de las disposiciones
constitucionales o su necesidad de desarrollo legal que puede dar lugar
a la aparición de omisiones inconstitucionales.
Aunque la definición de los principios como mandatos de
optimización propuesta por Alexy sea la más influyente, es necesario
recordar que, desde el punto de vista doctrinario, se plantean otras
alternativas o enfoques como las que los definen como norma prima
facie, como normas pro tanto o como normas con supuestos de hecho
incompletos y abiertos que contienen únicamente condiciones de
aplicación necesarias pero no suficientes.
En ultimas, lo que interesa, tal como lo plantea Sieckmann
es “saber cómo encajan los principios en la Constitución y qué
principios iusfundamentales están contenidos, por ejemplo, en la Ley
Fundamental o en otras constituciones”93.
Alexy94 señala que los derechos fundamentales han ampliado
su ámbito de validez alcanzando un efecto de irradiación, se ha
establecido una conexión interna entre los derechos fundamentales
y el principio de proporcionalidad y el contenido de los derechos
fundamentales se ha extendido porque no se limitan a los clásicos
derechos de defensa sino que incluyen los derechos a acciones
positivas del Estado, es decir los derechos de prestación.

92
Ibíd., pág. 799.

93
Sieckmann, Jan-R, “Los derechos fundamentales como principios” En La teoría
principialistica de los derechos fundamentales. Sieckmann, Jan-R, (ed.), Madrid,
Editorial Marcial Pons, 2011, págs. 28, 29,31.
94
Alexy, Robert, “Sobre la estructura de los derechos fundamentales de protección”
En La teoría principialistica de los derechos fundamentales. Sieckmann, Jan-R., (ed.).
Madrid, Editorial Marcial Pons, 2011, págs. 120 a 123.
En cuanto al derecho a acciones positivas del Estado diferencia,

dentro de su ámbito, los derechos de protección, los derechos a
organización y procedimiento y los derechos fundamentales sociales,
tratándose de ellos, “El Estado debe hacer algo”.
Alexy formula una distinción que por lo ilustrativa ayuda al
propósito que aquí se persigue, veamos: “Los derechos de defensa son
prohibiciones de destruir, impedir o perjudicar de algún modo algo.
Los derechos de protección son mandatos que obligan a defender,
salvar o amparar de algún otro modo algo”.
Dentro del modelo constitucional adoptado se ha destacado el
principio democrático que trata de poner a salvo la autonomía de la
tarea desarrollada por el legislador a pesar de que se ha insistido en su
sometimiento a los dictados de la Constitución. En términos generales
es claro que uno de los principales responsables del desarrollo y
operatividad de las disposiciones constitucionales es el Congreso y
se ha sostenido y destacado su potestad de configuración legislativa,
pero también se ha señalado que su actividad está sometida a
control por parte del tribunal constitucional en los aspectos que son
susceptibles del mismo.
Podría agregarse a este reflexión que el legislador debe cumplir con
una serie de pautas en el desarrollo de su actividad legislativa toda vez
que el proceso de constitucionalización según lo expuesto también
lo incluye, en especial en el ámbito penal, y que su incumplimiento
puede constituirse en la causa de la intervención del órgano de control
ante la imperfección de su producción, es lo que se ha denominado
por la doctrina “los diez mandamientos del buen legislador95” que por
coincidir con nuestras preocupaciones se transcriben a continuación:
“Primero: Respetarás la Constitución sobre todas las cosas
Segundo: No matarás los valores fundamentales del orden jurídico
Tercero: Honrarás los intereses de los padres de la ley, para que la
ley pueda servir a estos intereses con flexibilidad por el resto de
su vida y las vidas de sus descendientes
Cuarto: No hurtarás la aplicabilidad de la ley, incorporando medios
legales inadecuados a los fines perseguidos
Raigosa, Luis, “Órganos legislativos y órganos judiciales. Algunos elementos para

95
el análisis de cuestiones de técnica legislativa” En Elementos de técnica legislativa.

Miguel Carbonell y Susana Thalía Pedroza De la Llave (Coordinadores), México.
Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, pág. 200
Quinto: No cometerás contradicciones

Sexto: Te abstendrás de caer en imprevisiones innecesarias
Séptimo: No desearás las ambigüedades
Octavo: Te abstendrás de cometer vaguedades, sin contar con una
buena justificación
Noveno: te guardarás de cometer repeticiones y legalismos, y
evitarás la verborrea, en la medida de lo posible.
Decimo: Recuerda las reglas de interpretación de las leyes, para
que los tribunales no tomen la palabra del legislador en vano”
7. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO PRIMERO
Es necesario hacer un análisis de contexto de la Constitución

Política de Colombia de 1991, toda vez que se constituye en el
marco de referencia para las reflexiones a desarrollar. Por ello, en
primer lugar, se impone señalar que el proceso que antecedió a su
promulgación es atípico desde la perspectiva del constitucionalismo
colombiano; en segundo lugar, debe destacarse que se trata de una
Constitución de consenso, toda vez que en el seno de la Asamblea
Nacional Constituyente confluyeron las más diversas tendencias que
dejaron su impronta en el texto de la Constitución a través de procesos
de negociación o de transacción política por lo que no debe extrañar
que se incluyan normas que desarrollan tendencias ideológicas o
políticas discrepantes en la extensión de su articulado; en tercer lugar,
es evidente el propósito de incorporar al texto de la Constitución una
carta de derechos fuerte, con mecanismos muy definidos para su
protección y, en cuarto lugar, es evidente el propósito de fortalecer
el sistema y los mecanismos de control de constitucionalidad con la
creación de un órgano independiente encargado de ejercerlo. Dentro de
este contexto resulta explicable que la implementación y desarrollo de
la Constitución de 1991 haya generado ese “sentimiento constitucional”
y propiciado celos y enfrentamientos entre órganos que reclaman para
sí la función de defensa de la Constitución incursionando en áreas que
estaban reservadas para otros y la reacción de estos que se sienten de
alguna manera desplazados y “huérfanos de poder”.
El reconocimiento del carácter normativo de la Constitución y de
su supremacía conlleva la vinculación inmediata de los contenidos
constitucionales con el derecho penal, produciéndose la denominada
constitucionalización del derecho penal. Por ello se comparte el punto

de vista según el cual “toda legislación es entendida como actuación
de la Constitución y se interpreta a la luz de la Constitución”96. Es
razonable entonces, que se pregone la existencia de lo que la doctrina
y la jurisprudencia han coincidido en denominar “programa penal
de la Constitución”.
La distinción y clasificación de los modelos de Constitución y del
tipo de normas que las integran resulta fundamental toda vez que
a partir de ella se hace posible entender la tarea de quienes, en sus
funciones específicas buscan su efectividad o la garantizan más allá
de algunos pretendidos límites formales o competenciales.
El marcado énfasis que se ha puesto en la parte dogmática de la
Constitución mediante la proclamación expresa de las distintas cate-
gorías o modalidades de derechos así como la inclusión de acciones
concretas para su protección impone un cambio de paradigma en su
interpretación y en la determinación de la manera cómo influyen en
el resto del ordenamiento jurídico.
El modelo constitucional adoptado y la dinámica de los órganos
de control constitucional han dado lugar a la “constitucionalización
del derecho” proceso que tiene diversos alcances y definiciones,
pero que independientemente de la tendencia que se asuma supone
poner en el centro de la reflexión jurídica a la Constitución dotándola
de autonomía; lo que, por tal razón, puede llevar a reclamar a los
distintos órganos no sólo por el desarrollo de acciones que chocan
frontalmente con los lineamientos constitucionales sino, también,
como consecuencia de no cumplir con los mandatos explícitos o
implícitos de acción contenidos en el texto de la Constitución.
La tradicional idea de la separación de poderes debe de
ser replanteada de cara a las exigencias del modelo de Estado
constitucional, para asumir un modelo que ofrezca mayor seguridad
frente a la efectividad de la Constitución como el de división de
poderes que supone colaboración armónica y concurrencia de órganos
de tal manera que la Constitución no se estanque por la inactividad
de determinado órgano.

96
Cita de Comanducci contenida en el libro Introducción al derecho penal constitucional
de Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2012, pág. 61.
Muy a pesar de encontrarse la Corte Constitucional dentro de la

rama judicial es indudable que su papel tiene preeminencia dentro
del modelo de Estado constitucional, por lo que se hace necesario
redimensionar su papel, único medio para entender hasta donde llegan
las atribuciones de dicho organismo y asimilar la naturaleza de sus
actuaciones o decisiones que se distancian de la actitud tradicional
asumida por la Corte Suprema de Justicia al asumir el rol de órgano
de control constitucional. Es indudable que el papel atribuido a la
Corte Constitucional le obliga a asumir actitud creativa para defender
la Constitución sin desconocer las competencias asignadas a los otros
órganos constitucionales.
El carácter de fuente de derecho de la jurisprudencia constitucional
tiene sustento en el carácter normativo de la Constitución. Al ser la
Constitución la norma jurídica suprema, su superioridad se garantiza
mediante la rigidez constitucional y por medio de un sistema de
justicia constitucional, por lo que el Tribunal Constitucional a través
de su función modifica e innova el ordenamiento jurídico incidiendo
directamente en el sistema de fuentes97.
Sánchez Ferriz, Ob. Cit., pág. 261.

97
Capitulo Segundo
CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL
En este apartado se hace particular énfasis en las garantías

penales que consagra la Constitución, las limitaciones impuestas
al legislador en materia penal, las características del derecho penal,
sus funciones de conformidad con la Constitución, la incidencia de
la Constitución en la definición de los bienes jurídicos protegidos y
en la determinación del contenido del derecho penal en lo atinente
a la denominada teoría del delito, la teoría de la pena, de los delitos
en particular y de las instituciones de derecho procesal.
Esto implica que los objetos de protección penal y las categorías
propias del derecho penal deban ser asumidos y explicados desde
perspectivas distintas que no deben excluirse, sino complementarse,
teniendo en cuenta que se conjugan criterios propios del Estado liberal,
del Estado social y del Estado democrático.
1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL
El Estado social debe ser entendido como el Estado orientado al

bien común, pero la cláusula de Estado social no ofrece contenidos
concretos sino que describe la tarea y legitimación del Estado, sin
embargo, el derecho a intervenir que se le reconoce no va más allá
en la esfera de libertad garantizada que permite la vinculación social
de los derechos fundamentales.
El derecho penal debe ser concebido como un mecanismo de
control social formal y por ende refleja el modelo de control social
imperante, por ello se constituye en un subsistema dentro del sistema
de control social.
Si el derecho penal no se preocupa por la protección de los derechos
de las personas sino por la protección de los intereses del poder,
constituye en esencia una forma de la política instrumental, para la
que crimen es lo que al legislador se le ocurra y pena la reacción que

al mismo se le antoje conminarle. Esta manifestación del derecho
penal, suele estar acompañada de un discurso legitimador a la manera
de dogmática conceptualista y legalista.
Desde el punto de vista formal y material, el derecho penal aparece
limitado por las exigencias formales, los contenidos valorativos de la
Constitución y los tratados. Un poder que no reconozca límites, que
no se ubique dentro de determinados cauces no puede ser considerado
un poder jurídico desde la perspectiva del Estado social de derecho.
Con razón sostiene Fernández Carrasquilla1, que la ampliación
y el reforzamiento de las condiciones sociales y políticas para el
desarrollo de los derechos fundamentales y de las garantías, son
objetivos esenciales y primordiales del Estado de derecho social y
democrático, pero están por fuera de las misiones del derecho penal.
El reconocimiento de los denominados “valores superiores del
ordenamiento” que se caracterizan por ser positivos, superiores,
abiertos, implica que el Estado asuma su promoción, que implemente
procedimientos democráticos, participativos, pluralistas, debe
garantizar la convivencia pacífica y promocionar un orden justo, con
fundamento en el reconocimiento de la dignidad humana e impulsado
por la protección de la libertad, la justicia, la igualdad y la paz.
La ley penal ha acumulado funciones sociales significativamente
distintas a las tradicionales, como por ejemplo se constituye en código
moral de la sociedad, se le utiliza para la juridificación de los conflictos
o dilemas sociales o se le utiliza con fines meramente simbólicos2.
Las sucesivas reestructuraciones o transformaciones del Estado
nos llevan por estadios tales como su configuración ilustrada y
revolucionaria, el Estado de derecho positivista, el Estado de derecho
social, el Estado de derecho constitucional, la sociedad de riesgo. Esto
implica pasar de la ley como instrumento de racionalización social,
la ley en la cima de su importancia institucional, a un activismo
normativo cimentado en un desbordamiento reglamentario propio
de las sociedades intervencionistas. Como instrumentos para
lograr mejores prestaciones en dicha sociedad, existe la necesaria
Fernández, Ob. cit., pág. 62.

1
Diez Ripolles, José Luis, La racionalidad de las leyes penales, Madrid, Editorial
2
Trotta, 2003, pág. 14.

Constitución y derecho penal 69
acomodación de la ley a las prescripciones normativas constitucionales

en una sociedad que precisa de un intervencionismo administrativo
para prevenir los peligros vinculados a actividades socio tecnológicas.
Estas transformaciones se reflejan en la ley penal, que se ha
mantenido aferrada a los postulados del Estado de derecho liberal
originario, basada en concepciones garantistas, a la pretensión de
identificar y clasificar de manera racional los bienes básicos para
la convivencia social, el Estado de derecho social que es testigo del
desarrollo de la teoría del bien jurídico hasta el Estado constitucional
que refuerza jerárquicamente contenidos propios del derecho penal y
surgen fuertes tendencias a limitar los objetos de tutela a aquellos con
reconocimiento constitucional así como a someterlos a ponderación
por principios y valores constitucionales.
Pérez Pinzón, en un intento por caracterizar el sistema penal del
Estado social y democrático de derecho al que denomina ciencia
penal de la libertad, fija una serie de principios que lo soportan:
lo primero es el hombre, debe reconocer al hombre como entidad
ética diferente y superior al Estado, el derecho penal debe tender a
desprender al hombre del derecho penal, socializar el derecho penal y
debe cumplir una función promocional, no meramente conservadora
del Estado liberal3.
La fórmula Estado social de derecho, implica armonizar el Estado
liberal con el Estado social que no constituyen conceptos ni idénticos
ni antagónicos sino simplemente heterogéneos que tienen como
centro los derechos fundamentales, que supone tensiones formales y
materiales entre los derechos-libertades y los derechos de prestación.
Los primeros orientados a proteger la libertad de los individuos frente
al Estado, los segundos a garantizar las condiciones materiales de
posibilidad de la libertad en el Estado.
La tensión entre los derechos fundamentales que pueden ser
entendidos como derechos-libertades o como instituciones (valores
objetivos) y los derechos sociales de prestación se resuelve con un giro
social autoritario cuando el Estado social no opera como sustituto del
Estado liberal sino como un verdadero complemento. El resultado
puede ser un Estado máximo social y máximo punitivo o mínimo
social y máximo punitivo.
Pérez Pinzón, Alvaro Orlando, Introducción al derecho penal, Bogotá.,Universidad

3
Externado de Colombia, 2005, pág. 266.

El cambio de la asunción de los derechos fundamentales como

derechos-libertades hacia los derechos-institución implica pasar de
una Constitución marco a una Constitución derrotero, de un Estado
de justicia legal a un Estado de justicia material y en el ámbito penal,
de una visión de derecho penal mínimo (preventivo-limitativa) a una
visión de derecho penal máximo (preventiva-configurativa)4.
Cada modelo de Estado atribuye a la pena una función deter-
minada, en el caso del derecho penal liberal tanto una función de
prevención como de retribución por el mal cometido mientras en el
Estado social no se puede concebir la pena sino como prevención,
para cumplir con el cometido de lucha contra el delito. El riesgo que
se corre en el derecho penal del Estado intervencionista es que este
se preocupe más por la eficacia de sí mismo que por servir a los ciu-
dadanos, la pena puede entonces convertirse en un arma del Estado
contra la sociedad asimilándose la eficacia de la pena al terror penal.
Es el peligro que corre un derecho penal concebido para ser eficaz.
El derecho penal de un Estado social y democrático de derecho
debe: por un lado, asegurar la protección efectiva de todos los
miembros de la sociedad en tanto previene delitos, entendiendo por
delito los comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos para
sus bienes, asumidos estos como posibilidades de participación en
el sistema social en la medida en que los ciudadanos los consideren
graves y debe orientar la función preventiva de la pena de acuerdo
con los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, de
proporcionalidad y de culpabilidad5.
Para Bustos Ramírez, una posición político criminal conduce a
distinguir tres teorías diferentes: la del delito, la del sujeto responsable
y la de la determinación de la pena. La norma penal aparece
como necesaria cuando tiene por finalidad la protección de bienes
jurídicos, debe reconocerse la autonomía ética de las personas que
implica reconocer su responsabilidad a partir de su exigibilidad y la
indemnidad de la persona que implica que la pena, cualquiera sea su
modalidad no afecte a la persona como tal6.

4
Orozco A bad, Iván, Gómez A lbarello, Juan Gabriel, Los peligros del nuevo
constitucionalismo en materia criminal, Bogotá, Temis, 1999, pág. 94.
5
Mir Puig, Santiago, Estado, pena y delito, Buenos Aires, Editorial B de F, 2006,
pág. 105.
6
Bustos Ramírez, Juan, Obras Completas, Tomo I. Lima, Ara Editores 2005, pág. 636.
Cerezo Mir, al abordar el tópico del fundamento y fines de la

pena en el Estado social y democrático de derecho, sostiene que no
puede perseguir como único fin la prevención especial, agregando
que la concepción del Estado social y democrático de derecho es
incompatible con las teorías absolutas de la pena que la justifican
únicamente por el delito cometido y consideran que sus efectos
preventivos son ajenos a su esencia. Una concepción de la pena
que exija que esta no solo haya de ser justa sino también necesaria,
satisface en mayor medida las exigencias de un Estado social y
democrático de derecho al suministrar un sólido fundamento a la
exigencia de proporcionalidad de los delitos y las penas7.
Téngase en cuenta que mientras las constituciones de España
(Artículo 25 párrafo 2º ) e Italia (Artículo 27.3) le asignan a la pena
fines de reeducación y reinserción social, ni la Constitución alemana
ni la colombiana hacen un pronunciamiento expreso sobre el particular
a partir del cual pudiera estructurarse una eventual omisión del
legislador ordinario.
El discurso orientado a legitimar las intervenciones del sistema
penal para proteger el interés general o para defender los intereses
de la sociedad, ha incursionado en el terreno de la tortura, para
preguntarse si no sería justificable en determinados casos y no son
pocas las propuestas que han surgido para admitirla a través de causas
de justificación como el estado de necesidad pretextando el mal menor.
Afortunadamente aún hay voces que se levantan desde el punto de
vista político y jurídico para bloquear tal posibilidad8.
La violación de la dignidad humana supone la destrucción de
la personalidad del hombre, de la solidaridad entre los hombres
y la eliminación del sustrato del Estado liberal de derecho como
ordenamiento de la libertad mayor posible9.
Los modelos de Estado, como se ha dicho, están asociados a
modelos de intervención penal. De algunos se pregona su crisis
7
Ver Cerezo Mir, José, Obras completas, Tomo II. Lima, Ara editores, 2006, págs.
35 y 36.
8
Véase Molina Fernández, Fernando, Estado de necesidad y justificación penal,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, pág. 107 y ss., Igualmente en
Kai Ambos. Tortura y derecho penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2009, págs. 15 y ss.
9
Expresiones tomadas de Maihofer, Werner, Estado de derecho y dignidad humana.
Montevideo, Editorial B de F, pág. 23 y ss.
y de otros su auge y teorización. En primer lugar ubicaríamos el

modelo garantista –atribuciones limitadas a sus instrumentos de
intervención, deliberada reducción de su ámbito de actuación,
existencia de límites trascendentes a la sanción penal–, el modelo
penal resocializador –búsqueda de la reintegración del delincuente
a la sociedad, difumina las referencias al hecho concreto cometido
por el delincuente, valoración ambivalente de la pena de prisión,
abordaje de la delincuencia como tarea de expertos–, el pretendido
modelo de seguridad ciudadana que se mueve a partir de ideas
como el protagonismo de la delincuencia clásica, prevalencia del
sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana, sustantividad de los
intereses de las víctimas, populismo y politización, revalorización
del componente aflictivo de la pena, redescubrimiento de la prisión,
ausencia de recelo ante el poder sancionatorio estatal, implicación
de la sociedad en la lucha contra la delincuencia y transformación
del pensamiento criminológico10.
Prieto Sanchís advierte que el garantismo representa una pro-
puesta de minimización del derecho penal basado en los postulados
de la Ilustración, agrega que el garantismo penal postula un modelo
donde el poder de castigar esté sometido a garantías jurídicas. Es,
según su opinión, una filosofía política que “construye un paradigma
de democracia constitucional y de derecho cuyo elemento central
es la garantía de los derechos fundamentales” además la entiende
como una filosofía del derecho penal que propone “un modelo de
derecho penal mínimo que se define en torno a unas garantías for-
males, sustantivas y procesales cuyo propósito último es, nada más
y nada menos, que transformar un poder en saber, una voluntad en
razón, un decisionismo en cognición” Identifica distintos niveles de
garantismo, en primer lugar como filosofía política, en segundo lugar
como un modelo de ciencia del derecho o de dogmática jurídica, en
tercer lugar como un modelo para la teoría del derecho y, por último,
como un sistema jurídico o de alguno de sus sectores.
Pérez Pinzón define el derecho penal minino como “la denominación que se da a
10
aquellas corrientes que buscan la máxima reducción de la intervención penal, la

mayor ampliación o extensión de los límites de los derechos y garantías y la rígida
exclusión de otros medios de intromisión coercitiva, por los extradelito o extrajuicio”
y al compararlo con el derecho penal de garantías concluye que pone más acento en
las garantías del imputado dentro del proceso penal ordinario, policial y ejecutivo.
Así se lee en su Curso de Criminología, Octava edición, Bogotá Editorial Temis,
2009. pág. 115.
El denominado modelo de la seguridad ciudadana ha generado

específicas propuestas teóricas, a saber: derecho penal del enemigo,
el derecho penal de la tercera velocidad y la reconstrucción del
derecho de la peligrosidad11.
Lo que se observa, con claridad, es que el modelo de Estado
asumido en la Constitución de 1991, concilia aspectos propios del
Estado liberal, del Estado social y del Estado democrático, situación
que incide en la definición de los contenidos del derecho penal, que
estará obligado a reconocer y respetar ciertas libertades, garantías y
derechos, así como comprometido a defender la esencia del modelo
de Estado protegiendo determinados bienes jurídicos.
Estos modelos no son excluyentes, por lo que no es extraño encontrar,
dentro del marco de una misma Constitución, instituciones propias
de cada uno de ellos, siendo necesario establecer cuál es el modelo
prevalente para perfilar el tipo de derecho penal escogido. Dentro de
ese contexto cobra importancia analizar un fenómeno creciente en el
ordenamiento jurídico colombiano, como es la constitucionalización
del derecho en general y del derecho penal en particular.
Como ya se anotara, asistimos a un proceso creciente de
constitucionalización del derecho y a ese proceso no escapa el derecho
penal, siendo quizás la disciplina en la que se hace más evidente, por
ello, teniendo en cuenta sus particularidades, se impone establecer su
relación con los actuales desarrollos del derecho constitucional que
propenden por la consolidación de lo que se ha denominado “Estado
constitucional” así como con la teoría de los derechos humanos, para
contribuir a la discusión que se da en la doctrina contemporánea.
El propósito central de este acápite es establecer, dentro del
contexto constitucional, cuáles son las disposiciones que definen
orientaciones y contenidos de la normatividad penal, al igual que
integrar la doctrina constitucional que se desprende del texto de la
Constitución con las elaboraciones que constituyen la moderna teoría
de los derechos humanos para, finalmente, evaluar las disposiciones
legales de contenido penal de manera crítica, a fin de establecer si
constituyen un desarrollo adecuado de los enunciados constitucionales

11
Véase sobre el particular a Diez, José Luis, en La política criminal en la encrucijada,
Buenos Aires, Editorial B de F. 2007.
y si reproducen las orientaciones dogmáticas para construir teorías

coherentes, de contenido definido y que resulten aplicables12.
Recuérdese, de la mano de doctrina autorizada, que “toda legislación
es entendida como actuación de la Constitución y se interpreta a la
luz de la Constitución”13.
Su desarrollo supone entrelazar aspectos considerados fundamen-
tales en los estudios de derecho penal a saber: teoría constitucional,
teoría de los derechos humanos, teoría del bien jurídico, teoría del
delito, teoría de la pena y dogmática penal, entendidos como ejes de
lo que de tiempo atrás se ha denominado “saber penal”, actividad que
lleva implícita la necesidad de hacer valoraciones con fundamento
en la política criminal.
En concordancia con lo hasta ahora planteado se adopta como
punto de partida que la Constitución incorpora un programa para
el ejercicio del poder político que tiene incidencia en todos los
ámbitos jurídicos, particularmente en el derecho penal, erigiéndose,
indiscutiblemente, en fuente del derecho penal14.
La Constitución contiene el orden jurídico básico de los diversos
sectores de la vida social y política, define un modelo de sociedad,
dentro de su contexto se perfilan una Constitución económica –con
su triple basamento, propiedad, trabajo, empresa– una Constitución
social, con la legislación de sus relaciones, una Constitución
ecológica y una Constitución cultural y con esa perspectiva la
Corte Constitucional colombiana ha afirmado lo siguiente, previa
comparación de la situación derivada de la transición constitucional:
“La Constitución se trasforma pues en un programa. El legislador
no es un instrumento de una acción política libre dentro de
unos límites negativos que la Constitución impone, sino que
12
Nuestro punto de partida coincide con el expuesto por el profesor Gómez Pavajeau, Carlos
Arturo, en su obra recientemente publicada Introducción al derecho penal constitucional,
Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2012, en la que consigna, en la pág. 40, lo siguiente:
“(…) se impone la idea de que si bien la Carta Política no ha adoptado ninguna teoría
penal, aquellas que sirvan a la comprensión e interpretación del Código Penal, deben
ajustarse a los postulados constitucionales y sólo serán admitidas en la medida en que
no rebajen los estándares de derechos y garantías que actualmente se reconocen”.

13
Cita de Comanducci incluida por Gómez Pavajeau, pág. 61

14
Urbano Martínez, José Joaquín, “El derecho penal del Estado Constitucional de
Derecho”. En Comentarios a los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, pág. 25.
él desarrolla un programa que la Constitución contiene. La

Constitución es el programa de lo que el estado debe hacer aquí
y ahora, para crear condiciones sociales más justas y libres”15.
La Constitución determina el sentido de expresión del poder
punitivo, el contenido mínimo del derecho objetivo y el espacio de
referencia de la dogmática penal16, establece la mínima racionalidad
del derecho penal como violencia institucionalizada, razón para que
el derecho penal se deba construir a partir de los valores superiores
del ordenamiento jurídico, de los principios constitucionales y de los
derechos humanos fundamentales.
La Constitución contiene un programa configurado por valores
superiores que determinan la orientación político criminal del poder
punitivo del Estado y por principios constitucionales que, a su vez,
configuran los contenidos materiales que se han de tener en cuenta
al momento de configurar prohibiciones y mandatos penales y al
momento de su aplicación en la instancia judicial. El denominado
“programa penal de la Constitución” contiene principios que vincu-
lan el ejercicio del poder punitivo del Estado al respeto a la dignidad
del ser humano –entendida como valor, principio y derecho– pues
ningún poder puede ejercerse desconociendo ese referente material.
Asimismo, permite orientar su despliegue hacia la realización
de un orden justo evitando que se instrumentalice al ser humano.
Es inevitable, entonces, que ese poder se desarrolle con estricto
apego a la configuración legal de las conductas y a sus contenidos
de antijuridicidad y reprochabilidad de las conductas y de las
consecuencias punitivas17.
El programa penal de la Constitución determina los fundamentos
mínimos de las construcciones dogmáticas. En el programa
constitucional no existe una total determinación de contenido sino
unos referentes mínimos de racionalización para que la dogmática
como método, como técnica, como argumentación se emprenda
también con la orientación política fijada en la Carta, por ello no
es viable afirmar que la Constitución opta por uno u otro modelo
dogmático de derecho penal.

15
Corte Constitucional. Sentencia T-785 de junio de 1992. M.P.: Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
16
Urbano Martínez, Ob. Cit., pág. 26.
17
Ibíd., pág. 34.
Al ocuparse del tema, ha sintetizado el asunto en el medio

colombiano, Córdoba Triviño, en los siguientes términos18:
“El diseño y los elementos de la política criminal en un Estado
Social de Derecho debe tomar en cuenta la propia configuración
que el derecho penal exige de acuerdo con la Carta Política y en
esa dirección cobra importancia indiscutible el criterio según el
cual los derechos humanos constituyen hoy en día fundamento,
limite y elemento de autorregulación del poder punitivo estatal”.
Para determinar de una manera más categórica la naturaleza de la
relación que se establece entre la Constitución y las disposiciones penales,
es válido acudir a opiniones autorizadas sobre el particular, provenientes
fundamentalmente de la doctrina española, dada la innegable influencia
que el derecho penal español ha tenido tanto en la reciente reforma como
en la doctrina y jurisprudencia nacional del momento:
Así por ejemplo, Arroyo Zapatero19, sostiene que “es necesario
examinar las constituciones para extraer de su tenor literal lo que
se puede intentar llamar ese “Programa penal de la Constitución”
entendido como el conjunto de postulados jurídicos, político-jurídicos
y político criminales que constituyen el marco valorativo en el seno
del cual el legislador penal debe y puede tomar decisiones, y en el que
el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde
aplicar. Importa precisar que con el término programa me quiero
referir a un conjunto de postulados político-criminales genéricos y
no a soluciones concretas para todos los problemas que son propios
del sistema punitivo”.
Arboleda Ripoll 20, por su parte, concibe la política criminal
“como proyección de los valores y principios del proyecto constitu-
cional, que a más de fundar el instrumento penal y fijarle contornos
en sus posibilidades de aplicación, corresponda a la realización de
ese proyecto como predicado general a que ha de someterse toda
política de Estado” desarrollando luego una visión de la orientación y

18
Córdoba Triviño, Jaime, “Los límites del derecho enal y de la política criminal”, En
derecho denal y criminología No. 62. Mayo-Agosto de 1.997, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, pág. 23.
19
A rroyo Zapatero, Luís, “El programa penal de la Constitución, en Sentido y
contenidos del Sistema penal en la globalización”, Bogotá, Fiscalía general de la
Nación y Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2000, pág. 243 y ss.
20
Arboleda Ripoll, Fernando, “La política criminal derivada de los valores de la
Constitución”. En Sentido y contenido del sistema penal en la globalización, Bogotá,
Fiscalía General de la Nación y Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2000, pág. 256.
el papel que juega tal disciplina al señalar que “Una política criminal
consecuente con esta idea, hallaría explicación en la necesidad de que
la llamada política criminal de las consecuencias que en el diseño de
sus acciones e instrumentos se basa exclusivamente en la efectividad
y eficacia de sus resultados de cara a las necesidades de contención
del fenómeno criminal, encuentre un contrapeso”.
Al referirse al mismo tema Carbonell Mateu21 sostiene, en
sentido similar, que, “La Constitución no contiene en su seno una
política criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos,
si así lo hiciera dejaría de ser un instrumento básico regulador de la
convivencia democrática para convertirse en un programa político
partidista, pero sí marca unas líneas programáticas generales y
contiene un sistema de valores que no puede ser contradicho”.
Es claro entonces, que la Constitución Política no impone
ni define la política criminal del Estado, correspondiéndole al
congreso, determinar cuáles de los bienes jurídicos contenidos en el
ordenamiento superior deben de ser objeto de protección penal, dado
que la Carta sólo tiene carácter indicativo en esta materia, decisión
que se adopta en el plano político, respondiendo a muy variados
factores, pero que demanda del apoyo de la dogmática penal, para
plasmar dicho propósito en la legislación penal.
Como lo sostiene Cuesta Pastor, el bien jurídico tiene una
naturaleza empírica que es objeto de valoración, en primer término,
por el constituyente y, luego, por el legislador ordinario y el que se
tome a la Constitución como punto de partida obedece a razones
políticas y jurídicas. Jurídicas porque la Constitución es la norma
fundamental y subordina al resto del ordenamiento y políticas porque por
la naturaleza de la Constitución de ella se pueden derivar, con menores
riesgos de equivocación, los valores y principios básicos de la sociedad
que el derecho penal debe considerar si desea cumplir su función22.
Dentro del contexto constitucional vigente, el derecho penal en su
concepción y ejercicio tiene como referente obligado el respeto por la
dignidad humana. El poder punitivo no está sometido exclusivamente
a la ley, sino que tiene como frontera insuperable la dignidad del ser
humano y sólo puede ejercerse bajo los parámetros expuestos en la
21
C ar bonell M ateu, Juan Carlos, Derecho penal: Concepto y principios
constitucionales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, pág. 78.
22
Cuesta Pastor. Ob. Cit., pág. 17.
Constitución. La instancia legislativa no es libre de configurar el

delito y la pena, aunque sigue siendo titular de dicha facultad la que
debe ejercer sin desconocer el programa penal de la Constitución23.
Los valores superiores del ordenamiento jurídico son enunciados
ideales que guían las instituciones. Son los fines hacia los cuales
pretende llegar el constituyente a través del derecho y del Estado
que configura. Como lo explica Peces Barba, los valores superiores
son ideales éticos, contenidos de moralidad, contenidos de justicia
que el poder organizado en Estado social y democrático de derecho
propugna y participan por consiguiente de los rasgos de ese modelo.
Son la faceta de la organización jurídica.
Debe, igualmente, tenerse en cuenta que la Constitución
colombiana no se refiere, de manera expresa, a fines o funciones
de la pena, como lo hace, por ejemplo, la española, en virtud de la
adopción del bloque de constitucionalidad, en lo que a ella atañe, se
deriva que la finalidad esencial de la pena es la readaptación social del
condenado por así consagrarlo el artículo 10.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el 56 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Es indiscutible que el derecho penal constituye una expresión
muy definida de la política del Estado, por lo que su estructura está
determinada por la normativa constitucional que le da contenido
material y su interpretación debe hacerse siguiendo los parámetros
derivados de los valores, principios y reglas que se desprenden de la
Carta Política. Por ello es válida la posición doctrinaria que clasifica
las tendencias del derecho penal dentro de conceptos como “derecho
penal para la opresión”, “derecho penal del privilegio y el “derecho
penal de la libertad” cobrando significación académica ubicar nuestro
plexo normativo dentro de dicha categorización24.
Es de justicia destacar que en Colombia, Pérez Pinzón, aún antes
de la promulgación de la Constitución de 1991, es decir, en vigencia
de la Carta de 1886 con las reformas a que fue sometida, afirmaba que
de nuestra Constitución se desprendía la caracterización del Estado
social y democrático de derecho que surgía, particularmente, a partir
de la reforma de 1936, que incorporó la socialización de los derechos
Urbano Martínez. Ob. Cit., pág. 26.

23
Véase Pérez Pinzón, Álvaro Orlando, Introducción al derecho penal. 3ª, Edición,
24
Ibagué, Fórum Pacis, 1996, págs. 43 a 55.

y garantías, así como el intervencionismo de Estado, que permitió

superar el extremo individualismo de la originaria Carta de 1886.
Esto a pesar de no advertir en su texto una clara, plena y coherente
filosofía, ni los elementos que lo determinan como son: individuo,
sociedad, democracia e intervencionismo estatal, formula política a la
que se vincula lo que dio en denominar “ciencia penal de la libertad”.
Al Estado liberal le es consustancial el afianzamiento de la
individualidad del ser humano frente al poder como un reflejo de la
reacción contra el autoritarismo del antiguo régimen, de allí que los
derechos se expresen como derechos de autonomía, como derechos
de no-interferencia. Sobre esa base, hay un paulatino giro hacia
los derechos de participación, es decir, los derechos que permiten
vincular la voluntad individual a las decisiones políticas. En este
momento, los derechos humanos fundamentales quedan definidos
por los derechos individuales.
A esto se debe que el derecho penal se haya orientado al
mantenimiento de las condiciones aseguradas por el contrato social.
Es en este marco que el derecho penal se orienta ya no hacia la
protección de derechos subjetivos sino hacia la protección de los
bienes, de las cosas en que aquellos se concretan.
El tercer momento histórico en la evolución de los derechos
humanos fundamentales viene determinado por el Estado social de
derecho. Como el afianzamiento de las libertades individuales frente al
poder no basta, como la concepción de los derechos en cuanto espacios
particulares no interferidos estatalmente genera unos márgenes de
acción pero no materializa las aspiraciones vitales, el Estado debe dar
un giro hacia la atención de esas necesidades, debe intervenir en la
textura social para orientar las instituciones hacia la materialización
de las aspiraciones económicas de los ciudadanos.
Es decir, los derechos se configuran también como prestaciones a
cargo del Estado, como unas prestaciones que éste debe atender a favor de
los ciudadanos. Por ello en este momento, a los tradicionales contenidos
de libertad de los derechos fundamentales se agrega la solidaridad,
entendida como interferencia para la satisfacción del mínimo vital25.

25
Pérez Pinzón, Álvaro Orlando, Principios fundamentales del derecho penal, En
Derecho Penal y Criminología No. 37, Bogotá, Enero-Abril de 1989, Universidad
Con esta perspectiva puede plantearse que el derecho penal que

corresponde a un Estado social de derecho no está predeterminado;
sin embargo, debe responder a unas características mínimas, cuya
distorsión no permite afirmar su inconstitucionalidad o ilegitimidad
sino la desviación de los fines propios de este modelo de Estado.
Tales características varían en número y contenido dependiendo
del referente teórico o conceptual que se asuma. Así se dice que
el derecho penal debe ser: Público, teleológico, justicial, liberal,
fragmentario, normativo y valorativo, preventivo-represivo, binario,
subsidiario, sancionatorio o accesorio26.
Público, porque únicamente el Estado puede ejercer el derecho
penal, pues regula y limita el ejercicio del ius puniendi entendido
como la potestad sancionatoria del Estado.
Teleológico, en cuanto busca tutelar los bienes jurídicos de las
personas y hacer que estas y el Estado cumplan sus deberes sociales.
Justicial, en cuanto está regido por el principio de justicia, debe
reaccionar en forma justa y proporcional ante el crimen.
Liberal, porque persigue, básicamente, la protección de la
persona, de los derechos fundamentales contra toda intervención
arbitraria del Estado.
Fragmentario, porque el derecho penal no controla cualquier
conducta sino que se limita a los ataques contra bienes jurídicos
primarios o fundamentales de la vida social y a las formas más graves
de dichos atentados.
Normativo y valorativo, al estar constituido por normas obliga-
torias y coactivas, que se expiden previa valoración de la conducta
humana para determinar cuáles son merecedoras de pena criminal.
Preventivo-represivo, porque ejerce la prevención por medio de
la represión, es decir, la represión se fundamenta en la necesidad de
prevenir la ocurrencia de delitos.
Binario, en cuanto de alguna manera coexisten las penas con las
medidas de seguridad en sus variables de binario acumulativo, binario
alternativo o el sistema vicarial.

26
Esta caracterización corresponde a la desarrollada por Juan Fernández Carrasquilla
en su obra Concepto y límites del derecho penal, Bogotá, Editorial Temis, 1992, págs.
30 a 53.
Subsidiario, en la medida en que el derecho penal no es un

instrumento principal, es entendido como última o extrema ratio como
derivación del principio político criminal de mínima intervención.
Sancionatorio o accesorio, en la medida en que al derecho penal se
reserva la misión de reforzar, con sus sanciones, la coactividad de las
otras ramas del ordenamiento jurídico, por ende, el derecho penal no
crea la ilicitud, función que le corresponde al orden jurídico como tal.
Así mismo es posible identificar los límites a los que está sometido
el Estado en el ejercicio del Ius puniendi y que justamente garantizan
la efectividad de los derechos, libertades y garantías reconocidos al
individuo y que no pueden ser desconocidos por el derecho penal a saber:
Principio de dignidad de la persona humana, principio de igualdad
material ante la ley, principio de proporcionalidad, principio de
teleología de las sanciones penales, principio del acto, principio de
lesividad, principio de culpabilidad, principio de legalidad de los delitos
y de las penas, principio de taxatividad, principio de la prohibición de
extraactividad penal, principio de prohibición de la analogía27.
Con esta perspectiva, se busca en primer término identificar las
disposiciones constitucionales que dan contenido a categorías penales
en la medida en que definen objetos de protección penal y que, por
ello, pueden ser asumidos por el legislador como bienes jurídicos,
para luego hacer una caracterización de lo que podría ser el derecho
penal de un Estado social de derecho.
Para proceder de una manera lógica en el desarrollo del tema, el
paso siguiente es establecer la relación que surge entre la Constitución
y la política criminal.
2. CONSTITUCIÓN Y POLÍTICA CRIMINAL
Los interrogantes que surgen al abordar el tema son básicamente

los siguientes: i. ¿Define la Constitución una política criminal? ii. ¿De
sus normas se desprenden líneas de política criminal o de política
penal? iii. ¿La política criminal y la legislación penal corresponden
a una elaboración libre del legislador?

27
Enunciado de la manera como lo hace Fernando Velásquez Velásquez en Derecho
Penal General, Parte General, Bogotá, Cuarta Edición, Librería Jurídica Comlibros,
2009, pág. 62 y ss.
Es importante precisar que la Constitución determina el contenido

del derecho penal y le fija un marco de acción a las autoridades quienes
deben desarrollarla o materializarla a través de la implementación
de políticas y la ejecución de acciones definidas discrecionalmente
o expresamente señaladas por la Constitución. Desde esta óptica
es necesario acercarse al concepto de políticas públicas y de
manera específica al de política criminal que tiene como una de sus
expresiones la política penal.
El desarrollo del tema obliga a hacer referencia a dos aspectos
preliminares que son la noción de política pública y el alcance de
la política criminal entendida como política pública, para luego
vincularlos con el desarrollo del derecho penal.
El tema de las políticas públicas resulta de interés si se pretende
desarrollar un trabajo relativo a la actividad de distintos órganos
Legislador-Corte Constitucional-Ejecutivo en el desarrollo de la
Constitución, pero, particularmente, frente a las denominadas
omisiones legislativas, aspecto que obliga a evaluar los mandatos
de legislación, las cláusulas programáticas de la Constitución y su
desarrollo en la legislación.
Suele utilizarse, con alguna ligereza, la expresión “política” para
definir la actividad desarrollada por quienes detentan poder, no
obstante de tiempo atrás se ha señalado que “es el arte del gobernar”,
o “perteneciente al gobierno”. Es preciso diferenciar, la política como
actividad desarrollada por los titulares de los denominados derechos
políticos, expresada a través de manifestaciones ideológicas de
partidos o movimientos políticos, de la actividad desarrollada por
quienes encarnan el gobierno.
Para ello se impone señalar que la Constitución, adoptada con
criterio político, se inclina por un modelo de Estado determinado que
demanda ser desarrollado o materializado a través de las acciones de
los gobernantes. El constituyente perfila las condiciones de la sociedad
que desea, incluyendo en la Constitución normas de características y
categorías diferentes para reconocer derechos, libertades y garantías en
algunos casos, para organizar las agencias estatales a fin de dotarlas de
funcionalidad y definir competencias y responsabilidades en la gestión
de las autoridades y en otras explicitando los programas generales que
debe asumir el Estado para el logro de sus fines esenciales.
La Constitución, cuerpo político por excelencia, no define políticas,
porque éstas son del ámbito de las autoridades, entiéndase ejecutivas,
legislativas e incluso judiciales dentro de su órbita de competencias;

por eso es explicable que a pesar de tener como respaldo la misma
Constitución, los distintos gobiernos conciban y desarrollen políticas
distintas y que el congreso a través de la ley fije pautas para la adopción
de políticas públicas o incluso las adopte y que cada vez de manera
más creciente las decisiones judiciales incidan en la materialización
y definición de políticas en determinados campos.
Ese espacio de maniobra que la Constitución le da a los gobernan-
tes, a los legisladores y a los jueces, supone que estos sean respetuo-
sos de la separación de funciones y hagan realidad la colaboración
armónica que reclama la Constitución. El principal protagonista en la
definición de las políticas públicas es el gobierno, al que constitucio-
nalmente corresponde la iniciativa legislativa en aspectos neurálgicos
de la vida social, políticas que se traducen en iniciativas legislativas,
programas de gobierno, planes de gobierno y de gestión, orientación
de la gestión de las distintas autoridades, entre otras cosas.
Si bien el legislador en la ley regularmente fija pautas para el
desarrollo de determinadas políticas, como lo hizo por ejemplo en
la ley de infancia y adolescencia, su desarrollo corresponde por
excelencia al ejecutivo y, los jueces juegan un papel de significación
cuando intervienen para asegurar el cumplimiento de esas pautas
legales con las decisiones motivadas por los particulares que las exigen
por medio de las correspondientes acciones y alertando a las otras
autoridades cuando detectan la necesidad de correctivos.
Cuando se hace el análisis de una política pública, están implicadas
las distintas autoridades, entendiendo que las políticas públicas son
cambiantes y deben ser ajustadas dentro del marco de la Constitución
para responder a las diferentes circunstancias. Por ello, debe mirarse
con algún recelo que empiece a plantearse que determinadas políticas
deben ser asumidas como políticas de Estado, lo que no sería
razonable que se hiciera por medio de la ley porque la esencia de la
misma está determinada en la Constitución y la ley sólo debe dar
instrumentos para su desarrollo.
En la introducción general de su obra, Meny y Thoenig28 sostienen
que “el estudio de las políticas públicas no es otra cosa que el estudio
de la acción de las autoridades públicas en el seno de la sociedad.
Meny, Ives y Thoenig Jean-Claude, Las políticas públicas, Barcelona, Ariel ciencia
28
política, 1992, pág. 7.

¿Qué producen quienes nos gobiernan, para lograr qué resultados, a

través de qué medios?”
La idea generalizada de política, está asociada a la gestión que
es desarrollada por un gobernante en procura de un propósito
determinado, se concibe como la doctrina u opinión referente al
gobierno de los Estados, aunque también se utiliza el término para
calificar la orientación o directriz que rige la actuación de una persona
o entidad en un asunto o campo determinado, por lo tanto la expresión
aplica tanto para lo público como para lo privado.
Se coincide con la preocupación sintetizada por Duran Smela29,
en torno a la utilización de la expresión política pública, que se ha
convertido en un lugar común en los últimos años. Afirma “Todo
lo que tenga que ver con el Estado y sus decisiones se define como
tal. Las leyes se denominan políticas públicas, las sentencias de la
Corte Constitucional también se equiparan a estas, lo mismo que las
actuaciones de la rama ejecutiva. ¿Pero, qué es una política pública?
¿Todo comportamiento estatal equivale a una de éstas?”.
Meny y Thoenig, se ocupan de este interrogante y consideran
que su respuesta es relativamente simple. “Una política pública se
presenta como un programa de acción gubernamental en un sector
de la sociedad o en un espacio geográfico: la seguridad, la salud, los
trabajadores inmigrantes, la ciudad de Paris, la comunidad europea,
el océano Pacifico, etc.”30.
Las políticas públicas implican una combinación de saberes
interdisciplinarios que propenden por entender cómo se puede
gerenciar la complejidad del Estado y cómo hacerlo de la mejor
manera posible. Se necesita entonces de la economía, de la ciencia
política, de la administración de empresas y del derecho.
La preocupación por que las decisiones se materializaran en la
realidad, llevó a comparar la dinámica del Estado con la de la empresa
privada, por lo que las políticas públicas como ciencia incorporaron un
conocimiento que buscaba que el Estado funcionara adecuadamente.
Este enfoque pretendía hacer que el Estado actuara acorde con sus
objetivos y no cambiar al estado y su relación con la sociedad. El
29
Duran Smela, Diana, ¿Son políticas públicas las decisiones de la Corte Constitucional?
Aproximaciones al concepto de política pública y su relación con las decisiones judiciales.
En Revista Tutela No. 37 de enero de 2003, Bogotá, Editorial Legis, 2003, pág. 185.
30
Meny y Thoenig, Ob. Cit., pág. 90.
estudio de las políticas públicas equivalía a importar un conocimiento

que sirviera como herramienta para manejar la complejidad estatal.
Dentro de la estructura del Estado moderno, especialmente del
que acoge los lineamientos de corte liberal y democrático, son varias
instancias oficiales las que participan en la definición de las políticas
públicas y aunque tradicionalmente se ha entendido que su principal
motor es el ejecutivo, es evidente que el legislativo y últimamente
con mayor empuje la rama judicial juega un papel de importancia
en su definición.
Hoy se afirma, con fundamento en el realismo jurídico
norteamericano, que los jueces, al elegir entre distintas alternativas,
con su jurisprudencia estarían formulando políticas públicas más
o menos generales. La jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana ha tenido algún grado de penetración, que depende de la
sensibilidad política de los temas, de su uniformidad y de la facilidad
con que puedan ser acogidos los criterios jurisprudenciales.
En esta línea de pensamiento y en desarrollo del análisis de la
incidencia de las decisiones proferidas en sede de tutela en las políticas
públicas, se hace por parte de Rueda Saiz, la siguiente reflexión:
“En un sistema político con movimientos sociales fuertes, los
partidos suelen contar con estructuras directas o indirectas lo
suficientemente organizadas para reconducir políticamente un
conjunto significativo de reclamos sociales. Cuando no existen
estos movimientos, y los partidos políticos no cuentan con la
organización y disciplina necesarias, estos reclamos difícilmente
pueden traducirse directamente en la formulación de políticas
públicas. En este contexto, una acción judicial como la tutela
permite que las personas tengan acceso a una política pública de
protección estatal de manera directa, eficaz y a bajo costo. Esto
puede contribuir a una mayor desarticulación de los precarios
movimientos sociales, ante la comodidad que representa una
acción semejante. Sin embargo, para los políticos individuales y
para los pequeños grupos que no obtienen respaldo partidista,
para sus campañas, las sentencias de tutela muestran posibles
soluciones a patrones de descontento social que pueden
capitalizarse políticamente a un costo bastante bajo”31.
Rueda Saiz, Pablo, “Formulación judicial y legislativa de políticas públicas: La

31
influencia de la acción de tutela sobre la legislación”. En Revista Tutela No. 43 de

julio de 2003, Bogotá, Editorial Legis, 2003, pág. 1343.
Bidart Campos32 afirma que “no hay duda que la Constitución

escrita contiene y propone un proyecto, un plan, un programa. Traza
un diseño que abarca al poder y a la sociedad”.
De otro lado Da Silva afirma, que “las constituciones
contemporáneas constituyen documentos jurídicos de compromiso
entre el liberalismo capitalista y el intervencionismo”33.
Téngase en cuenta que “en un Estado social de derecho se establece
la Constitución económica, el marco jurídico básico que estructura
el orden económico mediante principios, instituciones y derechos,
esto es que legitima al Estado para poder tomar cuantas medidas
jurídicas, políticas y económicas sean necesarias para garantizar
tanto el derecho de propiedad y la libertad de empresa, como los
derechos sociales. Este modelo llamado desde el lado del mercado,
capitalismo evolucionado y desde el lado de lo social, el estado de
bienestar, ha retrocedido inevitablemente en el marco de los procesos
de mundialización actual hacia una nueva relación, donde la actuación
de los poderes públicos es subsidiaria respecto del principio de
autonomía del mercado”34.
Los diferentes actores tienen compromiso con los enunciados
constitucionales y desde su competencia funcional los actualizan
contribuyendo al diseño y aplicación de políticas que definan el
accionar del Estado en materia económica, social, criminal, penal,
educativa, laboral, entre otras, por ello es razonable que se sostenga:
“La Constitución entendida como una convención social adquiere
relevancia desde el punto de vista interno del razonamiento
justificativo si asumimos que las decisiones de los agentes
políticos no son acciones individuales aisladas sino que su
eficacia deriva de un sistema de acciones, actitudes y expectativas
mutuamente interconectadas. La decisión del Juez no es más que
una contribución a una práctica social en constante evolución y
es operativa sólo si convierte en parte de una red de conductas y
actitudes que comprenden esa práctica”35.
32
33
Da Silva. Ob. Cit., pág. 121.
34
Vicente Giménez, Teresa, La exigibilidad de los derechos sociales, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2006, págs., 88 y 89.
35
Nino, Carlos Santiago, La Constitución de la democracia deliberativa, Barcelona,
Gedisa Editorial, 1997, pág. 297.
El diseño de las políticas públicas no es actividad exclusiva de

quienes elaboran los programas de gobierno de los candidatos o par-
ticipan de un gobierno determinado, esta tarea también corresponde a
legisladores y jueces, quienes pueden generarla por iniciativa propia,
o moldear las de iniciativa gubernativa apoyándolas, negándolas o
modificándolas dentro del debate parlamentario, así como a los jueces,
en particular a los jueces constitucionales al evaluar las decisiones
adoptadas por unos y otros en el ejercicio de su función de control.
El autor citado en precedencia es categórico al sostener que “la
circunstancia de que la Constitución sea o contenga un programa,
que diseñe un plan, que proponga un proyecto, no riñe con su fuerza
normativa, que se inocula también y por igual a ese programa, a ese
proyecto. Su realización es exigible, es obligatoria, es imperativa, con
modalidades temporales diversas”36.
La política pública se “presenta bajo la forma de un programa
de acción gubernamental en un sector de la sociedad o un espacio
geográfico o como programa de acción gubernamental”37.
No cabe duda de que por el papel que a las autoridades públicas
corresponde asumir dentro de la organización social, como garantes
de los derechos y libertades de los individuos y garantizadoras
de los fines del Estado, tienen a su cargo el diseño, desarrollo e
implementación de políticas públicas que confluyan a garantizar
seguridad a los habitantes del territorio, sin desconocer los atributos
esenciales del ciudadano, reconocidos de manera muy clara por la
vía de su positivización.
Si la Constitución contiene normas programáticas, o sea aquellas
que para su funcionamiento y aplicación requieren ser complementa-
das y desarrolladas por otras normas infraconstitucionales o precisan
disponer de ciertas estructuras funcionales de base, también el cúmulo
de esas normas programáticas es de cumplimiento obligatorio y esas
normas deben ser invocables ante los tribunales judiciales38.
Las normas programáticas insertas en la Constitución, denotan una
tentativa de superación de la democracia formal y tienden a instaurar
un régimen de democracia sustancial al determinar la realización de
36
Bidart, Ob. Cit., pág. 21.
37
Muller Pierre, Las políticas públicas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2002, pág. 48.
38
Bidart Campos, Germán, pág. 21.
fines sociales a través de la actuación en programas de intervención

en el orden económico, con vistas a la realización de la justicia social
y del bien común39.
Pisarello40 destaca que las intervenciones estatales, legislativas y
jurisdiccionales, a diferencia de lo ocurrido durante el “largo siglo”
de expansión y estabilización del reconocimiento de los derechos
sociales han pasado de ser instrumentos de reforma y de garantía
más o menos amplia de los derechos civiles políticos y sociales a
convertirse progresivamente en instrumentos de contrarreforma y de
restricción de los mismos. De lo que se trata es de pensar cómo puede
reformularse el papel del Estado en la tutela de los derechos civiles,
políticos y sociales, de manera que éste resulte no sólo una amenaza
sino también una herramienta que propicie esa tarea de protección41.
En un contexto democrático desarrollado, el problema surge
cuando los conflictos sociales se solucionan mediante un discurso
donde la legitimidad procedimental sustituye a la ética y donde los
bienes se distribuyen a través de las instituciones que conforman el
mercado, como único mecanismo de distribución.
Si bien se ha advertido que la Constitución no define, en términos
estrictos, la política criminal del Estado, es evidente que fija las bases
para su definición y que el congreso debe hacerlo siguiendo pautas
que aseguren la vigencia de las garantías individuales, por ello entre la
política criminal y la dogmática se establece una relación irrescindible.
Como lo advierte Zipf, la política criminal constituye un “sector
objetivamente delimitado de la política jurídica general: Es la política
jurídica en el ámbito de la justicia criminal” y por ello puede definirse
como “obtención y realización de criterios directivos en el ámbito de
la justicia criminal”42.
Luego de estas precisiones, es necesario establecer de qué manera
se ha desarrollado la política criminal en Colombia e identificar el
39
Da Silva, Ob. Cit., pág. 143.
40
Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una
reconstrucción, Madrid, Editorial Trotta, Madrid, 2007, pág. 114.
41
Torres Velasco, Javier, “Democracia, partidos políticos y elecciones en Colombia”.
En Democracia Política y electoral en América Latina, Bogotá, Universidad Sergio
Arboleda, 2000, págs. 37 a 48.
42
Heinz Zipf. Introducción a la Política Criminal, Jaén, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1979, págs. 3 y 4.
fundamento constitucional de las disposiciones legales de contenido

penal. El primer paso implica hacer una revisión detallada de las
normas constitucionales, para identificar aquellas que de manera
inmediata se relacionan con las disposiciones penales así como
aquellas que determinan su contenido en forma indirecta, el
segundo paso supone, relacionar los preceptos para derivar de ellos
construcciones teóricas que puedan ser sustentadas.
A diferencia de lo que se observa en otras constituciones, la
colombiana no contiene disposiciones que se puedan matricular
claramente dentro del ámbito de la política criminal, a pesar de que
en algunas de sus normas se hace alusión a esta, como es lógico no
se define ni se incluyen normas de contenido estrictamente penal.
El artículo 150 de la Constitución vigente, atribuye al Congreso
la expedición de los códigos en todos los ramos de la legislación y la
facultad para reformar sus disposiciones, negando de manera expresa
la posibilidad de otorgar facultades extraordinarias al Presidente para
cumplir con tal cometido. Por su parte el artículo 250 ibídem señala
como función especial del Fiscal General de la Nación la participación
en el diseño de la política del Estado en materia criminal.
Las disposiciones en referencia, permiten establecer que
la definición de la política criminal, se ha concebido, desde la
Constitución, como expresión de la política general del Estado y que
su determinación constituye un acto político que está sometido a los
principios y valores que se derivan del texto constitucional. Téngase
en cuenta que la Corte Constitucional, en reiteradas decisiones, ha
sostenido que a quien corresponde la definición de la política criminal
del Estado, es al legislador, titular de la facultad de configuración
legislativa, limitada solo por los preceptos constitucionales.
3. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO PENAL COLOMBIANO
La Constitución, como norma de normas, en algunos casos establece

directamente mandatos o prohibiciones de conducta, en otros opera como
un sistema de fuentes, limitándose a determinar cuál es la autoridad a la
que compete establecer el mandato o prohibición específica.
Esta situación ha sido explicitada por la Corte Constitucional en
varias oportunidades. En una de ellas señaló:
“Esta Corporación ha señalado que los límites constitucionales al

ejercicio de la potestad punitiva del Estado pueden ser i) explícitos
e ii) implícitos. Como límites explícitos se señalan la prohibición
de la pena de muerte (art. 11); el no sometimiento a desaparición
forzada, torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (art. 12); la prohibición de las penas de destierro,
prisión perpetua y confiscación (art. 34); entre otras. Tratándose
de los límites implícitos, puede indicarse que el legislador penal
debe propender por la realización de los fines esenciales del
Estado, como garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes constitucionales, asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo.
También, la Corte ha aludido a restricciones constitucionales
dadas por i) el deber de observar la estricta legalidad, ii) el
deber de respetar los derechos constitucionales y los tratados
internacionales de derechos humanos que hagan parte del bloque
de constitucionalidad y iii) el deber de respeto por los principios
de razonabilidad y proporcionalidad”43.
La constitucionalización del derecho penal se advierte, porque
la Carta incorpora preceptos, valores y postulados que inciden de
manera significativa en el derecho penal, orientando y determinando
su alcance. La consecuencia de lo anterior es, que el legislador no
goza de una discrecionalidad absoluta para determinar el contenido
de las disposiciones penales, puesto que debe respetar los derechos
constitucionales de las personas que se constituyen en el fundamento
y límite del poder punitivo del Estado.
La Constitución no define de una vez por todas el derecho penal,
porque el legislador tiene ante sí un espacio relativamente autónomo
caracterizado por los valores, presupuestos y finalidades fijados por
la Carta. Dentro de esos límites son posibles diferentes desarrollos
de la política criminal, que se materialicen las diversas opciones
que la misma ofrece en función del pluralismo y la participación
democrática, como el ejercicio de la libertad de formación democrática
o la libertad de configuración política del legislador44.
Así por ejemplo, en el preámbulo se encuentran lineamientos
generales de lo que determinó al constituyente al adoptar la
Constitución y por ello debe ser tomado como guía indiscutible para

43
Corte Constitucional. Sentencia C-853 de 2009. M.P.: Dr. Jorge Iván Palacio.

44
Corte Constitucional. Sentencia C-038 de Febrero 19 de 1.995. M.P.: Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
la interpretación de las disposiciones y para identificar la orientación

de la normatividad constitucional, visión que es aplicable de manera
particular en el terreno del derecho penal.
Debe recordarse con apego a la jurisprudencia constitucional
colombiana, que el preámbulo goza de poder vinculante, por servir de
sustento al orden que la Carta instaura, hace parte integrante de ella
e incorpora los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico,
los principios que sirvieron para escoger la estructura fundamental
del Estado, la motivación política de la normatividad y los valores
que aspira realizar. Una Constitución de carácter finalista como la
de 1991, no se agota en el limitado campo de los artículos, ya que
el preámbulo da un sentido a los preceptos constitucionales y fija el
rumbo de las instituciones jurídicas45.
En la enunciación de los que son considerados principios
fundamentales, puede destacarse inicialmente la proclamación del
Estado social de derecho, el carácter democrático, participativo y
pluralista de la organización social, su fundamentación en el respeto a
la dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del interés general.
Así mismo, se preocupó el constituyente por señalar los que
consideraba como fines esenciales del Estado, entre los que se destacan
el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, asegurar la vigencia de un orden justo,
pero de manera particular, el papel asignado a las autoridades para velar
por la vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades en general
y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.
Con la evolución del Estado liberal y su tránsito hacia el Estado
social de derecho, el valor jurídico de los deberes ha variado de
manera radical. Los deberes han dejado de ser un desideratum del
buen pater familia, para trocarse en imperativos que vinculan a los
particulares y sirven de sustento a la convivencia pacífica. La atención
no debe centrarse exclusivamente en el catálogo de derechos, libertades
y garantías que se reconocen al individuo porque, tal como lo señala de
manera clara el texto constitucional, también es exigible el cumplimiento
de los deberes sociales del individuo y del Estado, situación que tiene
no pocas repercusiones en el contexto del derecho represor.
Corte Constitucional. Sentencia C-479 de Agosto 13 de 1.992. MPs. Dres. José

45
Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero.

La exigibilidad de los deberes constitucionales depende de la

voluntad del legislador de actualizar, mediante la consagración
de sanciones legales, su potencialidad jurídica. Los deberes
constitucionales se expresan como conductas o comportamientos
públicos, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen
prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, su
esfera de libertad personal46.
El señalamiento de deberes sociales del individuo puede atraer
para éste responsabilidad por su incumplimiento, porque éste podría
ser interpretado como un atentado contra la sociedad y el individuo,
tal es el caso de la omisión de denunciar ciertos delitos, toda vez
que esto supondría negarle al Estado instrumentos idóneos para que
cumpla con sus deberes constitucionales de protección, ya que no se
cumple con el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la
administración de justicia e impide la consecución del bien común
debido a la sociedad, que es inherente a la justicia47.
La posibilidad de imponer coactivamente los deberes constitu-
cionales, obliga a hacer algunas consideraciones, quizá no dirigidas
al legislador sino al operador judicial, para que las contemple en los
juicios concretos, para evitar excesos que resulten contrarios a la
Constitución. En primer término, debe precisarse que se está frente
a un deber “cuando existiendo la posibilidad (fáctica) de optar entre
varios comportamientos se ejerce sobre nuestra voluntad alguna forma
de presión para que observemos uno determinado (que se considera
debido); en segundo lugar, con relación a los límites de la exigencia
se advierte: “la observancia de tal comportamiento, si bien implica
el sacrificio de algún interés personal, no puede ser de tal naturaleza
que demande la realización de un acto heroico o que ponga en grave
riesgo un interés o un valor que el propio ordenamiento estima je-
rárquicamente superior al se persigue con la imposición del deber”48.
Con mayor frecuencia se habla de los derechos y de los deberes, al
punto que esta última es una denominación chocante, pero es evidente

46
Corte Constitucional. Sentencia T-125 del 14 de mayo de 1994. M. P.: Dr. Eduardo
Cifuentes M.
47
Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 23 de Febrero de 1.994. M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo M.
48
Salvamento de voto a la sentencia SU-747 del 2 de diciembre de 1998. M.P.: Dr.
Eduardo Cifuentes M, suscrito por los magistrados Alfredo Beltrán S, Carlos Gaviria
D, José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez C.
que estos aparecen en cuanto el hombre vive en sociedad, por lo tanto

la persona libre es responsable en relación con las otras personas, por
ello debe contarse con la garantía de la efectividad de los derechos
y deberes humanos que estará al servicio de la convivencia social49.
Desde otro ángulo, es preciso advertir que la dignidad humana50,
principio fundante del Estado social de derecho, tiene valor
absoluto, no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna
circunstancia, lo que si puede suceder con otros derechos, por ello
se erige en el presupuesto esencial de la consagración y efectividad
del sistema de derechos y garantías contemplados en la Constitución.
Con razón sostiene Düring que “la dignidad es un principio
portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los
hombres, que prohíbe consiguientemente, que la persona sea un mero
objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento peligroso a la
cuestión principal de su calidad subjetiva”51.
El principio de dignidad humana se erige en principio, en valor
constitucional supremo que orienta toda la formación del derecho
penal. De la dignidad de la persona humana surgen los demás
principios orientadores y limitadores del derecho penal tales como
intervención mínima, insignificancia, responsabilidad personal,
culpabilidad, proporcionalidad, humanidad, legalidad en materia
sancionadora, legalidad en materia penal entre otros52.
Con frecuencia se acude al concepto dignidad humana de manera
abstracta y su recurrente utilización trae como consecuencia que se
le vacíe de contenido, por ello es de destacar el esfuerzo académico
realizado por Posada Arboleda53 quien, luego de plantearse preguntas
49
Gelsi Bidar , Adolfo, De derechos, deberes y garantías del hombre común,
Montevideo, Editorial B de F, 2006, pág. 128.
50
Para un estudio amplio sobre las dimensiones de la dignidad puede consultarse a
Carvajal Sánchez, Bernardo, El principio de dignidad de la persona humana en la
jurisprudencia constitucional colombiana y francesa. Temas de derecho público.
No. 72, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.
51
Citado por Martínez-Soria, José, en “El concepto de dignidad humana en el contexto
europeo” En Las estructuras democráticas y el Estado actual. Álvaro Echeverry
Uruburu (Comp.), Bogotá, Universidad Santo Tomas, 2010, pág. 127.
52
Un desarrollo amplio del punto se encuentra en Garantías y límites constitucionales
al poder sancionador del Estado de Roger Galino que puede ser consultado en: http://
www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalstfinternacional/portalStfCao.peracao_pt_br.
53
Posada Arboleda, Néstor Raúl, Dignidad Humana, Medellín, primera edición, Señal
editora, 2004, págs. 17 a 50.
relevantes sobre el principio de dignidad humana, concluye con apoyo

en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que esta ha asumido la
denominada concepción antropológica según la cual “el hombre es un
fin en sí mismo y no puede ser considerado un fin en relación con fines
ajenos a él”. De allí que, al preguntarse por el objeto de protección del
enunciado normativo dignidad humana, la asume como “autonomía
o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características”, como “ciertas condiciones materiales concretas de
existencia” y como “intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad física e integridad moral”.
La asume como principio fundante del ordenamiento jurídico y
del Estado y por ende como valor, como principio constitucional y
como un derecho fundamental autónomo. Resultando, así, acertada
su advertencia de que “Un Estado que se fundamente en la dignidad
humana tiene que tener como objeto principal, y con más razón cuando
se trata de la utilización del derecho penal, la protección del individuo.
No solo de aquel cuyos bienes jurídicos han sido vulnerados sino
también de aquellos que han llevado a cabo la conducta delictiva”54.
Sobre el particular señala Gómez López que “reconocer la dignidad
humana es ubicar al hombre como máximo valor, por encima de las
cosas y de las instituciones, es darle el supremo valor de “fin en sí
mismo” y no convertirlo en valor de uso” y además sostiene que su
aplicación más importante en el derecho penal es “que no se puede
sacrificar los derechos inalienables y fundamentales del hombre en
aras del interés colectivo, o el llamado interés público”55.
Vale la pena, igualmente, traer a colación los planteamientos que
hace Hoyos Castañeda cuando de precisar el carácter absoluto de la
dignidad humana se trata, pues entiende que es absoluta “no solo en
su sentido estricto de no disolverse en nada y no estar ligada a otra
realidad sino también en el de ser fundamento para todos los demás”
porque “significa que el ser del hombre es espiritual, no depende
intrínseca y constitutivamente de la materia”, porque “en cuanto la
persona es un todo, no está referida a su propia especie”, porque “la
Ibíd., pág. 89.

54
Gómez López, Jesús Orlando, Tratado de derecho penal, Parte General, Bogotá,
55
Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, 2001, págs. 548 y 550.

persona es un fin en sí misma, no es un simple medio para lograr algo”

porque “cada hombre se interpreta a sí mismo de modo absoluto”56.
Además, anota que el contenido del principio de la dignidad
humana es real y relacional en cuanto no se reduce al caso concreto
pero tampoco excluye el estudio de una situación específica. En igual
sentido se refiere a la Dignidad humana González Valenzuela, al
considerar que es señaladamente un concepto de relación, referido
esencialmente a la “forma de trato, consideración o respeto que hemos
de tener para con los otros, pero también para con nosotros mismos”
para agregar que “la dignidad se quebranta cuando el otro no es
respetado en su condición de fin en sí mismo, sino como medio para
otros fines. Cuando es tratado como objeto y no como sujeto, como
cosa y no como persona, en su libertad”57.
De otro lado, téngase en cuenta que el reconocimiento del principio de
dignidad humana implica el reconocimiento de ciertos derechos básicos
del individuo, los derechos humanos que, en esencia, son aquellos que
tienen los hombres por el hecho de serlo, es decir que la condición de ser
humano es la circunstancia antecedente de estos derechos,58 o comporta
la protección de todos aquellos bienes jurídicos que le son consustanciales
de la mano con los institucionales y promocionales59.
Nota predominante tiene dentro de esta revisión el que el Estado
reconozca, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona humana y se comprometa a proteger a
la familia como institución básica de la sociedad. Este precepto
constitucional tiene importantes repercusiones para definir los límites
en el ejercicio del poder punitivo, sin que sea justificable el exceso,
incluso con la pretensión de satisfacer fines estatales.
En igual sentido adquiere significación el que se reconozca y
proteja la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, bajo el
56
Hoyos Castañeda, Ilva Myriam, De la dignidad y de los derechos humanos, Bogotá,
Editorial Temis. Universidad de La Sabana, 2005. págs. 172 a 178.
57
González Valenzuela, Juliana, Genoma humano y dignidad humana, Barcelona,
Anthropos Editorial, 2005, pág. 66
58
Gallego García, Gloria María, “Sobre el concepto y fundamento de la dignidad
humana” En Derecho penal liberal y dignidad humana. Libro homenaje al Dr.
Hernando Londoño Jiménez. Fernando Velásquez (Coord.), Bogotá, Editorial Temis,
2005, pág. 268.
59
Gómez Pavajeau, Carlos Arturo, Constitución, Derechos fundamentales y Dogmática
Penal, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2000, pág. 44.
entendido, además, de que las diversas manifestaciones de la cultura

constituyen fundamento de la nacionalidad. Asunto que además se
advierte con el expreso reconocimiento de la jurisdicción especial
indígena y en el tratamiento que se ha dado a la diversidad cultural
para efectos penales por la Corte Constitucional60.
Dentro de los principios que orientan la interpretación constitu-
cional se destaca la defensa de la diversidad étnica y cultural y la
defensa de los grupos minoritarios del que se deriva la obligación de
adelantar acciones positivas en su favor y el desarrollo de garantías
constitucionales. Todos los continentes tienen poblaciones nativas
que habitaron antes de los procesos de colonización y conquista. El
convenio 169 de la OIT precisa que se trata de poblaciones descen-
dientes de pueblos que habitaban el país antes de la conquista y la
colonización, aunque agrega que debe ser reconocida como indígena
toda persona que tenga conciencia de tal.
Además de los indígenas han recibido reconocimiento como
etnias los Rom (gitanos), los afrodescendientes y los raizales,
habitantes del archipiélago de San Andrés y Providencia. Aunque
las disposiciones constitucionales parecen limitarse a la situación
de las comunidades indígenas.
Los pueblos indígenas son herederos de una cultura diferente
y por ello reclaman su derecho a ser distintos, lo que permite
diferenciar su grado de tradicionalidad o de integración a la cultura
mayoritaria61. Los pueblos indígenas tienen sus propios sistemas de
valores, los cuales se expresan en toda su cultura y, especialmente
en sus sistemas de creencias religiosos, la Constitución garantiza el
respeto a sus creencias y valores y reconoce la igualdad y dignidad
de las culturas que conviven en el país.
Las problemáticas de distinta índole que involucren a miembros
de uno o varios pueblos indígenas, de acuerdo con el mandato
constitucional deben ser resueltas por las autoridades de los pueblos
indígenas a quienes se les ha asignado competencia para hacerlo. Las
60
Ver Corte Constitucional. Sentencia T-496 de septiembre 26 de 1996. M.P.: Dr. Carlos
Gaviria D, Sentencia T-344 del 9 de julio de 1998. M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia C-370 de mayo 14 de 2002, entre otras.

61
Osorio Rendón, Luis Carlos y Salazar González, Francisco, Derechos Humanos y
Pueblos indígenas de Colombia Tercera Edición. Bogotá. Fundación Hemera, 2006.
autoridades indígenas pueden estar organizadas mediante estructuras

definidas como sucede con los cabildos indígenas y los otros sistemas
tradicionales de autoridad62.
El reconocimiento a las autoridades indígenas está asociado a la
idea de que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas
y las autoridades de su propia comunidad por conductas ocurridas
dentro de su territorio. Pero es necesario acreditar que dicha persona
pertenecía a la comunidad es decir estaba integrada a ella y se
desenvolvía según sus usos y costumbres.
La noción de territorio indígena ha tenido desarrollo constitucional
y legal, haciendo expresa alusión a los resguardos y a las reservas
indígenas, lo que posibilita que se consideren como tal lugar que están por
fuera de sus dominios pero son considerados por ellos lugares sagrados.
Al hacer el estudio de las distintas disposiciones constitucionales se
encuentran algunas que de manera directa se refieren a la diversidad
cultural y otras que implícitamente la reconocen. Así se advierte que,
simultáneamente, se proclama a Colombia como un Estado social de
derecho organizado en forma de República unitaria y se le reconoce
como pluralista. Expresamente se reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana, se fija como una de las
obligaciones del Estado proteger la riqueza natural y, también la
cultural y se da a las lenguas y dialectos de los grupos étnicos el
carácter de oficiales en sus territorios.
Con carácter de fundamental se reconoce el derecho a la igualdad
y se prohíbe que la raza, el origen familiar o nacional o la lengua entre
otros factores, puedan ser tomados como causas de discriminación.
Dispone la Constitución protección especial para las tierras comunales
de los grupos étnicos, las tierras de resguardo, que son asimiladas para
su tratamiento a los bienes de uso público, los parques naturales, el
patrimonio arqueológico de la Nación, que se declaran inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
En materia educativa se señala que los integrantes de los grupos
étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle
su identidad cultural. Adicionalmente, se declara la cultura como
fundamento de la nacionalidad reconociendo la igualdad y dignidad
de todas las que conviven en el país.

62
Surgen con la ley 89 de 1890 y hoy están reglamentados a través del Decreto 2164
de 1995.
Cada grupo local constituye un “micro-sistema” dentro del

sistema total. La tolerancia no significa indiferencia, no puede
entonces consistir en una especie de desinterés por el diferente63. El
reconocimiento de los derechos culturales de las minorías es una
forma de tolerancia que en ningún caso implica desentenderse de esos
grupos. Tal actitud comportaría una forma de segregación e implicaría
una inversión del concepto mismo de tolerancia para erigir nuevas y
más duraderas barreras entre los supuestos tolerantes y los tolerados.
El código penal de 1936, que rigió hasta 1981, no mencionaba a
los indígenas de manera particular, por ello se discutió jurispruden-
cialmente sobre la aplicabilidad de dicho estatuto a los habitantes
indígenas de la República, en consideración a que, previamente,
se había expedido la ley 89 de 1890 que en sus artículos 1 y 2 los
excluían de su aplicación64. Si se parte de la existencia de grupos
sociales diversos, se entiende que, de acuerdo con una determinada
tabla de valores, en cada grupo surge un orden con características
propias que lo diferencian del resto de grupos y es dable advertir dos
tipos de control social. El primero será nacional, que corresponde a
las instituciones políticas o jurídicas con derivaciones en lo penal,
civil o laboral y, en segundo término, el local que da cuenta de la
existencia de una cultura con parámetros propios o tradicionales que
le dan particularidad al grupo65.
El derecho penal, que es un indicador de cultura, formaliza
aspectos propios y, por ende, pueden entrar en tensión la justicia del
Estado y las consideraciones de la justicia autóctona.
La Constitución reconoce, de manera expresa, la Jurisdicción
especial indígena, incorpora una dimensión diferente de la legalidad
cuando se trata de juzgamientos a cargo de las autoridades de los
pueblos indígenas, pero, en todo caso, con sometimiento a los
63
Valadés, Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 2004, pág. 122.
64
Ley 89 de 1890, art. 1 “La legislación general de la República no regirá entre los
salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada por medio de misiones. En
consecuencia, el gobierno, de acuerdo con la autoridad civil, penal y judicial sobre
los catecúmenos, respecto de los cuales se suspende la acción de las leyes nacionales
hasta que, saliendo del estado salvaje, a juicio del poder ejecutivo, estén en capacidad
de ser gobernados por ellos”
65
Ortiz Ricaurte, Edgar, “Parámetros criminológicos acerca de la aplicación de la
ley penal en las comunidades indígenas”. En Derecho Penal y Criminología No. 53.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, págs. 154, 155.
lineamientos constitucionales. Igualmente le asigna a la ley establecer

las formas de coordinación de la jurisdicción especial indígena con
el sistema judicial nacional.
Con características diferentes puede mencionarse el propósito
estatal por proteger las riquezas culturales y naturales de la nación,
advirtiéndose sobre la diferencia, porque su ubicación como principio
fundamental dentro del texto constitucional es bastante discutible, lo que
no impide que sea tenido en cuenta en la construcción de normas penales.
Estas menciones son hechas en virtud a que estas disposiciones, sin
decirlo expresamente, delimitan el campo de operación del derecho
penal, determinan el horizonte al legislador en esta materia y, a no
dudarlo, dan contenido y fundamento a las categorías jurídicas propias
del derecho represor.
Para el derecho penal tiene importancia que en la Constitución se
haya incluido de manera expresa el reconocimiento de la diversidad
cultural, toda vez que tal situación influye en su aplicación y en la
definición de controversias penales que impliquen la concurrencia
de distintas culturas.
Por su parte, el título en el que se enuncian y definen derechos,
garantías y deberes, que se erige en la columna vertebral de la
denominada carta de derechos o parte dogmática de la Constitución,
sirve de fundamento a muy variadas disposiciones tanto de la parte
general como de la parte especial –de los delitos en particular– de la
legislación penal y a él es obligatorio remitirse al concebir, interpretar
o aplicar una disposición de contenido sancionatorio.
Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, para determinar
el carácter fundamental de un derecho pueden utilizarse criterios
principales y subsidiarios; se destacan dentro de la primera categoría,
aquellos que son esenciales de la persona (sistema de derechos que tienen
como sujeto a la persona) anotación que obliga a determinar como lo
hace la Corte, el alcance de la expresión inalienable, inherente y esencial.
Inalienable es lo que no se puede enajenar, ceder ni transferir;
inherente, que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto, y
esencial, aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e inva-
riable de un ser; también tiene carácter principal el reconocimiento
expreso del constituyente que, en el caso colombiano, se reduce a los
derechos de los niños, reproduciendo lo esencial de los instrumentos
internacionales que versan sobre el particular.
Indiscutiblemente como criterio auxiliar para su determinación

debe acudirse a los tratados internacionales sobre derechos humanos
dada la previsión contenida en el artículo 93 constitucional66.
La inviolabilidad del derecho a la vida, la proscripción de la pena
de muerte, así como el rechazo a toda forma de desaparición forzada,
tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, dan respaldo
especifico a la consagración de modalidades criminales especificas
(homicidio en sus diversas modalidades, la desaparición forzada, la
tortura) y a la negación de las que podrían catalogarse como penas
o tratos crueles inhumanos o degradantes, concepto que precisa de
concreción teórica y legislativa.
El derecho a la vida es el derecho fundamental por excelencia, por
cuanto en él se fundamentan todos los demás derechos. La protección
de los restantes bienes jurídicos tiene como presupuesto garantizar
la vida humana, por eso el derecho a la salud, como parte de la vida
humana, comparte esa misma categoría jurídica67.
La Constitución Política reconoce, expresamente, el derecho
inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al género
humano, lo que traduce que en donde haya vida, debe existir el amparo
estatal. Por lo tanto, la Constitución no sólo protege el producto
de la concepción que se plasma en el nacimiento, sino también el
proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción,
se desarrolla y perfecciona con el feto y adquiere individualidad
con el nacimiento. Lo que obliga al Estado a establecer un sistema
de protección legal efectiva a ese derecho, que admite la inclusión
de normas penales68.
Esta interpretación no está exenta de discusiones derivadas, incluso,
de otras disposiciones constitucionales y de manifestaciones alternas
hechas por el tribunal constitucional, relativas a la exoneración de res-
ponsabilidad penal en determinados supuestos a pesar de que como
consecuencia de la realización de la conducta se ve comprometida o
66
Corte Constitucional. Sentencia T-02 del 8 de mayo de 1.992. M.P.: Dr. Alejandro
Martínez C.
67
Corte Constitucional. Sentencia T-366 del 3 de septiembre de 1.993. M.P.: Dr.
Vladimiro Naranjo M.
68
Corte Constitucional. Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1996. M.P.: Dr. Antonio
Barrera C.
afectada la vigencia misma de la vida. Es el caso de la discusión sobre

la penalización del aborto y la eutanasia que, muy a pesar de las deci-
siones de la Corte Constitucional se mantiene vigente69.
La consagración del principio de igualdad en su expresión formal
y material, la inclusión de la cláusula de la igualdad niveladora, y
el compromiso del Estado para proteger a quienes por su condición
económica, física o mental se encuentren en situación de debilidad
manifiesta, constituye un imperativo para el legislador y el operador
penal, tanto en el proceso de definición de las disposiciones, como en el
terreno de su aplicación concreta. Esto se advierte en el reconocimiento
de la marginalidad, pobreza e ignorancia extremas como causales de
atenuación punitiva e incluso de ausencia de responsabilidad de acuerdo
con las previsiones del artículo 56 del código penal.
La igualdad constitucional y de derechos fundamentales “está
en la base insustituible de los conceptos modernos del derecho y
del Estado y significa ante todo la proscripción de la desigualdad o
discriminación: se dice hoy de ella que no es un derecho fundamental
sino el presupuesto de los derechos fundamentales, lo que la hace
jurídicamente posible”70. Se conviene entonces, en que la idea de
igualdad envuelve un derecho típicamente relacional que implica trato
igual para los casos iguales y desiguales para los que son diferentes,
por lo tanto no se trata del “derecho a ser igual, sino del derecho a ser
tratado igualmente frente a situaciones similares”71.
El concepto constitucional de igualdad puede ser asumido desde
una triple dimensión, esto es, como un valor, como una obligación
constitucionalmente impuesta a las ramas y órganos del poder público
y como un límite a la actuación del poder público72.
Es importante destacar desde ahora, que el principio de
igualdad permea normas de la parte general de la legislación penal,
particularmente aquellas que se relacionan con la determinación de
las consecuencias jurídicas de la conducta punible, pero vinculan
al legislador al determinar o definir las conductas punibles y el
tratamiento que merecen unas y otras.
69
Ver Corte Constitucional, sentencias C-133 de 1994 y C-355 de 2006 relativas al
tratamiento que se debe dar al aborto.
70
Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho Penal. Parte General, Bogotá, Grupo
Editorial Ibáñez, 2011, pág. 367.
71
Velásquez V, Ob. Cit., pág. 69.
72
Ibíd., pág. 73.
La Constitución autoriza al legislador para que, con fundamento

en el principio de igualdad, aplique una diferenciación positiva, que
hace posible un trato diferente para quienes reúnan estas condiciones
mínimas: se encuentren efectivamente en situación de hecho diferente,
que ese trato tenga una finalidad, que dicha finalidad sea admisible
desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales, que
exista coherencia entre la situación, la finalidad y el trato, es decir,
que guarden racionalidad interna y que haya proporcionalidad,
tiene profundas implicaciones en materia penal73. La utilización
medida, justa y ponderada de la coerción estatal destinada a proteger
los derechos y libertades es compatible con los valores y fines del
ordenamiento constitucional.
El uso proporcionado del poder punitivo del Estado, es decir,
acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales
garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad
y la solidaridad humanas. Del principio de Igualdad se derivan los
principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la
diversidad de trato pero atendiendo las circunstancias concretas
del caso. El principio de proporcionalidad implica la ponderación
de los bienes jurídicos constitucionales y, también los juicios de
proporcionalidad de los medios.
A través del principio de proporcionalidad se incorporan
las categorías de antijuridicidad y culpabilidad en el derecho
constitucional. Debe recordarse, que la responsabilidad de los
particulares por infracción al orden jurídico requiere el daño efectivo
a los bienes jurídicos protegidos y no sólamente una intención que
se juzga lesiva. Sólo la protección de bienes jurídicos realmente
amenazados justifica la restricción de otros derechos y libertades
cuya protección ordena la Constitución74.
Es a partir de esta premisa constitucional que encuentran
fundamento las categorías penales de la antijuridicidad material –
lesividad, dañosidad, ofensividad– y la exigibilidad como elemento
del juicio de responsabilidad.
73
Corte Constitucional. Sentencia T-330 del 12 de agosto de 1.993. M.P.: Dr. Alejandro

74
Corte Constitucional. Sentencia C-070 de Febrero 22 de 1.996. M.P.: Dr. Eduardo
Cifuentes M.
La exigencia de proporcionalidad abstracta entre la gravedad del

delito y la gravedad de la pena con la que el mismo se conmina y
la exigencia de proporcionalidad concreta entre la pena aplicada al
autor y la gravedad del hecho cometido tienen rango constitucional.
Se ha sostenido que la prohibición constitucional de penas
inhumanas y degradantes contiene implícitamente el principio de
proporcionalidad de las penas. La historia de la humanización de
las penas es en gran medida, la de su progresiva adecuación a una
proporcionalidad al contexto social.
Además, en respaldo del principio de proporcionalidad pueden
invocarse el conjunto de preceptos constitucionales que proclaman la
justicia como valor superior al ordenamiento jurídico y el que establece la
dignidad humana como fundamento del orden político y de la paz social.
Teniendo en cuenta que el estudio del principio de proporcionalidad
puede ser asumido desde la óptica eminentemente penal o desde la
perspectiva constitucional como mecanismo para efectuar control
constitucional de la ley penal, es importante precisar que, en este
último sentido, tiene dos vertientes como “prohibición de exceso” y
como “prohibición de infraprotección”. Para los efectos de este estudio
que se centra en la omisión legislativa que puede constituir un “déficit
de protección” seria este segundo aspecto el relevante, no obstante,
una revisión general del tema resulta importante para contar con una
mayor solidez conceptual.
Ha hecho carrera asumir el principio de proporcionalidad como
una útil herramienta en el ejercicio de control constitucional de las
restricciones a los derechos fundamentales –y el derecho penal por
su naturaleza las supone– que contribuye a descalificar aquellas
intervenciones que se adviertan como inútiles, innecesarias o
desproporcionadas. En el ámbito constitucional, es empleado como
instrumento para controlar la actividad de los poderes públicos
cuando comprometa, de algún modo, los derechos fundamentales
y se le caracterice como un “limite de los límites” a los derechos
fundamentales o como una estructura argumentativa de la que
se vale el juez constitucional para determinar el contenido de los
derechos fundamentales, con las precauciones que la propia doctrina
ha insinuado respecto de tal caracterización75.

75
Lopera Mesa, Gloria Patricia, Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, pág. 43y ss.
El proceso de humanización del derecho penal ha proseguido y

presenta una tendencia a restringir el uso de las penas privativas de la
libertad. La prisión se reserva para la delincuencia grave y se buscan
otras penas o instituciones que permitan evitarla para los delitos de
menor gravedad. Entre las penas llamadas a ocupar este espacio
destaca la pena de multa, que se perfila como la espina dorsal de los
sistemas penales del presente y del futuro próximo.
El derecho penal de un Estado social y democrático debe asegurar
la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad por lo
que ha de tender a la prevención de delitos. Función preventiva que
debe orientarse con arreglo a los principios de protección exclusiva
de bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad.
La proporcionalidad presupone que la pena ha de estar en una
determinada relación con el bien jurídico afectado. Supone una
jerarquización de los bienes jurídicos y una determinación cualitativa
y cuantitativa de la pena conforme a la entidad del respectivo bien
jurídico y la intensidad del ataque.
El planteamiento democrático implica respetar la dignidad del
delincuente e intentar ofrecerle alternativas a su comportamiento
criminal, lo que debe reflejarse en el momento de la determinación
judicial de la pena, impidiendo que esta se imponga cuando aparezca
innecesaria o contraindicada en orden a la resocialización. Deben,
igualmente, suprimirse los obstáculos a la reinserción social que
implica la existencia de los antecedentes penales con efectos
negativos para el sujeto.
Pretender conseguir la reinserción social implica que las penas
privativas se orienten a tal propósito, que favorezcan la resocialización
del interno a través de la limitación de la pena de prisión y de sus
efectos negativos, la supresión de las penas de prisión de menos de
seis meses; la posibilidad de sustitución en el caso concreto de las
penas privativas de la libertad, por otras, y la suspensión del fallo.
Ningún defensor de una concepción retributiva de la pena
admitirá que ésta carezca de toda misión en orden a incidir en el
comportamiento o al menos en la conciencia de los ciudadanos.
Pero cuando se reconoce que la pena tiene sentido en cuanto puede
producir determinados efectos posteriores en la conducta o en la
conciencia de los ciudadanos, se quiebra la base de la teoría puramente
retributiva de la pena.
El derecho penal y la pena han sido elevados a la categoría de

fuente de expectativas para la solución de los grandes problemas
políticos y sociales y la “necesidad perentoria de actuar” se asocia
con el aumento de prohibiciones, intervenciones y sanciones penales.
Las teorías preventivas prometen la mejora de los delincuentes
condenados o la intimidación de los delincuentes potenciales. La
sociedad y los políticos basan sus planteamientos en la eficacia
del derecho penal y lo hacen creando nuevas figuras penales y
endureciendo las penas, confiando al derecho penal la solución de los
problemas más acuciantes que espera resolver con la amenaza penal
y en casos extremos con la pena de prisión.
Dentro de la perspectiva de proteger bienes jurídicos sin cuyo
reconocimiento sería imposible la convivencia, la sanción penal es la
respuesta correctora al quebrantamiento de una norma imprescindible
para la vida en sociedad, en consecuencia, pretende asegurar la
fuerza de la norma en el futuro; este punto de vista denominado de
la prevención general positiva tiene sentido, cuando la justicia penal
tiene representación pública, es decir, cuando sus actuaciones llegan
en forma clara y fiable a la población.
La pena encuentra su sentido como instrumento del derecho penal
en su globalidad, incluido el derecho procesal, dibujando el patrón y
las estructuras de relación, respetuosa con los derechos humanos y
enmarcada en un Estado de derecho.
Cuando el derecho penal se torna excesivamente amplio tendrá,
necesariamente, como objeto, cuestiones secundarias; cuando se
ocupa de todos los posibles bienes jurídicos universales, se acerca al
derecho administrativo y esto repercute en la concepción de la pena
que defienda, porque se funda en predicciones de riesgo, de dominio
de peligro, se trata entonces de prevención a toda costa.
El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la
intimidad personal y familiar, al buen nombre, a la inviolabilidad
de la correspondencia y demás formas de comunicación privadas, la
libertad de conciencia, la libertad de cultos, la libertad de expresión,
el derecho a la honra, la libertad de circulación, el derecho a escoger
lugar de residencia, la libertad de locomoción, la garantía de libertad
personal, la inviolabilidad del domicilio y, en general, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo, el derecho de
reunión y asociación, los derechos de participación entendidos como
derechos políticos, constituyen esa gama de derechos con expreso
reconocimiento constitucional, bajo la catalogación de fundamentales,

que deben recibir protección especial, porque no decir reforzada por
parte del Estado.
La selección de los bienes jurídicos penales, que conjuga procesos
de definición constitucional y política, conlleva su delimitación para
hacer posible su protección con instrumentos penales, puesto que
no pueden ser tutelados en abstracto. Por ejemplo, la libertad puede
ser definida en términos generales como “el estado existencial del
hombre por lo cual él es dueño de sus actos, así puede determinarse
conscientemente, sin sujeción a fuerza o coacción alguna, pero
siempre respetando la libertad de los demás” pero con tal perspectiva
su protección específica se dificulta76.
Es por ello que, tomando como punto de partida el enunciado
constitucional y su exégesis, compete al legislador concretar las esferas
o espacios de libertad que deben ser objeto de protección penal, para
darles la concreción y definición que permitan catalogarlos como
bienes jurídicos penales.
Con el propósito de preservar la autonomía individual y las
diversas libertades, se tipifican conductas como la violación de
domicilio, la violación de correspondencia, la injuria, la calumnia,
el constreñimiento ilegal, el desplazamiento forzado, el irrespeto a
cadáveres y la violación al derecho de reunión.
La esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho
es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de
toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción,
sin controles injustificados o impedimentos por parte de los demás77.
El análisis de las posibilidades de intervención del derecho impone
destacar que éste debe tener como objeto el control de la conducta
humana en la medida en que intervienen en la órbita de acción de otra
u otras, se entrecruzan con ella, la interfieren. Cuando el legislador
regula la conducta desconociendo esta exigencia, está traspasando
fronteras que ontológicamente le están vedadas.
Téngase en cuenta que la norma que consagra el derecho al libre
desarrollo de la personalidad le fija como limites los derechos de

76
Corte Constitucional. Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1.992. M.P.: Dr. Alejandro
77
Corte Constitucional. Sentencia T-594 del 15 de Diciembre de 1.993. M.P.: Dr.
Vladimiro Naranjo Meza.
los demás y el orden jurídico. La admisión del orden jurídico como

limite a dicho derecho, no convalida cualquier limitación por el
solo hecho de hacer parte del orden jurídico sino aquellas que estén
en armonía con el espíritu de la Constitución. Ni el Estado, ni los
órganos que lo conforman, ni persona alguna pueden tener injerencia
en la espiritualidad e individualidad de la persona, cualquier tipo de
discriminación injustificada debe ser perseguida y sancionada por el
ordenamiento jurídico.
La honra es considerada, constitucionalmente, un atributo esencial
e inmanente de la persona, derivado de su condición y dignidad, que
toma el carácter de un bien jurídico personalísimo que ha evolucionado
hasta alcanzar su generalización, democratización o socialización, que
cubre los derechos a la intimidad, buen nombre, al habeas data y a
la inviolabilidad de la correspondencia. De él se deriva la pretensión
de respeto que corresponde a cada persona.
El derecho a la intimidad, entendido en sentido amplio como
protección a la vida privada, está representado por las reglas
jurídicas que persiguen amparar la vida familiar y personal, en
sentido estricto se materializa en el conjunto de normas que buscan
la protección o la libertad de la vida privada o el derecho de una
persona a manejar su propia existencia como a bien lo tenga, con
el mínimo de injerencias exteriores78.
Algunas conductas por sus características constituyen atentados
especialmente graves contra la sociedad, pues su comisión implica la
vulneración o puesta en peligro de una amplia gama de derechos, tal
es el caso del secuestro que, además de atentar contra el derecho a
la vida y de atentar contra el derecho a la libertad y a la dignidad del
hombre, vulnera otros derechos fundamentales como el derecho a la
seguridad, el derecho a la intimidad, el derecho a la libre circulación,
el derecho al trabajo, el derecho a la participación y toda una gama
de derechos conexos con los anteriores79.
Cuando la violencia o el uso de la fuerza desborda la capacidad de
esas autoridades y el individuo se encuentra en situación de riesgo
inminente, tiene derecho a defenderse, a hacer uso de los medios a
su alcance para proteger su vida y demás derechos, ante la omisión

78
Corte Constitucional. Sentencia T-534 de junio de 1992. M.P.: Dr. Ciro Angarita Barón.

79
Corte Constitucional. Sentencia C-069 de Febrero 23 de 1994. M.P.: Dr. Vladimiro
Naranjo M.
de las autoridades, cualquiera sea su caso. Este razonamiento sirve

como aval a la existencia de causales de justificación como la legítima
defensa, el estado de necesidad y el legítimo ejercicio de un derecho,
cuya existencia supone un reconocimiento de los derechos de la
persona que implica que la impotencia del Estado le autoriza para
actuar en su defensa y en la de sus semejantes80.
A esta percepción no escapa la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia colombiana al conceptuar que:
“Es de la esencia del ser humano su natural instinto de conservación
que se manifiesta en la protección de sus bienes o a su integridad
personal, mediante reacciones que aunque primarias, por responder
a una necesidad, no pueden ser desconocidas por los ordenamientos
jurídicos, so pretexto de que el único comportamiento supuestamente
racional es la apelación a la autoridad competente para que resuelva
el conflicto que genera la agresión”81.
Frente a las prohibiciones constitucionales se han planteado
supuestos de inconstitucionalidad de disposiciones contenidas en la
legislación ordinaria, como en el caso de la inasistencia alimentaría
que, se aducía, violentaba lo dispuesto en el artículo 28 de la Carta
fundamental, en cuanto prohíbe la prisión por deudas, situación
que llevó al Tribunal Constitucional a precisar que, a pesar de que
la obligación finalmente se traduce en una suma de dinero, no se
sanciona por la simple defraudación económica sino por desconocer
el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una
familia y la subsistencia del beneficiario. Aspecto tenido en cuenta de
manera expresa en la Convención Americana sobre derechos humanos
o Pacto de Costa Rica (art. 7 numeral 7).
Es evidente entonces que el contenido material de las disposiciones
de la parte especial y la escogencia de los bienes jurídicos penales
está determinada por la preceptiva constitucional a la que es menester
remitirse para determinar el objeto de protección penal y los parámetros
para la interpretación de las normas infraconstitucionales.
Desde otra perspectiva debe decirse que el principio de legalidad
penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo
80
Corte Constitucional. Sentencia C-542 del 24 de noviembre de 1.993. M.P.: Dr. Jorge
Arango Mejía.

81
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de Septiembre 28 de 1.998.
Rad. 9448. M.P.: Dr. Carlos Mejía.
en cuanto protege la seguridad jurídica de los individuos a través de la

tutela de la libertad individual, el control de la arbitrariedad judicial y
el aseguramiento de la igualdad ante el poder punitivo estatal.
Este principio tiene varias dimensiones y alcances, pues de él se
deriva la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles
corresponde al legislador, trae como consecuencia la prohibición de
la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las
penas, que supone que la norma sancionadora debe ser anterior al hecho
o comportamiento punible, vale decir, previa o preexistente y debe
ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto
también denominado como principio de tipicidad o taxatividad. El que
se presenten estas tres dimensiones es requisito para que el principio
cumpla verdaderamente su función garantista y democrática.
El principio de estricta legalidad o taxatividad tiene dos
implicaciones: La prohibición de analogía in malam partem y la
proscripción de los tipos penales ambiguos, es decir, la Constitución
prohíbe la ambigüedad de las normas penales, y la posibilidad,
aunque mínima, de que la ley se aplique analógicamente o de que
la descripción penal no sea inequívoca sino ambigua, le daría al
principio de legalidad un carácter puramente formal. En relación con
la prohibición de analogía debe reconocerse que el legislador del año
2000, acoge las pautas constitucionales al señalar en el artículo 6º que
la analogía permisiva es la única admitida por el ordenamiento penal.
Respecto del principio de legalidad la Corte Constitucional82 ha
puntualizado lo siguiente: “el principio de legalidad en materia
penal se ha entendido en sentido lato, y comprende dos aspectos: en
primer término, la estricta reserva legal en la creación de los delitos
y las penas, y en segundo lugar, la prohibición de la aplicación
retroactiva de las leyes, y en sentido estricto, referido a la necesidad
de la descripción taxativa de los elementos que estructuran el hecho
punible y a la inequivocidad en su descripción”.
Por lo tanto, el legislador está obligado a definir las conductas
de tal forma que resulten inequívocas y empíricamente verificables,
por ello, la mala redacción de una norma que define una conducta
punible tiene relevancia constitucional en razón de que puede afectar
el principio de legalidad penal estricta.

82
Corte Constitucional. Sentencia C-996 de 2000. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell
Una buena técnica jurídica en materia penal es necesaria, porque

los defectos de redacción de una disposición que generan ambigüedad
penal, pueden implicar su inconstitucionalidad83. Entendible además
esta exigencia porque el destinatario de las normas penales es el
ciudadano del común, regularmente profano en derecho, que no está
en condiciones de entender expresiones técnicas ni de descifrar las
abstracciones que suelen utilizar el legislador o los jueces.
La Constitución, siguiendo los derroteros del Estado social y
democrático de derecho y la exigencia de respeto a la dignidad de la
persona humana, precisa que no hay delito sin conducta, al disponer
que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes
al acto que se le imputa” de lo que se colige que el constituyente se
decidió por un derecho penal de acto, apartándose decididamente
de los lineamientos del derecho penal de autor84.
El derecho penal de acto85 conlleva la adopción del principio
de culpabilidad, puesto que se llama acto al hecho voluntario, es

83
Corte Constitucional. Sentencia C-559 del 4 de agosto de 1999. M.P.: Dr. Alejandro
Martínez C.
84
De la evolución del concepto derecho penal de autor y las distintas manifestaciones
del mismo se ha ocupado Gómez Martín, Víctor, en su obra El Derecho Penal de
Autor, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2007, págs. 27 a 32.
85
Sobre este concepto sostiene Francisco Muñoz Conde que “es, pues, la conducta
humana el punto de partida de toda reacción jurídico- penal y el objeto al que se
agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que
convierten esa conducta humana en delito” Derecho Penal. Parte general, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1996, pág. 225. Por su parte, Santiago Mir Puig, al vincular la noción
al principio de responsabilidad sostuvo: “El principio de responsabilidad por el hecho,
que exige un <derecho penal del hecho>, se opone a la posibilidad de castigar el
carácter o el modo de ser”, Derecho penal. Parte general, Octava edición, Barcelona,
Editorial Reppertor, 2010, pág. 125. Claus Roxin, sobre el particular considera que
“por derecho penal de hecho se entiende una regulación legal, en virtud de la cual la
punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a lo sumo a varias
acciones de este tipo) y la sanción representa sólo la respuesta al hecho individual, y
no a toda conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan
del mismo”, Derecho penal, Parte General, Madrid, Editorial Civitas, 1997, pág.
176, Eugenio Raúl Zaffaroni, lo define como el que “concibe el delito como un
conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como
decisión autónoma de un ente responsable (persona) al que se le puede reprochar y,
por lo tanto, retribuirle el mal en la medida de la culpabilidad, Derecho Penal, Parte
general, Buenos Aires, Ediar, 2000, pág. 64. Juan Fernández Carrasquilla, opina
que “se habla de un derecho penal del acto o del hecho cuando las normas punitivas
se dirigen a lo que el hombre hace externa o socialmente y no a lo que es, vale decir,
a su conducta social o externa y no a su modo de ser, su carácter, su temperamento, su
decir, se exige que el individuo controle y domine el comportamiento

externo que se le imputa86.
Los derechos fundamentales de los niños, en particular su vida,
integridad física, su derecho a una alimentación equilibrada, pero
de manera particular, el compromiso estatal para sustraerlos de toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual o explotación laboral o económica reciben del constituyente
un tratamiento especial, porque se advierte que los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Constituye fin esencial del Estado social de derecho, adoptado en la
Constitución vigente, adelantar acciones que permitan a los menores
de edad alcanzar un desarrollo armonioso e integral en los aspectos
de orden biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social. Los
menores son destinatarios de atención especial que se concreta en un
tratamiento jurídico proteccionista, para que puedan ser identificados
como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal87.
Esto hace posible que en diferentes tipos penales del código penal
colombiano se incluya como circunstancia de agravación el hecho de
que el sujeto pasivo sea un menor de edad y que en otras se proteja de
manera específica alguno de sus derechos que se consideran esenciales
para su pleno desarrollo como persona. Amén de las exigencias que
se desprenden de los tratados internacionales suscritos por Colombia
y que consagran derechos del niño88.
Lo anterior no debe entenderse como que los restantes derechos o
garantías no sean de interés para el legislador o que todos los mencionados
deben ser objeto de protección penal por imperativo constitucional,
simplemente se trata de destacar aquellos que por tradición han sido
tenidos en cuenta en materia penal, aunque nada se opone a que otros que
no hacen parte de esta enunciación sean adoptados para su protección,
desde el punto de vista penal, por el legislador.
personalidad, su pensamiento, su afectividad o sus hábitos de vida”. Derecho Penal,

Parte General, Bogotá, Grupo editorial Ibáñez, 2011, pág. 173.
86
Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997. M.P.: Dr. Carlos Gaviria D.
87
Corte Constitucional. Sentencia C-1064 de agosto 16 de 2000. M.P. Dr. Álvaro
Tafur Galvis.
88
Así en los artículos 127, 162, 166.3, 170.1, 179.3, 181.2, 188B.1, 188C, 188D, 208, 209,
211.4, 213A, 216.1, 217, 217A 4, 218, 219, 219A, 219B, 229, 230, 230A, 232, 233Inc 2,
381 del Código penal colombiano.
Al describir o definir las conductas punibles, el legislador goza de

una amplia discrecionalidad, en cuanto le compete evaluar el daño
social que puede causar determinada conducta y las medidas que se
deben adoptar para evitarlas, en consecuencia es de su incumbencia
definir las modalidades que reviste el tipo penal y las condiciones
exigibles para su configuración ya que la Constitución por su
naturaleza no entra a detallarlas, actividad en la que tiene en cuenta
sus propias concepciones acerca del bien jurídico que pretende tutelar
y sus niveles de protección89.
Es válida la clasificación doctrinal que ya se refleja en la
jurisprudencia, que reconoce a los bienes jurídicos penales el carácter
de esenciales y funcionales, ubicando dentro de los últimos los
denominados institucionales, colectivos y de control. Los primeros
igualmente catalogados como microsociales en la medida en
que se circunscriben al individuo mientras que los segundos son
denominados macrosociales toda vez que lo trascienden.
Dentro de los bienes jurídicos esenciales se destaca la vida como
bien jurídico fundante, la dignidad humana, la libertad en sus diversas
manifestaciones, esto es, de locomoción, de expresión, de residencia,
de reunión, de cultos, la libertad, integridad y formación sexual, la
integridad moral, la autonomía personal, el patrimonio económico
y los derechos de autor. Por su parte, dentro de los bienes jurídicos
funcionales se ubican la familia, la fe pública, la seguridad pública,
la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y
el medio ambiente, los mecanismos de participación democrática, la
administración pública, la recta y eficaz impartición de justicia, el régimen
constitucional y legal vigente y la existencia y seguridad del Estado.
En ese orden de ideas, la Constitución faculta al legislador
ordinario para que por ejemplo, tome medidas especiales tendientes a
preservar el tesoro público y la moral social, que escapan a la categoría
de derechos individuales o personalísimos, aunque debe advertirse
que la sanción penal no puede tener como fundamento exclusivo la
preservación de la moralidad pública, porque tal restricción resultaría
desproporcionada al no superar el juicio de estricta proporcionalidad,
no obstante, puede constituir una razón adicional de justificación90.
89
Corte Constitucional. Sentencia C-146 del 23 de mayo de 1.994. M.P.: Dr. José
Gregorio Hernández.
90
Corte Constitucional. Sentencia C-404 del 10 de agosto de 1998. M.Ps. Dr. Carlos
Gaviria D y Eduardo Cifuentes M.
Del conjunto de derechos sociales, económicos y culturales pueden

desprenderse objetos de protección penal como la familia en sentido
estricto, la honra, dignidad e intimidad de la familia, la propiedad
privada en su connotación individualista, las funciones social y
ecológica de la propiedad, la propiedad intelectual, el patrimonio
cultural de la Nación, la producción de alimentos y el espectro
electromagnético.
El derecho de propiedad reconocido y garantizado por la Carta
comprende la totalidad de derechos patrimoniales de una persona en
cuanto se proyectan sobre las cosas y los bienes susceptibles de valor91.
Se explica, entonces, que la doctrina penal al referirse al bien jurídico
utilice una expresión de contenido más amplio como es “patrimonio
económico” definido como “el conjunto de relaciones jurídicas que
tienen como objeto bienes sobre los cuales ejercen control las personas
y que son económicamente avaluables”92.
Dentro de la categorización de los derechos, libertades y deberes
contenidos en la Carta, también son concebidos como derechos
constitucionales de prestación, que brindan al legislador un amplio
margen de discrecionalidad para su desarrollo, sin que pierdan el
carácter normativo los preceptos que los consignan93.
En el ámbito de los derechos colectivos, pueden ser citados, con
apego a la Constitución, la calidad de bienes y servicios, la diversidad
e integridad del ambiente, las áreas de especial importancia ecológica
y los recursos naturales.
En relación con la Constitución ecológica94, se identifican 34
disposiciones que la conforman, que no es el caso reproducir, a las
que se suman las que contienen los instrumentos internacionales como
el Pacto Internacional de Derechos económicos sociales y culturales,
Convenio de Ginebra IV, Convenio Marpol, Convenio Internacional

91
Corte Constitucional. Sentencia T-15 del 28 de mayo de 1992. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

92
Así define patrimonio económico entendido como bien jurídico penal, Mantilla
Jácome, Rodolfo, en su obra Delitos contra el patrimonio económico, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1988, pág. 13.
93
Corte Constitucional. Sentencia T-597 del 15 de diciembre de 1993. M.P.: Dr. Eduardo
Cifuentes M.
94
Un desarrollo amplio del tema puede verse en Amaya Navas, Oscar Darío, La
Constitución ecológica de Colombia. Segunda edición, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia. 2010.
sobre responsabilidad civil por contaminación por hidrocarburos

de 1969, Convenio Solas, seguridad de la vida humana en el mar
con protocolo de 197895.
Curiosamente en este terreno sí aparecen en la Constitución
prohibiciones concretas que bien podrían ser tomadas como llamados
al legislador penal, tal es el caso de la prohibición de la fabricación,
importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares
y del tráfico de residuos nucleares y desechos tóxicos96.
Algunas disposiciones constitucionales no determinan o
mencionan derechos, libertades o garantías específicas, pero señalan
pautas de conducta a particulares y autoridades, cuyo incumplimiento
puede dar lugar a juicios de responsabilidad como, por ejemplo,
la presunción de que los particulares o las autoridades públicas
se ceñirán en sus actuaciones a los postulados de la buena fe o la
prohibición a las autoridades para que exijan permisos, licencias o
requisitos adicionales para el desarrollo de una actividad o el ejercicio
de un derecho, disposición que sirve de soporte a la tipificación de
conductas como las constitutivas de falsedad y el falso testimonio.
En ejercicio de su libertad de configuración normativa el legislador
en materia penal, puede reforzar la tutela de los derechos fundamen-
tales y aunque el recurrir al derecho penal no siempre es necesario
respecto de determinados derechos fundamentales, la tipificación
penal de ciertas conductas corresponde a la protección mínima a
cargo del Estado97. Esto sin perder de vista que la política penal
está condicionada por el concepto de Estado social y democrático,
porque la decisión de incriminar una conducta representa el fracaso
de la política social, teniendo el deber de individualizar el objeto de
protección penal sin ningún tipo de enmascaramiento ideológico.
Sin embargo, es válido, desde el punto de vista constitucional,
proteger bienes jurídicos supraindividuales siempre que tengan como
95
Corte Constitucional. Sentencia T-785 del 17 de junio de 1992. M.P. Dr. Alejandro
Martínez C.
96
El artículo 81 de la Constitución dice: “Queda prohibida la fabricación, importación,
posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción
al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos.
El Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos y su
utilización, de acuerdo con el interés general.”
97
Corte Constitucional. Sentencia C-456 del 23 de septiembre de 1.997. M.Ps. Dr. Jorge
Arango Mejía y Eduardo Cifuentes M.
referencia la protección de intereses fundamentales para la vida social

de la persona, pero el legislador debe tener cuidado al concretarlo y
definir la forma de su protección para no vulnerar los derechos del
individuo mediante la tipificación de conductas imprecisas, confusas e
indeterminadas98. Esta reflexión es aplicable a los denominados bienes
jurídicos difusos, cuya validez, desde el punto de vista constitucional,
está supeditada a que tengan el carácter de instrumentales o tributarios
respecto de bienes catalogados como esenciales, es decir que no
tienen valor per se sino en la medida en que benefician o facilitan la
materialización de estos.
Al establecerse el monopolio estatal para introducir y fabricar
armas, municiones y explosivos y la obligación de obtener permiso
de autoridad competente para poseerlos o portarlos, se sientan
las bases para que cuando se invada esa atribución exclusiva del
Estado o se omita la obtención del referido permiso se incurra en
responsabilidad, sin que ello pueda ser considerado suficiente para
su penalización, porque tal reglamentación debe estar asociada a
propósitos de seguridad bajo el entendido de que la seguridad es
presupuesto indispensable para el ejercicio y disfrute de ciertos
derechos y libertades99.
Cuando determina el régimen económico y de la hacienda pública,
el constituyente establece unos parámetros a la acción del Estado y
límites a las posibilidades de los particulares, que se constituyen en
fundamento de normas de incriminación. Así por ejemplo, al referirse
a la actividad económica y a la iniciativa privada les coloca como
límite el bien común y expresamente señala que la libre competencia
económica supone responsabilidades y sirve de base a delitos contra
el orden económico y social.
El Estado se reserva la autorización para el ejercicio de la actividad
financiera, bursátil, aseguradora o relacionada con el manejo,
aprovechamiento o inversión de los recursos de captación, por cuanto
son consideradas de interés público. Aunque la regulación inherente
al desarrollo de dicha actividad se hace básicamente en el marco del
derecho administrativo y los entes encargados de vigilar y controlar
su desarrollo hacen parte del ejecutivo, se incrustan en el catálogo

98
Un muy interesante estudio sobre el particular hace Corcoy Bidasolo, Mirentxu, en
su obra Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales.
Valencia, Tirant lo Blanch. 1999.

99
Así se desprende del artículo 223 de la Constitución y de la sentencia C-038 de 1995.
de conductas punibles dada la importancia que se les asigna en la

consolidación de la economía, es por ello que es constitucional la
inclusión de los delitos contra el sistema financiero dentro del catálogo
de conductas punibles.
La Constitución contempla la posibilidad de establecer monopolios
como arbitrio rentístico y define, en algunos casos, la destinación de
las rentas obtenidas por su ejercicio y señala, perentoriamente, que
la evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios de
arbitrios rentísticos se sancionará penalmente, lo que constituye un man-
dato para el legislador ordinario, mandato que se concreta en algunas
disposiciones del título de delitos contra el orden económico y social.
En materia de presupuesto, se observan unas prescripciones de
carácter prohibitivo, cuyo desconocimiento genera responsabilidad
como, por ejemplo, no se podrá hacer erogación con cargo al tesoro
que no se halle incluida en el presupuesto de gastos, ni gasto público
que no haya sido previamente decretado por el congreso, asamblea
o concejo, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el
respectivo presupuesto, de manera categórica prohíbe a las ramas
u órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor
de personas naturales o jurídicas de derecho privado y establece la
destinación del situado fiscal, es decir, del porcentaje de los ingresos
corrientes de la nación cedidos a los entes territoriales, lo que implica
que su aplicación a propósitos diferentes implica violación de la
Constitución, con la consiguiente responsabilidad.
Del propio texto constitucional se desprende que la función pública
está legalmente reglamentada y que el manejo del presupuesto corre
por cuenta de servidores públicos, la desviación que, en esta materia,
haga el servidor público puede hacerle incurrir en alguna de las
modalidades de peculado contempladas en la legislación penal.
Se ocupa, dentro de este aparte, de establecer las atribuciones
de la Banca central, específicamente del Banco de la República, en
particular las que se relacionan con la regulación de la moneda, la
emisión de moneda, actuar como autoridad monetaria, cambiaria y
crediticia, cuyo desconocimiento afecta el normal desenvolvimiento
de la economía, por lo que el Estado queda habilitado para tomar
medidas, incluso de carácter penal, para evitarlo.
Como se observa, hasta ahora la preocupación ha sido la de
encontrar un referente constitucional a cada uno de los bienes jurídicos
y las disposiciones penales, no obstante, siguiendo la propia preceptiva
constitucional, es plausible afirmar que derechos y garantías

inherentes a la persona humana que no tengan expreso reconocimiento
constitucional, también pueden ser adoptados por el legislador para
protegerlos penalmente tal como se desprende del artículo 94 de la
Constitución y de las denominadas teorías constitucionales amplias
o extensivas del bien jurídico.
Asimismo, del plexo de deberes y obligaciones que se incorpora
a la Carta, también se pueden deducir tópicos de interés para el
legislador en materia penal, para generar responsabilidad por incum-
plimiento del deber, como son los de obrar conforme al principio de
solidaridad social ante situaciones que impliquen peligro para la vida
o la salud de las personas, acciones para preservar la independencia
y la integridad nacionales, colaborar para el buen funcionamiento
de la administración de justicia, proteger los recursos culturales y
naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano,
así como contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado. Como se ve, se trata de asumir la solidaridad como principio
constitucional vinculándolo a un concepto fuerte de Estado social
como interventor-transformador productor de mecanismos constitu-
cionales de articulación y armonización social100. Es comprensible,
entonces, que plantee la necesidad de “repensar el derecho penal
a través de principios generales y genuinamente jurídicos como la
libertad y la solidaridad”101.
La amplia gama de derechos y libertades que ha sido señalada,
se ve complementada con aquellos que han sido reconocidos en
tratados y convenios internacionales, atinentes a derechos humanos,
ratificados por Colombia, configurando el denominado bloque de
constitucionalidad.
En la determinación de los elementos de la nacionalidad, se
incluye una premisa de carácter estrictamente penal, al advertir
que será penado y juzgado como traidor el colombiano que actúe
contra los intereses de la nación en los casos de guerra exterior
100
De Cabo Martín, Carlos, Teoría constitucional de la solidaridad, Madrid, Marcial
Pons, 2006, pág. 20.
101
Perdomo Torres, Jorge Fernando, Estudios Penales a partir de libertad y solidaridad,
Monografías de derecho penal No. 18, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2009, pág. 15.
contra Colombia, aunque haya renunciado a la calidad de nacional,

disposición de la que emana, para el legislador, la obligación de
tipificar la correspondiente conducta.
En la parte orgánica de la Constitución también se encuentran
normas que permiten la adopción de disposiciones de contenido penal
con el propósito de asegurar la supervivencia del Estado, el adecuado
funcionamiento de los órganos constitucionalmente establecidos y el
logro de los fines que se catalogan como esenciales.
En tal sentido, se entiende que cuando la Constitución señala que
los servidores públicos son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones lesdetermina un ámbito de
responsabilidad mayor al del particular, previsión que se complementa
al determinar que todos los empleos públicos tendrán detalladas sus
funciones en la ley o en el correspondiente reglamento, difiriendo a la
ley la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos
y la manera de hacerla efectiva.
De este conjunto de disposiciones se derivan los principios que
rigen el desarrollo de la función administrativa, cuya infracción es
fuente de responsabilidad, como son los de legalidad, transparencia,
igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y economía,
que pueden ser referidos a las diversas facetas de desarrollo de la
actividad estatal.
El interés estatal por proteger la función pública encuentra respaldo
en la Constitución, tiene en cuenta los fines esenciales del Estado
y los criterios para deducir responsabilidad, en cuanto la actividad
desplegada por el servidor público se orienta al logro de la prestación
oportuna y eficaz de los cometidos estatales y la noción de función
pública comprende el conjunto de actividades que realiza el Estado por
medio de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos
autónomos e independientes y de las demás agencias públicas en
orden a alcanzar sus diferentes fines102.
De acuerdo con lo expuesto, son bienes relevantes para el legislador
los explícitamente contenidos en la Constitución y los implícitamente
Corte Constitucional. Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1.998. M.Ps. Dr. Antonio
102
Barrera C y Carlos Gaviria D.

consagrados, sin perjuicio de que otros bienes que no tengan expreso

reconocimiento constitucional reciban protección penal por estar
ligados a un valor constitucional por una presuposición necesaria, de
tal manera que la lesión del primero sea necesariamente idónea para
poner en peligro al segundo103.
4. CONSTITUCIÓN, POLÍTICA CRIMINAL

Y DOGMÁTICA PENAL
En el propósito de establecer la relación entre política criminal y

dogmática penal, es conveniente aludir a lo que, en términos generales,
se entiende por dogmática. De manera elemental puede decirse
que la dogmática describe un sistema de reglas y de enunciados de
ayuda para explicar el ordenamiento jurídico vigente, para mostrar
sus relaciones o conexiones internas, lo que facilita la comprensión
de las normas jurídicas y su aplicación, además de la solución de los
eventuales vacíos que puedan presentarse104.
Hernández Marín define la dogmática jurídica como “el conjunto
de los estudios sectoriales acerca del derecho actual, realizados desde
el punto de vista interno”105.
En relación con el tema, sostiene Carbonell Mateu 106 que “La
política criminal es aquella parte de la política general del Estado,
que se ocupa de la delincuencia, la criminalidad y su tratamiento”.
Concebida tradicionalmente como la lucha del Estado contra la
delincuencia, se oponía al Derecho penal entendido como conjunto
de garantías que limitan el poder punitivo estatal. Mientras la política
criminal incluía todas las medidas estatales tendientes a aniquilar la
delincuencia, el derecho penal suponía un freno, en la medida en que
como conjunto de normas limitaba el poder punitivo estatal. Hasta
tal punto se contraponían que el derecho penal fue calificado como
la infranqueable barrera de la política criminal.
103
Cuesta Pastor, Pablo, Delitos obstáculo, tensión entre política criminal y teoría del
bien jurídico, Granada, Editorial Comares, 2002, pág. 11.
104
Ibler, Martin, “La dogmática de los derechos fundamentales en transformación” En
Las estructuras democráticas y el Estado actual. Alvaro Echeverry Uruburu (Comp.)
Universidad Santo Tomas, Bogotá, 2010, pág. 82.
105
Hernández Marín, Rafael, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Marcial
Pons, Madrid, 2002, pág. 18.
106
Carbonell, Mateu, Ob. Cit., pág. 236.
La relación entre estas disciplinas no fue en su momento histórico

bien vista por quienes las han desarrollado teóricamente, hasta que
Claus Roxin107 planteara su inescindible vinculación. Como lo advierte
Carbonell Mateu, hoy no es concebible esta contraposición. La propia
existencia de la dogmática penal, es una exigencia político-criminal. Y
el respeto a las garantías y derechos individuales es el valor fundamental
sobre el que se asienta el Estado de derecho. Ni es posible concebir un
código penal al margen de las exigencias político-criminales ni una
política criminal al margen de las garantías individuales.
Para Bajo Fernández108, es necesario cuestionar el papel de la
dogmática penal para saber si no se ha convertido en un fin en sí
misma, en un juego sistemático que no tiene más objetivo que el de
la auto ratificación, sin influir, de ningún modo, en los resultados de
la solución del problema encomendado a los tribunales de justicia.
El derecho penal debe girar alrededor del concepto, función y fines
de la pena, los medios de lucha contra el delito y la defensa de los
derechos humanos como límite al poder punitivo estatal.
Silva Sánchez109 y Muñoz Conde coinciden al señalar que “La
adopción, en el plano político-criminal básico, de una perspectiva
garantista conduce en nuestro planteamiento, de modo casi necesario
al cultivo de la dogmática como disciplina penal fundamental” y
“La dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes
funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en
un Estado de derecho: la de garantizar los derechos fundamentales
del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se
encause dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad
de esos límites. La dogmática jurídico-penal se presenta así como
una consecuencia del principio de intervención legalizada del poder
punitivo estatal e igualmente como una conquista irreversible del
pensamiento democrático”
Con frecuencia se confunden los términos política criminal y
política penal y debe precisarse que mientras la política criminal es
107
Claus Roxin, “La política criminal en la actualidad” En Política criminal y reforma
del derecho penal, Editorial Temis, Bogotá, 1982, págs. 5 a 25,
108
Bajo Fernández, Miguel, Dogmática y política criminal, en Pensamiento penal
moderno, Bogotá, Univ. Externado y Colegio Mayor de nuestra señora del Rosario,
pág. 63 y ss.
109
Silva Sánchez, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporáneo.
Barcelona. J. M. Bosh, Editor, pág. 43 y ss.
el género porque incluye además política social, laboral, educativa,

de seguridad, la política penal es una especie de la misma, quizás
la más utilizada y la que precede a la producción de la norma, se
erige en el último nivel de la política social y de paso el más grave y
contundente. Es la política criminal la que determina cuando ha de
entrar en juego el derecho penal y además cual ha de ser su expresión
o configuración para cumplir su función en el ámbito de la política
social para luchar contra la criminalidad110.
La política penal está “inmediatamente antepuesta a la ley penal
tanto lógica como cronológicamente” y de manera clara debe decirse
que la ley penal “es formalización de una decisión política previa”111.
La dogmática penal se constituye en el sistema de comprensión
de la ley y debe mantener contacto con la decisión política que la
genera. Por ello, dogmática y política se proyectan recíprocamente,
porque la construcción dogmática exhibe las deficiencias del texto
que interpreta proyectándose sobre la política penal, lo que facilita la
decisión política obligándola a expresarse con mayor perfección y, de
otro lado, la política penal se proyecta sobre la dogmática ayudándola
a comprender el alcance teleológico de la norma112.
Política criminal y dogmática penal son ámbitos independientes
que se compenetran en múltiples aspectos y por eso se afirma que
“es misión de la dogmática en el marco de la Política criminal
conseguir posibilidades de solución acordes con el sistema para
objetivos político criminales”113.
La dogmática hace posible la aplicación diáfana del derecho,
previamente determinable, segura y uniforme y se constituye en
“un medio para la racionalidad del Derecho y un límite contra la
arbitrariedad”114, la decisión politicojuridica se transforma en un
molde dogmático que se realiza en la aplicación del derecho. La
relación entre política criminal y dogmática jurídico-penal, es de
cooperación, no de incorporación, que es igual a decir que conservan
110
De Sola Dueñas, Ángel, “Política social y política criminal” En El pensamiento
criminológico II, Bogotá, Editorial Temis 1983, pág. 247.
111
Rivera Beiras, Iñaki, “Elementos para una aproximación epistemológica.” En Política
Criminal y Sistema Penal, Iñaki Rivera Beiras (Coord.), Barcelona, Anthropos
Editorial, 2005, pág. 36.
112
Ibíd., pág. 38.
113
Zipf. Ob. Cit., pág. 5.
114
Ibíd., pág. 7.
su independencia pero confluyen a dar vida a lo que se ha denominado

“unidad sistemática entre Política criminal y Derecho Penal”115.
Muñoz Conde resulta esclarecedor al fijar el papel que cumple
la dogmática penal de “garantizar los derechos fundamentales del
individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encauce
dentro de unos límites, necesita control y de la seguridad de esos
límites”. Agregando dentro de esta línea de reflexión que la dogmática
jurídica-penal es consecuencia del principio de intervención legalizada
del poder punitivo estatal y además constituye una conquista del
pensamiento democrático116. Salas por su parte sostiene que “todo
el aparato terminológico de la dogmática busca hacer previsibles los
resultados de la aplicación de derecho, de tal suerte que se disminuya
la arbitrariedad, inseguridad e irracionalidad en los resultados
obtenidos por parte de los agentes judiciales”117.
Borja Jiménez al ocuparse de la relación entre dogmática penal
y política criminal, le asigna a esta última la tarea de combatir la
delincuencia respetando los derechos y libertades de los ciudadanos
ubicando dentro de las medidas más relevantes que pueden utilizarse
la legislación penal, cuyo correcto entendimiento proviene de la
dogmática penal 118.
El análisis del contenido de la ciencia del derecho penal, el derecho
penal positivo, implica aplicar un método que comprende tres fases:
La denominada fase exegética o de interpretación, para obtener del
texto su significado y alcance; la denominada fase dogmática o de
sistematización que exige la puesta en relación de unas normas con
otras para obtener las características genéricas de todas ellas y la
categorización de los diferentes componentes de las normas, es en
esta fase donde se realiza la auténtica ciencia del derecho penal, donde
se elaboran las teorías jurídicas del delito y de la pena y donde se
obtienen los conceptos generales.
115
Blanco Lozano, Carlos, Tratado de Política criminal, Tomo II, La política criminal
aplicada, Barcelona, Bosch editor, 2007, pág. 80.
116
Muñoz Conde, Francisco, Ob. Cit. pág. 201.
117
Minor E Salas. “La dogmática jurídico-penal: ¿Un viaje fantástico al reino de
Absurdistán o un arma eficaz contra la irracionalidad de la justicia penal? En Observar
la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Courtis, Christian,
Ed. Madrid, Editorial Trotta, 2006, pág. 262.
118
Borja Jiménez, Emiliano, Curso de Política Criminal, Valencia, Tirant lo Blanch,
2011, pág. 31.
La fase crítica, que a su vez se divide en intrasistemática y

extrasistemática. En primer lugar se evalúa la técnica empleada por el
legislador, de cara a los fines que persigue, en segundo lugar, el intérprete
cuestiona los valores del ordenamiento, ubicándose fuera de él119.
A aclarar el papel que cumple la dogmática contribuye el estudio
desarrollado por Calsamiglia120, respecto de lo que denomina sus
funciones sociales, a saber: cognoscitiva, prescriptiva e ideológica.
Sin duda, una de las funciones más importante de la dogmática es la
descripción del derecho positivo, pero también lo es la de servir como
instrumento de modificación del derecho a través de argumentos de
política jurídica.
La dogmática no puede limitarse a lo meramente teórico,
descriptivo o cognoscitivo, ni a identificar el problema derivado
de su objeto de estudio sin ofrecer criterios para su solución, debe
describir el objeto y prescribir soluciones para superar problemas de
interpretación y aplicación. Por ello resulta compatible con nuestro
punto de vista la opinión de Courtis según la cual “las construcciones
dogmáticas más refinadas son aquellas capaces de mostrar que la
solución propuesta para resolver un caso problemático resulta de la
mejor reconstrucción del sistema jurídico fundada en la interpretación
de los valores consagrados por el sistema”121.
La dogmática debe servir a la vida social, es decir, a la aplicación
del derecho. La dogmática contribuye a la seguridad jurídica, porque
mientras más deficiente sea, más imprevisible será la decisión judicial,
más sujeta estará al azar. Estamos de acuerdo con dicho autor cuando
sostiene que “La dogmática se opone a la inseguridad que crea
la ambigüedad del lenguaje legal. Construye criterios racionales
integrados en una teoría para la resolución de los casos dudosos. La
seguridad que ofrece la dogmática no es una seguridad literal sino
racional. En la medida en que la dogmática se desarrolla, el abanico
de soluciones se amplia”122.
119
Método propuesto por Rocco, Arturo, en su obra El problema y el método de la
ciencia del derecho penal, Bogotá, Editorial Temis, 1986, págs. 19 a 36.
120
Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel Derecho,
1986, pág. 129 y ss.
121
Courtis, Christian, “El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la
investigación dogmática” En Observar la ley, Ensayos de metodología de la
investigación jurídica. Courtis, Christian, Madrid, Ed, Editorial Trotta, 2006, págs.
109 y 112.
122
Calsamiglia, Ob. Cit., pág. 129 ss.
En coincidencia, en lo esencial, con el planteamiento de Manrique,

Navarro y Peralta, puede decirse que la legislación y la dogmática
han caminado juntas en la pretensión de reducir la arbitrariedad de
las decisiones judiciales, su historia está intrínsecamente ligada.
Más importante aún, que la producción de leyes imprecisas conspira
contra el diseño institucional de división de poderes y por ello la
dogmática puede contribuir a la adopción de decisiones correctas
constituyéndose en una influencia para el legislador en cuanto a la
modificación y evolución de la legislación123. Y se advierte que la
identificación con este planteamiento es en lo esencial porque no se
comparte la reducción que se hace del mismo en cuanto a la utilización
de la dogmática por parte de los operadores judiciales para corregir
los defectos de la legislación y se olvida que los mismos parámetros
pueden ser asumidos por el legislador para mejorar las características
de la legislación.
Para el análisis del derecho penal son varios los niveles que se deben
considerar, porque, en primer lugar, se ubican los bienes jurídicos, luego
sus presupuestos explicativos y enseguida la necesidad de protegerlos
mediante una norma punitiva. El análisis de los tres aspectos nos plantea
la profunda imbricación entre lo injusto y la política criminal, y nos
permite, a su vez, darle contenido material a lo injusto, al mismo tiempo
que establecer con precisión principios garantizadores124.
Las disposiciones que integran la parte especial de la legislación
penal, cumplen funciones de política criminal que van más allá
del formalismo tradicional, son ellas: de garantía, selectiva, de
taxatividad, indiciaria de la antijuridicidad, de llamada y definidora
o delimitadora125.
En este análisis no puede dejarse de lado la referencia al legislador
racional y al legislador irracional. Por legislador racional se asume “un
productor de normas plenas de sentido y garantía de comprensibilidad
123
Manrique, María Laura- Navarro, Pablo E y Peralta, José M., La relevancia de la
dogmática penal. Serie de Teoría jurídica y Filosofía del derecho No. 58. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2011, págs. 72, 74 y 83.
124
Bustos Ramírez, Juan, Bases críticas de un nuevo derecho penal, Bogotá, Temis,
1882, pág. 74.
125
Álvarez García, Francisco Javier, Introducción a la teoría jurídica del delito, Madrid,
Tirant lo Blanch, 1999, pág. 57 ss.
y coherencia” mientras que por legislador irracional “el legislador

real, pleno de intereses, expuesto a los más elementales errores o, lo
que es lo mismo, inmerso en el mar del lenguaje126.
Bedoya, entiende por dogmática el resultado de articular
significativamente o con sentido, las normas, la jurisprudencia, la
doctrina y los hechos127.
El análisis de una legislación específica puede enfrentarse de diversas
maneras, pero en materia penal, si se pretende un estudio de conjunto,
se imponen tres niveles que corresponden a métodos diferentes, siendo
todos ellos necesarios para la efectividad de la crítica.
El derecho penal se integra a la labor de ordenación que cumple
el Estado, constituye un instrumento acreditado para la ejecución del
deber de protección al servicio del aseguramiento de la paz pública.
El legislador es el llamado a activar esta función, le corresponde
tomar las principales decisiones sobre como configurar la sociedad,
pero por las características del Congreso en sus decisiones prevalecen
las mayorías y no el conocimiento experto. Por ello algunos sectores
proponen el desarrollo de parámetros que permitan someter a control
constitucional las valoraciones del legislador en principio libres128.
Hassemer, en un estudio relativo al bien jurídico penal, desarrolla,
desde la perspectiva constitucional, las nociones de prohibición de
exceso y prohibición de defecto, destacando que la potestad del
legislador está sometida a límites y en lo que atañe a la prohibición
de defecto reconoce que no se trata de un concepto clásico en materia
penal , concluye que restringe el margen de maniobra del legislador
requiriéndole una acción protectora que no puede ser construida sin
la idea de bien jurídico 129.
126
Bedoya, Hubed, “Interpretación textual, hermenéutica y dogmática” En Derecho
Público. Beatriz Elena Estrada (Dir.), Caro Garzón, Octavio Augusto, Medellín.,
Biblioteca Jurídica Dike, Universidad Pontificia Bolivariana, 2012, pág. 391.
127
Ibíd., pág. 396.
128
Así lo propone Detlev Sternberg-Lieben en “Bien jurídico, proporcionalidad y libertad
del legislador penal” En La teoría del Bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación
del derecho penal o juego de abalorios dogmáticos. Roland Hefendehl (Ed.), Madrid.
Marcial Pons, 2007, págs. 125 y 127.
129
Hassemer, Winfried ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?
En La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o
juego de abalorios dogmáticos? Roland Hefendehl (ed.) Madrid, Marcial Pons, 2007,
págs. 95 a 104.
El análisis de política criminal, la revisión desde la teoría del bien

jurídico y el de dogmática jurídico penal, correspondiéndole a este
último la parte esencialmente técnica.
5. CONSTITUCIÓN, DERECHOS HUMANOS

Y DERECHO PENAL
Regularmente, al emprender el análisis de las disposiciones que

integran un código se establecen diferencias entre las que definen
la parte general y aquellas que configuran la parte especial, dada la
finalidad que persiguen, y al considerarlo un modelo adecuado, será
acogido para el desarrollo de este acápite del estudio.
En la legislación penal colombiana, de tiempo atrás se ha asumido
–no sin discusiones– la técnica de encabezar las codificaciones
con un catálogo de principios que en oportunidades constituyen
una reiteración de enunciados constitucionales o desarrollo de
instituciones propias del derecho penal, pero asignándoles el carácter
de normas prevalentes dentro del ordenamiento para luego desarrollar
la parte especial o de los delitos en particular de manera autónoma. Es
claro que su análisis, desde la perspectiva de la teoría de los derechos
humanos, debe realizarse por separado.
Dentro del análisis de las funciones atribuidas al derecho penal,
la mayoría de los publicistas desarrollan, paralelamente, las que se
vinculan a la motivación de la conducta humana, a la política social,
las de defensa de bienes jurídicos y de defensa de los derechos
humanos, siendo esta última nuestro cometido básico, nos ocuparemos
de establecer en qué consiste, con la ayuda de la doctrina nacional
y extranjera.
Gómez López 130 señala que “siendo el derecho penal un sistema
tutelar de protección, se puede deducir con toda lógica que su atención
a los fines esenciales del Estado democrático, social de derecho
(así el colombiano), el derecho penal tiene como finalidad esencial
primaria (art. 2 C. P), la protección de los derechos fundamentales
de las personas y de la comunidad (arts. 7, 68, 70 C. P.), derechos
consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales
suscritos por Colombia, pues la eficacia de los derechos y el
Gómez López, Jesús Orlando, Tratado de derecho penal, parte general. Tomo I,
130
Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2001, pág. 148 y ss.

cumplimiento de los deberes de los asociados permiten espacios para

una mejor convivencia social y la realización del objetivo central
del estado o sea establecer mejores condiciones materiales, sociales,
individuales, culturales para el logro de la real dignidad humana”.
La concepción de los derechos humanos determina un obligado
objeto de protección para el derecho penal y fija límites a la función
del legislador pues debe tenerla como guía al definir conceptos y dar
contenido a los principios y valores, así como al operador judicial le
determina baremos para su aplicación, determinación y orientación.
Le asiste entonces razón a Gómez López131, al concluir que cuando
el Estado se atribuye la función esencial de garantía, protección y
eficacia de los derechos fundamentales, ésta no se reduce a aquellos
que conciernen al hombre individual, sino que incluye al hombre ser
social, esto porque el hombre no puede ser visto exclusivamente como
ser individual, puesto que necesita de condiciones sociales, culturales
y naturales para realizar su existencia.
Entonces, es función esencial o primigenia del derecho punitivo
proteger los derechos humanos fundamentales (vida, integridad
personal, libertad individual, libertad sexual, intimidad, honra,
garantías procesales, etc.), pero también tiene por objeto defender los
derechos humanos no fundamentales o derivados.
Puede decirse, desde esta perspectiva, que al legislador penal
le deben de interesar, como objeto de protección, las diversas
categorías de derechos humanos, entiéndase, de primera, segunda y
tercera generación, que sirven de fundamento a los diversos bienes
jurídicos penales, concebidos como derechos de autonomía o de
no-intervención, derechos de prestación, colectivos y del ambiente
y derechos de participación, conjugando de esa manera la teoría de
los derechos humanos con la concepción política del Estado social y
democrático de derecho.
Adviértase que la expresión derechos humanos no se utiliza como
sinónimo de derechos fundamentales, sino de acuerdo con la tesis que
los distingue con fundamento en el diferente grado de concreción de
estas dos categorías, pergeñada por Pérez Luño132.
Gómez López, Ibíd., pág. 139 y ss.

131
Pérez Luño, Antonio, Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos. Séptima edición
132
1998, pág. 46.

Con la perspectiva de los derechos humanos, también concuerda

la clasificación doctrinaria de los bienes jurídicos penales que los
diferencia en microsociales y macrosociales133 o en bienes esenciales
para el sistema y bienes para el funcionamiento del sistema,
distinguiendo dentro de esta última categoría los denominados
bienes colectivos, institucionales y de control, lo que nos indica
que el derecho penal puede ser interpretado y concebido siguiendo
los fundamentos filosóficos y políticos de la teoría de los derechos
humanos, para superar las limitaciones que entraña la aplicación
desnuda de los criterios de la dogmática penal.
Es importante señalar que los denominados bienes para el
funcionamiento del sistema no tienen validez y vigencia per se sino
en cuanto contribuyen a la vigencia y eficacia de los esenciales; de tal
manera que no resulta razonable que se sacrifiquen estos últimos en
beneficio de los primeros, por lo que las políticas que propenden por
la seguridad a costa de la vulneración y desconocimiento de garantías
individuales están fuera del contexto constitucional134.
Al margen de la polémica que se sostiene respecto de la existencia
de los denominados bienes colectivos, sociales o difusos, debe
decirse, que la importancia que se asigne a su protección dentro del
ordenamiento jurídico penal y los instrumentos que se adopten para
su tutela permite perfilar la orientación política del Estado.
Recuérdese que la teoría del bien jurídico sostiene que éste cumple
finalidades de garantía, sistematización, limitación, interpretación y
jerarquización, funciones que, igualmente, corresponden al desarrollo
de la teoría de los derechos humanos. Pero, la concepción de los
derechos humanos no solo debe ser tenida en cuenta para la definición
de los objetos de protección penal sino que también determina los
límites al ejercicio del Ius puniendi, especialmente en la ejecución de
las penas y el trámite de las diversas etapas procesales135.
133
Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona, Ariel
Derecho. 1ª. Edición, 1986. págs. 4 ss.
134
Un desarrollo más amplio del tema se encuentra en una publicación de nuestra autoría
titulada “Políticas de seguridad y derechos fundamentales” En Criterio Libre Jurídico.
Vol. 4 No. 1. Cali. Universidad Libre seccional Cali. 1977, pág. 15 y ss.
135
Bustos Ramírez, Ob. Cit., págs. 4 a 8.
Bastante elocuente resulta un párrafo escrito por Serafín Ortiz

Ortiz en un interesante artículo sobre “Los derechos humanos y la
distribución del castigo” que dice:
“El proyecto de derecho penal democrático comprende, como
ya lo anunciamos, el respeto a los Derechos Humanos y a los
principios liberales y se perfila hacia la construcción de un derecho
penal menos represivo. Por lo tanto, debe perseguir el bienestar
para la mayoría no delincuente y el menor dolor para la minoría
que delinque. Obvio resulta que el menor dolor del delincuente
comprende la contención de la violencia punitiva.”136
Como lo afirma el autor referido, en los derechos humanos se
encuentra el fundamento de los principios y garantías en materia
punitiva y su conquista representó un elemento para contener los
excesos del poder estatal, no obstante, estos principios han sido
insuficientes para asegurar la correcta impartición de justicia penal y en
no pocas ocasiones estos han sido invocados para cometer injusticias.
Con preocupación se advierte, coincidiendo en ello con las
apreciaciones de Baratta137, que los sistemas penales, en la práctica,
en la mayoría de los casos, más que sistemas de protección de
derechos humanos, se constituyen en sistemas de violación de ellos,
acompañando las acciones con un discurso que pretende legitimar
esas gravísimas irregularidades.
6. EL BIEN JURÍDICO PENAL DESDE UNA

PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
La relación entre Constitución y derecho penal es clara, no

solo se establece a partir de la enunciación de las disposiciones
que sirven de fundamento a normas de incriminación penal sino,
también, acudiendo a la finalidad de esta rama del ordenamiento
jurídico como es la protección de bienes jurídicos. No es suficiente
identificar las normas constitucionales de las que se desprenden las
disposiciones penales sino que es necesario ahondar en el concepto
136
Ortiz Ortiz, Serafín, “Los Derechos humanos y la distribución del castigo”, En
Revista del Colegio de abogados penalistas del Valle, No. 31 y 32, Cali, Cargraphics,
1999, pág. 22.
137
Baratta Alessandro, “Derechos humanos: entre violencia estructural y violencia
penal”, En nuevo foro penal No. 46, Bogotá, Editorial Temis, 1990, pág. 451.
de bien jurídico y su anclaje constitucional. Adviértase entonces

que se comparte aquella noción según la cual los bienes jurídicos
quedan definidos como “funciones importantes para la vida social en
el ámbito de la Constitución” o como “unidades funcionales valiosas
para nuestra sociedad regida constitucionalmente y, por lo tanto,
también para la posición y la libertad de los ciudadanos individualmente
considerados”138.
De acuerdo con las teorías constitucionales del bien jurídico, éste
debe ser deducido de la Constitución produciéndose una especie
de normativización de directivas político-criminales. Las teorías
constitucionales generales remiten al texto constitucional de manera
general, amplia, a la forma de Estado, a los principios que inspiran la
norma fundamental. Por su parte las teorías constitucionales estrictas
se orientan por el texto constitucional en las prescripciones específicas
a partir de las cuales se encuentran los objetos de tutela139. En esencia
para estas tesis, el texto constitucional “es el instrumento más idóneo
para alcanzar las funciones básicas del bien jurídico”140.
Un recorrido por la doctrina especializada, internacional y
nacional141, revela que la teoría del bien jurídico se erige en uno de
los puntos pendientes del derecho penal, habida cuenta de que no se
ha profundizado, suficientemente, en el concepto por lo que son muy
variadas las definiciones conocidas. Este aspecto tiene importancia
por cuanto al bien jurídico se le atribuyen funciones de limitación al
ius puniendi y de fundamento de las conductas punibles.
138
Niño, Luis Fernando, El bien jurídico como referencia garantista, Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2008, pág. 24.
139
Esta clasificación se encuentra en la obra de Luiz Regis Prado. Bien jurídico-penal
y Constitución, Lima, Ara Editores, 2003, págs. 61 y 63.
140
Nájera González, Xavier, Importancia de la integración del bien jurídico, México,
Editorial Porrúa, 2007, pág. 39.
141
Así por ejemplo, Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal.
Madrid, Editorial Trotta, 1995, págs. 464 y ss. Hormazabal Malaree, Hernán, Bien
jurídico y Estado social y democrático de derecho. Santiago de Chile, Editorial
jurídica Conosur, 1992, págs. 7 y ss. Fernández, Gonzalo D, Bien jurídico y sistema
del delito, Montevideo, Editorial B de F, 2004, pág 3 y ss. Barbosa Castillo,
Gerardo y Gómez Pavajeau, Carlos Arturo, Bien jurídico y derechos fundamentales,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, págs. 9 a 13. García García,
Edgar, Teoría de los Bienes Jurídicos, Bogotá, Universidad Simón Bolívar y Grupo
Editorial Ibáñez, 2006, págs. 49 y ss.
El bien jurídico ha sido concebido como “bien vital de la

comunidad o del individuo que por su significación social es protegido
jurídicamente”142, ”los presupuestos que la persona necesita para
su autorrealización en la vida social”143, “la posesión o la vida, esto
es, el valor que la norma jurídica tutela, valor que jamás puede ser
considerado como algo material, aunque encontrando en la materia
su punto de referencia”144, “circunstancias dadas o finalidades que
son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un
sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de
los fines o para el funcionamiento del propio sistema”145, “la relación
de disponibilidad de una persona con un objeto, protegida por el Estado,
que revela su interés a través de normas que prohíben determinadas
conductas que las violan, aquellas que son expresadas con la tipificación
de esas conductas”146, “formula sintética concreta de lo que se protege
realmente”147, “la firmeza de la expectativas esenciales frente a la
decepción, firmeza frente a la decepciones que tiene el mismo ámbito
que la vigencia de la norma puesta en práctica”148.
Pese a lo que representa la diversidad de nociones, el punto
problemático es identificar cuáles son los criterios por los cuales se
debe proceder a seleccionar los bienes y valores fundamentales de
la sociedad. “El bien jurídico tiene trascendencia ontoaxiológica,
dogmática y práctica y de su esencia, contenido y entidad depende
la estructuración técnica y la existencia del ordenamiento jurídico
del Estado de cultura”149. Por ello resulta válida la postura según la
cual la realidad social, las relaciones sociales y la Constitución deben
marcar la pauta a seguir en la determinación de los bienes jurídicos150.
142
Así lo define Welzel, Hans en su Derecho penal alemán, parte general, Santiago
de Chile, Ediciones Jurídicas del Sur, 1980, pág. 15
143
Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal, parte general, 2ª, edición, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1996, pág. 59.
144
Bettiol, Giuseppe, Derecho penal, parte general, Bogotá, Editorial Temis, 1965,
págs. 145 y ss.
145
Roxin, Claus, Ob. Cit., pág. 56.
146
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal, Parte general, Tomo III, Buenos
Aires, Ediar, 1987, pág. 240.
147
Bustos Ramírez, Juan, Bases críticas de un nuevo derecho penal, Bogotá, Editorial
Temis, 1982, pág. 73.
148
Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1995, pág. 45.
149
Regis Prado, Luiz, Bien jurídico-penal y Constitución, Lima, Ara Editores, 2003,
pág. 27
150
Nájera González. Ob, cit. pág. 61.
Desde nuestra perspectiva el bien jurídico está constituido por

el conjunto de derechos, libertades, garantías, situaciones o estados
reconocidos o impuestos al individuo o imperantes en la sociedad
que el legislador penal decide proteger penalmente, para el logro de
los fines esenciales del Estado.
Para que el sistema penal pueda rendir con eficiencia frente al
delito es necesario reflexionar metódicamente sobre el papel que
cada uno de sus componentes ha de jugar en el enfrentamiento contra
la criminalidad. Es necesario considerar cuáles son los requisitos o
exigencias que cada uno de esos institutos debe asumir para cumplir
con eficacia su función. La política penal no puede ser reducida a ser
política de aplicación de la ley penal.
Corresponde preguntarse, en primer término, cómo debe
procederse para conseguir leyes penales razonables y se afirma
que es necesario que los responsables legislativos pongan el mayor
interés en las distintas etapas, esto es, la prelegislativa, la legislativa
y lo postlegislativa151.
A la hora de elegir los criterios para seleccionar los valores o bienes
sometibles a tutela penal es importante visualizar las plurales caras
del derecho penal, a saber El derecho penal tradicional, el derecho
penal de la postindustrialización y el derecho penal de las relaciones
internacionales, de la globalización, que se vinculan a los distintos
momentos de desarrollo de la sociedad y del Estado.
El denominado derecho penal de la postindustrialización tiene
que ver con la actividad socioeconómica, con el tráfico de personas,
el tráfico de estupefacientes, el tráfico de armas, la biotecnología,
con la revolución informática, es decir se trata de la denominada
“delincuencia no convencional.
El derecho penal de las relaciones internacionales o derecho
penal de la globalización nos enfrenta a ataques llevados a cabo
contra los ciudadanos, las instituciones de los Estados o contra los
mismos Estados más allá de las propias fronteras de los afectados;
al surgimiento de la delincuencia organizada trasnacional que se
vincula a los conceptos de globalización financiera y económica. Las
redes de internet ponen en discusión tópicos como la jurisdicción, la
competencia territorial y la idea misma de la responsabilidad personal.
Herrero Herrero, Cesar, Política criminal integradora, Madrid, Dykinson, 2007,

151
pág. 167 y siguientes.

Es indudable que la delincuencia organizada internacional no

puede ser enfrentada con los recursos tradicionales del sistema penal
y exigen de la colaboración internacional.
La evolución de las condiciones de la sociedad y el advenimiento
de la tecnología, ha generado cambios en materia social que
han determinado nuevas concepciones en el terreno jurídico,
especialmente en materia penal.
7. NUEVAS REALIDADES Y DESARROLLO

DEL DERECHO PENAL DENTRO DE LOS
MÁRGENES CONSTITUCIONALES
Es frecuente encontrar en los desarrollos teóricos modernos

alusiones a un “viejo derecho penal” y a un “nuevo derecho penal”
que hacen coincidir con la sociedad tradicional y la sociedad moderna,
inmersa en los avances científicos y que ha sido considerada una
“sociedad de riesgo”; dentro de esta última concepción, se encuentran
calificaciones para el derecho penal, que pasa a ser denominado
derecho penal de riesgo, derecho penal del enemigo, derecho penal
simbólico y derecho penal promocional, en consideración al papel
social que se le asigna.
Estas nuevas vertientes del derecho penal, han sido causa de
preocupación en importantes sectores doctrinales, que consideran que
la nueva legislación penal lesiona de manera múltiple los principios
del Estado de derecho, porque le atribuye al individuo responsabilidad
por desarrollos sociales defectuosos que escapan a su control y erige al
derecho penal en simple medio de dirección social sin referencia a los
bienes jurídicos tradicionales, pensamiento que ha sido sistematizado
bajo la denominación de Escuela de Frankfurt, a la que se atribuye un
“discurso de la resistencia” no exento de críticas por parte de quienes
se ubican en el otro extremo.
El sector que critica la aparición del “derecho penal moderno”
lo tilda de antigarantista por su ruptura con las garantías penales
del modelo liberal, le atribuye ocuparse de la protección de bienes
jurídicos universales o colectivos que trae como consecuencia la
tendencia a “licuar, espiritualizar o desmaterializar” el concepto
de bien jurídico, pudiéndose dar tal carácter a cualquier sustrato
social inmaterial al que se atribuya un valor, aunque en realidad solo
constituyan funciones, es decir, instituciones, modelos u objetivos
de organización política, social o económica, razón por la que en

el “derecho penal moderno” el concepto de bien jurídico tendría un
sentido solo “nominal”152.
Por su parte quienes defienden el discurso de la modernización
sostienen que la totalidad de los principios, criterios e instrumentos
dogmáticos de la modernización se ajustan a los requerimientos del
Estado de Derecho, pero presenta rasgos diferenciales frente a la
concepción tradicional porque busca integrar toda la criminalidad
material propia de las clases poderosas, que han logrado mantener
excluida gracias al dominio que han ejercido sobre el principio de
legalidad y a que su discurso es la “realización histórica de la utopía
de la burguesía”153.
La expresión clásico o tradicional que aquí se utiliza no tiene la
significación peyorativa o descalificadora que algunos le imprimen,
por el contrario, busca destacar los aspectos característicos del derecho
penal concebido como barrera o límite al ejercicio ilimitado del poder,
cuyos orígenes se pueden ubicar en la Ilustración, pero que se ha
enriquecido hasta constituir lo que de manera magistral denomina
Fernández Carrasquilla “Derecho Penal Liberal de Hoy”154.
Asumiendo como punto de partida el esbozado por el autor en
cita, debe decirse que la visión de derecho penal que se mantiene
está limitada por principios en su propio concepto que incorpora
determinados contenidos materiales de valor, fundado en una filosofía
libertaria, para la cual la persona es un fin en sí misma.
Esta concepción es producto de la evolución y depuración del
pensamiento liberal dentro del cual las teorías del contrato social
que desplazaron la filosofía idealista, convirtieron el Estado natural
en un Estado jurídico que parte de la existencia de un acuerdo de los
ciudadanos en un orden jurídico vinculante para todos. Se instituye
contractualmente una autoridad superior, a la que le corresponde
vigilar que las cláusulas contractuales se cumplan realmente155.
152
Hassemer, citado por Gracia Martín, Luis en “Prolegómenos para la lucha por
la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de
resistencia”, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pág. 41.
153
Gracia Martín, Luis, Ob. Cit., pág. 196 y ss.
154
Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho Penal Liberal de hoy, Bogotá, Ediciones
jurídicas Ibáñez, 2002.
155
Bastante ilustrativo Cesare Beccaria en De los delitos y las penas, Decima
reimpresión, Madrid, Alianza editorial, Madrid, 1997.
Feuerbach156 señalaba que, la pena dentro de este contexto

debía perseguir un fin concreto: Apartar a los posibles delincuentes
de cometer delitos en el futuro generando una especie de cadena
sicológica, que sirve de fundamento a la posterior teoría de la coacción
sicológica, criticada, en su momento, por los voceros de la filosofía
idealista del derecho penal que le atribuían no dar a la persona el
tratamiento de un ciudadano libre y darle uno equivalente al que se
le da a un perro al que se le enseña el palo.
De esto surge un derecho penal orientado a las consecuencias,
que debe adoptar principios normativos y otros formalizadores.
Consecuencia de esto es el desarrollo del principio de legalidad y la
vinculación del derecho penal al principio del bien jurídico, ligado a
las consecuencias de la filosofía política de la ilustración.
El principio del bien jurídico, entonces, tenía una función negativa,
limitadora de la potestad estatal. El principio de protección de bienes
jurídicos ha incluido tanto los bienes jurídicos individuales como los
universales, pero en la actualidad se discute si los bienes jurídicos
universales deben ser funcionalizados desde el punto de vista de
los bienes jurídicos individuales o a la inversa, definiéndose teorías
individualistas y teorías estatistas.
El derecho penal se legitima en la medida en que se formaliza
el control social, que significa transparencia y claridad de los
instrumentos jurídico-penales y la observancia de determinados
principios valorativos.
De otro lado, la consolidación de la sociedad moderna implica
una ruptura con el pasado, siendo por ello necesario desarrollar un
derecho penal moderno que se distancie del derecho penal de la
ilustración que fue válido en su época y del que podría denominarse
derecho penal clásico, entendido como aplicable en todas las épocas,
extrayendo de la misma evolución social un producto de la evolución
social: el derecho penal.
Han surgido campos sociales de conflicto que no se conocían en la
época de la ilustración y para los cuales el derecho penal que le es propio
resulta insuficiente, para su dominio han aparecido ámbitos jurídicos
Citado por Sebastián Soler en Derecho penal Argentino, Tomo II, Buenos Aires,
156
Tipografía Editora Argentina, 1953, pág. 380.

como el derecho penal del riesgo, el derecho penal económico, el

derecho del medio ambiente, el derecho penal de la empresa, el derecho
penal de la globalización y el derecho penal del enemigo.
Hassemer157, refiriéndose a las tendencias del derecho penal en
Alemania, sintetiza la actual situación en los siguientes términos:
“Se pasa de la formalización y la vinculación a principios valorativos
a una especie de tecnología social, que se convierte en instrumento
político en ámbitos como el económico, medio ambiente, salud pública
y seguridad del Estado, que se manifiestan en el interés por combatir
los “problemas más difundidos” a través de la protección preferente de
bienes jurídicos universales en lugar de los tradicionales, el creciente
empleo de delitos de peligro abstracto y el aumento sensible de las
penas con finalidades preventivo-generales intimidatorias”.
Al plantear la distinción entre el “viejo” y el “nuevo” derecho
penal, destaca que en la concepción clásica, el derecho penal cumple
una función estabilizadora de las condiciones del contrato social, es
el derecho que castiga y pretende evitar las lesiones de la libertad.
El derecho penal es un medio violento de represión, pero, también
instrumento de garantía de la libertad ciudadana.
Gracia Martín, caracteriza el “derecho penal moderno” como
el “conjunto integrado por las nuevas figuras delictivas a las
legislaciones penales y por las modificaciones –o agravaciones–
de las tradicionales, con el fin, en todos los casos, de extender la
intervención penal a conductas y a ámbitos de la realidad social
del presente que estaban excluidos de la punibilidad en el sistema
tradicional de la parte especial, o bien, en su caso, para dispensar
a determinados hechos tradicionalmente punibles un tratamiento
penal más severo cuando concurren determinadas circunstancias
a las que en el presente se atribuye un significado especialmente
relevante desde el punto de vista penal”158.
El derecho penal dentro del paradigma moderno, cambia en
cuanto la protección de bienes jurídicos deja de ser un criterio
negativo, convirtiéndose en un criterio positivo para justificar
decisiones criminalizadoras, es decir se convierte en exigencia para la
penalización de determinadas conductas. Pasamos de la “prohibición
Hassemer, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad, Bogotá, Editorial Temis, 1999.

157
Gracia Martín. Ob. Cit., pág. 58.

158
de exceso” a la prohibición de defecto. Se exacerba la idea de

prevención, al agravar los marcos penales, dramáticas ampliaciones
de las facultades de intervención y el uso de instituciones de derecho
penal premial. De igual manera, se caracteriza por el propósito de
utilizar el derecho penal como instrumento de “pedagogía social”
que lleva a considerarlo no como ultima ratio sino como primera o
“sola” solución de los problemas sociales. El derecho penal se ha
convertido en un medio de dirección social.
El derecho penal deja de ser instrumento de reacción frente
a las lesiones graves de la libertad de los ciudadanos, para
asumir el papel de instrumento de una política de seguridad,
perdiendo su status frente a las funciones de las otras ramas del
ordenamiento jurídico, desarrollando la pretensión de convertirse
en un instrumento de transformación.
La violencia, elemento integrante de la vida cotidiana, ampliamente
difundida en sus diferentes manifestaciones por los medios de
comunicación, se ha convertido en regulador de la política criminal
y la seguridad ciudadana aparece con mayor intensidad como un
bien jurídico. Cuando la violencia se convierte en elemento central
de la percepción social, los conceptos cambian, pues ya no se
hablará de fin terapéutico sino de instrumentos efectivos y altamente
intervencionistas en la lucha contra la violencia y el delito.
Una sociedad con estas características, no concibe el derecho penal
como garantía de la libertad, porque lo que necesita es un “arsenal”
de medios efectivos de lucha contra el delito y de represión de la
violencia. El delincuente tiende a convertirse en un enemigo y el
derecho penal en un “derecho penal para enemigos”.
La noción, derecho penal de enemigos ha sido desarrollada por
Jakobs159 quien precisa que este sigue reglas distintas, entre ellas el
adelantamiento de la punibilidad sancionando el hecho que se va
a producir, supresión de garantías procesales, de tal manera que el
Estado no habla con sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos,
sin que aparezca una noción clara de quien es considerado enemigo.
159
Jakobs, Gunther, La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 31.
Jakobs160 opone el concepto derecho penal del enemigo al de

derecho penal del ciudadano, porque el ciudadano delinque de manera
incidental mientras el enemigo ha abandonado el derecho de manera
permanente y con ello el status de ciudadano, por tal razón, se trata
de una legislación de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo único
fin seria su exclusión o inocuización, renunciando a las garantías
materiales y procesales de la normalidad.
Silva Sánchez161, tomando como referencia lo ocurrido en la
legislación española, destaca que no es extraño que la expansión
del derecho penal se presente como un permanente recurso a la
legislación penal, para dar aparente solución fácil a los problemas
sociales, desplazando al plano simbólico lo que debería resolverse
en el nivel instrumental.
Los desarrollos del derecho penal en Europa, especialmente
en Alemania, han planteado la necesidad de revisar los modelos
tradicionales, para dar entrada a nuevas manifestaciones que pueden
ser ubicadas como “el viejo y buen derecho penal” “el derecho penal de
riesgo” que serían posiciones antípodas o una intermedia que pretende
la existencia de un “Derecho penal de dos velocidades”, teniendo en
cuenta que han surgido tendencias que acogen elementos estructurales
como los delitos de peligro abstracto, de peligro cumulativo, las
remisiones estructurales y la flexibilización en la apreciación del nexo
causal, orientadas a enfrentar nuevas clases de delincuencia como la
socioeconómica o la ambiental.
Una postura liberal extrema, orientada a recuperar el clásico dere-
cho penal, propende por devolver a las otras ramas del ordenamiento
jurídico el monopolio sobre sectores en los que ha incursionado el
derecho penal causando la hipertrofia que se ha venido denunciando,
como, por ejemplo, al derecho administrativo, reservando el derecho
penal para los delitos nucleares que se preocupan por la protección
de los derechos subjetivos individuales.
La posición intermedia propone la creación de un derecho penal
de dos velocidades, o derecho de intervención, que se ubicaría entre
el derecho penal nuclear y el derecho administrativo sancionador, que
se caracterizaría por ser un sistema jurídico al margen del Código
Penal pero regido por criterios penales que se ocupe de modalidades
Ibíd., pág. 32.

160
Silva Sánchez. Ob. Cit., pág. 19.

161
especiales de delincuencia como la económica, medioambiental o

en materia de drogas. En este modelo se flexibilizarían las garantías
materiales y procesales, pero no se recurriría a la pena privativa de
la libertad sino que privilegiaría los fines preventivos162.
Autores como Silva Sánchez plantean la existencia de un derecho
penal de tres velocidades entre las que se distinguen un primer sector
en el que se imponen penas privativas de la libertad y se mantienen
intactos los principios tradicionales; un segundo sector en el que solo
se impondrían penas pecuniarias o privativas de derechos con una
flexibilización de los principios y reglas clásicos, y un tercer sector
que estructuraría el denominado derecho penal de enemigo en el
que coexistían la imposición de penas privativas de la libertad y la
flexibilización de los principios político criminales y de las reglas
de imputación 163.
Se ha desarrollado, recientemente, la noción de un derecho penal
de riesgo que tendría como finalidad enfrentar los nuevos riesgos
que la sociedad genera, orientación que ha sido objeto de críticas
porque se le atribuye poner en peligro los principios básicos que se
ha querido que limiten el poder punitivo así como sus garantías y su
aplicación, aunque hay quienes consideran que tales transformaciones
son inevitables debido a los cambios sociales que se están produciendo
y permite enfrentar con medios más idóneos fenómenos novedosos de
criminalidad. El concepto de derecho penal de riesgo surge asociado
a la teoría de la sociedad de riesgo164.
El desarrollo y el progreso científico y tecnológico propician
actividades que se caracterizan por originar multitud de “nuevos”
riesgos, como por ejemplo la tecnología atómica, la informática,
la genética, la fabricación y comercialización de productos
potencialmente peligrosos para la vida y la salud, creando lo que se
ha denominado una “sociedad de objetiva inseguridad”165.
La adopción de este “nuevo” derecho penal ha propiciado la
aparición de nuevos bienes jurídicos con la pretensión de regular
162
Gorriz Núñez, Elena, “Posibilidades y límites del derecho penal de dos velocidades”.
En Temas de derecho penal económico, Madrid, Editorial Trotta, 2004. pág. 339 y ss.
163
Silva Sánchez. Ob. Cit., pág. 124.
164
Un amplio desarrollo del tema se encuentra en Carlos Castro Cuenca, Luis Felipe
Henao Cardona y Gustavo Balmaceda Hoyos. Derecho penal en la sociedad de riesgo.
Bogotá, Ediciones jurídicas de Santiago y Grupo editorial Ibáñez. 2009.
165
Gracia Martín, Ob. Cit., pág. 63.
relaciones sociales novedosas que más que novedad representan

complejidad, asunto problemático porque el derecho penal adopta
como objeto de protección fenómenos sociales demasiado complejos
enfrentando tres efectos perversos como son que el contenido del
bien jurídico no se traduce fácilmente en estado de cosas tangibles
lo que dificulta establecer que conductas lo pueden afectar volviendo
difuso el concepto de lesión del bien jurídico o de su puesta en peligro;
otro efecto es que cuando el bien jurídico se define en términos muy
abstractos se torna difícil de justificar como objeto de protección
del derecho penal, y, por último, la definición de los bienes jurídicos
mediante la referencia a fenómenos macro sociales constituye un
método erróneo para la formulación de una política criminal.
Cambia, igualmente, el paradigma tradicional del derecho penal,
orientado a la prevención de riesgos calculables, para orientarse a la
precaución ante la incertidumbre e incalculabilidad de los riesgos.
Dentro del derecho penal moderno se ubica el derecho penal
económico, configurado bajo el influjo de las nuevas realidades
económicas, de las relaciones de nuevo estilo, cuyo núcleo está
constituido por tipos penales orientados a la protección de nuevos
bienes jurídicos, que suelen denominarse colectivos, universales o
supraindividuales, o intermedios como los denomina Tiedemann
como, por ejemplo, los relativos a la competencia, a los intereses de
los consumidores, de los trabajadores, abusos de instrumentos en
el tráfico económico moderno como la falsificación de balances, el
abuso de cheques, de tarjetas de crédito o de equipos informáticos.
El auge de la globalización acarrea la reducción de los límites que,
tradicionalmente, los estados imponen a las operaciones económicas
con el exterior, ha dado pie al incremento y la fluidez de la actividad
y de las transacciones económicas, lo que conlleva a la aparición de
condiciones para una nueva criminalidad asociada a la globalización,
que es un fenómeno de significado fundamentalmente económico.
La criminalidad de la globalización, por su contenido, es,
esencialmente, económica y empresarial puede adaptarse a tipologías
ya existentes o asociadas a transacciones internacionales, ilícitas
por su naturaleza, como el tráfico internacional de drogas, moneda
falsa, órganos humanos, personas para la prostitución, blanqueo de
capitales, niños para la adopción internacional y la corrupción política
y de funcionarios estatales que, por sus características, requieren de
elementos de organización, trasnacionalidad y poder económico,

tomando los ribetes de criminalidad empresarial organizada.
La doctrina también se ocupa de lo que se ha denominado
“derecho penal simbólico” que se fundamenta en figuras que parecen
únicamente destinadas a proporcionar réditos políticos, a corto plazo,
a quienes las aprueban sin que, realmente, merezcan atención; tan solo
cumplen efectos simbólicos, tienen como propósito la producción en
la opinión pública de la impresión tranquilizadora de un legislador
atento y decidido.
Dentro de esta perspectiva el derecho penal carece de la capacidad
instrumental para brindar a la sociedad y a sus miembros la seguridad
requerida frente a la amenaza de nuevos riesgos; no obstante, se
recurre, por parte del legislador, a sabiendas de su incapacidad para
resolver eficazmente esos problemas, al derecho penal, creando
nuevos tipos penales incluso inaplicables, con el único fin de producir
el efecto meramente aparente de que con la criminalización de los
comportamientos vinculados a los nuevos riesgos da al problema la
solución eficaz que se demanda o con el fin pedagógico de que la
sociedad adquiera la conciencia de respetar determinados valores o
el comportamiento estándar en ciertas actividades.
La adopción de ciertos valores por parte del constituyente y el
propósito de generalizarlos al apelar, con tal propósito, al derecho
penal, ha configurado una nueva expresión de la disciplina, que se
conoce como derecho penal promocional, caracterizado entonces
porque el instrumento penal se utiliza para promocionar en la
comunidad o un sector de ella ciertos valores o principios que son
considerados deseables o adecuados por la opinión mayoritaria, es lo
que sucede con el valor de la solidaridad impuesto a través de normas
como la que penaliza la omisión de socorro y la omisión de denuncia.
Desde esta perspectiva, el derecho penal deja de ser un modelo de
contra motivación de las conductas para pasar a promover o propulsar
valores, fines culturales o fines sociales previstos en la Carta, tendría
que cumplir una especie de función propulsora de ciertos fines o
postulados del Estado social intervencionista; así, el derecho penal
tendría que asumir una función de carácter pedagógico166. Cuando
Aponte, Alejandro, “Legalismo vs. Constitucionalismo: Institucionalización de

166
la función penal y superación de una antinomia”. En Derecho Constitucional.

Perspectivas críticas, Bogotá, Legis 2001, pág. 31 y ss.
la norma penal asume la función “educadora del pueblo”, se amplía

la posibilidad para que aparezcan delitos de deber y se abre la puerta
para que se estructure un derecho penal de la conciencia, como lo
destaca Aponte Cardona.
La dinámica de la sociedad moderna, el proceso de tecnificación y
la globalización en los diferentes aspectos de la vida han propiciado la
aparición de nuevas tendencias en el derecho penal, que traen consigo
nuevas categorías jurídicas y la modificación de los paradigmas
tradicionales, flexibilizando, en algunos casos, las garantías de manera
general, con el menoscabo de la seguridad jurídica, sin que exista
una justificación válida para ello.
Los modelos de derecho penal que se han planteado no se pueden
rechazar ni estigmatizar de manera absoluta, porque han contribuido a
la conformación de la ciencia penal del presente, siendo innegable que
las garantías que emanan de la concepción liberal han contribuido a
la humanización del derecho penal y que las orientaciones modernas
han permitido cubrir ciertos espacios que los modelos tradicionales no
abarcaban, el problema surge cuando se llega a extremos que suponen
desconocer que hay realidades que no cambian a pesar del tiempo y
que las nuevas formulaciones tienen capacidad limitada.
Después de más de diez años de vigencia efectiva de la ley 599
de 2000 mediante la que se adopta el código penal colombiano, se
registran más de cuarenta167 modificaciones de diferentes aspectos de
la normatividad original expedidas con finalidades muy diversas y
con las consecuencias naturales de inseguridad jurídica derivada de
los vertiginosos cambios y la hipertrofia normativa.
Debe reconocerse al legislador penal que, a diferencia de lo que
sucedía con anterioridad, los diferentes estatutos y disposiciones
Ley 679 de 2001, ley 733 de 2002, ley 738 de 2002, ley 747 de 2002, ley 759 de 2002,
167
ley 777 de 2002, ley 788 de 2002, ley 813 de 2002, ley 882 de 2004, ley 890 de 2004,
ley 919 de 2004, ley 975 de 2005, ley 1028 de 2006, ley 1032 de 2006, ley 1098 de
2006, ley 1121 de 2006, ley 1142 de 2007, ley 1154 de 2007, ley 1181 de 2007, ley 1200
de 2008, ley 1220 de 2008, ley 1236 de 2008, ley 1257 de 2008, ley 1273 de 2009,
ley 1309 de 2009, ley 1311 de 2009, ley 1326 de 2009, ley 1329 de 2009, ley 1336 de
2009, ley 1356 de 2009, ley 1357 de 2009, ley 1393 de 2010, ley 1426 de 2010, ley 1445
de 2011, ley 1453 de 2011, ley 1474 de 2011, 1482 de 2011, ley 1520 de 2012, ley 1542
de 2012, ley 1639 de 2013, ley 1639 de 2013, ley 1675 de 2013, ley 1696 de 2013, ley
1709 de 2014, ley 1719 de 2014, ley 1752 de 2015, ley 1761 de 2015, ley 1762 de 2015.
modificatorias han sido incorporados al cuerpo del código penal

evitando la dispersión que imperaba en otras épocas, por lo que
el código actual incorpora numerales y literales respecto de
determinadas conductas.
Las modificaciones en cuestión no afectan en lo sustancial la parte
general de la codificación salvo algunas precisiones que tienen que ver
con modalidades de ejecución de la pena y requisitos para subrogados.
El impacto principal se ubica en la parte especial, que se ha
ensanchado de manera significativa. La tendencia imperante es
el endurecimiento de las penas existentes y la adición de nuevas
descripciones típicas.
Algunas de las disposiciones mencionadas introducen requisitos
adicionales para acceder a algunos subrogados o incorporan la
prohibición expresa de su concesión respecto de determinadas
conductas, con las implicaciones que esto tiene sobre el sistema de
ejecución de penas y de materialización de medidas cautelares.
En síntesis, si bien el legislador colombiano ha tratado de dar
respuesta a diferentes circunstancias de nuestra realidad, su reacción
no siempre ha sido adecuada y coherente, impactando, de manera
negativa, la totalidad del sistema penal, al considerar que la única
respuesta a las nuevas formas de criminalidad es la tipificación de
comportamientos o el incremento de penas, con lo que deja de lado
hacer un examen integral frente a la noción de sistema penal.
8. CONSTITUCIÓN Y PROCESO PENAL
La relación entre la Constitución y el derecho penal se predica de

la parte sustantiva de esta disciplina y también, de la parte adjetiva,
por ello se afirma que el proceso penal se ha constitucionalizado
como consecuencia de la entrada en vigencia de la Constitución de
1991 y la importante labor desarrollada por la Corte Constitucional
al examinar las disposiciones de los códigos de procedimiento penal.
En la Constitución se consagra una serie de garantías exigibles en
todo proceso para impedir que el legislador desconozca los derechos
fundamentales de las personas. Estas garantías mínimas, que se erigen
en condición necesaria para que se pueda hablar de debido proceso,
son: “proceso público y preestablecido, derecho de defensa, derecho
al juez natural y derecho de contradicción, derecho a impugnar la

decisión condenatoria”. Además, dentro del proceso penal deben
armonizarse los derechos de las víctimas, el interés de eficacia de la
justicia y los derechos de las personas catalogadas como presuntas
responsables de las conductas punibles168.
Un contexto que, de manera necesaria, debe ser mencionado,
es aquel en que se produce la reforma constitucional en lo atinente
al proceso penal, toda vez que en virtud de la utilización de las
atribuciones propias del estado de sitio era posible pensar en un
procedimiento penal ordinario y uno de emergencia que terminó
permeando el sistema de garantías ordinario.
En materia del proceso penal es importante precisar que es posible
hablar de procesos especiales y de proceso ordinario o común.
Tratándose de los procesos especiales pueden ser destacados los
procesos contra los altos funcionarios del Estado, cuyo juzgamiento
inicial corre por cuenta de la Comisión de Investigación y Acusación
de la Cámara de Representantes; el juzgamiento de los Militares por
cuenta de la Justicia Penal Militar; el Juzgamiento de adolescentes
atribuido a los Jueces de Adolescentes por el Código de Infancia y
Adolescencia, y la Jurisdicción especial indígena.
Después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991,
el proceso penal colombiano ha sido determinado desde tres
codificaciones a saber: El decreto 2700 de 1991, la ley 600 de 2000
y la ley 906 de 2004.
Respecto del decreto 2700 de 1991, recuérdese que fue expedido
por el Presidente en ejercicio de las atribuciones que la Constitución le
confería al no ser improbado por la Comisión especial, e igualmente
que de manera paralela se incorporaron a la legislación permanente
algunas disposiciones que hacían parte de la legislación de emergencia.
La ley 600 de 2000 buscaba, en lo esencial, adecuar las normas
procesales a los principios fundamentales recogidos en la Constitución.
La ley 906 de 2004 responde a una reforma constitucional que
pretendía sentar las bases para la adopción del sistema acusatorio.
Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo, El proceso penal. 5ª

168
edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 123.

La constitucionalización del derecho procesal penal trae, entre

otras, las siguientes consecuencias:
• Elevar al rango de disposiciones constitucionales los pilares
fundamentales del proceso penal.
• Incorporar al texto legal, disposiciones de rango constitucional
y otras originadas en tratados internacionales sobre derechos
humanos, lo que ha obligado a recomponer el discurso, pues
no es suficiente el referente legal lo que hace necesario acudir
al fundamento constitucional.
• Garantías como el debido proceso, la presunción de inocencia,
el derecho a la intimidad, el derecho de defensa, la prevalencia
de lo sustancial frente a lo formal, el derecho a la libertad,
la garantía de acceso a la administración de justicia, los
derechos de las víctimas, la exclusión de la prueba ilícita, se
han profundizado y ampliado en su concepción en de las
interpretaciones hechas por la Corte Constitucional.
• La creación de la Fiscalía General de la nación y la asignación
de funciones en el proceso penal, cambió el modelo del
proceso, con todas las implicaciones que en un momento
dado ha tenido el diseño de la elección del fiscal y su
competencia respecto de determinadas conductas.
• La posibilidad de acudir a la tutela para enfrentar la violación
de garantías dentro del proceso, ha profundizado el respeto
a los derechos reconocidos en la Constitución, a pesar de las
discrepancias que sobre el particular se han suscitado.
Pese a lo anterior, en la realidad se advierten ciertas situaciones
que generan preocupación, como las siguientes:
• Retroceso en el reconocimiento de garantías respecto de los
autores de ciertos delitos y la limitación de sus derechos con
criterios propios del derecho penal de autor, defensa social y
eficientismo penal.
• Relativización de ciertas garantías por la vía de la interpreta-
ción y por causa de la influencia de medios en ciertos procesos.
Teniendo en cuenta su condición de normas prevalentes en el
ámbito interno y que muchas de ellas son la reproducción de preceptos
constitucionales, es bueno recordar, las anotaciones de Goldschmidt y de

Couture, citados por Montero Aroca169, que en su orden consideraban:
“La estructura del proceso penal de una nación no es sino el
termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su
Constitución” (James Goldschmidt)
“Los códigos procesales son los textos que reglamentan la garantía
de justicia contenida en la Constitución” (Couture)
Si se adopta, como punto de referencia, la sistemática desarrollada
por Ferrajoli170, para la estructuración del denominado sistema
garantista, que dentro de sus diez axiomas incluye garantías procesales
y sustanciales, encontramos dentro del primer grupo, los principios de
jurisdiccionalidad, acusatorio, de la carga de la prueba o de verificación,
del contradictorio o de defensa o refutación, podría decirse que el
colombiano cumple con tales exigencias, al menos en su formulación.
Dentro de los principios rectores y las garantías procesales de la
normatividad vigente se incluyen verdaderos principios, garantías y
simples reglas que se entiende han sido catalogadas como normas
rectoras para que tengan un mayor poder vinculante, aunque, debe
advertirse, no todas ellas se perfilan como indispensables para un
sistema acusatorio, tiene por ello sentido recordar el planteamiento
de Montero Aroca171 quien, considera que la oralidad y la escritura
son reglas configuradoras del procedimiento de la forma de los actos
procesales y no se refieren a los principios o reglas del proceso, por
lo que es perfectamente compatible un procedimiento escrito con un
sistema acusatorio de aplicación del derecho penal.
Tratándose de un proceso acusatorio de corte adversarial, es claro,
que el titular de la persecución penal, en nuestro caso la Fiscalía,
tiene un interés definido en las resultas del proceso, por esa razón
de él no se puede pretender imparcialidad, porque, justamente, tiene
limitaciones para formular la imputación y la acusación, en la medida
en que debe tener cierto grado de convencimiento, dependiendo de la
etapa, respecto de la responsabilidad del destinatario de su actividad.
Así las cosas, resulta coherente la formulación del principio, puesto
que en el artículo 5, ésta se exige del juez, en ejercicio del control de
169
Montero Aroca, Juan, El derecho procesal en el siglo XX, Valencia, Tirant lo Blanch,
2000, págs. 113 y 117.
170
Ferrajoli. Ob. Cit., pág. 93.
171
Montero Aroca. Ob. Cit., pág. 106.
garantías, preclusión o juzgamiento, quienes deben orientarse por el

imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia. El
principio de igualdad de armas que parte del entendimiento de que
se trata de un proceso de corte adversarial que implica igualdad de
oportunidades para recoger evidencia y potestades similares172.
No puede ser, entonces, objeto de crítica el distanciamiento con
la concepción del ordenamiento anterior, que posibilitaba calificar a
la fiscalía como juez y parte, en cuanto, en una etapa estába obligado
a la imparcialidad y luego asumía el carácter de parte, con las
implicaciones subjetivas que tal situación tenía desde un comienzo.
No obstante la anterior consideración, es bueno recordar que el
derecho a la imparcialidad se vincula con la noción más amplia de
un “derecho a un proceso con todas las garantías” que tiene como fin
último, proteger su efectividad, que incluye un aspecto subjetivo, que
toca con la convicción personal del Juez concreto respecto del caso
específico y las partes, y otra objetiva, que incide sobre las garantías
suficientes que debe reunir el Juzgador en su actuación respecto del
objeto mismo del proceso.
Dentro del esquema del nuevo procedimiento, que posibilita el
desarrollo de actividades de investigación por parte de la policía
judicial bajo el control de la fiscalía, sin la obligación de informar a
quien está siendo investigado de tal situación, se debilita el ejercicio del
derecho de defensa, que se reconoce en el momento en que se adquiere
la condición de imputado, en especial si se tiene en cuenta que ni
siquiera se ejerce a plenitud cuando se ha formulado la imputación
porque en este momento el órgano de persecución penal no tiene la
obligación de dar a conocer los elementos de prueba que ha recaudado
y sólo debe hacerlo al momento de formular la acusación.
Esta situación impide que se ejerzan a cabalidad las garantías que
se desprenden del artículo octavo y si a esto se suma que el término
previsto para la preparación de la defensa entre la formulación de la
acusación y la realización de la audiencia preparatoria en la que la
defensa tiene la obligación de dar a conocer las pruebas que pretende
hacer valer, sufre un mayor resquebrajamiento.
Una idea clara de defensa es planteada por Carocca Pérez al
considerar que la defensa procesal consiste en implementar en el
Bernal Cuellar y Montealegre Lynett. Ob. Cit., pág. 126.

172
proceso, la participación de los propios interesados, es decir, de

aquellos que podrán verse afectados por la decisión jurisdiccional.
Porque la gran ventaja de las decisiones alcanzadas por esta vía es
precisamente esa, que permite intervenir a los afectados en el proceso
de la formación de la resolución destinada a decidir sobre sus intereses
que es lo que resguarda, precisamente, el derecho fundamental de
defensa, lo que la conecta directamente con los regímenes políticos
de carácter democrático173.
Desde otra perspectiva, Pico I Junoy, entiende el derecho de
defensa como la seguridad para las partes de la posibilidad de
sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los
fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo
de las suyas, pero sin que sea necesario que de facto tenga lugar una
efectiva controversia argumental entre los litigantes174.
El principio de oportunidad ha sido concebido como una excepción
reglada al principio de legalidad y debe sujetarse, en su aplicación, a
la política criminal del Estado, desarrollándose un listado de causales
que contienen los casos en los que es procedente su aplicación.
Es preciso aclarar el alcance del concepto de legalidad que aquí se
utiliza, habida consideración de su consagración dentro del acápite de
los principios rectores y garantías procesales con significado diferente
al de obligatoriedad que se opone al de discrecionalidad u oportunidad.
Las causales tienen naturaleza e inspiración diferente, en algunos
casos se tiene en cuenta la perdida de interés del Estado y la sociedad
en la persecución del ilícito, en otros se acoge el principio de
necesidad, prescindencia o de la pena natural, en otros la perdida de
interés del Estado por haber sido entregada la persona a otro Estado
o a la Corte Penal Internacional. También se desarrollan instituciones
del derecho penal premial, el principio de insignificancia, la mínima
culpabilidad, la inconveniencia social, o el interés superior del Estado.
En todo caso en la aplicación del principio de oportunidad deben
tenerse en cuenta los intereses de las víctimas y estar sujeto a control
judicial. La aplicación del principio puede significar la suspensión,
interrupción o renuncia a la persecución penal.
173
Carocca Pérez, Alex, Garantía constitucional de la defensa procesal, Barcelona,
José María Bosch, Editor, 1998, pág. 19.
174
Picco I Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, José
María Bosch, Editor, 1997, pág. 102.
El principio de oportunidad lo que supone, exactamente, es

reconocer, al titular de la acción penal, la facultad para disponer, bajo
determinadas circunstancias, de su ejercicio independientemente de
que se haya acreditado la existencia de una conducta punible cometida
por un autor determinado. Implica conceder amplias facultades al
titular de la persecución penal para no ejercitarla en determinadas
condiciones a pesar de la existencia de un hecho aparentemente
delictivo y para decidir sobre la conclusión de un proceso, sin
sentencia, a pesar de que de lo actuado hasta aquel momento se
desprendiera alguna responsabilidad.
Montero Aroca considera que la introducción del principio de
oportunidad supone la desvirtuación del derecho penal material por
medio del proceso, es decir, que si la norma que lo establece es de
índole procesal, se llegaría al contrasentido de que buena parte del
código penal quedaría sujeto en su aplicación a una norma procesal
penal, a una única norma, con lo que quedarían vacías de contenido
las normas materiales penales175.
Para Ferrajoli176, entre el modelo teórico acusatorio y la
discrecionalidad de la acción penal no existe ningún nexo, ni
lógico ni funcional, por lo que tal discrecionalidad de la acción y la
consiguiente disponibilidad de la imputaciones y de las pruebas, que
se ha conservado en algunos sistemas acusatorios actuales constituyen
un reducto injustificado del carácter originalmente privado y después
solo cívico o popular de la iniciativa penal.
Diez-Picazo hace una distinción de trascendencia al desarrollar el
que denomina criterio o principio de discrecionalidad, al calificarla
como técnica o política, bajo el entendido de que la primera implica
una valoración dentro de criterios jurídicos preestablecidos que
pueden ser comprobados y que imponen al operador jurídico una
sustentación clara y sólida, en tanto que la segunda implica un juicio
de pura conveniencia, en virtud del cual se decide si el ejercicio de la
acción penal es apropiado con respecto a ciertos objetivos políticos177.
La contraposición entre legalidad y oportunidad o su eventual
complementariedad le dan valor a la apreciación hecha por Roxin178
175
Montero Aroca. Ob. Cit., pág. 132.
176
Ferrajoli. Ob. Cit, pág, 567.
177
Diez-Picazo, Luis María, El poder de acusar, Barcelona, Ariel Derecho. 2.000.
178
Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000, pág. 89.
que liga el principio de legalidad a la idea de retribución según la

cual el Estado para la realización de la justicia absoluta tiene que
castigar sin excepción toda violación de la ley penal y sólo el principio
constitucional de proporcionalidad permite excepcionar, esto porque
se acoge la idea de que en el caso particular se puede renunciar a la
aplicación de castigo cuando los motivos de prevención no lo exigen.
El principio de contradicción: ha de complementarse con el
principio de igualdad en la actuación procesal puesto que para que
sea efectivo como dice Gimeno Sendra, citado por Huertas Martín
siguiendo la doctrina constitucional, es necesario que la acusación y la
defensa tengan a su alcance iguales medios de ataque y de defensa, es
decir, las mismas posibilidades de alegación, prueba e impugnación179.
El principio de inmediación exige que el órgano judicial que ha de
dictar la sentencia haya estado presente en la práctica de las pruebas
que entren en su convencimiento, que haya tenido relación directa
con las partes, con los testigos, con los peritos, y con los objetos
del juicio, de manera que pueda apreciar las declaraciones de tales
personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundándose
en la impresión inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas.
La inmediación, en sentido estricto, pretende situar al órgano judicial
en las mejores condiciones de conocer el objeto del proceso y evitar
que intermediarios puedan distorsionar lo trasmitido, lo que es de
singular importancia en el sistema probatorio de libre valoración de
la prueba, al permitir la aplicación de las reglas de la sana crítica sin
influencias de intermediarios180.
Una consecuencia del juicio público, de la inmediación, de la
oralidad y la continuidad, es que los únicos jueces que pueden dictar
sentencia son aquellos que presenciaron el debate, porque lo contrario
significa echar por tierra el juicio público y negar sus características.
Este principio se relaciona con la identidad del juzgador, que
consiste, precisamente, en que el juez que participa en el debate oral,
es decir, aquel que está compenetrado con el caso y con la prueba que
ha sido presentada, incorporada y controvertida, sea el mismo que
profiera la sentencia, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que
179
Huertas Martín, María Isabel, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la
prueba, Barcelona, J.M, Bosch Editor, 1999.
180
Herrera Abián, Rosario, La inmediación como garantía procesal, Granada, Editorial
Comares, 2006, pág. 4.
el contacto de ese tercero imparcial, se da, precisamente, en el juicio

oral. En ese sentido, las disposiciones que se incorporan al estatuto
adjetivo, resultan coherentes.
La aplicación del principio que incorpora la cláusula de exclusión
debe tener en cuenta que la doctrina no ha asumido un término para
denominar los distintos supuestos en que la prueba deviene inadmisible
o en un momento posterior no utilizable o aprovechable que bien pueden
estar referidos a pruebas prohibidas, pruebas obtenidas con violación
de derechos o libertades fundamentales o la prueba irregular181.
Al aplicar la cláusula de exclusión, el juzgador se enfrenta al
dilema de tener que decidir entre verdad y seguridad jurídica, lo que
nos obliga a preguntarnos si, en determinadas circunstancias, una
prueba obtenida a través de medios ilícitos puede ser admitida, o si
los reflejos o efectos de ella pueden ser valorados.
Muñoz Sabaté , centra la discusión en el problema de la
admisibilidad o valoración, que se sintetiza en el interrogante “¿Debe
ser admitida cualquier prueba ilícita, sin perjuicio de no darle ningún
valor o, por el contrario, debe empezarse por cerrarle el camino a
los autos?” Su respuesta, con la que estamos de acuerdo y que es la
que al parecer acoge el nuevo ordenamiento, es que el control debe
hacerse en la fase de la admisión, porque una vez adquirida la prueba
por el Juzgador no podrán descartarse los efectos de una convicción
sicológica, por encima de toda inferencia lógica182.
En cuanto hace al principio de la intimidad, se estima que su
consagración tiene sentido, a pesar de su expresa estipulación en el texto
constitucional, por la clase de atribuciones que se otorgan a la fiscalía
dentro de las actividades de indagación e investigación. Teniendo en
cuenta el carácter fundamental de este derecho, y su estrechísima
vinculación con la dignidad humana, las limitaciones al mismo habrán
de estar debidamente justificadas, ser proporcionales y no arbitrarias
o ilegales, razón por la que suscita preocupación las posibilidades
otorgadas al titular de la persecución penal, sin control previo.
Cabezuelo Arenas al aproximarse al tema considera que “es la
intimidad un derecho innato, surgido con el comienzo de la vida
181
Ver en tal sentido a Miranda Estrampes, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su
tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Bosch, 1999.
182
Muñoz Sabaté, Luis, Técnica Probatoria, Bogotá, Editorial Temis, 1997.
misma del individuo, y consustancial a la naturaleza humana en el

sentido de que el hombre no solo presenta una proyección social,
sino que reclama y precisa una forma de encontrarse consigo mismo
cual es la que la intimidad representa”183. Por ello debe ser respetado
aquello que desea reservar para sí o que sólo quiere compartir con
un círculo restringido de la sociedad.
La fundamentación constitucional de los principios y garantías
impone una lectura del articulado ajustada a la preceptiva e
interpretación que de los diversos institutos han hecho los tribunales
constitucionales, lo que implica darles aplicación con acatamiento
del conjunto de libertades derechos y garantías que emanan de los
valores y principios constitucionales, así como de los tratados de
derechos humanos.
Indiscutiblemente, la problemática que genera la adopción
de un nuevo sistema, que impone algunos ajustes al entramado
constitucional, reclama una nueva disposición de todos los operadores
jurídicos, para darle aplicación dentro del marco de la Constitución
y las teorías de los derechos humanos, teniendo como guía que,
además de los intereses de la sociedad y del Estado, debe primar el
respeto a la dignidad del ser humano, habida consideración de que el
nuestro, a pesar de los preocupantes cambios que se han introducido
a la Constitución, sigue siendo un Estado social y democrático de
derecho, con vocación antropocéntrica.
En definitiva, el problema no es tanto de normatividad sino de
aptitud frente a la aplicación de las disposiciones, sin olvidar la
gran responsabilidad que le incumbe al Estado para garantizar las
condiciones que reclama el adecuado funcionamiento del sistema.
9. CONCLUSIONES DEL SEGUNDO CAPÍTULO
El sometimiento del legislador a los límites que emanan de la

Constitución y su deber de incorporar en su actividad los principios,
valores, derechos y garantías contenidos en la Constitución no afecta
el ejercicio de su potestad de configuración legislativa pero excluye
la arbitrariedad en la conformación del derecho penal.
Cabezuelo Arenas, Ana Laura, Derecho a la intimidad, Valencia, Tirant lo Blanch,

183
1998, pág. 18.

La Constitución, en su catálogo de derechos, condiciona la

actividad del legislador penal en cuanto no se pueden afectar, de
manera injustificada, derechos fundamentales y, de igual manera,
le da fundamentos para proteger determinados bienes jurídicos. Al
erigirse la Constitución en marco de referencia de los contenidos de
la legislación penal, la dogmática penal se erige en una herramienta
indispensable para el legislador a fin de lograr coherencia en
la formulación de las disposiciones penales. Apartarse de sus
lineamientos puede dar lugar a la consagración de disposiciones que
pugnen con otras de la misma jerarquía o con la propia Constitución.
La Constitución no desarrolla el contenido del derecho penal, pero
contiene unos parámetros a la manera de valores, principios, derechos
y garantías que no pueden ser desconocidos por el legislador, por lo
que es razonable afirmar que la Constitución condiciona o determina
el desarrollo del derecho penal o en otros términos, que la Constitución
contiene un programa penal que debe ser desarrollado por el legislador
y que se pregone la constitucionalización del derecho penal.
El legislador conserva un amplio margen de discrecionalidad,
es decir, su potestad de configuración legislativa se mantiene
intacta aunque sometida a los límites constitucionales, por ello es
constitucionalmente válido que determine cuáles serán los bienes
jurídicos objeto de protección penal y determine las conductas que
son objeto de rechazo penal. Es de su órbita funcional materializar
una teoría del bien jurídico como expresión de su decisión política y
dar contenido a la parte general y especial de la legislación penal sin
desconocer los valores, principios, derechos y garantías consagrados
en la Constitución, pero, justamente, al estar sometida su actividad
a los límites constitucionales puede ser objeto de control no en lo
que atañe a la decisión política sino frente al sometimiento a los
lineamientos constitucionales.
Como se evidenció, la Constitución no contiene mandatos de
tipificación, por lo tanto, esas decisiones corresponde al ámbito
de definición política reconocido al Congreso, lo que trae como
consecuencia que los juicios que se hagan a la tarea del legislador en
lo que atañe a conveniencia y oportunidad corresponden al escenario
político y social no al jurídico o jurisdiccional. Desde ese punto de
vista, la Corte Constitucional tiene limitaciones en el ejercicio de su
función de control de constitucionalidad como ella lo ha reconocido,
lo que no impide que, en ejercicio de su deber de colaboración con
las otras ramas del poder público, haga observaciones, sugerencias o
recomendaciones al legislador cuando advierta un vacío legal que puede

conducir a situaciones de vulneración de los derechos fundamentales.
Si bien es cierto, la Constitución no adopta ninguna teoría
o modelo de derecho penal, el modelo garantista desarrolla los
postulados constitucionales sin que este aspecto impida que se
expidan disposiciones que se alinderen en determinadas tendencias
del derecho como el denominado derecho penal del enemigo, derecho
penal de riesgo, derecho penal promocional. No obstante es evidente
que los juicios de control con relación a este tipo de disposición son
más intensos por cuanto estas tendencias son proclives a desconocer
garantías o a reducirlas a su mínima expresión.
Luego, resulta necesario que quienes tienen a su cargo el desarrollo
de dichos juicios se aproximen teórica y conceptualmente a dichas
tendencias para que el control se haga de manera integral y dentro
del contexto teórico.
Para comprender la dinámica del Estado constitucional es nece-
sario superar algunas concepciones aceptadas históricamente para
reinterpretarlas haciendo posible de esa manera que la Constitución
tenga vigencia efectiva en la realidad sin los obstáculos que se pueden
derivar de interpretaciones atávicas del derecho.
Insístase en que los modelos teóricos propios de la doctrina penal
podrán tener cabida en la ley penal en la medida en que no comporten
disposiciones o interpretaciones que vulneren de manera injustificada
la preceptiva constitucional. Por lo tanto, resulta plausible que se
afirme que la legislación penal colombiana es de “textura abierta”
o de “dogmática abierta” que no se matricula en ninguna de las
escuelas o tendencias de derecho penal, lo que hace posible que se le
interprete o aplique de conformidad con los fundamentos teóricos de
los mismos; sin embargo, en ningún caso su aplicación puede implicar
el desconocimiento de postulados constitucionales.
La utilización de las técnicas propias de la dogmática penal,
por parte del legislador y de los operadores judiciales, ofrece
mayor garantía, coherencia y de sistematicidad en la elaboración
y aplicación de los contenidos penales. El desconocimiento de
elementales lineamientos de técnica legislativa y, en particular, de
técnica legislativa en materia penal, puede llevar a cuestionamientos
relacionados con la vulneración de principios constitucionales como,
por ejemplo, la igualdad o la proporcionalidad, como consecuencia de
no preguntarse, al momento de diseñar la hipótesis legal, a quienes
alcanza o protege determinada medida y si tal o cual redacción

incluye a todos los que constitucionalmente se tendría que proteger
para no incurrir en una discriminación injustificada o en un déficit
de protección a determinado sector de la población.
El análisis de conveniencia y oportunidad que compete hacer
al legislador, cuando pretende intervenir penalmente determinada
conducta, debe estar acompañado de la reflexión constitucional para
no desconocer los limites correspondientes y materializarse utilizando
técnicas de legislación que hagan posible el respeto a los principios,
derechos y garantías constitucionales, para lo que la dogmática
jurídica se constituye en una herramienta importante.
Luego de hacer la revisión de las disposiciones constitucionales
que determinan el contenido del derecho penal, puede decirse que
al legislador se le reconoce un amplio margen de configuración del
derecho penal; sin embargo, no puede desconocer los límites que
emanan de los valores, principios, derechos, libertades y garantías
contenidas en la Constitución ni perder de vista el papel que juega el
bien jurídico en la definición del derecho penal. No es posible afirmar
que la Constitución tome partido definido por alguna de las opciones
teóricas que han sido desarrolladas, de tal manera que es compatible
con la Constitución el denominado derecho penal mínimo o el derecho
penal de los derechos humanos, pero también tienen cabida dentro
de la Constitución del denominado derecho penal del enemigo, el
derecho penal simbólico, el derecho penal promocional, el derecho
penal de riesgo, el derecho penal de la globalización, el derecho penal
de la seguridad, siempre que no desborden los limites antedichos.
Muy seguramente el uso excesivo del derecho penal, puede ser
objeto de críticas desde la perspectiva político criminal pero no
necesariamente cuestionada desde el punto de vista constitucional.
Debe señalarse, además que la ampliación de los contenidos penales
entraña un mayor reto para el legislador por cuanto, al no proceder
de manera coherente, puede vulnerar los límites constitucionales
mencionados por acción o por omisión, por lo que cobra importancia
adoptar parámetros claros de política criminal y de dogmática penal.
Como se ha señalado, la Constitución no toma partido por una
tendencia u orientación determinada de política criminal o de derecho
penal, muy seguramente se podrá afirmar una mayor compatibilidad
de la orientación política dominante en la Constitución con alguna
escuela teórica concreta; sin embargo, fácilmente se podrá concluir
que en la medida en que se acuda con mayor frecuencia al derecho

penal –es decir que se privilegie el derecho penal como alternativa
para enfrentar ciertas situaciones y se produzca una inflación penal–,
la necesidad de las herramientas que suministra la dogmática –en
particular de la dogmática penal– será mayor y no acudir a ellas
va a potenciar la posibilidad de incurrir en errores como la falta de
precisión en la descripción de las conductas, la indeterminación de los
sujetos a quienes va dirigida la norma o a quienes se pretende proteger
o la falta de coherencia y proporcionalidad frente a la totalidad del
ordenamiento. Éste es un terreno abonado para que surjan reclamos
por tratamiento discriminatorio en determinados casos o déficit de
protección en otros, y por ende a eventuales acciones por omisiones del
legislador. En síntesis, debe decirse que la utilización adecuada de las
herramientas que ofrece la dogmática penal tanto por parte del legislador
como por parte de quienes examinan críticamente su trabajo disminuiría
sustancialmente los riesgos de generar omisiones legislativas.
Capítulo Tercero
LA OMISIÓN LEGISLATIVA
En este capítulo se busca dar desarrollo a todos los aspectos

relacionados con la noción o categoría de la omisión legislativa
entendida como noción genérica, para vincularla luego con la omisión
inconstitucional. Por ello, en primer término, se hacen algunas
precisiones terminológicas y luego se revisa la evolución histórica
del concepto y el tratamiento que ha recibido por parte de la doctrina
autorizada y de la jurisprudencia generando una serie de conceptos,
categorías y clasificaciones que surgen de la asunción de las nociones
desarrolladas en los capítulos anteriores y que servirán de base para
el desarrollo del análisis especifico de las omisiones legislativas en
materia penal y de las alternativas o mecanismos para superarla
dentro del ordenamiento constitucional.
1. PRECISIONES CONCEPTUALES
Las lagunas normativas o las lagunas en el derecho no deben ser

confundidas con las omisiones legislativas. Alchourrón y Bulygin1
señalan que “en los casos de laguna, los juristas se enfrentan con el
problema de hallar una solución, ya sea introduciendo nuevas normas,
ya sea extendiendo el alcance de las normas existentes”. Larenz,
por su parte sostiene que “pudiera pensarse que existe una laguna
solo cuando y siempre cuando la ley no contenga regla alguna para
una determinada configuración del caso, cuando por tanto, guarda
silencio” agrega que el término “laguna” hace referencia a una
incompletez. Importa destacar que para este autor, en las lagunas
legales manifiestas la integración se da la más de las veces por la
vía de la analogía o del retorno a los principios puestos en la ley,
Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias

1
jurídicas y sociales, 4ª, Reimpresión, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2002, pág. 44.
en tanto que, tratándose de las denominadas lagunas ocultas, la

integración se da por la vía de la reducción teleológica2.
Frente al problema de las lagunas normativas se distinguen,
básicamente, tres posiciones a saber: i. Quienes consideran que el
derecho es necesariamente completo y por ello niegan la posibilidad
de lagunas, ii. Quienes consideran que aunque haya lagunas los jueces
no pueden dejar de resolver los casos y para ello deben recurrir a
las normas generales preexistentes y iii. Quienes consideran que la
existencia o inexistencia de lagunas es una cuestión empírica y por
lo tanto contingente.
Díaz Gamboa, al plantear la diferenciación entre la omisión y la
laguna señala que “la laguna se refiere más a situaciones imprevistas
mientras que la omisión entra dentro de las situaciones previstas;
la omisión es producto del incumplimiento de una obligación, no
ocurre así con la laguna. Las omisiones son siempre resultado de
una voluntad omisiva, las lagunas son generalmente involuntarias”3.
Pese a que se sostiene que únicamente, el legislador puede expedir
normas generales obligatorias para todos y que los jueces, sólo ante
el vacío normativo, generan la norma aplicable al caso concreto, no
puede perderse de vista que su decisión constituye un precedente y
que si otros jueces siguen el mismo camino se genera jurisprudencia
uniforme que adquiere el carácter de obligatoria4.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA OMISIÓN LEGISLATIVA
Fue Wessel5, quien, en 1952, muy poco después de que el Tribunal

Constitucional Federal iniciara sus tareas, en un trabajo ya clásico
en el que abordó el estudio de la jurisprudencia del BVerfG sobre el
2
Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Editorial Ariel S.A,
1994, págs. 363, 374, 385.
3
Díaz Gamboa, Luis Bernardo, “La inconstitucionalidad por omisión. Necesidad de
reconocimiento de la figura en Colombia como factor garantista de los derechos
humanos” En Criterio Jurídico Garantista, Año 1 No. 1, Bogotá, Revista de la facultad
de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia, 2009, pág. 186.
4
Atria, Bulygin, Moreso, Navarro, Rodríguez y Ruiz Manero, Lagunas en el derecho.
Madrid, Marcial Pons, 2005, págs. 35 y 43.
5
Fernández Segado, Francisco, “El control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas”. Algunas cuestiones dogmáticas. En http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/
ArtPdfRed.jsp?¡cve=82011
La Omisión legislativa 159
Verfassungsbeschwerde, vino a sentar las bases de la más conocida

y reiterada tipología de las omisiones legislativas. Wessel niega, por
principio, que se produzca una lesión de derechos con una omisión
absoluta del legislador que se da cuando el poder legislativo ha omitido
la norma legislativa constitucionalmente requerida. Para Wessel6
las omisiones absolutas del legislador (Absolutes Unterlassen des
Gesetzgebers) son aquellas en las que hay una total falta de desarrollo
por parte del mismo de una disposición constitucional, mientras que las
omisiones relativas (relatives Unterlassen) presuponen una regulación
parcial que, al omitir del goce del derecho a determinados grupos de
personas, vienen a entrañar una violación del principio de igualdad.
En la formulación del mencionado autor parece quedar claro
que el mayor interés de esta tipología dual hay que buscarlo en las
consecuencias que se anudan a uno u otro tipo de omisión: el carácter
fiscalizable de la omisión relativa frente a la no fiscalización de la
omisión absoluta.
En cuanto a la recepción de la inconstitucionalidad por omisión
en los ordenamientos jurídicos debe decirse, en principio, que eran
muy pocas las constituciones que lo consagraban de manera expresa,
aunque esta situación ha cambiado de manera progresiva.
El primer antecedente lo encontramos en la Constitución de la
República Socialista Federativa de Yugoslavia promulgada en 1974
que, en su artículo 377 prescribía lo siguiente:
“Si el Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia hiciere
constar que un órgano competente no hubiere dictado las normas
de ejecución de la Constitución de la RSFY, de las leyes y de
otras disposiciones y actos federales, estando obligado a dictarlas,
informará de ello a la Asamblea de la RSFY”
El segundo referente es la Constitución de Portugal de 1976, que
en su artículo 279 contemplaba el siguiente texto:
“Cuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las
medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas
constitucionales, el Consejo de la Revolución podrá recomendar a los
órganos legislativos competentes que las dicten en un plazo razonable”

6
Referencia tomada de Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por
omisión, Teoría general, Derecho comparado, El caso español, Madrid, Editorial
Civitas, 1998, pág. 114.
Dicha disposición fue objeto de reforma en 1982, que en el artículo

283 señala lo siguiente:
“1. A requerimiento del Presidente de la República, del Proveedor
de Justicia o, con fundamento en la violación de derechos de
las Regiones Autónomas, de los Presidentes de las Asambleas
Regionales, el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el
incumplimiento de la Constitución por omisión de las medidas
necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales”
2. Cuando el Tribunal verifique la existencia de la inconstituciona-
lidad por omisión, dará conocimiento de ello al órgano legislativo
competente. “
La siguiente alusión corresponde a la Constitución de Brasil, de 1988,
que en el inciso segundo del artículo 103 incluyó la siguiente fórmula:
“Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida
necesaria para convertir en efectiva una norma constitucional, se
dará conocimiento al poder competente para la adopción de las
providencias y, tratándose de un órgano administrativo, para que
lo haga en el plazo de treinta días”
3. CARÁCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN.

DESARROLLO DEL CONCEPTO DE OMISIÓN
LEGISLATIVA Y SU CLASIFICACIÓN
Teniendo en cuenta el carácter normativo de la Constitución
Política de 1991 y las consecuencias que de ello se desprenden, se
asume el análisis de las omisiones legislativas, haciendo en primer
término una referencia histórica del fenómeno, luego se hace una
aproximación al concepto basados en las nociones desarrolladas por
distintos autores, enseguida se revisa el tratamiento que se da a las
omisiones legislativas en los países que la consagran y su desarrollo
doctrinal y jurisprudencial. Todo esto con el propósito de ofrecer
una visión integral del tema que posibilite su análisis respecto de las
omisiones en materia penal.
En la ciencia constitucional clásica no existía preocupación
por la inconstitucionalidad por omisión toda vez que las normas
constitucionales tenían un valor programático y no carácter jurídico.
Villaverde Menéndez7 empieza por afirmar que su estudio de
la inconstitucionalidad por omisión parte de la supremacía de la

7
Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid,
McGraw-Hill, 1997, pág. 5
Constitución y no de su carácter dirigente, porque es ese carácter

normativo el que permite establecer el grado de vinculación del
legislador a la Constitución que no implica negar su autonomía ni
convertirlo en un mero ejecutor constitucional. Por eso entiende
que sus silencios son objeto de control constitucional, teniendo éste
como propósito restablecer la supremacía constitucional que ha sido
afectada con su inactividad y no, necesariamente, obligarlo a legislar.
La doctrina de la supremacía de la Constitución y de su fuerza
normativa abre el espacio para que esta discusión se agite, porque
la Constitución obliga y vincula, porque tiene vigor normativo y
en consecuencia los valores y los principios constitucionales deben
operar no solamente cuando una norma o un acto infraconstitucional
los vulneran sino, también, cuando no les dan desenvolvimiento8.
De entrada señala que el control de constitucionalidad de los
silencios del legislador no puede ser entendido como una interferencia
en la libertad del legislador sino que implica un control sobre la faz
normativa de los silencios que consiste precisamente en las situaciones
jurídicas que dicho silencio conserva o genera, porque entiende que
el silencio posee un elemento normativo que acompaña al político,
además de considerar que los actos u omisiones del legislador
son expresión de la actividad de un órgano constituido y por ende
susceptibles de control9.
Sobre el punto afirma Fernández Rodríguez que el interés por
la inconstitucionalidad por omisión se hace notorio desde mediados
de los años noventa. En procura de dar un concepto de omisión
inconstitucional precisa que fue el sentido jurídico-penal de omisión
el que se tuvo en cuenta y se trasladó al derecho constitucional con su
carga de antijuridicidad y reprochabilidad; aclara que la omisión penal
es predicable de personas físicas en tanto que la inconstitucionalidad
por omisión se refiere fundamentalmente al legislador y dada la
ambigüedad de la expresión se inclina por hablar de dejación o
inactividad del legislador10.
8
Bidart Campos, Germán J., Las transformaciones constitucionales en la modernidad,
Buenos Aires, Ediar, 1999, pág. 217.
9
Villaverde, Ob. Cit., pág. 16
10
Fernández Rodríguez, José Julio, “Aproximación al concepto de inconstitucionalidad
por omisión”, En: En busca de las normas ausentes, Ensayos sobre la
inconstitucionalidad por omisión, Miguel Carbonell (Coordinador), México,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, pág. 5.
Fernández Rodríguez adopta, como punto de partida, la

consideración de la Constitución como autentica norma jurídica
superior y no como mera suma de principios programáticos. Sostiene
que “la Constitución es una norma pero con unas funciones y
finalidades que la caracterizan y especifican, no agota la regulación
de las materias que aborda sino que abre un puente a los poderes
constituidos para el cumplimiento del programa constitucional”11.
Desde su perspectiva es posible asumir la omisión inconstitucional
con carácter extenso o con una dimensión más reducida. Con
carácter extenso implica la inactividad de los poderes públicos en
sentido general que incluye la no emisión de actos políticos, actos
administrativos, de decisiones judiciales, implica entonces el genérico
incumplimiento de una obligación de desarrollo o de una obligación de
actuar de origen constitucional. Con dimensión reducida se limita a la
inercia del poder legislativo12. El interés de este estudio se circunscribe
a lo que se denomina dimensión reducida porque limita el análisis a
las omisiones legislativas y deja de lado las omisiones atribuibles a
los otros poderes públicos.
El autor en referencia entiende por inconstitucionalidad por
omisión “la falta de desarrollo por parte del poder legislativo, durante
un tiempo excesivamente largo de aquellas normas de obligatorio y
concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación”13.
Nótese que en este concepto en primer término se hace referencia
a la falta de desarrollo entendido tanto como la total ausencia de
legislación así como la presencia de una normativa parcial (se
olvida de una parte inescindible de esa materia o trata parcialmente
a sus destinatarios vulnerando el principio de igualdad). Alude,
igualmente, al poder legislativo, legitimado en el Estado democrático
para desarrollar las disposiciones constitucionales. Señala que dicha
inactividad debe conectarse a un periodo excesivamente prolongado,
expresión que permite modulaciones como razonablemente
largo. En este punto es importante destacar que los preceptos
constitucionales que precisan desarrollo no contemplan perentorios
11
Ibíd., pág. 19.
12
En el primer grupo menciona a autores representativos como Trocker, Miranda,
Sagüés, Bidart Campos, Rodríguez Machado. En el segundo grupo ubica a Silvestri,
Picardi, Gomes Canotilho, Aguiar, De Luque, Villaverde Menéndez, Morón Urbina.
13
Ibíd., pág. 13.
plazos, correspondiéndole al órgano competente determinar, previa

consideración de las circunstancias, si ha transcurrido o no ese término.
Debe tratarse de normas de obligatorio y concreto desarrollo que,
por ende, constituyen encargos al legislador, son de eficacia limitada
que por su contenido precisan de desarrollo para su eficacia plena.
Esta noción excluye los principios constitucionales de carácter general,
es decir, que dada la diferenciación entre mandatos constitucionales
concretos y mandatos constitucionales abstractos, el incumplimiento
de normas de principio es ajeno a la inconstitucionalidad por omisión14.
En síntesis, sostiene que la Constitución se vulnera por omisión
cuando se reúnen estos elementos: “La inactividad del legislador,
el paso del tiempo generador de fraude constitucional, la exigencia
constitucional de actuar y la ineficacia”15.
Justamente, a partir de los elementos que incluye en su definición
plantea la necesidad de delimitar de la omisión inconstitucional la
“omisión legislativa simple” y la “omisión de normación”. Entendiendo
que la omisión legislativa “simple” hace referencia a una realidad más
amplia que la omisión inconstitucional precisa que se trata de “aquella
ausencia de desarrollo legislativo de un precepto constitucional que
todavía no presenta los rasgos necesarios para reputarse inconstitucional
y la “omisión de normación” seria “el no desarrollo normativo cuando
éste resulta obligatorio, sin ulteriores especificaciones”16.
Fernández Rodríguez elabora una tipología de la inconstitucio-
nalidad por omisión clasificándola en:
Absoluta y relativa, absoluta cuando se trata de ausencia total de
desarrollo de un precepto constitucional, y relativa, por vulneración
del principio de igualdad al olvidar ciertos grupos en la legislación,
se deriva entonces de un actuar positivo del legislador contrario al
principio de igualdad.
Formal y material, formal, si el legislador ha adoptado una posición
total o parcialmente inactiva respecto a un encargo al legislador. Material,
cuando la inactividad vulnera el principio de igualdad al olvidar a quien
debería igualar a los grupos regulados en la normativa existente.
14
Ibíd., pág. 35.
15
Ibíd., pág. 23.
16
Ibíd., págs. 92 y 93.
Al mezclar estas clasificaciones se obtiene que las omisiones

absolutas son siempre formales, mientras que las omisiones relativas
serán materiales si vulneran el principio de igualdad y formales
cuando se desarrolla de manera incompleta un precepto constitucional.
Hace relación igualmente a omisiones que afectan derechos
fundamentales y omisiones que no los afectan.
Evitables e Inevitables, en el primer caso, el legislador no desarrolla
el precepto constitucional a pesar de que las condiciones lo permiten.
En el segundo, concurren factores extrajurídicos que impiden al
legislador desarrollar preceptos constitucionales. Sería el caso de
ciertos derechos sociales.
Fernández Rodríguez sostiene que el incumplimiento de las
obligaciones de desarrollo, que impone la normativa internacional
de los derechos humanos, no parece que pueda originar un
encargo al legislador y, por lo tanto, no cabe el tema de la omisión
inconstitucional17.
Villaverde, por su parte, destaca que la Constitución democrática
y social pone al legislador en una particular posición política y jurídica.
Goza del mayor grado de legitimidad democrática, pero sujeto a
control ya que está sometido a la Constitución. En ejercicio de esa
potestad política el legislador puede optar por permanecer pasivo; sin
embargo, su silencio puede ser contrario a la Constitución cuando crea
o mantiene situaciones jurídicas no queridas por ésta.
Al ocuparse de los tipos de silencio del legislador utiliza, para
referirse a ellos, dos categorías: los silencios del legislador que “son
silencios totales del mismo sobre determinadas materias, que pueden
transformarse en omisiones absolutas en la medida en que conservan
o generan situaciones jurídicas contrarias a la Constitución”18 y los
silencios de ley (omisiones relativas) que se presenta cuando “hay
una conducta del legislador que pretende cumplir con los permisos
o mandatos de hacer previstos en la Constitución. Sin embargo, el
intento del legislador por hacer efectivo el permiso o cumplir con el
mandato constitucional o es incompleto o defectuoso. Hay norma
legal que regula la situación constitucionalmente prevista, pero con
silencios sobre diversos extremos que pueden contrariarla”19.
17
Ibíd., pág. 47.
18
Villaverde. Ob. Cit., pág. 41.
19
Ibíd., pág. 50.
Retomando una clasificación referida en la primera parte de este

escrito, puede decirse, en concordancia con el autor en cita, que
cuando se trata de normas constitucionales autoaplicativas, la situación
jurídica existe con la mera presencia de la norma constitucional, por lo
que el silencio del legislador no tiene ninguna relevancia y por ello no
puede hablarse en sentido estricto de omisiones inconstitucionales20 lo
que sí podría presentarse cuando se trata de normas constitucionales
de configuración legal y de mandatos constitucionales.
Es importante, entonces, señalar que el silencio legislativo no puede
ser entendido, exclusivamente, como un acto político sino también
como un acto jurídico si de él se derivan consecuencias normativas
que pueden estar condicionadas por la Constitución.
Romboli, al ocuparse de las omisiones legislativas en el contexto
italiano, advierte que, a pesar de que la cuestión de constitucionalidad
esté referida a disposiciones de la ley, este procede porque se trata
de normas deducibles del sistema, en las que el supuesto concreto es
irrazonablemente preterido y cuya inclusión representa una opción
constitucionalmente obligada21. En definitiva considera que en
estos casos la Corte Constitucional no crea la norma libremente al
igual que el legislador, sino que extrae una norma ya presente en el
Por su parte, E scobar Fornos sostiene que “la omisión
constitucional es la no expedición del decreto, orden, acto o ley que la
Constitución ordena dictar, en virtud de la cual esta resulta violada”23.
Al abordar el tema de las inobservancias Bidart Campos
precisa que puede consistir en no aplicar o realizar una disposición
constitucional esencial en forma deliberada, lo que implica una
atrofia de la fuerza normativa. Puede consistir en hacer algo positivo
en contra de la Constitución o dejar de hacer algo que ella manda
convirtiendo en letra muerta las normas de la Constitución a las que

20
Ibíd., pág. 60.

21
Romboli, Roberto, “Italia” En Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el
Legislador en la Europa actual, Eliseo Aja (Editor), Barcelona, Editorial Ariel,
1998, pág. 99.
22
Ibíd., pág. 115.
23
Escobar Fornos, Ob. Cit., pág. 198.
no se les imprime funcionamiento24. Al tema de la inobservancia

asocia los que denomina bloqueos constitucionales que se presentarán
cuando un procedimiento en el que se hace necesaria la participación
de más de un órgano en la creación del derecho, uno de ellos dilata
su participación o no llega a prestarla25.
La inconstitucionalidad por omisión, sostiene Fernández Segado,
se vincula a la estructura de determinadas normas constitucionales
que precisan de una intervención reguladora posterior, generalmente,
de parte del legislador; con lo que la omisión del legislador genera
la inconstitucionalidad, a lo que se suma la vertiente material de la
llamada exclusión arbitraria o discriminatoria de beneficio. Ubica,
en consecuencia, el germen de las construcciones teóricas, sobre
la inconstitucionalidad por omisión, en la fuerza vinculante del
programa constitucional, en el derecho subjetivo a la normación y en
la búsqueda de vías procesales para hacer operativas estas categorías26.
Entiende por omisión legislativa inconstitucional “no hacer aquello
a lo que de forma concreta se estaba constitucionalmente obligado”
agrega que la inconstitucionalidad por omisión tiene una expresión
material que se presenta cuando la violación de principios materiales
de la Constitución excluya arbitrariamente de un beneficio a un
colectivo social27.
Gomes Canotilho28 sostiene que una omisión legislativa significa
que el legislador no ha hecho algo que positivamente le era impuesto
por la Constitución, precisando que no se trata simplemente de una
negativa de hacer sino de no hacer aquello a que de forma concreta y
explicita estaba constitucionalmente obligado. En otra oportunidad
sostiene que debe entenderse por omisión legislativa inconstitucional
principalmente, aunque no exclusivamente, el no cumplimiento de
imposiciones constitucionales permanentes y concretas. Y luego
complementa su noción señalando que una omisión legislativa
24
25
Ibíd., pág. 192.
26
Fernández Segado, Francisco. “La inconstitucionalidad por omisión: ¿Cauce de
tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica?” En Inconstitucionalidad por
omisión, Víctor Bazán (Coordinador), Bogotá, Temis. 1997, pág. 12.
27
Ibíd., pág. 18.
28
Noción tomada de la versión que en portugués incluye en su obra Fernández
Rodríguez, pág. 78.
existe cuando el legislador no cumple o cumple incompletamente un

deber constitucional de expedir normas destinadas a actuar como
imposiciones constitucionales permanentes y concretas29.
Da Silva al ocuparse brevemente del tema de la inconstituciona-
lidad por omisión señala que “se verifica en los casos en que no sean
practicados actos legislativos o ejecutivos requeridos para volver
plenamente aplicables normas constitucionales que postulan una ley o
providencia administrativa ulterior para que los derechos o situaciones
en ellas previstos se hagan efectivos en la práctica”30.
De manera general, González Beilfuss, citando al Tribunal
constitucional español, considera que “la inconstitucionalidad
por omisión existe cuando la Constitución impone al legislador la
necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador
no lo hace”31.
Una de las causas de la inconstitucionalidad por omisión es
la vulneración del principio de igualdad que hace referencia a la
razonabilidad, a la interdicción de la arbitrariedad, o a la obligación
de tratar igual a los casos iguales y desiguales a los casos desiguales.
Los supuestos de discriminación por exclusión tácita, es decir, en
aquellos casos en los que un régimen jurídico excluye de su ámbito
de aplicación a un determinado colectivo sin que dicha exclusión
sea aislable. En estos casos lo que se acostumbra no es expulsar del
ordenamiento jurídico la relación internormativa discriminatoria sino
alterar dicha relación por parte del tribunal lo que genera problemas
funcionales en relación con la posición constitucional del legislador.
El protagonista es el tribunal constitucional que detecta la
discriminación normativa y repara, de manera directa e inmediata,
la igualdad en la ley32.
Astudillo, por su parte, entiende por omisión legislativa “toda
inercia o silencio del legislador que deje de concretar un acto de
29
Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional, Coimbra, Livraria Almedina,
1983, pág. 717.
30
Da Silva, Ob. Cit,. pág. 153.
31
G onzález Beilfuss , Markus, Tribunal Constitucional y reparación de la
discriminación normativa. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
2000, pág. 42.
32
Ibíd., pág. 117.
producción normativa que le viene impuesto desde la Constitución”33.

Dentro de los aportes que hace este autor está la fijación de criterios
para diferenciar la omisión legislativa de la laguna de derecho con la
que suele confundirse.
Para diferenciarlas propone tener en cuenta, en primer lugar,
que las omisiones son siempre producto del incumplimiento de una
norma constitucional y las lagunas no se vinculan en todos los casos
a la necesidad de dar cumplimiento a la norma constitucional. En
segundo término, que las omisiones representan actos de voluntad
del legislador mientras que las lagunas son producto tanto de actos
voluntarios como involuntarios del legislador. El tercer aspecto, a
considerar, es que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de
una omisión puede generar una laguna en el ordenamiento, mientras
que la que se pronuncia sobre una laguna regularmente actúa a favor
del principio de complitud del ordenamiento jurídico34.
Pone en evidencia, además, que mientras las lagunas vulneran
principios como certeza, seguridad, continuidad y complitud del
ordenamiento, las omisiones infringen directamente la supremacía
constitucional atentando contra su fuerza normativa35.
Siguiendo las pautas generales de la doctrina, clasifica las
omisiones en totales y parciales. Según su opinión se trataría de una
omisión total cuando el legislador no ha expedido la ley y esa ley se
reputa necesaria para la actuación de una norma constitucional. La
omisión es calificada como parcial cuando deviene de la insuficiencia
de su portada normativa al preverse menos de lo que el legislador
estaba constitucionalmente obligado a prever36.
Plantea, igualmente, la diferenciación entre omisión legislativa
y omisión normativa. En el primer caso, lo que se evidencia es la
carencia de un conjunto de disposiciones formuladas de conformidad
con el proceso formal de producción legislativo, y en el segundo, se
33
Astudillo, Cesar. “La inconstitucionalidad por omisión en México” En el libro En
busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión,
México, Miguel Carbonell (Coordinador), Universidad Nacional Autónoma de
México, 2007, pág. 397.
34
Ibíd., pág. 310.
35
Ibíd., pág. 314.
36
Ibíd., pág. 315.
trata de la carencia de una norma contenida en la disposición expresa

y recabada mediante un ejercicio de interpretación. Esto se vincula a
la clasificación en omisión evidente y omisión oculta porque mientras
la primera se constata a través de un proceso simple, la segunda se
detecta a través de un proceso de naturaleza compleja cuando el
intérprete advierte la disparidad de tratamiento jurídico37.
Eto Cruz38, luego de destacar que el no cumplimiento de todas
las normas constitucionales a plenitud afecta la consolidación de un
Estado que afirme los derechos fundamentales y los programas de
la Constitución como razones en favor de la inconstitucionalidad
por omisión, enuncia los que considera presupuestos de la omisión
inconstitucional a saber:
• Que el no cumplimiento o desarrollo de la Constitución derive
de la violación de una norma específica.
• Que dicha norma constitucional no sea exigible en sí misma
(operativa) sino de naturaleza estrictamente programática.
• Que en las circunstancias concretas de la producción
legislativa falten las medidas necesarias para tornar exigibles
y operativas dichas normas.
Arrabal De Canals39, se ocupa de dar una noción de omisión
al señalar que se presenta cuando “el Congreso deja de dictar la
norma que le ha impuesto el constituyente o cuando el ejecutivo no
reglamenta una ley del legislativo ordinario”. Igualmente clasifica la
omisión en absoluta y relativa, entendiendo que el primer supuesto se
presenta cuando “el órgano parlamentario no dicta la ley siguiendo el
mandato constitucional” y el segundo “cuando la dicta parcialmente,
dando a unos lo que niega a otros en las mismas circunstancias,
afectando la igualdad”.
Este punto ha sido desarrollado por Hernández Valle40, quien
parte de la premisa de que el principio de igualdad impone límites al

37
Ibíd., pág. 316.

38
Eto Cruz, Gerardo, “Una defensa Constitucional: La acción de inconstitucionalidad
por omisión” En http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2222/7.pdf.

39
Arrabal De Canals, Olga Pura, “El control judicial: Inconstitucionalidad por
omisión” En http://alfonsozambrano.com/corte_constitucional_ec/doctrina/080311/
dpc_control.
40
Hernández Valle, Rubén, “El principio de igualdad y las omisiones legislativas”
En “http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/igualdad/ruben%20HERNANDEZ.pdf.
legislador que se proyectan en el contenido y alcance de la ley, por ello

se está en presencia de una omisión relativa cuando el legislador, al
ejercer sus potestades discrecionales y regular determinado instituto,
no respeta el principio de igualdad ante la ley y otorga determinados
beneficios a una categoría de personas excluyendo a otras del mismo
beneficio sin justificación razonable, a pesar de estar en la misma
situación de hecho.
Baño León41 considera que al legislador corresponde tanto una
labor aplicativa de la Constitución como también una creadora,
llamada a actualizar el mensaje que los derechos fundamentales llevan
dentro, de tal manera que no atender debidamente esa misión produce
efectos tan perjudiciales como los que se derivan de sobrepasar los
límites de su actuación.
Siguiendo los lineamientos del Tribunal Constitucional Peruano,
Landa Arroyo sostiene que “Las omisiones se producen cuando la
inactividad, inacción o un non facere por parte del legislador ordinario
infringe algún precepto o mandato constitucional provocando
una situación inconstitucional”42. Refiere que a pesar de no estar
consagrada esta figura en la Constitución peruana, su declaración
es plausible en el ejercicio del control constitucional y muestra que
la división de poderes en el marco del Estado constitucional se
complementa con el principio de colaboración de los poderes del
Estado lo que hace posible que los jueces participen en la labor de
creación en sus interpretaciones o activando la acción legislativa
a efectos de lograr desarrollos compatibles con la vigencia de los
derechos fundamentales. Diferencia la naturaleza de la intervención
de control en los eventos de vulneración de la Constitución por
acción o por omisión, porque en el primer caso se enfrenta a lo que
es “constitucionalmente imposible” mientras que en el segundo se
trata de lo que es “constitucionalmente necesario”.
Teniendo en cuenta el objeto del control a realizar en sede de
constitucionalidad se han estructurado dos tesis que se conocen como
obligacionales y normativistas.

41
Baño León, José María, “La distinción entre derecho fundamental y Garantía
Institucional en la Constitución Española” En Revista Española de Derecho
Constitucional. Año 8 No. 24. Septiembre-Diciembre de 1988. Tomado de “http://
static.ow.ly/docs/REDC_024_155_5qb.pdf.
42
Landa Arroyo, Cesar. Los procesos constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal
Constituciona, Lima, Palestra Editores, 2010, pág. 460
Para las tesis obligacionales “la fiscalización constitucional se

proyecta sobre el incumplimiento por el legislador de una determinada
obligación de legislar que le impone la Constitución, visión que, sitúa
en el primer plano la cuestión del periodo de tiempo de inacción del
legislador”43. Por su parte, quienes de ubican en las tesis normativistas
“ponen el acento no tanto en la omisión propiamente dicha, visualizada
como incumplimiento de una obligación de legislar, cuanto en las
consecuencias de la misma, subrayando que el objeto del control
habrá de ser la norma implícita que la inacción legislativa propicia”
Nogueira Alcalá propone otra clasificación según la cual es
posible hablar de inconstitucionalidad por retardo y de inconstitucio-
nalidad por negación del legislador, el primer caso se presenta por la
inercia legislativa en establecer la ley correspondiente y el segundo
cuando el legislador sanciona la ley de manera incorrecta, omitiendo
algunas hipótesis que constitucionalmente deben estar presentes44.
Las omisiones legislativas pueden estar referidas a derechos
fundamentales o a derechos sociales, económicos y culturales45, por
ello, es necesario decir que los mecanismos y argumentos para su
superación pueden ser diversos. Luego de pregonar la exigibilidad
de los derechos sociales, R amírez Cleves exhorta a la Corte
Constitucional a cambiar su jurisprudencia respecto de las omisiones
legislativas absolutas en lo que concierne a este tipo de derechos para
que al advertir la falta de desarrollo de los preceptos constitucionales
que configuran la denominada, por algunos, “Constitución social”
intime al legislador para que en un término perentorio cumpla la
Constitución, como lo ha venido realizando en los casos por él
denominados “omisión legislativa de previsión”46.
Afirmando inicialmente que definir la omisión legislativa es
una tarea difícil, Sarmiento Erazo se compromete con la siguiente
definición: “aquel silencio legislativo (o aquella regulación legislativa
43
Fernández Segado, Francisco, “El control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas. Algunas cuestiones dogmáticas.” En Estudios Constitucionales. Año 7 No.
2. 2009, págs. 13-69. Consultado en http://redalic.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfred.
jsp?icve=82011841002.
44
Nogueira Alcalá, Humberto, La Justicia y los Tribunales Constitucionales de
Indoiberoamérica del Sur. Santiago, Editorial LexisNexis, 2005, págs. 235-236.
45
Aquí se utiliza la tradicional distinción, sin que esto signifique negar la catalogación
como fundamentales de derechos sociales como consecuencia de la adopción del
modelo de Estado social.
46
Ramírez Cleves, Ob. Cit., pág. 26.
incompleta o parcial) que produce consecuencias no queridas por la

Constitución, y por tanto puede considerarse que es objeto de una
prohibición constitucional”47. Como puede advertirse la preocupación
de este autor se centra en la tensión surgida entre la libertad de
configuración jurídica y la intervención del juez constitucional. Por
ello, insiste en precisar que “la omisión legislativa es reprochable cuando
el legislador ha vulnerado el derecho a la igualdad mediante desarrollos
normativos contrarios a la Carta Fundamental por omisión”48.
Como aspecto de trascendencia propone diferenciar discriminación
de diferenciación porque, en el primer caso, puede configurarse la
omisión mientras que, en el segundo, no cuando tenga una base
objetiva y razonable. Sostiene, además, que la omisión legislativa
desconoce el deber que recae en el legislador de concretar el desarrollo
que requieren algunos mandatos constitucionales y en consecuencia,
puede convertirse en un mecanismo para derogar de facto normas
constitucionales programáticas. No obstante, advierte que hay
determinados temas en los que la libertad de configuración del
legislador cobra cierta intensidad propiciando un desarrollo legislativo
más libre desde el punto de vista constitucional.
Partiendo de la premisa según la cual el fenómeno de la
inconstitucionalidad por omisión es una prueba de cómo se amplían
los controles a la ley y al legislador y de la sumisión del parlamento
a la Constitución, Botero Aristizábal49 sostiene, basándose en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que cuando se está
en presencia de una omisión relativa la salida es no declarar la
inexequibilidad de la disposición sino ordenar que al aplicarse se
tengan en cuenta los preceptos de hecho que el legislador omitió en
su regulación con el propósito de eliminar la desigualdad de trato o
la violación de otros derechos producto del silencio del legislador.
Díaz Gamboa afirma que materializar la Constitución se niega
en inercia, lo que se presenta a la manera de un “fraude” cuando el
legislador dilata sine die reglamentar de un artículo de la misma y
con la figura de la inconstitucionalidad por omisión se hace frente a

47
Sarmiento Erazo, Juan Pablo, Responsabilidad patrimonial del estado por omisión
legislativa, Bogotá, Universidad Javeriana, 2010, pág. 21.
48
Ibíd., pág. 29.
49
Botero Aristizábal, Luis Felipe, Responsabilidad patrimonial del legislador, Bogotá,
Editorial Legis, 2007, pág. 267.
las llamadas “rémoras parlamentarias” por cuanto existe un derecho

ciudadano a la legislación oportuna y conveniente50.
Ramírez Cleves, introduce una clasificación de las omisiones
legislativas que denomina “omisión legislativa de previsión” en los
eventos en los que el Tribunal Constitucional le hace un llamado al
legislador para que provea normatividad en un término perentorio,
ya que se ha producido la legislación pero “en esta actuación se
cometió una omisión de cuidado respecto a la posible declaración de
inconstitucionalidad de las disposiciones legisladas”51.
Parra52 arriesga una definición de inconstitucionalidad por
omisión cuando señala que es “aquella que se genera cuando el
legislador ordinario no despliega la actividad normativa que la propia
Carta Fundamental le exige, por lo que incursiona en una actitud
renuente o negativa que deja en supuesto indefinidamente la vigencia
y eficacia de la norma constitucional. Esta actitud pasiva del legislador
en el ejercicio de una competencia constitucional obligatoria genera
una responsabilidad por la laguna jurídica que en el ordenamiento del
Estado se configura, responsabilidad imputable al legislador, la misma
que paradójicamente no tiene una sanción. La misma inactividad
normativa puede manifestarse cuando de todos modos el legislador
expide una norma pero esta es incompleta o insuficiente, en tal caso
la actitud pasiva no está plenamente configurara”
La Constitución de 2008 del Ecuador53 consagra en el inciso 10 del
artículo 436 lo concerniente a la inconstitucionalidad por omisión al
prever que la inobservancia de forma total o parcial, de los mandatos
contenidos en normas constitucionales dentro del plazo establecido
50
Díaz Gamboa, Ob. Cit, págs. 163, 165.
51
Ramírez Cleves, Gonzalo A, “EL control de constitucionalidad sobre las omisiones
legislativas en Colombia”. Consultada en http://icr.uexternado.edu.co/Documentos/
ponencia1
52
Parra, Diego Andrés, “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas.
Perspectivas del problema.” En Foro. Revista de derecho No. 4. UASB-Ecuador/CEN.
Quito 2005. Consultado en http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/1774
53
Aprobada por referéndum del 28 de Septiembre de 2008. Dispone entre las
competencias de la Corte: “ Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las
instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en
forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro
del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la
Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera
provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley”.
en la Constitución o en plazo razonable considerado por la Corte

Constitucional, evento en el cual la Corte la expedirá actuando como
un legislador suplente y precario.
En el caso venezolano, la Constitución de 1999, en su artículo 336
inc. 7, contempla la inconstitucionalidad por omisión en la generación
de normas por parte del poder legislativo nacional, estatal o municipal
y le atribuye a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos para su corrección.
Cesar Astudillo54 ofrece una descripción de la manera como se ha
regulado la omisión legislativa en algunos ordenamientos constitucio-
nales estatales en México, particularmente en Veracruz, Tlaxcala,
Chiapas, Quintana Roo y Coahuila, que han instrumentado un
proceso constitucional específico y autónomo para el conocimiento
de la inercia del legislador democrático.
En Veracruz, en el año 2000, entró en vigencia la reforma consti-
tucional que, en su artículo 64, contempla las acciones de inconstitu-
cionalidad por omisión, asigna, en el artículo 65, su conocimiento al
Tribunal Superior de Justicia de Veracruz, cuando se considere que
el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisión
afecte el debido cumplimiento de la Constitución, todo a instancias
del Gobernador o de al menos una tercera parte de los ayuntamientos.
El citado artículo 65 dispone que de concluir el Tribunal sobre la in-
constitucionalidad por omisión se otorgará un plazo de dos periodos
de sesiones ordinarias al Congreso del Estado para que expida la ley
o el decreto de que se trate la omisión. Señala que en la eventualidad
de cumplirse el plazo sin que se produzca la norma reclamada, el
Tribunal dictará las bases a las que deberán sujetarse las autoridades
en tanto se dicta la correspondiente disposición. Se advierte, entonces,
que el tribunal puede llegar a colegislar si el Congreso no atiende,
oportunamente, la orden de legislar.
En el estado de Tlaxcala, la Constitución, aprobada en 2001,
contempla en la fracción IV del artículo 81, que el Tribunal Superior de
Justicia del estado conocerá de las omisiones legislativas imputables al
Congreso, gobernador y ayuntamientos o concejos municipales por la
Astudillo, Cesar, “las entidades federativas y la acción por omisión legislativa en

54
México” En Derecho procesal Constitucional Americano y Europeo. Tomo II. Coord.

Víctor Bazán, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, pág. 1665 y ss.
falta de expedición de normas jurídicas de carácter general a que estén

obligados. La acción correspondiente podrá ser instaurada por las
autoridades estatales y municipales o por las personas residentes en el
Estado y de verificarse la omisión legislativa se le dará al responsable
un término que no podrá exceder de tres meses. Agregando que no
acatar la sentencia será motivo de responsabilidad.
Se advierten en este caso diferencias con lo previsto en la
Constitución de Veracruz no solo en lo atinente a los legitimados
para promover la acción sino, también, en cuanto a los efectos de la
sentencia, porque no se habilita al Tribunal para suplir al Congreso
aunque si da lugar a deducir responsabilidad para el omitente.
En Chiapas se introdujo, en 2002, un sistema integral de justicia
constitucional que fue modificado en 2007. El artículo 56 de la
Constitución contempla cuatro procesos constitucionales, entre ellos
la acción por omisión legislativa cuyo conocimiento corresponde
a la Magistratura Superior del Estado y, en particular, al Tribunal
Constitucional de conformidad con la fracción III del citado artículo
56 corresponde conocer de las acciones por omisión legislativa
cuando se considere que el Congreso no ha resuelto alguna ley o
decreto y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento de la
Constitución. La iniciativa le es atribuida al Gobernador, a la tercera
parte de los miembros del Congreso, a cuando menos la tercera
parte de los ayuntamientos o al 5% de los ciudadanos inscritos en
el padrón electoral. Si se concluye respecto de la existencia de la
omisión legislativa se determinará un plazo de un periodo ordinario
de sesiones del Congreso del Estado para que resuelva lo pertinente
y de no hacerlo el Congreso, el Tribunal Constitucional lo hará
provisionalmente en su lugar, normatividad que estará vigente hasta
que el Congreso expida la normatividad respectiva.
Aunque la regulación en este estado es muy cercana a la adoptada
en Veracruz, se advierten diferencias en cuanto a la legitimación y
en cuanto al efecto de la sentencia.
En la reforma constitucional del estado de Quintana Roo, de 2003,
cobra vigencia el sistema de justicia constitucional, atribuyéndose,
en el artículo 103 fracción VIII y 105, la competencia al Tribunal
Superior de Justicia el conocimiento de las acciones por omisión
legislativa cuando se considere que el Congreso del Estado no ha
resuelto sobre la expedición de alguna ley o decreto y dicha omisión

afecte el debido cumplimiento de la constitución. La acción podrá
ser promovida por el Gobernador o por un ayuntamiento del Estado.
Prevé el artículo 109 que de declararse la omisión se determinará un
plazo para la expedición de la ley o decreto a más tardar en el periodo
ordinario que curse o en el siguiente del Congreso del estado siendo
posible la reducción del término teniendo en cuenta el interés público.
En cuanto al estado de Coahuila, la justicia constitucional se
introdujo en 2001 y la omisión legislativa se introdujo en la reforma
de 2005 a la manera de ampliación del ámbito de acción de la
acción de inconstitucionalidad. En la fracción II del artículo 158
se determina que el Tribunal Constitucional local conocerá de la
omisión normativa consistente en la falta de regulación legislativa
o reglamentaria. La legitimación ha sido asignada al ejecutivo del
Estado, al equivalente al 10% de los integrantes del poder legislativo, al
10% de los integrantes de los ayuntamientos o concejos municipales,
a los órganos constitucionales autónomos a cualquier persona a través
de los órganos protectores de derechos humanos y a los partidos
políticos nacionales y estatales debidamente acreditados. En cuanto
a los efectos de la sentencia se dispone, en el artículo 88, que se
comunicará la decisión que reconoce la existencia de la omisión
legislativa al órgano competente para que en un plazo razonable dicte
las disposiciones correspondientes pero, en todo caso, expedirá los
principios, las bases y reglas a regular conforme a su fallo.
En Argentina, en la Constitución de la provincia de Ríonegro de
1998, en el artículo 207, se ha incluido una fórmula que atribuye
competencia al Tribunal Superior para conocer de las acciones por
el incumplimiento de una norma que impone a los estados o a los
municipios un deber concreto, teniendo el Tribunal la posibilidad de
determinar el plazo para que se subsane la omisión.
Prats, al ocuparse del control de constitucionalidad en República
Dominicana, aborda el tema de las omisiones legislativas e indica
que “hay omisión legislativa constitucionalmente relevante cuando
el legislador viola una imposición constitucional de legislar, omisión
que impide la ejecución de los preceptos constitucionales”; agrega que
“también existe omisión legislativa cuando la Constitución consagra
normas que por no tener la suficiente densidad no son aplicables por
sí mismas, reenviándose implícitamente al legislador”, considera que
igualmente hay omisión legislativa “cuando el legislador viola ordenes

de legislar que exigen la emanación de una o varias leyes necesarias
para la creación de una nueva institución”55.
La inconstitucionalidad por omisión en el Brasil según Figueiredo,
surge de la falta de medida para tornar efectiva la norma constitucional
derivada de la ineficiencia del legislador infraconstitucional. El
Tribunal Supremo Federal entiende que “existe inconstitucionalidad
por omisión cuando hubiere cumplimiento insatisfactorio o imperfecto
de las tareas deferidas por el constituyente originario al legislador,
encuadrándose ahí la existencia de norma imperfecta, o sea, que
la norma existe, fue creada, pero lo fue de modo incompatible,
deficiente, inadecuado”56. La acción correspondiente, consagrada
en la Constitución de 1988, tiene como referente el artículo 283 de la
Constitución portuguesa.
En el caso colombiano, el estudio de las omisiones legislativas es
anterior a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 porque,
como lo destaca Ibagón57, hubo pronunciamientos de la Corte Suprema
de Justicia fungiendo como Tribunal Constitucional que desarrollaron
el tema aunque es evidente que su principal desarrollo se da como
consecuencia de la actividad de la Corte Constitucional; a pesar
del tiempo transcurrido, en lo que atañe a la manera de solucionar
las omisiones legislativas en materia penal, podría suscribirse
parcialmente la tesis defendida por la autora en referencia porque se
advierte que la Corte sigue una tendencia relacionada con la adición
del texto legal para ampliar garantías pero ha sido ambivalente en la
manera de resolver el asunto cuando se tratan supuestos en los que la
norma de incriminación no incluye a todos los sujetos a quienes sería
aplicable la disposición o no protege a todos los sujetos que tienen la
calidad de protegidos a través de la hipótesis legal.
55
Prats, Eduardo Jorge, “El control de constitucionalidad en República Dominicana”
En Derecho Constitucional Americano y Europeo. Tomo, Víctor Bazán (Coord.),
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, pág. 653.
56
Figueiredo, Marcelo, “Una visión del control de constitucionalidad en Brasil” En
Derecho procesal Constitucional Americano y Europeo, Tomo I. Coord. Víctor Bazán,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, pág. 423.
57
Ibagón Ibagón, Mónica, “Control jurisdiccional de las omisiones legislativas en
Colombia” Consultado en http:/bibliojuridicas.unam.mx/libros/1/344/16.pdf
La Jurisprudencia constitucional58, en Colombia, ha decantado

una serie de condiciones para que se predique la existencia de una
omisión inconstitucional relativa, son estos:
• Que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente
el cargo de inconstitucionalidad.
• Que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos
casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el
texto normativo cuestionado o que el precepto omita incluir un
ingrediente a condición de que de acuerdo con la Constitución,
resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la carta.
• Que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un
principio de razón suficiente.
• Que la falta de justificación y objetividad genere, para los casos
excluidos de la regulación legal, una desigualdad negativa
frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias
de la norma.
• Que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un
deber especifico impuesto por el constituyente al legislador.
De igual manera, se presenta cuando “no se incorporan determina-
dos objetivos al momento de regular alguna materia, la de incluir ciertas
etapas esenciales en la regulación de un procedimiento, la de brindar
instancias de participación a algunos sujetos específicos previamente
a la decisión sobre temas que puedan afectarlos y otras semejantes”59.
La Corte Constitucional60 ha desarrollado aspectos inherentes a la
omisión legislativa que no pueden dejar de ser mencionados:
“Las omisiones legislativas hacen referencia a la inactividad del
legislador o el incumplimiento por parte de este último de su deber
de legislar expresamente señalado en la Constitución. No se trata,
entonces, simplemente de un no hacer sino que consiste en un no
hacer algo normativamente predeterminado, se requiere por lo
tanto la existencia de un deber jurídico de legislar respecto del

58
Sentencias C-543 de 1996, C-427 de 2000, C-1549 de 2000, C-196 de 2006, C-833
de 2006, C-1043 de 2005 entre otras.

59
Ver Corte Constitucional. Sentencias C-522 de 2009, C-8914 de 2006, C-728 de 2009.

60
Corte Constitucional Sentencia C-038 de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
cual la conducta pasiva del legislador resulta constitucionalmente

incompatible para que ésta pudiera ser calificada de omisión
o inactividad legislativa, en otro supuesto se trataría de una
conducta jurídicamente irrelevante, meramente política, que no
infringe los limites normativos que circunscriben el ejercicio del
poder legislativo. Las omisiones legislativas pueden ser de dos
clases: absolutas o relativas”.
Para mayor claridad, insístase en lo que la Corte ha puntualizado
sobre este tópico, teniendo en cuenta su evolución, veamos:
“La Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente
acerca de la inconstitucionalidad por omisión. Algunas de las
consideraciones expuestas han sido las siguientes: “Las normas
constitucionales no deben correr el riesgo de quedarse escritas,
porque ello llevaría indefectiblemente a la pérdida de sus valor
normativo, y a la renuncia de la pretensión de reformar la
estructura social para alcanzar los valores y fines inspiradores
del ordenamiento constitucional (Preámbulo C.P.). Los fines
esenciales del Estado (art. 2° C.P.), imponen al órgano legislativo
el deber de llevar a cabo, en un plazo razonable, las reformas y
desarrollos legales necesarios para garantizar la efectividad de
las decisiones del constituyente. De no hacerlo, se incurría en una
inconstitucionalidad por omisión cuya gravedad puede medirse
considerando los derechos individuales y sociales que en este caso
sólo adquirirían la aplicabilidad inmediata a partir de la adopción
de la norma legal” (Sentencia T-081 de 1993); “El fenómeno de la
inconstitucionalidad por omisión está ligado, cuando se configura
a una obligación de hacer, que supuestamente el constituyente
consagró a cargo del legislador, el cual sin que medie motivo
razonable se abstiene de cumplirla, incurriendo con su actividad
negativa a una violación a la Carta” (Sentencia C-188 de 1996) ;
“Se entiende por omisión legislativa todo tipo de abstención del
legislador de disponer lo prescrito por la Constitución: dichas
omisiones, entonces, se identifican con la ´no acción´ o falta de
actividad del legislador en el cumplimiento de la obligación de
legislar que le impone expresamente el constituyente (…) Es
requisito indispensable que en la Carta exista una norma expresa
que contemple el deber de expedir la ley que desarrolle las normas
constitucionales y el legislador incumpla, pues sin deber no
puede haber omisión. En consecuencia, la omisión legislativa no
se puede derivar de la ausencia de leyes por incumplimiento del
Congreso del deber general de legislar, existe omisión legislativa
cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente
señalado por el constituyente” (Sentencia C-543 de 1996). El tema
de las omisiones legislativas ha sido tratado también por la Corte

Constitucional en las sentencias C-247 de 1995, C-536 de 1995,
C-098 de 1996, C-188 de 1996, C-543 de 1996 y C-745 de 1998”.
La Corte Constitucional61 ha hecho eco de la diferenciación
propuesta desde antaño entre omisiones legislativas absolutas y
relativas para asignarle el efecto que desde esa época se sugiere, de
manera reiterada lo ha hecho en los siguientes términos:
“Tratándose de la omisión absoluta, es claro que el órgano de
control carece de competencia para emitir pronunciamiento de
fondo, pues la misma comporta una ausencia total e íntegra de
normatividad que, en cualquier caso, impide una confrontación
material, objetiva y verificable con el texto de la Carta Política,
aspecto que resulta relevante al proceso de constitucionalidad,
en cuanto responde a la técnica a partir de la cual éste último se
edifica, configura y desarrolla. Al respecto, no sobra recordar que
la acción pública de inconstitucionalidad ha sido definida por esta
Corporación como el mecanismo judicial a través del cual “... [se]
busca el cotejo, por la autoridad judicial competente - en Colombia,
la Corte Constitucional- entre el precepto legal demandado y los
mandatos constitucionales”62. Por ello, si no ha sido expedida una
ley en sentido formal y material, no puede hablarse de un cotejo
entre normas legales y el texto de la Constitución Política y, de
contera, no es posible que prospere el reproche que por omisión
se formula ante este organismo de control. (…)
Por el contrario, en el caso de la llamada omisión relativa o
parcial, la competencia de la Corte Constitucional para proferir
decisión de fondo está plenamente justificada, pues aquella se
edifica sobre una acción normativa del legislador, específica y
concreta, de la que éste ha excluido determinado ingrediente o
condición jurídica que resulta imprescindible a la materia allí
tratada, o que habiéndolo incluido, termina por ser insuficiente
e incompleto frente a ciertas situaciones que también se han

61
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado ampliamente el tema de la omisión
legislativa, sin embargo como el tema de esta investigación ha sido delimitado a las
que tienen incidencia en el área penal no se hace un estudio integral de lo dicho por
el Tribunal Constitucional. Sin embargo es importante hacer una referencia a algunos
de los pronunciamientos considerados en el desarrollo de este estudio: C-155/04,
C-041/02, C-831/07, C-1056/04, C-311/03, C-394/07, C-809/02, C-871/02, C-208/03,
C-421/06, C-1255/01, C-1266/05, C-155/04, C-562/04, C-739/01, C-178/05, C-1043/06,
C-016/04, C-1009/05, C-823/05, C-867/99, C-675/99, C-185/02, C-016/04, C-284/02,
C-394/07, C-038/06, C-674/05, C-101/96, C-891ª/06, C-823/05.
62
Corte Constitucional. Sentencia C-543/97, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
debido integrar a sus presupuestos fácticos. En consecuencia,

puede afirmarse que en esta hipótesis, se cumple a cabalidad el
fundamento básico del control constitucional - la confrontación
objetiva entre la ley y la Constitución -, ya que el debate se suscita
en torno a un texto legal que se reputa imperfecto en su concepción,
y que a partir de la ausencia parcial de regulación, al cotejarlo
con la Carta, aquél puede resultar arbitrario, inequitativo o
discriminatorio en perjuicio de ciertas garantías constitucionales
como la igualdad y el debido proceso”63.
4. OMISIONES LEGISLATIVAS RELATIVAS POR

EXCLUSIÓN ARBITRARIA, DISCRIMINACIÓN
DE BENEFICIO O DÉFICIT DE PROTECCIÓN
En materia penal, los supuestos regularmente abordados por la

Corte Constitucional colombiana están relacionados con omisiones
legislativas relativas que se derivan o de un tratamiento discrimina-
torio injustificado o de un déficit de protección.
Retomando una de las clasificaciones incluidas en la primera parte
de este escrito para aplicarla al análisis específico de las omisiones
legislativas, puede decirse que, cuando se trata de las denominadas
“normas constitucionales autoaplicativas, operativas o de aplicación
inmediata”, no es posible hablar de inconstitucionalidad por omisión
en la medida en que la efectividad de la disposición no depende del
desarrollo que pueda darle el legislador. En cambio, si se trata de
normas de aplicación diferida o condicionadas puede suceder que
el legislador omita desarrollar el contenido constitucional con lo
que se produciría una omisión inconstitucional, que se produzca un
retardo del legislador en dictar la norma requerida o su desarrollo
sea incompleto o imperfecto.
Como se ha dejado sentado en precedencia, la omisión legislativa
relativa también se produce por exclusión arbitraria o discriminatoria
de beneficio, evento en el cual no se trata de ausencia de regulación
sino de la violación de principios materiales de la Constitución
porque por medio de una norma legal se excluye, arbitrariamente,
de un determinado beneficio a un colectivo social lo que implica el
establecimiento de discriminaciones infundadas entre individuos o

63
Corte Constitucional. Sentencia C-185/02 M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
grupos. Dice al respecto Fernández Segado que se “produce cuando

una disposición propicia una disparidad de tratamiento que se traduce
en la exclusión de una determinada categoría de sujetos de entre los
beneficiarios de una ley”64.
En este supuesto de insuficiencia normativa, se acude al principio de
prohibición de defecto de protección o de infraprotección de los derechos
fundamentales y se adoptan ciertos criterios para determinarlo, dentro
de los cuales se podrían mencionar los siguientes65:
Principio de efectividad, con el cual se trata de determinar el
estándar de protección efectiva de un derecho fundamental con el
fin de determinar “cuando es necesaria la adopción de una medida
de protección o los mecanismos que se deben añadir por su ausencia
total o parcial a la medida de protección ya adoptada para alcanzar
la necesaria efectividad de la protección del derecho fundamental”
Principio de indispensabilidad de la protección, que sirve para
medir la suficiencia de la protección desarrollada por el legislador.
Principio de racionalidad, que implica el análisis de la medida
de protección y dotación de efectividad adoptada en contraposición
con la finalidad perseguida, que no es otra que la articulación de la
protección deseada en el derecho fundamental concreto.
Clericó al revisar el punto aporta elementos importantes para
el análisis de la situación cuando se trata de una omisión o de una
acción estatal insuficiente o defectuosa, sometiendo a verificación los
subprincipios del principio de proporcionalidad para el caso específico
de la prohibición por omisión o insuficiencia, entendiendo que se está
frente a dicha circunstancia cuando las medidas estatales resultan
inidóneas o defectuosas para alcanzar el fin de protección, cuando
quedan muy por detrás de lo obligado o cuando el poder estatal ha
permanecido totalmente inactivo.66

64
Fernández Segado, Francisco, “El control de las omisiones legislativas por el
Bundesverfassungsgerichf ” consultado en: http://www.iidpc.org/revistas/10/
pdf/91_132.Pdf.
65
Gavara De Cara, Juan Carlos, “El control de las omisiones del poder público en
materia de derechos fundamentales” En Revista de Derecho Político. No. 69, UNED,
2007, pág. 114 y ss.
66
Véase sobre el particular a Clérico, Laura, “Sobre la prohibición por acción
insuficiente por omisión o defecto y el mandato de proporcionalidad” En La teoría
principialistica de los derechos fundamentales. Jan-R. Sieckmann (ed.). Madrid.
Marcial Pons. 2011, pág. 175.
Con base en lo que se ha señalado respecto de las omisiones

legislativas que se generan por exclusión arbitraria o por déficit de
protección, se estima conveniente hacer algunos desarrollos teóricos
respecto de la significación que estas situaciones tienen frente al
principio de igualdad.
“La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad
de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación
que, por considerar superior a un determinado grupo conduzca a
tratarlo con privilegio, o que, a la inversa, por considerarlo inferior,
lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce
de derechos que si se reconocen a quienes no se consideran incursos
en tal situación de inferioridad”67.
Los Estados tienen la obligación de no introducir en su
ordenamiento regulaciones discriminatorias, eliminar las existentes
y combatir las prácticas de este tipo, sin olvidar que es necesario
diferenciar la discriminación de la distinción legal razonable68.
En el Estado social se impone a los poderes públicos la adopción
de medidas para lograr la igualdad material, real y efectiva y para
ello pueden adoptar “medidas de acción positiva” en el entendido
de que propenden por conseguir una “mayor igualdad de grupos o
colectivos entre los cuales existe una situación de desigualdad real,
porque un colectivo está en una situación más ventajosa o favorable
que el otro”69. Por lo tanto cuando una diferenciación o distinción
tenga sustento en medidas de acción positiva no podría afirmarse
inconstitucionalidad ni por acción ni por omisión.
El principio de igualdad podría ser catalogado como el principio
estructural más importante del ordenamiento jurídico del que emanan
exigencias a la organización y funcionamiento de los poderes del
Estado en lo que tiene que ver con la creación y aplicación del
ordenamiento jurídico, que no solamente tiene valor informador e
interpretativo sino, también, normativo por lo que define una serie de

67
García Silva, Fernando, Jurisprudencia Interamericana sobre derechos humanos.
México, Tirant lo Blanch, 2012, pág. 481. La cita corresponde a la Opinión consultiva
OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, No. 4.
68
Ibíd,. págs. 483 y 484.
69
Salvador Martínez, María, “Las medidas de acción positiva, Principio de igualdad
y derechos fundamentales” En: En torno a la igualdad y a la desigualdad, Madrid,
Santiago Sánchez González (Coord.), Dykinson. 2009, pág. 29.
mandatos dirigidos a los poderes públicos que se erigen en verdaderas

exigencias constitucionales que sirven de parámetro para determinar
la constitucionalidad de la actuación de dichos poderes70.
El principio de igualdad contiene el mandato de igualdad formal y,
también, el mandato de igualdad sustantiva, real, efectiva o material
y junto a estos las prohibiciones concretas de discriminación.
Es claro que los mandatos de igualdad formal y material no son
excluyentes ni incompatibles, porque mientras el primero “obliga a
los poderes públicos a que, con su actuación, no coloquen a sujetos
iguales en situaciones diferentes, sin que exista una justificación para
ello” el segundo “opera de otra forma, no obliga a los poderes públicos
a que actúen de una determinada manera sino a que, actuando como
éstos, consideren más adecuado –respetando siempre las restantes
prescripciones constitucionales– avancen en el logro de la igualdad
real o efectiva”71.
La prohibición de discriminación lleva a identificar los
denominados criterios “sospechosos” ya que existe una presunción
de ilegitimidad que parte de la base de que su utilización busca
introducir un trato discriminatorio –son entre otros el nacimiento,
la raza, el sexo, la religión o la opinión– porque se considera que tal
trato perjudicará al colectivo históricamente desfavorecido; por otro
lado, la “prohibición de discriminaciones concretas” así como los
denominados “criterios especialmente odiosos” como el nacimiento,
la raza, el sexo, la religión, la opinión y cualquier otra circunstancia o
condición personal o social, dándole cabida a criterios como la edad,
profesión, parentesco, matrimonio, uniones de hecho72.
Para determinar si se está dando un tratamiento no justificado,
arbitrario o discriminatorio deben tenerse en cuenta una serie de
requisitos diferentes de acuerdo con el poder público de que se trate,
en consideración a la función que cada uno desempeña. Como el
aspecto que interesa, en este caso, es el correspondiente al derecho
a igualdad en la ley, vale la pena recoger lo que sobre el particular
se ha planteado en la doctrina y en la Jurisprudencia de tribunales
constitucionales foráneos:
70
Ibíd., pág. 31.
71
Ibíd., pág. 35.
72
Ibíd., pág. 37.
Salvador Martínez73, los ha sintetizado de la siguiente manera:

• Que los sujetos a quienes va a darse ese trato diferente no estén
en la misma situación, es decir que exista una desigualdad de
supuestos de hecho.
• Que la medida introducida por la ley y que constituye un trato
diferente a supuestos de hecho distintos tenga una finalidad
constitucionalmente legítima (necesidad).
• Que exista congruencia (adecuación) entre el trato desigual y
la finalidad perseguida, es decir, que el medio sea adecuado
a los fines perseguidos.
• Que el trato diferente sea proporcionado, es decir, debe existir
proporcionalidad entre el fin que se consigue y los efectos de
la medida que introduce un trato diferente.
Concluye la autora en referencia que “si dan los cuatro requisitos
en la medida concreta adoptada por el legislador que introduce un
trato diferente, no estaremos ante un trato discriminatorio, contrario al
derecho a la igualdad sino ante un trato diferente justificado. Pero si no
se dan el legislador habrá vulnerado el derecho a la igualdad en la ley”74.
Se anota que en el juicio de constitucionalidad deben examinarse
las características de los sujetos a los que va dirigida la medida, el
ámbito en la que esta se va a aplicar y el contenido concreto de la
misma. Tales medidas deben estar dirigidas a favorecer a un colectivo
en aquellos ámbitos en los que sea evidente la situación diferente y
desfavorable a los miembros de dicho colectivo que en consecuencia
tienen menores posibilidades de acceder a un determinado bien.
Igualmente, debe comprobarse que tal medida esté justificada por
su contenido y no implica un perjuicio desproporcionado para otros
bienes jurídicos protegidos. Medidas que pueden estar orientadas a
crear un estado de opinión o a sensibilizar el problema, a incrementar
las oportunidades competitivas para los integrantes del grupo en
desventaja, tener el carácter de medidas de discriminación inversa
o desempate75. Sobre este punto la Corte Constitucional dijo en una
oportunidad que:
73
74
Ibíd., pág. 41.
75
“Una vez que se haya establecido que las situaciones son

asimilables, sería preciso determinar si la diferencia de trato que
se deriva de la ley tiene alguna explicación que resulte razonable,
esto es, si dentro de la estructura misma de la norma se presenta
una razón para la diferencia de trato. Si ello es así, habría lugar
a la aplicación del test de proporcionalidad para evaluar la
constitucionalidad del trato diferente, en sus distintas etapas y
grados de intensidad.
Así, la Corte ha señalado que para determinar si una diferencia
de trato resulta discriminatoria, es preciso establecer, en primer
lugar, si los supuestos de hecho son asimilables, en segundo lugar,
debe indagarse sobre la finalidad del tratamiento diferenciado;
a continuación debe determinarse si esa finalidad es razonable
y, por consiguiente, constitucionalmente admisible; a reglón
seguido debe indagarse sobre la adecuación del medio a los fines
perseguidos, para, finalmente, superados los anteriores pasos,
establecer si se satisface el criterio de la proporcionalidad”
5. CONCLUSIONES DEL TERCER CAPÍTULO
La noción de omisión legislativa tiene como punto de partida

la aceptación del carácter normativo de la Constitución y de su
superioridad, lo que implica que todos los poderes públicos están
subordinados a la Constitución y se puede incurrir en violación de
sus preceptos por acción o por omisión.
El concepto de omisión legislativa ha tenido desarrollos desde el
punto de vista normativo y desde el punto de vista jurisprudencial
y doctrinario. Si bien, se encuentran algunas diferencias entre las
distintas nociones, particularmente sobre los elementos para su
estructuración, hay identidad en cuanto a que supone un bloqueo de
la Constitución como consecuencia de la inercia o inactividad del
legislador, comprometiendo su efectividad e integridad.
Es importante tener en cuenta que no todas las normas
constitucionales dependen, para su efectividad del desarrollo
legislativo que se les dé, porque hay normas que son autoaplicativas
o autoejecutables y tienen aplicación directa o inmediata, lo que
significa que la mora del legislador no entraña una vulneración de la
Constitución en la medida en que se podrá apelar de manera directa
al enunciado constitucional.
Los desarrollos teóricos ponen en evidencia algunas dificultades
para establecer si se está o no en presencia de una omisión
inconstitucional, porque debe admitirse que no toda omisión del

legislador es necesariamente inconstitucional, toda vez que puede
encontrarse dentro de los márgenes de discrecionalidad para
evaluar aspectos como oportunidad y necesidad que le otorga la
Constitución. Por ello, de alguna manera las referencias al tiempo que
debe transcurrir para que se entienda que éste es razonable pueden
ser subjetivas y propiciar, en ciertos casos, confrontaciones entre el
órgano de control constitucional y el legislador.
La doctrina ha aceptado la diferenciación entre omisiones
absolutas y relativas (silencios del legislador y de la ley), concluyendo
casi de manera pacífica en que en el primer supuesto el control de
constitucionalidad no es posible. En este caso nos parece razonable
la posición asumida por Ramírez Cleves frente a que ésta debe
ser modificada, en especial cuando se trata de derechos sociales,
económicos y culturales, aunque, de nuestra parte, agregamos que
esta postura no es de recibo cuando se trata del incumplimiento, por
parte del Estado, de obligaciones contraídas al suscribir tratados
internacionales que obligan a tipificar cierto genero de conductas,
evento en el que, con actitud definida de defensa de la Constitución,
se intime al Congreso para que legisle señalando plazos específicos
pero comprometiendo igualmente al ejecutivo, en el entendido de que
es éste el responsable del manejo de las relaciones internacionales y a
iniciativa de quien se llevó al Congreso el tratado para su aprobación
e incorporación al ordenamiento interno.
La violación a la Constitución por tratamiento discriminatorio
injustificado puede producirse tanto por acción como por omisión. En
el primer caso, la situación se remedia excluyendo del ordenamiento
la expresión o disposición que entraña la violación del principio
de igualdad. En la segunda eventualidad, la disposición no es
inconstitucional pero no incluye a un sector o grupo de un beneficio
o de la protección que frente a determinada situación dispensa el
ordenamiento jurídico por lo que debe extenderse el contenido de la
disposición, partiendo de lo ya consignado en la ley para no invadir
la esfera del legislador. Esto, además, implica que la tipología de las
sentencias debe ensancharse y es necesaria mayor creatividad del
Tribunal Constitucional para superar la omisión del legislador sin
violar la Constitución.
La asimilación de la omisión legislativa y de los mecanismos para
solucionarla implica romper con ataduras conceptuales, reinterpretar
y redimensionar categorías jurídicas (como separación o división de

poderes, principio democrático, legitimidad del control constitucional,
colaboración armónica, entre otras) para entender que, en definitiva,
debe prevalecer la integridad de la Constitución con la que están
comprometidos todos los poderes y órganos del Estado que deben
actuar de manera coordinada.
Capítulo Cuarto
LAS OMISIONES LEGISLATIVAS EN MATERIA PENAL
Con las precisiones hechas respecto de las omisiones legislativas

en general, se asume el estudio de las omisiones legislativas en
materia penal a fin de establecer en qué circunstancias se presentan,
diferenciando su tratamiento respecto de la parte general de la
legislación penal, del que corresponde cuando se trata de los delitos
en particular y el que se ha dado al procedimiento penal.
El tema de las omisiones legislativas cobró importancia, en la
última época, a partir de los pronunciamientos hechos por la Corte
Constitucional frente a reclamos de inconstitucionalidad de textos
legales que se reputaban incompletos o referidos a la inactividad del
legislador en aspectos considerados neurálgicos.
El alto tribunal fijó su posición en el tema de la inconstitucionalidad
por omisión, diferenciándola en absoluta y relativa, absteniéndose de
intervenir en el primer caso y limitándose a exhortar al Congreso a
desarrollar plenamente el precepto constitucional cuando ha advertido
que su desarrollo es incompleto. Pese a lo anterior, el Congreso, en la
mayoría de los casos, no ha atendido tales exhortaciones por lo que la
situación de inconstitucionalidad derivada de la omisión que implica
trato desigualitario, se mantiene en contravía de la Constitución.
El punto de interés frente a este tópico es si la actitud asumida
por la Corte Constitucional es la única posible o si eventualmente
puede suplir los vacíos del ordenamiento jurídico producidos
por la defectuosa actividad del legislador, teniendo en cuenta las
particularidades del derecho penal y las limitaciones que emanan de
principios como la legalidad en materia penal y uno de sus derivados,
la reserva legal.
Esta discusión debe ser asumida, porque la entrada en vigencia
de la Constitución de 1991 significó un cambio en la concepción
del sistema constitucional, dado que al tener carácter normativo es
vinculante y su vulneración por acción o por omisión debe tener

respuesta efectiva, en particular si se tiene en cuenta que en la
Constitución se ha incluido un “Programa penal” y se pregona que
nuestro derecho penal de ha “constitucionalizado”
Al tener vigor normativo, la Constitución obliga y vincula a los
poderes públicos y a los particulares, sus valores y principios deben
operar no solamente cuando son lesionados por una norma o un acto
de rango inferior sino, también, en sentido positivo cuando no se les
da desenvolvimiento. En tal sentido, es válido recordar que la doctrina
de la supremacía entrega razones para sostener que la Constitución
se vulnera cuando se hace lo que la Constitución prohíbe y, también,
cuando se deja de hacer lo que ella manda que se haga.
Debe convenirse con Bidart Campos que si “el derecho de la
constitución se haya investido de fuerza normativa, la inercia, el ocio,
la demora, la abstención, el incumplimiento, la inacción, más cuanto
se le asemeja, tipifican modalidades de una parálisis transgresora de
aquella misma fuerza”1.
La inactividad de determinados órganos del poder ha llevado
a que los Tribunales constitucionales asuman tareas que, en otras
circunstancias, no les correspondería, gestándose lo que se ha
denominado vis expansiva por lo que no resulta extraño que llenen tal
vacío e incorporen a sus prácticas procedimientos que, en principio,
les serian extraños como la publicidad de sus deliberaciones, con
la carga política que implica asumir la decisión de asuntos que
corresponderían al Congreso que se niega a regularlos por los costos
políticos que tendrían.
El legislador puede generar situaciones de discriminación o
desigualdad injustificadas por acción, al incluir en la fórmula legal
restricciones o limitaciones que suponen exclusión a determinados
grupos o al ignorar en la disposición a sectores que merecen igual
tratamiento que los expresamente mencionados. A pesar de que el punto
de partida es el mismo, la solución es distinta, porque en el primer caso
la solución la encuentra la Corte Constitucional al remover de la ley la
expresión que genera la discriminación al declarar su inexequibilidad,
mientras que, en el segundo caso, le corresponde adicionar el texto legal
a través de una sentencia de constitucionalidad condicionada.

1
Las omisiones legislativas en materia penal 191
De manera abierta debe plantearse que el incumplimiento de las

obligaciones asumidas por el Estado, al suscribir tratados de derechos
humanos e incorporarlos a la legislación interna, implica una omisión,
por lo que puede decirse que las omisiones inconstitucionales no se
limitan al campo del derecho constitucional sino que también pueden
ser referidas al derecho internacional2.
Se ha dicho3 que el pensamiento penal se ha opuesto históricamente
a la inflación penal, por ello es menester establecer cómo ha
contribuido o puede contribuir el conocimiento jurídico a la
contención y racionalización del poder represivo. En tal sentido, sin
violar la autonomía del legislador es necesario que se desarrolle, de
manera adecuada, el proceso informativo porque cuenta el legislador
con una instancia confiable de acceso a la realidad distinta a las
agencias de seguridad o los medios de comunicación. Se trata de
dotar al legislador de una opinión técnica que no va a reemplazar la
deliberación pero que va a contribuir a que, de cara a la realidad, el
legislador reconozca las necesidades de su sociedad y atempere el
discurso penal a los límites constitucionales, no dejándose seducir por
la “huida al derecho penal” y cuando el legislador se sustrae a estos
parámetros los riesgos de violación a la Constitución aumentan y, de
manera lógica, las posibilidades de control constitucional también.
Hasta ahora se ha evidenciado que el contenido del derecho penal
está determinado por la Constitución, si bien el legislador sigue como
titular de la facultad de configuración legislativa, debe ejercerla dentro
de los límites fijados por la Constitución, que el derecho penal debe tener
como propósito fundamental la protección de bienes jurídicos, que el
derecho penal se constituye en un instrumento de política, en particular
de política criminal, que debe constituirse en herramienta para el logro
de los fines esenciales del Estado, pero todo con pleno respeto por los
derechos, libertades y garantías consagradas en la Constitución.
Asumir el análisis de las principales decisiones adoptadas
por la Corte Constitucional, desde su creación, en asuntos de
contenido penal, con la finalidad de verificar si efectivamente se
ha “constitucionalizado” el derecho penal, o si, por el contrario, los
Bidart Campos. Ob. Cit,. pág. 222.

2
Orsi, Omar Gabriel, Los límites del legislador penal, Discurso penal y programa
3
constitucional. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007, pág. 8.

análisis constitucionales de las normas penales desarrollados por la

Corte Constitucional continúan aferrados a criterios estrictamente
dogmáticos y legales es tarea ineludible dentro del propósito de
esta investigación, pero naturalmente, circunscrito a los casos
paradigmáticos, para luego hacer referencia específica a los supuestos
de omisión legislativa con el propósito de establecer si existe un patrón
de comportamiento por parte de la Corte Constitucional al resolverlos.
Es necesario advertir que el protagonismo de la Corte Consti-
tucional desde la entrada en vigencia de la Carta política de 1991,
obedece principalmente al carácter independiente que se asignó a
dicho Tribunal y a la actitud autónoma asumida por las iniciales cortes
constitucionales que se distanciaron incluso de las posturas tradicio-
nales de la Corte Suprema de Justicia para asumir, desde su flanco,
la defensa de la Constitución, entendida como conjunto de normas
constitucionales, y como entramado de principios, valores, derechos
y garantías, que responden a una postura ideológica determinada por
el constituyente primario.
A lo anterior debe agregarse que la incorporación de la acción
de tutela como mecanismo inmediato de protección de derechos
fundamentales, le ha permitido a la Corte Constitucional ser vista
por la ciudadanía como una real esperanza frente a los abusos del
poder estatal en detrimento de las garantías fundamentales, tarea que
ha desempeñado con lujo de competencia a riesgo de ser atacada por
otras instituciones estatales.
Téngase en cuenta que el sistema de control constitucional
anterior le atribuía la función de protección de la Constitución a
la Corte Suprema de Justicia, órgano jurisdiccional que tomaba
las decisiones correspondientes en Sala plena, previo estudio de
la Sala Constitucional como órgano especializado, que se limitaba
esencialmente a presentar la ponencia correspondiente para su estudio
y debate por la plenaria de la corporación, en la que, en no pocas
oportunidades, primaron los criterios de las salas especializadas,
según el objeto de estudio, recurriendo a los criterios utilizados por
ellas cuando intervenían como tribunal de casación. No son pocos
los casos en que las decisiones, a pesar de ser de constitucionalidad,
apelaban a argumentos típicamente legales, más propios de tribunal
de casación, que de un tribunal constitucional.
La creación de la Corte Constitucional significó distanciar la
función específica de control constitucional de la actividad de
administración de justicia ordinaria, pero no la separación definitiva

como aconteció en España (1978) y en Italia, porque se le mantuvo
dentro de la Rama Judicial del poder público4.
La creación de tribunales constituciones es una de las máximas
expresiones de la consolidación y maduración de los Estados
constitucionales no obstante, en el caso colombiano, el paso del
modelo de Estado liberal al del Estado social de derecho se ha dado
de manera abrupta y se han adoptado figuras propias de un Estado
constitucional, que se constituye en fase superior del Estado social
de derecho, lo que definitivamente ha incidido para que la inserción
de la Corte Constitucional en el contexto institucional colombiano
no haya sido pacífica.
La entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y la actividad
desarrollada por la Corte Constitucional, ha significado un cambio de
paradigma, porque el tradicional silogismo jurídico y el razonamiento
deductivo resultan insuficientes frente a la necesidad de aplicar
criterios de justicia material.
La confrontación de una disposición legal con el ordenamiento
constitucional, en especial en materia penal, puede hacerse siguiendo
criterios o pautas diversas, que se pueden condensar y diferenciar en:
teoría constitucional estricta, teoría constitucional amplia o extensiva
y teorías sociológicas.
Las teorías constitucionales tendrían, en nuestro ordenamiento
constitucional, como referente normativo, el artículo cuarto
constitucional, que le da a la Carta, el carácter de norma de
normas, aunque cuando se asume la vertiente estricta, se fincaría la
constitucionalidad de la disposición en la fundamentación concreta
en una norma constitucional, mientras que cuando se acoge la opción
amplia, no es indispensable referirse a una norma constitucional
especifica sino establecer que la disposición a pesar de no tener soporte
en norma concreta no es contraria a los valores, principios y derechos
que configuran la Carta.
La interpretación constitucional es una interpretación de límites.
La Constitución es un límite para el legislador que al dictar la norma

4
Referencia sobre el particular, se encuentra en Morelli Rico, Sandra, La Corte
Constitucional: ¿Un legislador complementario? Bogotá, Instituto de Estudios
constitucionales Carlos Restrepo P, Primera edición 1997, pág. 13.
identifica los límites que le marca la Constitución, mientras que el

Tribunal Constitucional tendrá que revisar si los límites adoptados por
el legislador son los que él considera como tales. El legislador interpreta
la Constitución y dicta una norma para dar solución a los problemas o,
desarrollando programas constitucionales, crea, para el efecto, derecho,
mientras que el Tribunal Constitucional no tiene como función esencial
crear derecho sino la de impedir que se cree o se mantengan dentro del
ordenamiento jurídico normas inconstitucionales.
Indudablemente, el ejercicio de las competencias constitucionales
de quienes tienen a su cargo la expedición de las normas y de quienes
ejercen control constitucional sobre las mismas , es fuente de tensiones
entre el legislador y el tribunal, cuando no entre éste y el ejecutivo;
incluso, el ejercicio de la función de guardiana de la Constitución ha
sido fuente de enfrentamientos entre la Corte Constitucional y las
otras altas cortes, lo que da muestra de las dificultades que entraña
la inserción del Tribunal Constitucional en el contexto normativo,
pero ha permitido una mayor discusión académica en torno a temas
palpitantes que en otras circunstancias no se habría dado como hoy,
para satisfacción y beneficio de todos.
La naturaleza de las decisiones tomadas por la Corte Constitucional
en ejercicio del control de constitucionalidad, la ha ubicado como un
órgano de control político negativo y a la vez como un órgano jurídico
positivo, transformándose, por ello, en un creador de derecho.
El activismo judicial, el decisionismo o la adopción del concepto de
“derecho viviente” llevan a los tribunales constitucionales a declarar la
inconstitucionalidad del texto y, en virtud de los principios de máxima
conservación de los actos normativos y de la adopción de la solución
constitucional menos traumática, profiere sentencias interpretativas.
Dentro de este marco, a la Corte Constitucional le ha correspondido
asumir el estudio de numerosas disposiciones de contenido penal
frente a las cuales los ciudadanos reclaman su exclusión por objeciones
de inconstitucionalidad y reclamándole al tribunal que haga efectivo
el “Programa penal” contenido en la Carta de derechos y en todas las
disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad.
Las respuestas dadas por el Tribunal Constitucional y las razones
esgrimidas en sustento de las mismas constituyen el objeto del análisis
que enseguida se asumirá, no sin advertir que la selección de las
decisiones ha estado guiada por el propósito de mostrar diversas

facetas de las decisiones de constitucionalidad para contar con
referentes para la evaluación de la actividad de la Corte Constitucional
en materia penal.
1. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN
MATERIA PENAL. CASOS PARADIGMÁTICOS
1.1. Constitucionalidad de las penas privativas de la

libertad de larga duración
Una de las decisiones de mayor trascendencia adoptada por la Corte

Constitucional, porque en ella se refleja el criterio de dicho Tribunal
respecto de la función que debe cumplir la pena dentro de un Estado
social y democrático de derecho, es la atinente a la validez constitucional
de las penas de larga duración, concretamente de la constitucionalidad
de la pena privativa de la libertad de sesenta (60) años adoptada para
el delito de homicidio agravado en la ley 40 de 19935.
La demanda señalaba que, teniendo en cuenta el promedio de vida
del colombiano y que las penas privativas de la libertad son aplicables
a personas mayores de dieciocho años, una pena de sesenta años era
equivalente a pena de prisión perpetua proscrita constitucionalmente
en el artículo 34. De otro lado, afirmaban los demandantes que tales
penas por su drasticidad resultaban violatorias de la dignidad humana
y contrarias a derechos de rehabilitación y resocialización que se
desprenden de la Constitución Política.
En aquella oportunidad la Corte Constitucional declaró exequible
la disposición demandada, argumentando, en esencia, que al Congreso
corresponde fijar la política criminal del Estado, que este es titular
de un amplio poder de configuración legislativo limitado sólo por
la normativa constitucional y que la pena privativa de la libertad de
sesenta años es más nominal que real, puesto que la legislación penal
contempla un variado número de beneficios que impiden que la pena
privativa de la libertad se ejecute a plenitud, tales como la rebaja de
pena por sentencia anticipada, por confesión, por colaboración eficaz,
por trabajo, enseñanza o estudio durante la privación de la libertad,
la concesión del subrogado de la libertad condicional entre otros.

5
Corte Constitucional. Sentencia C-565 de diciembre 7 de 1993. M.P.: Dr. Hernando
Herrera Vergara.
Aduce la alta corporación que la naturaleza de los bienes jurídicos

comprometidos con la ejecución de un secuestro o de un homicidio y
la conducta misma justifican un tratamiento severo, además, que el
registro estadístico indica que a pesar de la significativa ocurrencia de
secuestro, son muy pocos los que han ingresado al sistema judicial y
exigua la cantidad de sentencias ejecutoriadas dentro de los periodos
considerados que fueron los años 1990, 1991 y 1992.
Agrega que, dentro de la concepción del Estado social de derecho,
dada la naturaleza de la conducta y el agravio inferido a bienes
fundamentales, se hace necesaria la “imposición de una pena y
ante todo un tratamiento punitivo aleccionador y ejemplarizante,
atendiendo los bienes jurídicos cuyo amparo se persigue” y luego
advierte que “sanciones como las previstas en las normas acusadas
atienden los fines de retribución, ya que su quantum responde a la
necesidad de represión de conductas punibles; además, satisfacen
los objetivos de la función preventiva como quiera que su rigor
se endereza a evitar la consumación de nuevos hechos delictivos,
castigando en forma ejemplarizante a todos aquellos que pretendan
incurrir en esta modalidad punible”.
Apoyándose en decisión adoptada con anterioridad6, sostiene
que no puede considerarse perpetuo lo que tiene un límite temporal
preciso y determinado porque lo perpetuo es lo intemporal, lo que
no tiene límites y que no puede admitirse que la pena en razón de la
edad se convierta en perpetua, porque normalmente la pena jamás
se cumple dado el mecanismo de la redención de las penas. Además
considera que otros factores individuales, como una enfermedad, la
edad del condenado pueden tornar en perpetua la pena, por lo que
no pueden ser consideradas situaciones particulares.
Concluye, por lo tanto, que los razonamientos basados en la
edad probable de vida y en la edad delincuencial promedio de los
colombianos carecen de todo sustento constitucional.
Frente a la argumentación utilizada en esta determinación, cabría
preguntarse si utilizar al individuo para ejemplarizar al ser objeto de
una pena de larga duración con propósitos de disuasión es compatible
con el respeto de la dignidad humana, si se entiende que el hombre se
convierte en un instrumento para los fines de política criminal del Estado.

6
Corte Constitucional. Sentencia C-275 de 1993, M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell
De otro lado, si se aviene a los lineamientos de un Estado

social y democrático de derecho, no es lógico que se mencionen,
exclusivamente, como argumento, las funciones de retribución
y prevención general de la pena, dejando de lado la función de
prevención especial positiva y la resocialización, teniendo en cuenta
que se trata de una concepción antropocéntrica.
Igualmente, si es válida una interpretación constitucional que
acude a supuestos para sustentar un punto de vista y deja de lado una
realidad innegable como el promedio de vida del colombiano, además
de utilizar argumentos que permitirían la imposición de penas de cien
años o más so pretexto de interpretaciones literales.
Debe mencionarse que con posterioridad, uno de los argumentos
esgrimidos por la Corte para sustentar su decisión, perdió parcialmente
vigencia porque por decisión del legislador –ley 733 de 2002– se
excluyeron de todos los beneficios que impliquen reducción de pena
(sentencia anticipada, confesión, libertad condicional, redención de
pena por trabajo enseñanza o estudio) a quienes fueran condenados
por los delitos de secuestro o extorsión), lo que pone de manifiesto que
argumentar con base en supuestos en un juicio de constitucionalidad
es un error significativo.
La evolución normativa impone, hoy, otra realidad, porque
la entrada en vigencia del sistema acusatorio, que trajo como
consecuencia modificaciones a la parte sustancial, dejo sin vigencia,
por derogatoria tácita, las restricciones que en materia de beneficios
contemplaba la referida ley. Así lo ha entendido la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia al ocuparse del punto para dar aplicación
al principio de favorabilidad.
1.2. Protección del derecho a la vida. Penalización del
aborto. Eutanasia
Otro de los temas que mayores inquietudes ha suscitado, es

el relacionado con la constitucionalidad de las disposiciones que
criminalizan el aborto, demandadas por considerar que vulneran
mandatos constitucionales como el derecho de la pareja a decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos, las libertades
de conciencia y culto y la extensión indebida de la protección
consagrada en el artículo segundo en cuanto ésta se refiere a la
persona y no comprendería a los no nacidos que no tienen ante la
ley la condición de persona.
La primera decisión de la Corte frente al tema7 parte de la premisa

de que la vida es el más valioso de los bienes que se reconoce a
todo individuo de la especie humana y el sustento ontológico de la
existencia de los restantes derechos, sostiene que, a pesar de reconocer
de manera expresa la Carta el derecho inviolable a la vida humana a
quienes son personas del género humano, ello no implica que la vida
latente en el nasciturus, carezca de protección constitucional, porque
si el valor esencial es la vida humana, donde haya vida debe existir
el amparo constitucional.
Sostiene que la Constitución protege, además de la vida humana, el
proceso mismo de la vida humana que se inicia con la concepción, se
desarrolla y perfecciona luego en el feto y adquiere individualidad con
el nacimiento. La vida del nasciturus encarna un valor fundamental
por la esperanza de su existencia como persona, apoyándose en
normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como la
Convención sobre los derechos del niño y La Convención americana
de derechos humanos “Pacto de San José de Costa Rica”.
Descarta la referencia a disposiciones legales respecto de quién
es persona, como criterio de interpretación, reafirmando que no se
requiere ser persona con la connotación jurídica que ello implica para
tener derecho a la protección de la vida que surge desde el momento
de la concepción, independientemente de que con el nacimiento se
llegue a su configuración como persona.
Frente a la posible vulneración del derecho de la pareja a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, advierte que este derecho
se ejerce a plenitud hasta antes del momento de la concepción; porque
la autonomía o autodeterminación de la mujer o de la pareja para
ejercerlo, debe compatibilizarse en su interpretación con la protección
de la vida humana.
Esta decisión, como era de esperarse, contó con disidencias que
reflejan la diversa composición ideológica y política de la Corte,
situación que impide el unanimismo y auspicia el debate libre frente
a temas de interés.
Cuando se suponía que la discusión, al menos en el ámbito interno,
había sido superada y frente a realidades que obligan a replantearse la

7
Corte Constitucional. Sentencia C-133 de marzo 17 de 1994. M.P.: Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
situación, se produce un nuevo pronunciamiento de la Corte8 respecto

del tema del aborto, en el que su postura inicial aparentemente
cambia, para decir que no en todos los casos el aborto es punible. La
contradicción es sólo aparente porque mientras en la decisión inicial la
Corte se preocupa por discutir si es constitucional la penalización del
aborto en la segunda se pregunta si en determinadas circunstancias el
aborto está permitido. Es ese el fondo de la discusión desarrollada por
el Tribunal Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, en la que
se precisan cuáles son los casos excepcionales en los que la práctica
del aborto no genera responsabilidad penal.
Lo que la Corte busca estructurar son causales de ausencia de
responsabilidad como el estado de necesidad, la legítima defensa
o el error, con la diferencia que, en este caso, el análisis no se hace
de manera general sino respecto de una conducta especifica por lo
que la decisión genera mayores resistencias. Al analizar los distintos
supuestos (embarazo producto de un acceso carnal violento o abusivo
o inseminación artificial no consentida o transferencia de ovulo
fecundado no consentida, o se detectan en el feto malformaciones
incompatibles con la vida futura, o riesgo para la vida de la madre o
cuando el embarazo es producto de una relación incestuosa) la Corte
se debate entre las tradicionales instituciones del derecho penal que
son en esencia, el estado de necesidad y la inexigibilidad de otra
conducta con amplio desarrollo teórico y jurisprudencial.
Una adecuada interpretación de las decisiones de la Corte llevaría
a decir que la regla general es que el aborto sea prohibido, pero se
puede apelar a sistemas de ponderación o de regla excepción para
hacer prevalecer los derechos reconocidos en la Carta, con la acotación
de que esos supuestos no fueron determinados por el legislador sino
por el Tribunal Constitucional, ajustando la disposición legal a los
parámetros que emanan de la Constitución, es indudable que la
Corte Constitucional incorporó a la disposición un “tipo permisivo”
o “de autorización” que no tenía y suplió el vacío dejado por el
legislador en cuanto a la concesión de beneficio a personas, que por
las circunstancias del embarazo, merecen un tratamiento diferente
que la ley no contemplaba con la rigurosidad deseada.
Análisis similar puede hacerse respecto de la decisión de la Corte
inherente al homicidio por piedad9 porque se deja claro que no se

8
Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006.

9
trata de desproteger la vida de quien padece una enfermedad grave

e incurable o una lesión corporal grave e incurable sino de permitir
que dicha persona pueda ser objeto de la solidaridad de los demás
que se conmueven con su sufrimiento; por eso, se entiende que uno
de los pilares de la decisión sea que el nuestro es un derecho penal
de acto fundado en el principio de culpabilidad, entendiendo que
si el propósito es poner fin al sufrimiento de otro, motivado por la
piedad, ese sentimiento altruista merece reconocimiento y como tal
el autor de dicho homicidio merece un menor reproche penal y por
consiguiente una menor pena.
Obsérvese que, finalmente, la Corte sustenta su decisión en cate-
gorías penales pero las dota de un sólido fundamento constitucional
derivado de las disposiciones contenidas en la Constitución y de los
tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia
de los tribunales que hacen parte del sistema de protección de los
derechos humanos. Los requisitos que deben concurrir para que se
excluya la responsabilidad penal no fueron fijados por el legislador,
los dedujo la Corte Constitucional incorporando al precepto penal una
“norma permisiva” que, originalmente, no incluía, hace, así mismo,
una exhortación al legislador para que se ocupara de regular aquellos
supuestos en los que el enfermo no está en condiciones de emitir su
consentimiento, exhortación que no ha sido atendida por el legislador
a pesar del tiempo transcurrido de tal manera que el vacío legislativo
se mantiene a pesar del transcurso significativo del tiempo (más de
quince años desde que la sentencia se profiriera).
1.3. Derechos de las víctimas

Es innegable que la Corte Constitucional marcó la pauta para el
reconocimiento de los derechos de las víctimas10, tradicionalmente
olvidadas dentro de la dinámica de la actividad judicial, preocupada
básicamente, por el reconocimiento de las garantías de las personas
perseguidas por el sistema penal. Sus planteamientos iniciales se
hicieron dentro de los parámetros de la legislación vigente al ampliar
las posibilidades de acción e intervención de la parte civil dentro
del proceso penal; luego da vida a toda una doctrina constitucional
sobre los derechos de las víctimas, que fue recogida en la ley para
dotarla de una estructura y desarrollo con carácter más vinculante. En

10
Ver sobre el punto Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2002.
este caso, el proceso fue invertido porque, a partir de los postulados

constitucionales, se sentaron las bases para desarrollar en la ley los
derechos de las victimas sobre la base de que éstas tienen, siempre,
derecho a conocer la verdad, a que se haga justicia y a la reparación,
aspectos que tienen desarrollo en la recientemente expedida
normatividad procesal11.
Es importante destacar que, a partir de la decisión de la Corte
constitucional a que se ha venido haciendo referencia, se incorpora al
lenguaje forense la expresión derechos fundamentales de las víctimas
y se toman medidas para que estos tengan efectividad, aspecto que
ha sido reiterado por la Corporación en decisiones posteriores como
la C-775 de 2003 y la C-591 de 2005.
No obstante lo anterior, bueno es mencionar que cuando el
Tribunal Constitucional se pronuncia respecto de la ley de justicia y
paz12 no mantiene en su argumentación la consistencia conceptual
que se había advertido en las otras decisiones quizá por el marcado
sentido político del pronunciamiento, aspecto que será objeto de
estudio en otra oportunidad.
1.4. Derechos y garantías procesales

La Corte Constitucional ha jugado un papel de singular impor-
tancia en la interpretación y sistematización de las instituciones pro-
cesales adoptadas para el juzgamiento penal. Su participación, que
busca la coherencia del nuevo sistema con los derechos y garantías,
se hace notoria desde el estudio mismo de la reforma constitucional y
con los pronunciamientos hechos respecto de diversas disposiciones
de la ley 906 de 2004.
En las diferentes decisiones se nota el afán de la Corporación por
preservar la esencia del sistema acusatorio, pero, también, su interés
por hacerlas compatibles con los derechos y garantías constitucionales.
Ha sido enfática en destacar las limitaciones que la nueva sistemática
procesal entraña para el ejercicio del poder, de allí que introduzca
significativas restricciones a la afectación de derechos fundamentales
como la libertad13, precise que se entiende por igualdad de armas14;
11
Sobre el particular consultar el artículo 11 de la ley 906 de 2004.
12
13
Ver Corte Constitucional. Sentencia C-730 de 2005
14
Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2005
la intimidad, en lo que atañe al registro personal y a la inspección

corporal y en cuanto a la inviolabilidad del domicilio y la exclusión
de prueba ilícita.
La contribución de la Corte Constitucional para la adecuada
interpretación de la preceptiva legal que fundamenta el sistema
acusatorio conforme a los principios y garantías constitucionales
es indiscutible. En sus sentencias se hace reiteradamente, la lectura
de las disposiciones legales del sistema desde los principios,
derechos y garantías constitucionales en un franco proceso de
constitucionalización de las instituciones procesales.
De otro lado, no debe olvidarse que la Corte Constitucional declaró
la inexequibilidad, por vicios de forma, de la regulación contenida en
el Código de Procedimiento penal relativa al Habeas corpus15, toda
vez que el tramite surtido en el Congreso fue el correspondiente a una
ley ordinaria a pesar de que por exigencia expresa de la Constitución
se imponía el trámite de ley estatutaria. En procura de evitar un vacío
la Corte difirió en el tiempo los efectos de la sentencia y concedió al
Congreso un plazo para expedir la ley estatutaria correspondiente;
plazo que se venció sin que se cumpliera, por parte del legislador,
con la tarea legislativa impuesta en el plazo señalado aunque se
expidió con posterioridad16. Esto generó un interregno en el que no
hubo reglamentación. Evidentemente en este caso se estaría frente
a una omisión, pero la ausencia de ley, dadas las características de
la norma constitucional que consagra el habeas corpus en su doble
dimensión –derecho fundamental y acción constitucional– no impedía
su ejercicio o materialización17.
2. OMISIONES LEGISLATIVAS EN MATERIA
PENAL. CASOS ESPECÍFICOS
La Corte Constitucional incluyó, por vía jurisprudencial, la
posibilidad de otorgar el subrogado de la libertad condicional a una
persona que al cumplir los otros requisitos, no tendría posibilidad de
acceder a este beneficio-derecho por no haber reparado a la víctima,
15
Se trata de los artículos 382 a 389 de la ley 600 de 2000, declarados inexequibles a
través de la Sentencia C-620 de 2001. M.P.: Dr. Jaime Araujo Rentería.

16
Ley 1095 de 2006 expedida el 2 de noviembre de 2006

17
Esto se desprende del contenido del artículo 30 de la Constitución que no sujeta el
ejercicio del habeas corpus a la regulación legal y de lo dispuesto en el artículo 85
ibídem que le da el tratamiento de derecho de aplicación inmediata.
si esta persona demuestra que está en imposibilidad de hacerlo;

situación que no era contemplada por la norma inicial que incluía una
prohibición absoluta, remediando, de esa manera, una omisión del
legislador para ampliar el beneficio a un supuesto que el legislador
no tuvo en cuenta y que daba pie a un tratamiento discriminatorio18.
Al ocuparse del reclamo de constitucionalidad relativo a los
alcances de la disposición penal que regula la sanción de quienes
incurren en el delito de inasistencia alimentaria19, que excluía a
las parejas de compañeros permanente conformadas por personas
del mismo sexo, la Corte Constitucional excluyó del ordenamiento
jurídico la norma que propiciaba el tratamiento discriminatorio para
luego extender, por la vía del condicionamiento de la sentencia, la
protección a las parejas del mismo sexo.
En otra oportunidad, la Corte Constitucional en sentencia
condicionada20, amplió el ámbito de aplicación de una importante
cantidad de disposiciones del Código Penal y del Código de
Procedimiento Penal que incluían referencias a compañeros
permanentes21, para afirmar que dicha expresión es constitucional en
el entendido de que cuando se le utiliza se hace referencia, también,
a las parejas del mismo sexo. Debe notarse que, en este caso, el texto
legal existe pero se amplia y precisa su alcance al incluir sujetos que en
principio no se consideraban incluidos, lo que configuraba una omisión
legislativa relativa. Importa destacar, que en algunos de estos casos la
decisión produce el doble efecto de ampliar el ámbito de los sujetos
protegidos, pero, también, amplía el espectro de quienes pueden ser
sujetos activos del delito con la respectiva circunstancia de agravación.
Las hipótesis de discriminación o de déficit de protección han
sido planteadas repetidamente para su discusión constitucional por
las exclusiones explicitas que ha hecho el legislador con relación a
la edad de los menores, dejando sin protección a los adolescentes,
lo que ha propiciado que en varias oportunidades el órgano de
control constitucional haya modificado el texto legal excluyendo
18
Corte Constitucional. Sentencia C-823 de 2005. M.P.: Dr. Alvaro Tafur Galvis.
19
Corte Constitucional. Sentencia C-798 de 2008. M.P.: Dr. Jaime Córdoba Triviño.
20
Corte Constitucional. Sentencia C-029 de 2009. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
21
La normas impactadas con la sentencia son los artículos 8b, 282, 303,385 de la ley
906 de 2004 y los artículos 34, 104.1, 170.1, 179.1y 4, 188B.3, 229, 236, 245.1 y 454ª
además de disposiciones integradas a otros cuerpos normativos que no se incluyen
por no vincularse al objeto central de esta investigación.
las expresiones que soportaban dicho tratamiento discriminatorio

injustificado22, aunque recientemente haya incorporado razones para
justificar el tratamiento diferenciado con base en la edad, basándose
para hacerlo en la naturaleza del bien jurídico protegido23.
La Corte Constitucional24 rompió con su postura inicial de
abstenerse de complementar el precepto legal limitándose a exhortar al
Congreso para que supere la omisión inconstitucional detectada y, en
el caso específico, adicionó de manera directa la norma cuestionada,
justificando su actitud de la siguiente manera:
“Establecida la inconstitucionalidad de la omisión legislativa
relativa, es necesario referirse al remedio constitucional que mejor
sirva a la protección de los servidores públicos, comunicadores,
defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos
de elección popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos,
testigos de conductas punibles o disciplinarias, jueces de paz, y
demás personas a las que se refiere el numeral 4 del artículo 166
de la Ley 599 de 2000, y de sus familiares más cercanos.
Sobre la posibilidad de dictar sentencias integradoras en materia
penal, un sector de la doctrina considera que en dicha materia
este tipo de sentencias pueden llegar, en ciertos casos, a tener el
alcance de desconocer el principio de legalidad de los delitos y
las sanciones, por lo cual es preferible declarar la exequibilidad
de la norma cuestionada y exhortar al Congreso para que corrija
el defecto constitucional. Así sucedió por ejemplo en la sentencia
C-016 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), donde la Corte a pesar
de reconocer la existencia de una omisión legislativa relativa
que dejaba desprotegidos a los compañeros o compañeras
permanentes frente al delito de inasistencia alimentaria, prefirió
exhortar al Congreso, para que fuera éste quien corrigiera dicha
omisión. A pesar de la exhortación de la Corte, la expedición de
la norma penal que extendió la protección penal al compañero o
compañera permanente frente al delito de inasistencia alimentaria
se produjo casi cuatro años después de la sentencia C-016 de 2004,
con la expedición de la Ley 1181 de 2007, dejando desprotegidos
durante ese período a cientos de compañeros y compañeras
permanentes, tal como fue resaltado durante el debate de la ley
en el Congreso.

22
Corte Constitucional. Sentencias C-1068 de 2002, C-247 de 2004, C-468 de 2009,
C-853 de 2009

23
Corte Constitucional. Sentencia C-876 de 2011. M.P.: Dr. Mauricio González Cuervo.

24
Corte Constitucional. Sentencia C-100 de 2011. M.P.: Dra. María Victoria Calle Correa.
Otro sector de la doctrina ha considerado que de manera

excepcional se puede acudir a este tipo de remedio, dado que
la mera exhortación al Congreso permite que una situación
inconstitucional se perpetúe en el tiempo y en esa medida, se ha
acudido a este remedio constitucional. Lo cual muestra que en
realidad no existe una incompatibilidad entre la materia penal y
la modulación de las sentencias (a través de fallos interpretativos
o integradores, según el tipo de modulación que se haga), sino
con el tipo de modulación que pueda hacerse de tal manera que
conduzca a una norma equívoca.
En el caso de la modulación de normas penales que han incurrido
en omisiones legislativas relativas, ésta ha conducido tanto a
ampliar tipos penales, como a atenuar o agravar las consecuencias
punitivas. Así por ejemplo en la sentencia C-878 de 2000 (MP.
Alfredo Beltrán Sierra), en relación con el artículo 3 de la Ley
522 de 1999 (Código Penal Militar), cuestionado porque excluía
de la jurisdicción ordinaria delitos comunes que podía cometer
un miembro de la fuerza pública en servicio activo que en nada
se relacionaban con la prestación del servicio, desconociendo
así la esencia del fuero militar que consagra la Constitución y,
en especial, el principio de igualdad, la Corte resolvió “Tercero.
Declárase EXEQUIBLE el art 3 de la ley 522 de 1999, en el
entendido que los delitos en el enunciados, no son los únicos hechos
punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la
jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean
abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza
pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del
agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de
competencia de esta jurisdicción especial.”, con lo cual adicionó de
manera genérica otras conductas punibles que estaban excluidas
de la competencia de la jurisdicción especial militar y por ende
de la posibilidad de fuero militar.
Algo similar ocurrió en la C-317 de 2002, (MP. Clara Inés
Vargas Hernández), en donde se examinó una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 165 (parcial) de la Ley 599
de 2000 “por la cual se expide el Código Penal” por desconocer
los arts. 1 y 13, al contemplar la norma tan solo como sujeto
activo al particular que obrara bajo la aquiescencia de un grupo
armado al margen de la ley y al servidor público que obrara
bajo la determinación del grupo armado al margen de la ley,
por lo que se dejaba de tipificar la conducta del particular o del
servidor público que actuaba individualmente o que pertenecía a
un grupo que no tenía la particularidad de ser armado o que ni
siquiera estaba por fuera de la ley. La sentencia condujo a tipificar
una nueva forma de desaparición forzada, cometida por grupos

armados al margen de la Ley o por miembros de la fuerza pública
al declarar inexequible la expresión “perteneciendo a un grupo
armado al margen de la ley” y dictando una sentencia integradora
para que dicha conducta se tipificara por el solo hecho de que
faltara información sobre el paradero de la persona, sin que fuera
necesario un requerimiento.
Otro ejemplo de este tipo de sentencias es la C-798 de 2008, en
donde la Corte Constitucional resolvió declarar “INEXEQUIBLE
la expresión únicamente contenida en el parágrafo 1° del artículo
1° de la Ley 1181 de 2007, y EXEQUIBLE el resto de esta
disposición en el entendido que las expresiones “compañero”
y “compañera permanente” comprenden también a los
integrantes de parejas del mismo sexo,” creando de esta forma
un nuevo tipo penal para proteger a las parejas del mismo sexo.
Más recientemente en la sentencia C-029 de 2009 (MP. Rodrigo
Escobar Gil), la Corte Constitucional dictó una sentencia
modulativa con el fin de corregir varias omisiones legislativas
relativa en que había incurrido el Legislador al tipificar ciertos
delitos en los que no se protegía a las parejas del mismo sexo.
Mediante la modulación, la Corte Constitucional terminó
tipificando conductas punibles que no incluían a las parejas del
mismo sexo, como en el caso de la inasistencia alimentaria, la
violencia intrafamiliar y la malversación y dilapidación de bienes,
como para agravar las consecuencias punitivas del delito de
extorsión o para ampliar la protección penal cuando la víctima
era la pareja del mismo sexo.
Aunque, como ya se dijo, en materia penal esta solución es
excepcionalísima, en el asunto bajo examen, considera la Sala
que la simple exhortación al Congreso para que corrija la
inconstitucionalidad resulta insuficiente, dada la gravedad del daño
social que produce la desaparición forzada, la desprotección en
que quedarían tanto las personas mencionadas en el numeral 4 del
artículo 166 de la Ley 599 de 2000, como sus parientes más cercanos,
y la estrecha relación que existe entre este delito y el homicidio.
Por lo anterior, con el fin de preservar los derechos constitucionales
omitidos en el diseño de la disposición demandada y para que cese
la discriminación negativa que dicha omisión genera, la Corte
declarará la EXEQUIBILIDAD del numeral 5º del artículo 166
de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que la circunstancia de
agravación punitiva allí contemplada se extiende cuando la víctima
de desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la
compañera permanente de las personas aludidas en el numeral 4º
de la citada disposición legal”.
En la evolución que pone de manifiesto el aparte transcrito se

advierte como la Corte Constitucional considera que ésta es una
medida excepcionalísima, que le impone, en consecuencia, una carga
argumentativa fuerte. Lo que en primer término debe destacarse es
que en ejercicio del control de constitucionalidad la Corte ha utilizado
las distintas opciones que se han desarrollado teóricamente y llegó a la
aplicación de la alternativa más severa frente al principio democrático
y de separación de poderes, aunque, como se planteará más adelante,
esa es una posibilidad constitucionalmente válida.
En materia de procedimiento penal la Corte Constitucional ha
sido prolífica en pronunciamientos relativos a supuestos de omisión
legislativa, en especial vinculados con el alcance de instituciones
previstas en la ley 906 de 2004.
Es innegable que el tratamiento dado a la víctima por parte del
legislador ha sido objeto de reiteradas correcciones por parte de la
Corte Constitucional para superar las omisiones en que este incurrió.
Se les reconoció entre otras cosas lo siguiente:
El derecho a que se les comunique el archivo de las diligencias25 en
la medida en que esta decisión del Fiscal compromete sus intereses.
El derecho a que se les comunique la inadmisión de las denuncias26.
Derechos de información y comunicación desde que entran en
contacto con las autoridades y a realizar solicitudes probatorias27.
El derecho a ser informado y participar en el desarrollo de
preacuerdos y negociaciones28.
El derecho a la representación técnica durante el proceso29.
El derecho de las víctimas a solicitar medidas de aseguramiento
y de protección y atribuciones en materia probatoria30.
Derechos a ser informado y a intervenir en la aplicación del
principio de oportunidad y de la solicitud de preclusión del Fiscal31.
25
26
27
28
29
30
31
Derecho a intervenir en la audiencia prevista para hacer

manifestaciones respecto de la pena aplicable de conformidad con
el artículo 447 del C.P.P.32.
En términos generales podría decirse, que la Corte Constitucional
ha utilizado sentencias de distinta índole, dependiendo de la forma
como se manifiesta la omisión, en algunos casos ha acudido a
sentencias condicionadas, en las que sin modificar el texto de la
disposición hace una interpretación ajustada a la Constitución que
incluye al sector cuya exclusión se ha reclamado en la demanda para
garantizar que no se le excluya; en otros ha acudido a las sentencias
exhortativas sin condicionamientos para el legislador; también ha
utilizado las sentencias exhortativas con señalamiento de pautas y
plazos al legislador y en otros casos ha proferido sentencias aditivas,
sin mayores miramientos cuando de ampliar garantías se trata y con
cierta reticencia cuando el resultado es la ampliación de una norma
de incriminación.
Debe decirse que en el terreno del procedimiento penal, a pesar
de la importante actividad desarrollada por la Corte Constitucional,
subsisten omisiones del legislador que comprometen garantías
de las partes y de los intervinientes, con detrimento de garantías
constitucionales.
En primer término debe referirse la ausencia de un término legal
para el desarrollo del juicio oral y, por ende, de un plazo máximo
de privación de la libertad una vez se ha iniciado el juicio oral, lo
que en la práctica significa que dicha actuación se puede prolongar
indefinidamente sin que esto se traduzca en beneficio de libertad,
como lo contemplaba la legislación anterior. De manera lógica cabe
preguntarse ¿por qué la legislación anterior incluía tal término en
defensa del derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas, del
derecho a la libertad y de la presunción de inocencia y el actual
ordenamiento guarda silencio al respecto a pesar de que la preceptiva
constitucional en materia de derechos fundamentales sigue siendo la
misma? Inicialmente la Corte a través de una sentencia exhortativa
le dio plazo al legislador para regular el tema, lo que fue atendido
por el legislador señalando un plazo para el desarrollo del juicio oral
cuando halla persona privada de la libertad so pena de que proceda

32
la libertad por vencimiento de términos, norma cuya entrada en

vigencia difirió para un año después de la fecha de su promulgación.
En este caso se pone en evidencia el papel regulador que puede
cumplir el Tribunal Constitucional y la alternativa que representa
frente a la inactividad del legislador33.
En segundo lugar, la ley procesal no ha desarrollado las pautas
para el trámite del denominado mecanismo de insistencia dentro
del marco del recurso de casación, por lo que tal reglamentación
corrió por cuenta de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
que lo concibió de manera restrictiva haciéndolo casi inane. La
reglamentación que correspondía al Congreso fue asumida por la
Corte Suprema de Justicia, sin que hasta ahora tal situación haya
preocupado al legislador.
3. CONCLUSIONES DEL CUARTO CAPÍTULO
La labor desarrollada por la Corte Constitucional, en materia de

control de constitucionalidad de las leyes de contenido penal, ha sido
muy importante para la consolidación de lo que podría denominarse
un “derecho penal constitucional”. En ese ámbito la Corte ha sido
respetuosa de las atribuciones del legislador y hasta donde le ha sido
posible ha asumido una actitud “deferente” con la tarea desarrollada
por él, conservando, al máximo, la ley al usar de muy variados
tipos de sentencias que la ubican a la vanguardia del desarrollo del
constitucionalismo contemporáneo.
En las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional se advierte
un uso diferenciado de las opciones que el ejercicio del control de
constitucionalidad le ofrece en materia penal. Su actitud cuando
se ha tratado de supuestos en los que su decisión ha propendido
por ampliar un beneficio o una prerrogativa, ha sido abierta y ha
utilizado sin reservas las sentencias condicionadas y aditivas en el
entendido de no poner en riesgo la seguridad jurídica, ni sacrificar
de manera significativa el principio de legalidad. En aquellas
eventualidades en las que la decisión conlleva la ampliación de
una norma incriminadora ha sido particularmente cautelosa, pero
ha evolucionado en el tratamiento y desarrollado pautas que le han

33
Ley 1760 de 2015. Articulo 4.
permitido pasar de la simple exhortación al legislador para que

regule una situación específica a la complementación de la norma de
manera excepcionalísima al considerar que la gravedad de la situación
generada por la omisión no permite esperar que el Congreso tome
cartas en el asunto.
La Corte constitucional ha cumplido, en los casos en los que se
ha ocupado de las omisiones legislativas, con la carga argumentativa
que supone una determinación de esta índole, dejando claro, en cada
caso, por qué lo hace y, más importante aún, por qué su decisión
constituye la mejor alternativa para la preservación de la integridad
de la Constitución.
La revisión de las decisiones de la Corte Constitucional en
las que ha exhortado al Congreso para que desarrolle una norma
constitucional especifica o para que supla los vacíos que ha dejado
al regular un tópico determinado, pone en evidencia que al no
tener dichos “llamados” efecto vinculante y consecuencias al no
ser observados, no han sido acatados por el Congreso con las
consecuencias que ello tiene para la integridad de la Constitución, lo
que implica que debe replantearse la utilización de las denominadas
sentencias “exhortativas” o cambiar el contenido y los efectos del
exhorto dependiendo de la situación concreta en que se produzcan.
La Corte Constitucional puede, dentro de la órbita de sus
competencias y sin violar la Constitución tomar decisiones tendientes
a superar las omisiones del legislador sin sacrificar la esencia
del principio de separación o división de poderes y del principio
democrático, para evitar que la integridad de la Constitución quede
supeditada a la voluntad del Congreso.
Teniendo en cuenta que las decisiones de la Corte Constitucional
producen un efecto general y parten del estudio abstracto del problema
constitucional que se le plantea, al faltar la actividad del Congreso
se convierte en la mejor alternativa para asegurar un tratamiento
constitucional de las situaciones de omisión legislativa inconstitucional
para, de esa manera, evitar que otros operadores judiciales se tomen
tal atribución a partir del estudio de casos particulares, situación que
evidentemente puede ser causa de inseguridad jurídica.
Capítulo Quinto
MECANISMOS PARA ENFRENTAR LAS OMISIONES
LEGISLATIVAS EN MATERIA PENAL DENTRO
DEL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN
1. ASPECTOS GENERALES
En este capítulo se hace, en primer término, una referencia a

la forma como en el derecho comparado se ha dado solución a las
omisiones legislativas tanto porque de manera expresa esa solución
está contemplada en la Constitución como porque ha sido definida
jurisprudencialmente. Esto se hace con el propósito de examinar si
las soluciones planteadas son compatibles con la Constitución y con
el ordenamiento penal colombiano.
Con posterioridad, se refiere y analiza el tratamiento que en el
ámbito interno se ha dado a las omisiones legislativas, partiendo de
la posición asumida por la Corte Constitucional para luego revisar
algunos supuestos en los que la Corte Suprema de Justicia se ha
aproximado al tema. Finalmente, se adopta una posición frente a lo
que debe hacerse desde el punto de vista constitucional cuando se
presenta una omisión legislativa en materia penal.
Para emprender el análisis de la temática es preciso señalar
que la preocupación principal de la doctrina no gira en torno a la
existencia o inexistencia del fenómeno de la omisión legislativa o de
la inconstitucionalidad por omisión, sino respecto de la manera de
enfrentarlo y resolverlo. Razón le asiste a Fernández Rodríguez al
afirmar que de poco sirve configurar, definir, clasificar la omisión
legislativa si no se estructura un sistema de control que le dé una
mínima eficacia, que no garantice su efectividad1.
La discusión respecto de la manera de resolver los problemas que
suscita la omisión legislativa se ubica dentro del debate de los ya

1
Fernández Rodríguez. Ob. Cit., pág. 124.
reconocidos bandos de defensores del nuevo derecho y del derecho

clásico. Del nuevo derecho se dice que han revivido con la Constitución
el iusnaturalismo, reconociendo a los jueces la posibilidad de legislar.
Los del positivismo defienden por su parte la seguridad jurídica y la
propuesta del legalismo2.
Aunque, en principio, parece innecesario señalarlo, el problema
relativo a la solución de las omisiones legislativas en materia penal
surge porque la Constitución colombiana de 1991, no incluye una
referencia expresa a la inconstitucionalidad por omisión y tampoco
se ocupa de la manera de superarlas. Que el constituyente no la
haya mencionado de manera directa en el texto constitucional no
significa que no se presente en la práctica y, al advertirse una omisión
inconstitucional, corresponde determinar cómo se debe proceder en
tal situación sin resquebrajar la esencia el sistema constitucional.
En éste orden de ideas, es conveniente hacer una síntesis sobre
la manera cómo el ejercicio del control de constitucionalidad y, en
particular, de las omisiones legislativas ha evolucionado, para luego
revisar, de manera detallada, las posibilidades de solución que el
constitucionalismo ha ofrecido. Para cumplir ese propósito resulta
pertinente acudir a lo consignado por Sagüés en estudio especializado
sobre el tema, veamos:
“Una breve sinopsis histórica muestra que la jurisdicción
constitucional no fue concebida inicialmente para reparar la
inconstitucionalidad por omisión, sino solamente para inaplicar reglas
inconstitucionales, en el caso concreto (“Marbury vs. Madison”).
Que después, bajo las directrices de Hans Kelsen, pudo operar como
legislador negativo, derogando las normas inconstitucionales. Y
que más tarde, adoptó papeles de legislador positivo, impulsando la
sanción de nuevas normas, v.gr. mediante las sentencias exhortativas.
Finalmente, en una cuarta etapa, al atender la inconstitucionalidad
por omisión en la producción de normas generales, cubrió vacíos
lagunosos para el caso concreto, e impulsó la sanción de las normas
ausentes, instando la actividad nomogenética del legislador ocioso,
pautándole incluso ciertas directrices de contenido en la emisión de
tales normas, y estableciendo reparaciones para el afectado por la mora
legislativa genérica” a la que agrega una quinta alternativa: “la gestión

2
Gómez Isaza, Ob. Cit., pág. 36
Mecanismos para entfrentar las omisiones legislativas en materia penal... 213
de un tribunal constitucional como legislador suplente y precario,

sancionando bajo condición resolutoria la norma general ausente
(esto es, hasta que quien debía elaborarla, lo haga efectivamente)”3.
Una disciplina que ha contribuido, significativamente, al estudio de
la inconstitucionalidad por omisión es el denominado derecho procesal
constitucional, que se deriva del carácter normativo, fundamental y
superior de la Constitución. El derecho procesal constitucional, según un
sector de la doctrina tiene como presupuestos, una Constitución rígida,
entendiendo que existen diversos grados de rigidez; la existencia de un
órgano de control independiente; potestad decisoria de dicho órgano;
legitimación de los interesados para enjuiciar el acto inconstitucional
y control constitucional sobre toda la actividad estatal4.
No debe perderse de vista que el proceso constitucional tiene por
finalidad defender los derechos y libertades constitucionales violadas
y, en general, toda la Constitución, en definitiva, su objetivo es la
protección del principio de la supremacía constitucional5. Sin duda,
una de las conquistas más importantes del Estado constitucional es la
estructuración de un sistema procesal de defensa de la Constitución
para asegurar su cumplimiento. El control constitucional se constituye
en una pieza fundamental de la democracia moderna al lado de pilares
como la división de poderes, el pluralismo, el sufragio.
La relación entre justicia constitucional y democracia es
incuestionable como se dijo; la justicia constitucional contribuye al
perfeccionamiento del Estado de derecho, al punto de que sin justicia
constitucional la Constitución seria “papel mojado” sin importancia,
porque no existiría un instrumento para su defensa y cumplimiento,
ésta se erige en un instrumento de control de cumplimiento de las
competencia de los poderes u órganos constitucionales del Estado, es
un medio de defensa de las minorías para hacer valer sus derechos,
su activismo ha provocado grandes avances en el plano económico,
cultural y social y sirve para controlar la separación de poder en la
solución del conflicto entre poderes6.
3
Sagüés, Néstor Pedro, “Novedades sobre la inconstitucionalidad por omisión: La
Corte Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario,” En Estudios
Constitucionales, Año 7, No. 2. 200, págs. 71-79. Consultado en http://www.cecoch.
cl/docs/pdf/revista_año7-2-2009/estudios2.pdf.
4
Escobar Fornos. Ob. Cit., pág. 29.
5
Ibíd., pág. 19.
6
No debe sorprender la creación de nuevos tipos de sentencias

porque esto ha permitido a los tribunales constitucionales ampliar
sus atribuciones, adecuar la Constitución al caso concreto y realizar
una mejor defensa de toda la Constitución.
Hernández Valle por ejemplo, hace referencia a dos tipos de
sentencias para remediar las omisiones legislativas, las sentencias
apelativas o de recomendación al legislador y las aditivas7.
Sánchez Sánchez8 por su parte, dentro del concepto de “sentencias
constitucionales atípicas”, incluye las denominadas “intermedias”,
las “manipulativas”, “unilaterales”, “bilaterales”, correctoras,
“adecuadoras”, “reductoras” “interpretativas con valor aditivo” y las
“sentencias exhortativas”.
La aparición de estas sentencias ha sido motivada por el temor
que experimentan los tribunales constitucionales de crear vacíos
legales, por su propósito de evitar resultados más peligrosos que
los que se quería eliminar con la sentencia en particular ante la
inercia del legislador, por la aplicación del principio de conservación
legislativa, por el propósito de depurar el ordenamiento de leyes
inconstitucionales y por la idea de evitar roces con el poder legislativo9.
Desde esta perspectiva puede decirse que el acercamiento y
colaboración entre el tribunal constitucional y el poder legislativo no
implica ceder competencias, por lo que es razonable que la Constitución
permita a los Tribunales dirigirse al legislador para exigir que se corrija,
en un plazo razonable, la inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que
en determinados casos si la resolución adoptada por el Tribunal sólo es
indicativa o recomendativa para el órgano controlado para que actúe
a su arbitrio, el sistema es de autocontrol y, por ende, inaceptable10.
Para que el cumplimiento de la Constitución sea completo es
necesario aplicar los recursos o juicios existentes o crear los adecuados
para defender la Constitución contra las violaciones por omisión11.
7
Hernández Valle., Ob. Cit.
8
Sánchez Sánchez, Abraham, “Sobre el concepto y la clasificación de las sentencias
constitucionales atípicas” En Revista Elementos de juicio. Temas constitucionales.
No. 13, Bogotá, Publicaciones y medios. 2010, págs. 275 a 309.
9
10
ibíd., pág. 33.
11
Ibíd., pág. 205.
Zagrebelsky12, haciendo referencia a la situación italiana, sostiene

que la intervención del Tribunal Constitucional en la actividad legisla-
tiva se ha dado en calidad de legislador positivo o como colegislador.
En el primer caso, innovando directamente el ordenamiento y en el
segundo, si bien no crea el derecho en sí mismo, obliga a poner en
marcha a los órganos legislativos o prefigura su opción.
La ley aparece revestida de una “especial dignidad” por provenir
de un órgano democrático que expresa la voluntad popular, por ello
cuando el tribunal constitucional la interpreta debe actuar de acuerdo
con el principio de la interpretación conforme y observando el
principio de deferencia frente al legislador democrático.
En consecuencia, el juez constitucional debe optar por aquella
interpretación que resulte compatible con la Constitución y responder
al principio de conservación de los actos jurídicos, debe partir de una
actitud de confianza hacia el legislador democrático presumiendo
que quiso respetar los límites constitucionales y sólo procederá
a invalidarla cuando no tenga duda respecto de la norma que el
legislador quiso expresar.
En igual sentido, su argumentación debe incorporar principios tales
como el de la unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de
corrección funcional, de la eficacia integradora y de la fuerza normativa
de la Constitución. El Juez debe interpretar el texto de tal manera que
sus decisiones no socaven las relaciones que deben existir en un régimen
democrático entre el legislador y el tribunal constitucional13.
2. ALTERNATIVAS OFRECIDAS POR LA DOCTRINA
Asumiendo que la superación de la omisión legislativa pasa por la

necesaria intervención del Tribunal constitucional, Escobar Fornos
propone una clasificación de sus sentencias teniendo en cuenta los
efectos de las sentencias14:
12
Citado por Luis Aguiar De Luque en “El Tribunal Constitucional y la función
legislativa. El control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por
omisión” En: : Derechopolitico_197-24-9D9749EE/P
13
Víctor Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, págs. 37 a 42.
14
• La sentencia se limitaría a hacerle una recomendación al

legislador para que dicte la ley. Esta alternativa no genera mayores
reparos porque no pone en peligro la división de poderes.
• La sentencia ordena al legislativo dictar la ley, señalando o no
plazo para hacerlo. Quienes critican esta alternativa sostienen
que implica una limitación a la facultad del legislador de juzgar
el fin, la oportunidad y la conveniencia de la ley.
• La sentencia resuelve el caso concreto que provoca la omisión
por inconstitucionalidad y recomienda al legislativo aprobar
la ley. Es una alternativa muy aceptada porque da lugar al
entendimiento entre los poderes legislativo y judicial.
• La sentencia aprueba la normativa en forma provisional para
regular la norma constitucional mientras el legislativo acepta
la recomendación de la sentencia y aprueba la ley. Se le critica
porque viola el principio de división de poderes.
La preocupación por resolver las omisiones legislativas surge
porque no se tiene certeza de que al ser detectadas el órgano legislativo
procederá a corregirlas, pero esto no debe llevar a pensar que al
Tribunal constitucional corresponde “castigar” al legislador por el
incumplimiento de su función sino que al mismo compete preservar
la plena vigencia de los enunciados constitucionales, por ello los
recursos utilizados por los Tribunales constitucionales asumen las
más variadas modalidades, como se ilustra a continuación:
• Denuncia ante un órgano superior al responsable de la omisión,
para que ésta sea visible y de su conocimiento
• La recomendación para que el la autoridad omisa cumpla
con su labor
• El llamado de atención para que se proceda a superar la omisión
puesta en evidencia
• La intimación que implica el otorgamiento de un plazo para
que se supla el vacío legal
• La cobertura, que implica que ante el incumplimiento de la
autoridad respectiva el legislador dictará las bases temporales
mientras se expida la ley en cuestión.
• La cobertura y el resarcimiento, que supone que se proceda a
la integración del ordenamiento jurídico y de no ser ello posible
se estipule el resarcimiento al promotor de la acción.
• La compulsión constitucional que procede cuando con

autorización constitucional el Juez debe ingeniárselas para
resolver la situación que se le ha planteado15.
Decisiones que producen afecto anoticiador, soluciones
anoticiadoras-imperativas, efecto supletorio o efecto indemnizatorio,
nociones asimilables a las categorías arriba expuestas, que son
reseñadas por Sofía Sagüés16.
Debe tenerse en cuenta que el Juez constitucional de la actualidad
es de características diferentes al de otras épocas, le corresponde ser
bastante creativo en materia normativa, dado el carácter abierto de
gran parte de las disposiciones constitucionales y por su facultad
integrativa constitucional. Por tal razón, puede comportarse como
legislador negativo y como legislador positivo.
Bidart Campos sostiene que cuando se produzca un bloqueo para
el que la Constitución no contempla una salida es necesario hallar
una forma de remoción para no paralizar la fuerza normativa de la
Constitución, inclinándose porque los mismos deben derivarse a los
tribunales de justicia porque se configura una cuestión constitucional
que compromete la supremacía de la Constitución y es de su
competencia17.
En este propósito cobra importancia la clasificación propuesta
por Da Silva referida en otro aparte de este escrito que nos permite
hablar de normas de eficacia plena, de eficacia contenida y de
eficacia limitada o reducida, esto porque tratándose de las primeras
difícilmente podría hablarse de una omisión del legislador, mientras
que respecto de las otras sí, ya que las normas de eficacia contenida
tutelan valores de alta relevancia para los individuos, confieren
situaciones de ventaja a los gobernados o de vinculo o negativas para
los agentes del poder y la inactividad del legislador o la actividad
defectuosa del mismo podría comprometer esos intereses.
15
Síntesis que realiza Laura Rangel Hernández siguiendo a Sagüés y que aparece en “La
acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa en la Constitución mexicana.
Un avance en el acceso a la Justicia constitucional” En Cuestiones constitucionales
No. 18. Enero-julio de 2008, pág. 8.

16
Sagüés, María Sofía, “Garantías de control de la inconstitucionalidad por omisión”.
Consultado en http://www.uned.ac.cr/possoc/revista/documentos/REVISTA%20
VIRTUAL/2002/La%201n

17
Como se dijo, las normas constitucionales de eficacia limitada

o reducida se dividen en de principio institutivo y programáticas.
Esta categorización nos indica, en primer término, que los intereses
protegidos por ellas son de intensidad diminuta, sin perjuicio de su
carácter vinculante.
De las normas programáticas se derivan vínculos para el legislador,
para el administrador y para el juez, porque el Estado se obliga a
perseguir ciertos fines o a asumir la protección de ciertos intereses,
estas normas condicionan la actividad del órgano de poder y no pueden
desarrollarse contra los fines trazados por la norma programática.
Esto es viable constitucionalmente porque la legitimidad del tri-
bunal constitucional proviene del pueblo que actuando como cons-
tituyente lo estableció y le encomendó la guarda de la Constitución,
porque los otros poderes, igualmente sometidos a la Constitución, no
siempre son oportunos, además la jurisdicción constitucional protege a
las minorías, fortalece el pluralismo político y contribuye a mantener
el equilibrio de los poderes. De otro lado, su aceptación generalizada
la legítima y es instrumento de protección de los derechos humanos18.
El cuestionamiento relativo a la legitimidad del tribunal
constitucional remite regularmente a tres problemas: i. ¿hasta dónde
se puede llevar la juridificación de la política? ii. La legitimidad del
control por parte de un órgano que no se constituye democráticamente
sobre otro constituido democráticamente y que no responde ante
nadie y iii. La posibilidad de que la decisión tomada por el órgano
de control sea tomada políticamente19.
En el Estado constitucional, los límites del poder político terminan
siendo un problema de interpretación de la Constitución, por ello es
fundamental que el legislador se autolimite al dictar la ley y si este
filtro no es suficiente el Tribunal Constitucional tiene que autolimitarse
a fin de no interferir indebidamente en la competencia del legislador20.
Dígase con firmeza que la Constitución y su fuerza normativa
necesitan defensa y ello se expresa como protección de la Constitución
y garantías constitucionales. El control constitucional debe ser
expandido y para ello es necesario lo siguiente:
18
Escobar, Iván, Fornos, Fundamentos del Derecho Procesal Constitucional, En: http://
www.biblio.jurid icas.unam.mx/libros/6/2555/86.pdf.
19
Pérez Royo, Ob. Cit., pág. 166.
20
Ibíd., pág. 168.
Toda la Constitución en todas sus partes es invocable y alegable

ante los Tribunales. Así no haya desarrollo legal todas las normas
tienen un contenido mínimo que debe ser aplicado siempre. Ninguna
norma de la Constitución es inocua ni puede quedar sin efecto útil. Hay
que derivar de la Constitución la vinculatoriedad y el cumplimiento
inmediatos. La unidad de sentido de la Constitución debe merecer
atención y aplicabilidad directas21.
Muy ilustrativa resulta la referencia que hace Bidart Campos al
señalar que las normas constitucionales tanto las que tienen estructura
operativa como las que tienen estructura programática retienen un
contenido esencial al que no puede darse la espalda, porque de hacerlo
la Constitución se atrofia y se produce lo que denomina “hemiplejia de
la Constitución”, afirmando que los jueces son los médicos llamados
a corregirla y superarla22.
Da Silva citando a Loewenstein aporta un elemento que en su
opinión debe hacer parte de la Constitución y cuya ausencia puede
ser la causa de la polémica relativa a la manera de resolver las
omisiones legislativa a saber: “un mecanismo planeado que establezca
la cooperación de los diversos detentadores del poder, dispositivos
o instituciones a forma de pesos y contrapesos, significando
simultáneamente una distribución y, por tanto, una limitación del
ejercicio del poder político” y simultáneamente “un mecanismo
planeado igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos
respectivos entre los diferentes detentadores autónomos del poder
con la finalidad de evitar que uno de ellos, en el caso de no producir
la cooperación exigida por la Constitución, resuelva el impasse por
sus propios medios”23.
Algunos aspectos estudiados por Linares cobran especial
importancia al analizar las objeciones planteadas a la posibilidad
de que el tribunal constitucional controle la actividad del legislador,
como, por ejemplo, los diferentes grados de intensidad de la dificultad
contramayoritaria por cuanto no es lo mismo ocuparse de la revisión
judicial de leyes contemporáneas o de leyes no contemporáneas,
entendiendo por contemporáneas aquellas que han sido expedidas
por el congreso de turno.
21
Bidart Campos., Ob. Cit., pág. 380.
22
Ibíd., pág. 219.
23
Da Silva., Ob. Cit, pág. 170.
Frente a las críticas formuladas al activismo de los tribunales

constitucionales debe señalarse que el modelo de legislador negativo
resulta insuficiente para describir la actividad que desarrollan a
través de su labor interpretativa. El denominado modelo unilateral
de reparación de la discriminación normativa se justifica con el
argumento de que los efectos de las sentencias aditivas vienen
impuestos por el propio texto constitucional, que es igual a decir que
es la Constitución y no el tribunal constitucional la que establece
como debe repararse la discriminación normativa. El tribunal, por
tanto, se limita a individualizar normas que ya están presentes en el
Distintas razones se pueden aducir para justificar la corrección
unilateral de la norma por parte del tribunal constitucional, entre
ellas, la desconfianza de que el legislador repare de manera rápida y
efectiva la discriminación normativa detectada por el Tribunal. Si el
legislador se muestra impasible frente a los requerimientos contenidos
en las sentencias y no existen mecanismos eficaces para obligarle a
actuar el Tribunal puede considerarse legitimado e incluso obligado
a restablecer la igualdad en ejercicio de su función de garante de la
supremacía constitucional25.
No cabe duda de que la supremacía de la Constitución constituye
una responsabilidad compartida entre los órganos constitucionales.
En consecuencia, evidenciada una situación de discriminación
normativa y ante la pasividad del legislador, la intervención del
tribunal constitucional debe tener en cuenta aspectos como el tiempo
que suele transcurrir hasta que el legislador actúe, el ámbito en que
se produce la discriminación que implica establecer cuáles son los
valores o derechos constitucionales en juego, las consecuencias de
adicionar el contenido de la ley y su aceptación por parte de los
restantes órganos constitucionales26.
Esta reflexión perdería sentido si se desarrollaran mecanismos
formales de una relación entre el tribunal constitucional y el legislador
que propicie una reacción oportuna y adecuada del legislador frente
a las sentencias constitucionales.
24
G onzález Beilfuss , Markus, Tribunal Constitucional y reparación de la
discriminación normativa, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales,
2000, pág. 128.
25
Ibíd., pág. 166.
26
Ibíd., pág. 169.
De igual manera suele justificarse la reparación de la discriminación

por parte del tribunal constitucional argumentando el mayor o menor
coste de la misma en términos de proporcionalidad, teniendo en cuenta
la escasa trascendencia de los efectos aditivos de la sentencia.
Frente a este denominado “modelo unilateral de reparación” se
presenta el llamado “modelo bilateral o multilateral de reparación de la
discriminación normativa” que se basa en la colaboración del tribunal
constitucional, el legislador y, eventualmente, de los tribunales
ordinarios, es decir, que para superar la situación de discriminación
derivada de la ley se convoca por parte del tribunal a otros órganos
constitucionalmente legitimados para hacerlo.
Este modelo se caracteriza porque el tribunal constitucional detecta
la discriminación normativa para que el legislador restablezca la
igualdad, lo que se hace por distintos tipos de sentencias intermedias.
Para sus defensores, este sistema lo que busca, en esencia, es
“armonizar los distintos bienes jurídicos que pueden concurrir en el
restablecimiento de la igualdad y proteger, de ese modo, la supremacía
constitucional entendida en sentido amplio”27.
Si bien este modelo garantiza la “supremacía constitucional
global”, choca con las dificultades que pueden existir para garantizar
que, efectivamente la inconstitucionalidad detectada por el tribunal
constitucional sea remediada. Para superarlo resultaría indispensable
idear estrategias que permitan articular procesalmente dicho modelo.
Esa articulación que depende de la técnica utilizada por el tribunal
constitucional se expresa a través de distintos modelos, veamos:
La figura austriaca del retraso de la entrada en vigor de la
derogación28, que consiste en diferir la entrada en vigencia de la
inconstitucionalidad lo que hace posible que sea el legislador quien
restablezca la igualdad normativa como considere oportuno.
La figura alemana de la inconstitucionalidad sin nulidad29, en
este caso el tribunal se limita a detectar la discriminación pero no la
expulsa del ordenamiento mediante su anulación sino que emplaza
al legislador a que apruebe la ley reparadora que se necesita.
27
Ibíd., pág. 179.
28
Ibíd., pág. 182.
29
Ibíd., pág. 194
Las sentencias aditivas de principio, italianas30, que se caracterizan

porque la corte al detectar la discriminación normativa, establece un
principio jurídico que debe ser desarrollado por el legislador al reparar
la inconstitucionalidad y que en el entretanto puede ser utilizado por los
tribunales ordinarios para resolver las situaciones que se le planteen.
Importa destacar que la corte adiciona un principio y no una regla,
permitiendo su desarrollo por parte del legislador o los tribunales.
En el caso español31, el tribunal constitucional ha pasado de las
recomendaciones que se dirigen al legislador a los emplazamientos
para que actúe de una manera determinada tras la publicación de la
sentencia, esto por motivos básicamente funcionales.
Con el ánimo de encontrar respuestas a la situación que se presenta
cuando se detecta una discriminación normativa es plausible asumir
la problemática que plantea González Beilfuss32, respecto del
régimen jurídico, para resolverla. Se destacan fundamentalmente
tres problemas:
• El ámbito de aplicación del modelo,
• El comportamiento de los operadores jurídicos durante el
periodo interino y
• El contenido y alcance de la ley reparadora y, en especial, el de
su fundamento jurídico y las garantías para que su aprobación
se produzca eficazmente.
En cuanto al comportamiento de los operadores jurídicos desde el
momento en que se profiere la sentencia y aquel en el que el legislador
expide la norma reparadora puede suceder que se inaplique el régimen
jurídico discriminatorio porque los tribunales ordinarios mediante
la integración del ordenamiento33, porque se interrumpan los
procedimientos judiciales y administrativos hasta la entrada en vigor
de la ley reparadora34 o porque se aplique la reparación provisional
por medio de un régimen jurídico establecido por el tribunal en su
sentencia35. Pero, igualmente, puede suceder que en dicho lapso se
aplique el régimen jurídico discriminatorio hasta que se expida la ley.
30
Ibíd., pág. 205.
31
Ibíd., pág. 215.
32
Ibíd., pág. 238.
33
Ibíd., pág. 243.
34
Ibíd., pág. 251.
35
Ibíd., pág. 260.
El punto neurálgico se presenta cuando se analiza lo concerniente

a la aprobación de la ley reparadora por parte del legislador porque de
ella depende la efectividad de este modelo. Téngase en cuenta que la
intervención del legislador no se produce por su propia iniciativa sino
a pedido del tribunal constitucional, pedido que puede tener diversos
contenidos, matices e intensidades.
Lo que en primer término debe dilucidarse es si el emplazamiento
que hace el tribunal constitucional constituye una mera invitación o
si este es jurídicamente vinculante y si se cuenta con mecanismos
que permitan controlar su cumplimiento. Si se asume que el empla-
zamiento hace parte de la garantía de la supremacía constitucional,
el legislador está constitucionalmente obligado a restablecer dicha
supremacía. En abono de este planteamiento surgen argumentos
como “lealtad constitucional”, “necesidad constitucional”, “imperativo
constitucional de reparar la inconstitucionalidad”36.
En segundo lugar, se impone establecer si existe un plazo para
proceder a corregir la discriminación con apoyo en la ley. La lógica
indica que dicho emplazamiento no debe desligarse de algún límite
temporal, Por lo tanto, si bien es necesario tener en cuenta criterios de
oportunidad, contrarrestar los comportamientos omisivos del legislador
y la necesidad de restablecer la supremacía constitucional lo exigen.
La pregunta que acompaña estas reflexiones tiene que ver con los
límites de la competencia del tribunal constitucional para colmar los
vacíos dejados por el legislador y las razones que lo legitiman para
hacerlo. En cuanto al punto de legitimidad se anota que como supremo
garante de los preceptos constitucionales, aquellos que se erigen en
mandatos al legislador no tienen un menor carácter vinculante y en
materia de límites, se afirma que podría hacerlo en aquellos supuestos
de inconstitucionalidad que se conjuguen con un derecho fundamental
tomando las medidas necesarias para evitar una total negación en
tanto se produce la intervención del legislador37.
Eto Cruz38, al aludir a los que denomina “mecanismos de
fiscalización de las omisiones inconstitucionales” los clasifica en
36
Ibíd., págs. 298 a 300.
37
Esta es la postura sostenida por Luis Aguiar De Luque en “El Tribunal
Constitucional y la función legislativa: El control del procedimiento legislativo y de
la inconstitucionalidad por omisión” Ob. Cit.
38
ETO Cruz Ob. Cit.
indirectos y directos, ubicando en la categoría de los directos el

derecho de petición y la iniciativa popular en la formación de las
leyes y catalogando como indirecta la acción de inconstitucionalidad
por omisión.
De manera ideal podría plantearse la corrección de estas
alternativas, pero es claro que la actividad legislativa no se despliega
como consecuencia de una petición ciudadana y difícilmente se logra
a través de la iniciativa popular si se tiene en cuenta el dispendioso
procedimiento previsto para que la misma tenga acogida en el
Congreso. Queda, entonces, la vía de la acción de inconstitucionalidad
por omisión, que no está expresamente consagrada en la Constitución
pero puede derivarse de la norma general, aunque se ha entrabado
como consecuencia de las exigencias que la Corte Constitucional ha
impuesto respecto de la demanda que la promueve.
Por su parte Arrabal De Canals39 propone, como mecanismo para
superar las omisiones legislativas, que procesalmente se le remedie
en dos etapas, en la primera se hace saber al órgano competente de
la omisión y se le intima a actuar y en la segunda, ante la inactividad
recurrente dentro del plazo fijado, el juez dicta la sentencia aditiva
consecuente. Debe precisarse que, en el caso colombiano, esta
propuesta no sería viable porque la Corte según su reglamentación no
se puede pronunciar dos veces en este tipo de juicios y adicionalmente
tal situación supone la supervivencia de la inconstitucionalidad.
3. LA SOLUCIÓN EN EL CASO COLOMBIANO.

TOMA DE POSICIÓN
Luego de revisar las alternativas que ofrece la doctrina y de

considerar la manera como ha procedido la Corte Constitucional
frente a las omisiones legislativas en materia penal, se plantean
las opciones que se consideran viables dentro de la Constitución
colombiana para superar dicha situación sin sujetar exclusivamente
la solución a la actividad del Congreso. Se parte de la premisa de que
no es necesaria una reforma constitucional que incluya expresamente
las omisiones legislativas y que la Constitución ofrece alternativas
que son concordantes con la esencia del modelo constitucional que
pueden ser diseñadas por la Corte Constitucional y aplicadas teniendo
en cuenta las circunstancias de cada caso.

39
Arrabal de Canals. Ob. Cit.
En aquellos supuestos en los que el Estado colombiano ha suscrito

un tratado internacional que le obliga a incorporar en el orden interno
garantías o a tipificar determinadas conductas y el Estado no lo hace, tal
actitud debe ser objeto de cuestionamiento tanto político como jurídico.
Un desconocimiento de tal naturaleza no sólamente compromete la
imagen del Estado internacionalmente sino que también priva a los
ciudadanos de las garantías que emanan del tratado.
En tal caso, en principio, podría pensarse que se trata de una
omisión absoluta y por ende, la Corte Constitucional carecería de
competencia ante la ausencia de norma que pudiera ser controlada,
sin embargo, debe analizarse que regularmente esas disposiciones
están llamadas a modificar las normas ya existentes que regulan la
materia, por lo que el juicio debe hacerse de cara a las normas que
por imperativo constitucional deben ser modificadas y no lo han sido
para optar por una de estas salidas: exhortar al congreso y prever que,
ante su falta de reacción, la normativa interna se vea modificada en
los términos del tratado para lograr su aplicación. De alguna manera
fue esto lo que hizo recientemente, la Corte Suprema de Justicia con
la desventaja de haber concebido esta solución para un caso concreto,
o propiciar la aplicación de la norma internacional incorporando las
modificaciones que ella comporta, sin modificar las consecuencias
en materia de pena, para suplir de esa manera el déficit de protección
existente, lo que haría a través de una sentencia atípica.
Con relación a la actitud asumida por la Corte Constitucional
respecto de las omisiones absolutas es necesario precisar que cuando
ésta se refiera al incumplimiento de la obligación contraída al suscribir
un tratado internacional sobre derechos humanos, no debe ser la
inhibición pura y simple so pretexto de no existir norma interna para
comparar sino una estimación sobre si existe o no el deber de legislar
y de establecerse éste, la exhortación perentoria para que se llene el
vacío detectado. Lo contrario supone cohonestar con la violación del
bloque de constitucionalidad.
Al hacer un minucioso estudio de la jurisprudencia interamericana
sobre derechos humanos Silva García refiere que la obligación general
de adecuar la normativa interna a la Convención está recogida en
el artículo 240, que incluye la adopción de medidas para suprimir

40
Silva García. Ob. Cit. pág. 53. En la que se alude entre otros el caso Almonacid
Arellano y otros Vs. Chile, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen la

violación de las garantías contempladas en la Convención así como
la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
observancia efectiva de dichas garantías41 pues una de las maneras en
que un Estado puede violar un tratado internacional y específicamente
la Convención, es omitiendo dictar las normas a que está obligado42
entre ellas las normas penales43.
Un caso de particular interés tiene que ver con la adopción de
medidas especiales tendientes a evitar la discriminación de la mujer por
razón del sexo, que genera deberes reforzados a cargo del Estado que
se deriva no sólamente de la Convención Americana sino también de la
Convención Belem Do Pará44 que, en el caso colombiano, se enfrentó
de manera parcial, puesto que no se consideró el agravante en todo tipo
de delito en el que la motivación sea la discriminación contra la mujer.
Otro punto importante, en el desarrollo de las alternativas de
solución a las omisiones legislativas, surge en aquellas eventualidades
en las que se considera que el camino adecuado es el de hacer
exhortaciones al legislador porque es necesario revisar la manera
como, hasta ahora, se han hecho, teniendo en cuenta la regulación
constitucional y legal de la actividad legislativa.
Esto porque la exhortación hecha al Congreso no tiene un
destinatario especifico, lo que equivale a decir que de ella no surge,
para alguien específico, obligación de elaborar el proyecto de ley
correspondiente y presentarlo a consideración de las cámaras para
que se surta el trámite legislativo.
Teniendo en cuenta la trascendencia que el asunto tiene, es
importante destacar que debe distinguirse entre los exhortos no
vinculantes para el legislador y los que tienen tal condición, en
la medida en que han sido utilizados por la Corte Constitucional
colombiana en distintas situaciones. Con este propósito resulta

41
Silva García. Ob. Ci,. pág. 54.

42
Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14). Citada por Silva
García en la página 56 de la obra citada.
43
Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171). Referido por Silva García. Pág. 58.
44
Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No.
205. Citado por Silva García. Ob. Cit, pág. 67
plausible recoger con fines meramente ilustrativos la caracterización

que hiciera dicho Tribunal respecto de los exhortos aludidos, veamos:
“Con esta modalidad de exhorto, esta Corporación no está, en
manera alguna, desbordando su competencia o invadiendo la
órbita de actuación del Congreso”. Y para mayor precisión agrega:
“El exhorto no debe entonces ser visto como una ruptura de la
división de los poderes sino como una expresión de la colaboración
de los mismos para la realización de los fines del Estado (CP
art. 113), en particular para la garantía de la efectividad de los
derechos de las personas (CP art. 2º). En efecto, el ordenamiento
jurídico colombiano establece mecanismos de cooperación entre
los órganos del Estado a fin de asegurar la fuerza expansiva de
los derechos constitucionales. Así, por no citar sino un ejemplo,
la propia Constitución establece que el Procurador General de la
Nación deberá “exhortar al Congreso para que expida las leyes
que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los
derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades
competentes”. (CP art. 278 ord 4º). No es pues extraño que la
Corte Constitucional pueda exhortar al Congreso para que
adecúe el orden legal a la Constitución en materia de derechos
constitucionales.
Además, este tipo de exhorto no es en manera alguna una
innovación doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia, sino
que éste surge de las tensiones valorativas propias del texto
constitucional, en particular de aquella que existe entre la
supremacía normativa de la Constitución y el principio de libertad
de configuración del Legislador. Esto explica que la mayoría
de los tribunales constitucionales establezcan formas similares
de exhortos con el fin de armonizar tales principios y tomar en
cuenta los efectos sociales de las decisiones constitucionales. Así,
el Tribunal Constitucional alemán ha adoptado estos exhortos
bajo la forma de “resoluciones de aviso” o “admonitorias”. En
el mismo sentido ha actuado, en determinados casos, el Tribunal
Constitucional Español”45.
Tal llamado desde el punto de vista del procedimiento legislativo,
queda librado a la buena voluntad de algún congresista que asuma
la paternidad de la respectiva propuesta y, por ende, ninguna
responsabilidad podría derivarse de no acoger la recomendación
hecha por el Juez Constitucional.
Corte Constitucional. Sentencia C-473 de 1.994. M.P.: Dr. Alejandro Martínez

45
Caballero.
Una lectura integral del texto constitucional sugiere que tal

exhortación debe incluir a otros órganos con iniciativa legislativa,
particularmente al ejecutivo para que promueva la ley, valiéndose
incluso de los mecanismos de apremio para su trámite que contemplan
la Constitución y el reglamento del Congreso46.
En nuestra opinión, la Corte Constitucional tiene amplias
potestades para solucionar las omisiones legislativas y al ejercerlas
debe autolimitarse y evaluar en cada caso las características de
la situación que examina para determinar cuál es la solución más
razonable para superar la vulneración de la Constitución derivada
de la omisión del legislador. En algunos casos podrá exhortar al
legislador a regular un tema sin ningún condicionamiento, en otros
podrá exhortar al legislador señalando, de manera específica, un plazo
para hacerlo, fijando pautas que de no ser atendidas por el legislador
entrarán en vigencia y, en casos especialmente graves, la sentencia
remediará directamente la situación.
Debe evitar su uso indiscriminado e irrestricto con sacrificio
del sistema democrático y su ejercicio debe implicar el ejercicio
consciente y reflexivo de la autolimitación judicial guiada por el
respeto a la libertad de configuración normativa. No hay un solo
camino sino una pluralidad de alternativas que demandan de la
sindéresis del órgano de control constitucional.
La autorregulación que se propone implica revisar, en primer lugar,
las características del proceso de formación de la ley, considerando
los antecedentes del debate desarrollado en el Congreso a fin de
establecer si se trata de una simple inadvertencia del legislador o si
en la discusión se puso de manifiesto que la fórmula adoptada suponía
una forma de discriminación para un segmento de la población.
Esto porque frente a la primera situación sería suficiente la
exhortación al legislador para que supere los problemas derivados
de su inadvertencia. Tratándose de la segunda situación es evidente
que esta alternativa no sería viable en la medida en que no estaría
Lo anterior teniendo en cuenta que dentro del proceso de elaboración de la ley, la

46
fase de la iniciativa tiene regulación constitucional y legal (Artículos 154,155 y 156

de la Constitución, 140 a 145 de la ley 5ª de 1992) correspondiéndole al gobierno
el protagonismo en este sentido, a los miembros de una u otra cámara, los órganos
señalados en el artículo 156 constitucional y 140 de la ley orgánica del Congreso y
la iniciativa popular regulada en los artículos 154 y 155 de la Constitución y en el
artículo 141 del reglamento del Congreso.
asegurada la corrección, por parte del legislador, que ha demostrado

ser renuente a las razones constitucionales, por lo que, en tal situación,
debe optarse por exhortar al legislador fijándole parámetros para
superar la vulneración a la Constitución y un plazo razonable para
su cumplimiento o, en casos extremos, asumiendo la corrección la
propia Corte Constitucional.
Otro parámetro que puede ser asumido para el ejercicio de la
autorregulación señalada y que no se excluye con el anterior sino
que se complementa, es el relacionado con la naturaleza del derecho
vulnerado por la omisión y la intensidad de dicha vulneración,
aplicando los criterios que se han desarrollado para aplicar el principio
de proporcionalidad. De tal manera que tratándose de vulneraciones
intensas de derechos fundamentales en casos “sospechosos” la
alternativa es la aplicación de la fórmula de manera directa por el
órgano de control constitucional, mientras que cuando se trata de una
vulneración “leve” en situaciones normales sería suficiente acudir a
la exhortación al legislador para que supere la situación de omisión
detectada y en las situaciones intermedias procedería la exhortación
al legislador para que regule el aspecto en el que se ha detectado la
omisión, pero fijando unos parámetros específicos para hacerlo y en
determinados caso fijando al legislador un término ajustado a las
dinámicas constitucionales para hacerlo.
Debe entenderse que el Tribunal Constitucional tiene que dar
razones como órgano y argumentos como juez.
Más allá de la discusión relativa con las posibilidades de acción
de la Corte Constitucional frente a las omisiones legislativas, es
evidente que dicha Corporación ha asumido una posición diferenciada
dependiendo del tipo de situación y sus efectos.
En aquellos casos en los que se trata, básicamente, de ampliar el
espectro o ámbito de aplicación de una norma que no comprende
a determinado sector lo ha extendido al mismo corrigiendo directa-
mente la omisión del legislador.
Cuando se ha tratado de crear mecanismos de excepción o incluir
normas permisivas o autorizaciones en supuestos limite, la Corte ha
complementado o adicionado la norma.
En las eventualidades en que una garantía o posibilidad de acción
no comprende a todos los sujetos a los que tendría que incluir mediante
adición los incluye en el precepto normativo.
Sólo en aquellos casos en los que la omisión ha dejado por fuera de

la criminalización de una conducta a determinados sectores que están
en igualdad de condiciones respecto de los destinatarios incluidos en
la disposición, la Corte Constitucional se ha mostrado recelosa, por lo
que ha acudido en primer término, a la exhortación al legislador y,
más recientemente a la adición directa de la disposición. Su resistencia
se fundamentaba, básicamente, en el respeto al principio de legalidad
en materia penal y en la reserva legal.
Frente a las prevenciones que suscita la constitucionalización del
derecho, Vigo47 plantea algunas medidas que por ajustarse a nuestra
visión del problema, recogemos a continuación: una mejor técnica
legislativa, leyes más modestas, más argumentación justificatoria
en la producción autoritativa de las normas, más estudio y control
sobre la jurisprudencia, sistemas jurídicos flexibles, más cultura
constitucional, más filosofía jurídica, reformulación de los poderes
del Estado, más ética profesional en la función pública, más y mejor
capacitación judicial, mejor publicación del derecho vigente, una
cultura jurídica premial, self-restraint judicial, el pluralismo y sus
límites, la recuperación del Estado y sus competencias.
Interesante destacar, por la concordancia con nuestro planteamiento,
que los argumentos apegados a la tradicional ciencia política o al tradi-
cional derecho desconocen que el panorama actual guarda poca relación
con aquel en el que estos surgieron y la necesidad del autocontrol por
parte de quienes ejercen el control de constitucionalidad, una conciencia
de autocontrol es importante y trascendente para la jurisprudencia.
Insístase en que de la fuerza normativa de la Constitución se
deriva la posibilidad de que la Corte Constitucional profiera sentencias
interpretativas o aditivas, pero del mismo principio se derivan los
límites de tal atribución. Por ello, en ningún caso puede vulnerar el
principio de separación de poderes creando derecho ex novo, sólo
puede concretar una regla de derecho a partir de la Constitución o
de las leyes dictadas por el congreso. Las funciones de legislador
positivo, que puede cumplir el tribunal constitucional, no guardan
semejanza con la facultad legislativa del Congreso, sus atribuciones
son limitadas ya que no es un órgano de decisión política sino de
Vigo. Ob. Cit., págs. 276 a 287.

47
control de la constitucionalidad razón por la que no actúa teniendo

como lineamiento ni la oportunidad ni la conveniencia política sino
solo si se ajusta a la Constitución o no48.
Requejo Pagés, al analizar el punto relacionado con la separación
de poderes y la superación de la omisión legislativa estima que el
principio de la división de poderes y la naturaleza jurisdiccional del
tribunal constitucional impiden que ésta pueda ser suplida por órgano
distinto al legislador, sin embargo es consciente de que la misma debe
ser corregida y reparada acudiendo a los instrumentos al alcance de la
jurisdicción para garantizar no sólo la integridad de la Constitución
sino también el pleno sometimiento del legislador a la voluntad del
constituyente; éste es el difícil punto de equilibrio en el que se sostiene
la fundamentación constitucional “de la inevitable variante positiva
que debe asumir en estos casos la función legisladora del Tribunal
Constitucional, esta postura que se basa en la filosofía del autocontrol
asume que el Tribunal ha sido capaz de administrar sus competencias
respetando las potestades de los legisladores y sólo ha remediado la
indiligencia normativa del legislador donde ello ha sido posible”49.
Como el control de constitucionalidad se ejerce a posteriori sobre
un texto producido por el legislador, la intervención jurisdiccional
es menos agresiva desde la perspectiva de la separación de poderes
porque el Tribunal desarrollará o una labor de coadyuvancia o de
complementación y no de creación en términos estrictos.
El tratamiento de las omisiones legislativas es considerado como
uno de los desafíos temáticos a afrontar por la justicia constitucional
en Latinoamérica, por ello se pone de manifiesto que requiere cierta
dosis de prudencia en la que corresponde al tribunal constitucional
sopesar aspectos como las connotaciones axiológicas del derecho
alegado o la situación provocada por la omisión, el tiempo en el que
viene manteniéndose la omisión, margen de acción del legislador,
abanico de posibilidades, para generar una solución equilibrada que
no signifique la invasión de otros sectores, no enerve la actuación
judicial frente a la inercia o arbitrariedad del legislador.
48
En tal sentido se pronuncia Fernán Altuve-Freves Lores. En “El Juez Constitucional
como Legislador Positivo en el Perú. Tomado de http://www.revistapielagus.com/
articulos/10_eljuez.constituciona.pdf.

49
Requejo Pagés, Juan Luis, “Los problemas de la omisión legislativa en la jurisprudencia
constitucional” XIV Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos. Vilna 2008.
Consultado en: http://www.confcoconsteu.org/reports/rep-XIV/report_spain_sp.pdf
Tal actitud facilita que no se genere una relación tensional sino

de diálogo y colaboración comprometidos institucionalmente en la
búsqueda del equilibrio, resguardando la vigencia normativa suprema
de la Constitución, la estructura del Estado, la autoridad democrática
y la libertad de configuración política. Ello se logra con un activismo
prudente y un compromiso institucional del congreso50.
Para encontrar salidas a la inconstitucionalidad por omisión es
menester asumir que el dogma liberal de la soberanía absoluta del
legislador ha sido sustituido por el de la soberanía de la Constitución
y lograr que la voluntad del constituyente se realice plenamente51.
Esto porque, como lo precisa Bazán, la causa final del control de
las omisiones legislativas es la recomposición del imperio de la
Constitución que resulta bloqueado por causa de la agresión negativa
del órgano omitente52.
Lo que implica replantearse los alcances de las expresiones que se
han constituido en el freno para la aceptación de algunas alternativas
como son la potestad de configuración del legislador, la separación o
división de poderes, el principio de colaboración armónica, el principio
de reserva de ley y de legalidad entre otros.
En este debate no podrían obviarse las objeciones que se hacen a la
justicia constitucional en su tarea de control a la ley, circunscritas, de
manera principal, a la menor legitimidad del juez constitucional toda
vez que no es elegido periódicamente por el electorado, la rigidez de la
Constitución que impide que el legislador neutralice la decisión del Juez
constitucional y la controvertibilidad interpretativa de la Constitución
dada la abundancia de conceptos esencialmente controvertidos, porque,
precisamente de asumirlo se deriva la necesidad de construcciones
teóricas que fijen los límites que el Juez constitucional debe respetar
para que la fuerza de la objeción se reduzca53.
50
Bazán, Víctor, “En torno a la justicia constitucional en Latinoamérica y algunos
desafíos temáticos por afrontar”. En Revista de Derecho Político. UNED No. 75-76,
mayo-diciembre 2009.
51
Así lo sostiene Rodríguez Segado, en la obra citada, pág. 13.
52
Bazán, Víctor, “Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: El
control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil
y Argentina” En Inconstitucionalidad por omisión, Bazán, Víctor (Coordinador).
Bogotá, Temis, 1997, pág. 45.
53
Ferreres Comella. Ob. Cit., pág. 47.
En esta tarea es importante tener en cuenta la contradicción que

puede surgir entre el principio democrático y el principio de protección
de los derechos individuales para sopesar hasta dónde puede llegar
el tribunal constitucional en su función de control.
La discusión relativa a cómo superar las omisiones legislativas en
materia penal pasa por la tensión que surge entre principios tales como
la supremacía constitucional, la división o separación de poderes,
la legalidad en materia penal, la reserva legal en materia penal y
la seguridad jurídica. La respuesta planteada debe causar el menor
traumatismo posible.
La reflexión atinente al principio de legalidad impone considerar
su doble dimensión, esto es, como principio de juridicidad y el
sometimiento de los poderes públicos a la ley del congreso. Estando
de acuerdo con el planteamiento de Sierra Porto54 en cuanto la
afirmación del valor normativo de la Constitución es preciso advertir
que no implica negar la preponderancia de la ley en la creación del
Estado porque es la fuente con mayor grado de legitimidad y tampoco
implica negar que las normas elaboradas por los demás poderes con
pretensión de incidir en ese ámbito de creación del derecho estén
proscritas constitucionalmente, en particular cuando constituyen una
actividad excepcional en defensa de la integridad de la Constitución.
Cuando se presenta una omisión legislativa relativa, la actividad
desarrollada por el legislador es el punto de partida del tribunal
constitucional, por lo tanto su interferencia no es sustancial sino
complementaria y cuando adiciona el contenido de la ley lo hace
respetando el contenido de la Constitución y sin salirse de los
parámetros que ya han sido definidos por el legislador, por lo que el
argumento de la reserva de ley y de legalidad pierde contundencia,
así se haga referencia al principio democrático o a la garantía del
pluralismo político.
Frente a la separación de poderes vale la pena destacar como lo
hace Vile, que el reclamo de la separación de poderes en sí mismo
no es suficiente porque su larga historia evidencia el interés de la
humanidad por encontrar un sistema de gobierno en el que el ejercicio
del poder sea controlado. La historia muestra como este propósito
de limitar el poder del Estado ha dado lugar a modificaciones y
Sierra Porto. Ob. Cit., págs. 169 y ss.

54
adaptaciones de acuerdo con las circunstancias y necesidades,

para crear un enfoque teórico coherente con las características
del Estado Constitucional moderno55. La Constitución refleja más
intensamente la voluntad popular que las leyes aprobadas a través
del procedimiento ordinario56.
Cuando la actividad del legislador afecta los intereses de
grupos social y políticamente vulnerables la presunción de
constitucionalidad de la ley se invierte porque ello supone la lesión
del principio fundamental que está detrás de la democracia. El juicio
correspondiente debe hacerse con parámetros diferenciados como
son la protección de la igualdad desde la deferencia y la protección
de la igualdad desde la sospecha57.
El que se atribuya al Tribunal Constitucional competencia para
solucionar, de manera directa, las omisiones legislativas o que éste las
deduzca de las que se le confieren para el control de constitucionalidad
suscita críticas de diversa índole, siendo la más recurrente que se viola
el principio de separación de poderes. Al respecto debe precisarse
que cuando es la propia Constitución la que le atribuye tal función la
objeción es infundada porque simplemente estaría cumpliendo con
una función atribuida por la propia Constitución.
De otro lado, resultaría paradójico que el órgano responsable
de la omisión o de la inercia de la Constitución se catalogara como
“victima” de la invasión de otro cuando todo se debe justamente a su
falta de actividad y, adicionalmente, dicho órgano podría ocuparse
cuando quisiera de la situación regulada por el órgano de control
constitucional ejerciendo las atribuciones que, de manera regular, le
han sido confiadas58.
Otro argumento que se puede esgrimir para sustentar la posición
asumida es que la participación de órganos distintos al legislativo en la
55
Vile. Ob. Cit., pág. 21.
56
Sierra Porto, sostiene que “es en el Congreso donde la sociedad integra los distintos
sectores de opinión e interés que la componen, por lo menos los más importantes, con
el objeto de controlar la actividad de los demás poderes, principalmente el Ejecutivo
(control político), establecer los gastos e inversiones (función presupuestaria) y,
principalmente, hacer la ley, esto es, desarrollar los mandatos constitucionales, crear
el derecho de manera primaria, solo sometida a la Constitución”. Ob. Cit, pág. 144
57
Ferreres Comella. Ob. Cit., pág. 223 y ss.
58
Sagüés, Néstor Pedro, Novedades sobre inconstitucionalidad por omisión: La Corte
Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario. En http://www.
cecoch.cl/docs/pdf/revista_año7-2-2009/estudios2.pdf.
definición de las conductas punibles no es novedosa en el ámbito penal

y no se circunscribe a los supuestos de omisión del legislador resueltos
a través de la actividad de los órganos de control constitucional sino
que se extiende a otros supuestos aunque, muy seguramente, menos
notorios que el que centra la atención de este estudio.
Esta situación ya se había advertido en las técnicas de tipificación
que habían sido duramente criticadas en cuanto afectaban principios
como el de legalidad y tipicidad estricta al delegar al ejecutivo o a los
jueces la complementación de la descripción contenida en la ley. Esto
lo encontramos en los tipos penales en blanco, en los tipos penales
en los que se utilizan ingredientes normativos que en oportunidades
constituyen verdaderos conceptos jurídicos indeterminados y en los
denominados tipos de construcción judicial (como los tipos culposos y
los de omisión impropia) y en el alcance dado a instituciones jurídicas
tales como la autoría y a la noción delito continuado y delito masa.
Ya la doctrina había advertido que en estos casos no se cumplía a
cabalidad con las exigencias del principio de legalidad o de tipicidad
estricta, en cuanto la conducta punible no se describía de manera plena
en la ley sino que su complementación implicaba la participación de un
órgano distinto al legislador comprometiendo seriamente la garantía
de seguridad jurídica, pese a lo cual, con distintos argumentos, se ha
validado la utilización de este tipo de técnica legislativa.
En los tipos penales en blanco la descripción de la conducta no se
hace a plenitud en el precepto del tipo, por lo que es menester remitirse
a otra disposición que puede estar contenida en el propio código
penal o en otro ordenamiento, en la mayoría de las oportunidades
emanadas de autoridades administrativas, lo que significa que, en la
definición de la conducta punible, no interviene, de manera exclusiva
el legislador sino también autoridades administrativas con todo lo que
esto implica para principios tales como legalidad, tipicidad estricta,
reserva legal y seguridad jurídica59. Cury, uno de los teóricos que
Esta situación se advierte en el Código penal colombiano (Ley 599 de 2000) en

59
los artículos 188 (sin el cumplimiento de los requisitos legales), 232 (sin cumplir
los requisitos legales correspondientes), 257 (sin la correspondiente autorización
de la autoridad competente), 297 (artículo o producto oficialmente considerado de
primera necesidad), 298 (artículo o genero oficialmente considerado como de primera
necesidad a precios superiores a los fijados por autoridad competente, 305 (según
certificación de la Superintendencia Financiera), 312 (actividad establecida como
con mayor profundidad se ha ocupado del tema define la ley penal en

blanco como “aquella que determina la sanción aplicable, describiendo
sólo parcialmente el tipo delictivo correspondiente y confiando la
determinación de la conducta punible o su resultado a otra norma
jurídica a la cual reenvía expresa o tácitamente”60.
Mediante las remisiones el legislador se sustrae a su deber de
consignar expresamente algún aspecto de la norma penal y envía a otra
norma con la cual pueda ser debidamente integrado; en consecuencia,
la ley penal se constituye en una especie de marco de rasgos comunes
a una variedad de conductas y posibilita que instancias a las que no se
les reconoce capacidad normativa directa decidan aunque de manera
indirecta el carácter delictivo de un comportamiento61.
La situación se hace más evidente si se tiene en cuenta la
clasificación de las remisiones normativas que ha sido elaborada
doctrinariamente62, a partir de la cual se puede hablar de remisiones
relativas al supuesto de hecho o a la consecuencia jurídica, interna o
externa, estáticas o dinámicas, interpretativas o en bloque, generales o
especiales y explicitas o implícitas. Para los propósitos de este escrito
cobra importancia que la remisión sea interna o externa o estáticas o
dinámicas, en cuanto tocan con los aspectos inherentes a la reserva
de ley y a la seguridad jurídica. Igualmente vale la pena tener en
cuenta la clasificación ideada por Mezger, citado por Cury, según la
cual, la ley en blanco es impropia cuando confía su complementación
a otra disposición contenida en ella misma o en otra ley emanada de
la misma instancia legislativa y tendrá el carácter de propia cuando
confían la facultad de complementarla a una disposición emanada de
otra instancia legislativa, regularmente de jerarquía inferior63.
monopolio de arbitrio rentístico), 313 (monopolio rentístico), 328 (incumplimiento

de la normatividad existente), 330, 331, 332, 334, 336, 338, (incumplimiento de la
normatividad existente), 365 (armas de fuego de defensa personal), 366 (armas o
municiones de uso privativo de las fuerzas armadas), 368 (medida sanitaria adoptada
por la autoridad competente), 382 (según concepto previo del Consejo Nacional de
Estupefacientes), 402 (dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el
Gobierno nacional), 408 (régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales
sobre inhabilidades o incompatibilidades), 410 (sin observancia de los requisitos
legales esenciales), entre otros.
60
Cury, Enrique, La ley penal en blanco, Bogotá, Editorial Temis, 1988, pág. 38
61
Doval Pais, Antonio, Posibilidades y límites para la formulación de las normas
penales, El caso de las leyes penales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pág. 18.
62
63
Cury, Ob. Cit., pág. 27.
Es importante destacar que el uso de esta técnica legislativa

no siempre es atribuible a la incompetencia o falta de cuidado del
legislador o a su pereza, porque, en oportunidades, se justifica por la
existencia de conflictos de naturaleza técnica que la hacen inevitable.
Es más, podría decirse que existe un amplio acuerdo en la doctrina
sobre la necesidad de las leyes penales en blanco, aunque limitado a
ciertos casos que por su naturaleza precisan de un marco típico flexible
que le permita adaptarse a muy diversos casos. Regularmente las
leyes penales en blanco son objeto de cuestionamiento porque provocan
una merma en la seguridad jurídica de los ciudadanos y porque por
sus características vulneran los postulados formales del principio de
legalidad por defecto de rango de las normas de complemento.
En el caso colombiano, Sandoval Fernández64 toma partido por
la doctrina mayoritaria al considerar que los tipos en blanco cuando
remiten a normas distintas a la ley violan la garantía absoluta de ley
y de paso el principio de legalidad que la contiene, esta garantía se
quiebra cuando órganos diferentes o disposiciones normativas de
inferior jerarquía a la ley regulan en todo o en parte la materia penal.
Concluyendo que “cuando el ejecutivo directamente o por delegación,
incluyendo aquí las remisiones de los tipos en blanco, regula la
materia penal en todo o en parte, se entromete en funciones que no le
corresponden, y no solo viola la garantía formal de la reserva absoluta,
sino también la garantía material de la determinación asignada en la
democracia representativa al legislativo”65.
Teniendo en cuenta el propósito que anima la mención de los tipos
penales en blanco, a continuación se transcribe la síntesis que frente a
la problemática que genera su utilización hiciera Abel Souto, veamos:
“Las normas o leyes penales en blanco son “preceptos principales”
que contienen la sanción o consecuencia jurídica pero no expresan
integralmente el supuesto de hecho o conducta delictiva, pues el
legislador para tales efectos, se remite a normas no penales del
mismo o inferior rango, a otras leyes, reglamentos o actos de la
Administración. Estas normas representan un instrumento necesario
para evitar la “petrificación” o “anquilosamiento” de la ley, pues
64
Sandoval Fernández, Jaime, “Limites materiales de los tipos penales en blanco: Una
visión garantista.” En Nuevo Foro Penal. No. 61, Bogotá, Editorial Temis, 1999, pág. 105.
65
Ibíd., pág. 108.
su razón de ser radica en la existencia de supuestos de hecho

estrechamente relacionados con otras ramas del ordenamiento en
las que la actividad legislativa es incesante debido al “carácter
extraordinariamente cambiante de la materia de la regulación”. Dado
que su aplicación puede implicar una clara infracción del principio
de legalidad, la seguridad jurídica y la división de poderes, la ley ha
de precisar con detenimiento las autoridades que deben “rellenar”
el precepto en blanco y las características de este proceso, dejando
suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta
o el “núcleo esencial de la prohibición” que se emitirá”66.
La eficacia práctica del principio de legalidad está asociada
a cuestiones de técnica legislativa referidas tanto al enunciado
lingüístico como a la estructura normativa67.
Es importante recordar con Doval que “la técnica legislativa
entendida en un sentido muy amplio, se ocupa del análisis y la
aplicación de los medios de articulación, configuración y lenguaje
con los que cuenta el legislador para la producción optima de leyes,
es decir, de las cuestiones de formulación e inserción de los mensajes
normativos en el sistema jurídico positivo”68.
Siguiendo de cerca la doctrina autorizada69, dígase que los
ingredientes normativos que hacen parte de los denominados
elementos especiales del tipo penal y que, por ello, pueden ser
utilizados discrecionalmente según la necesidad y el propósito del
legislador, son de contenido jurídico o extrajurídico, estar referidos
a los sujetos, la conducta o el objeto material y constituyen realidades
no apreciables a través de los sentidos y que exigen una valoración
por parte del intérprete ya que aluden a una realidad determinada
por una norma jurídica o social, lo que significa que el legislador
no describe a plenitud la conducta típica sino que la deja sujeta a las
valoraciones que, en su momento, haga el operador judicial de turno,
con las consecuencias que tal situación tiene frente a los principios ya
citados. En síntesis, requiere “que la determinación o el complemento
66
Souto, Miguel Abel, “Las leyes penales en blanco” En Nuevo Foro Penal No. 68.
Medellín. Universidad Eafit, 2005, pág. 13.
67
Doval Pais, Ob. Cit., pág. 25.
68
Ibíd., pág. 47.
69
Reyes Echandia, Alfonso, Tipicidad. 5ª, Edición. Bogotá, Temis. 1989, págs. 89 a 94,
Eugenio Fernández Carlier. Estructura de la tipicidad penal. 3ª, Edición, Bogotá.
Ediciones Jurídicas Ibáñez, 1999, págs. 177 a 180.
de su significado se realice atendiendo a una valoración, de acuerdo

con un sistema de valores o un juicio de valor, que puede corresponder
a los ámbitos jurídico, social o, incluso, moral”70 a los que se suman
los denominados términos teoréticos o normativos.
Por su parte, el concepto de autoría desde el punto de vista legal
ha tenido dos tratamientos durante la vigencia de la Constitución de
1991. Así, el decreto ley 100 de 1980, de una manera limitada decía
“El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo”71
mientras que la ley 599 de 2000, por su parte, regula de una manera
mucho más amplia el concepto indicando que se considera autor a:
“quien realice la conducta por sí mismo o utilizando a otro como
instrumento” “los que mediando un acuerdo común, actúan con
división del trabajo criminal atendiendo a la importancia del aporte”
“quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de
hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de
una persona natural cuya representación voluntaria se detente y realiza
la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan
la penalidad de la figura respectiva no concurran en él”72.
Es evidente que en la legislación de 1980 no se regulaban, ni
desarrollaban legalmente, figuras tales como la autoría mediata, la
coautoría impropia, el interviniente no calificado, circunstancia que
no impidió que, jurisprudencialmente, se le estructurara y aplicara,
lo que implica que fueron los jueces los encargados de su definición
y de dar contenido a dichas figuras desplazando al legislador en esa
función, razón tenida en cuenta por el legislador en el año 2000 para
suplir ese déficit de legalidad 73.
El tratamiento que se ha dado a los delitos culposos en las dos
regulaciones que han tenido vigencia después de la entrada en vigor
70
Doval Pais, Ob. Ci,. pág. 57
71
Ese era el contenido del artículo 23 del Decreto ley 100 de 1980.
72
Artículo 29 de la ley 599 de 2000.
73
Ver en tal sentido la crítica que formula Rafael Arroyave Díaz en La Coautoría
impropia. Primera edición. Medellín. Editorial Jurídica de Colombia. 2000, pág.
23 y su posición de cara a la modificación introducida por la ley 599 de 2000 que se
recoge en La Coparticipación criminal. Bogotá. Ediciones Jurídicas Andrés Morales.
2011. Así mismo la postura crítica de Fernando Velásquez, respecto de la catalogación
de cómplice que se daba al extraneus en los delitos con sujeto calificado cuando su
intervención desbordaba la hipótesis de la complicidad y que dio pie a la introducción
de esta nueva forma de participación consignada en Derecho Penal, Parte General.
Tercera edición, Bogotá, Editorial Temis, 1997, pág. 622.
de la Constitución de 1991 se atempera a la técnica denominada

“númerus clausus” y, aunque con distinta formulación, remiten
al concepto “infracción al deber objetivo de cuidado” por lo que es
indispensable establecer, en cada caso en particular, cual es la norma
de cuidado que regula la actividad concreta y, en consecuencia,
como puede materializarse esa infracción. Esto quiere decir que
dicho concepto no se agota en la ley penal y obliga a revisar normas
reguladoras de la actividad producidas en muchas oportunidades por
autoridades administrativas74.
Respecto de las fuentes del deber objetivo de cuidado, sostiene
Montealegre Lynett, que son fundamentalmente el ordenamiento
jurídico y la experiencia decantada de la vida, aunque al no estar
tipificados a plenitud es necesario apelar a un juicio comparativo a
fin de establecer si se ha infringido la norma aplicable a la situación
concreta75. Por ello, en la estructuración del deber objetivo de cuidado
y su infracción es necesario incorporar pautas que provienen de
leyes, decretos o actos administrativos (código de tránsito y transporte,
reglamentos de higiene o de transporte, reglamentos sobre carga de
material peligroso, reglamentos para determinadas profesiones), a reglas
que se han decantado con el ejercicio de una actividad profesional y
que, genéricamente, se denominan lex artis o a la comparación de la
conducta que siguió el sujeto con la que hubiera seguido en el mismo
ámbito de relación un hombre prudente y diligente.
Lo anterior significa que la ley sólamente enuncia parámetros y
al intérprete corresponde buscar cual es la materia de la prohibición
dando vida a tipos abiertos, porque el legislador no puede describir
de manera directa la conducta a la que se refiere, dejándola sólamente
insinuada, bosquejada siendo necesario que el juez complete esta
descripción según una descripción legal76. El deber de cuidado está
integrado por las reglas técnicas que se quebrantan en el caso concreto,
por lo que no tiene el carácter de norma penal sino que determina,

74
Recuérdese que la modalidad culposa tiene cabida según la exigencia contenida en el
artículo 21 en los siguientes casos: Artículos 109, 120, 126, 339, 360, 400, 450, 32.10
entre otros.
75
Montealegre Lynett, Eduardo, La culpa en la actividad médica, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia. 1988, pág. 47.
76
Marco Antonio Terragni. El delito culposo.,Buenos Aires, Rubinzal, Culzoni editores,
2004, págs. 60 y 61
en el caso concreto, una de las modalidades de comportamiento

correcto77. Más ampliamente podría decirse que está conformado por
el conjunto de medidas, cuidados, cautelas que debe observar todo
aquel que desarrolle una actividad riesgosa o peligrosa determinada,
lo que explica que se utilice la expresión deber objetivo de cuidado.
Corcoy Bidasolo, dentro de su amplio estudio sobre el delito
imprudente, acomete la tarea de precisar expresiones como norma
de cuidado, deber de cuidado, riesgo permitido, adecuación social o
infracción al deber objetivo de cuidado y adecuación social, distinción
que, en nuestro caso, cobra singular importancia si se tiene en cuenta la
manera como el legislador ha definido la culpa. Al efecto sostiene que
la norma de cuidado es una norma penal, en tanto que el deber objetivo
de cuidado no es en sí mismo una norma penal sino que determina la
forma en que se debe realizar la conducta para que sea correcta78.
En sentido similar se pronuncia Muñoz Conde79, quien considera
que en los delitos imprudentes la acción típica no está descrita con
precisión en la ley y, por ello, el juez o el intérprete debe determinar
el contenido de la acción imprudente, aunque, igualmente, apunta
que con ello no se vulnera el principio de legalidad ya que la propia
naturaleza de las cosas impide describir con mayor exactitud los
comportamientos imprudentes que se pudieran producir.
Por ello se ha planteado que los delitos culposos han sido
problemáticos en la medida en que en el tipo culposo la forma
de individualización de la conducta permanece, en principio,
indeterminada siendo sólamente determinable en cada caso concreto80.
Más recientemente Zaffaroni ha sostenido que “los tipos culposos
son tipos abiertos, es decir, necesitados de la búsqueda de una norma
de cuidado que los complete o cierre, lo que no se explica por efecto
de mera arbitrariedad legislativa sino porque es imposible prever
las innumerables formas en que la realización de una acción puede
violar un deber de cuidado y crear un peligro. Es claro que los tipos
abiertos corren el riesgo de franquear el paso de mayor poder punitivo

77
Así lo plantea Rodríguez Delgado, Julio en El tipo imprudente, Lima, Editora jurídica
Grijley, 2007, pág. 86
78
Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de imputación del
resultado. 2ª, Edición, Buenos Aires. 2ª, Editorial B de F, 2008, pág. 74.
79
Muñoz Conde, Ob. Cit., pág. 302
80
Zaffaroni, Ob. Cit,. pág. 383 y ss.
que los tipos cerrados, pero en los tipos culposos esta estructura
típica es inevitable, porque no existe otra posibilidad legislativa.
Ésta es la razón de su constitucionalidad pero, al mismo tiempo, de
la inconstitucionalidad de la técnica legislativa del crimen culpae”81.
En el ámbito nacional, Cadavid Quintero considera que una de
las mayores dificultades cuando se trata de delitos culposos es la
relacionada con la concreción del deber de cuidado correspondiente
a la situación concreta, porque el cuidado a observar en la situación
concreta debería ser determinado en el ámbito “complementario” al
de la norma penal82.
Las anteriores consideraciones permiten sostener que, tratándose
de conductas culposas, la determinación de la conducta no es tarea
exclusiva del legislador sino que por la vía de la remisión a la norma
de cuidado se involucran otras autoridades, sin que por ello dicha
técnica sea necesariamente inconstitucional.
Siguiendo en esta línea de reflexión importa señalar que en lo que
atañe a los denominados delitos de omisión impropia, el panorama es
diferente dependiendo de si se trata de la legislación penal de 1980
o de la legislación adoptada en el año 2000, porque de una lacónica
formula83 se pasa a una regulación mucho más precisa84. Dicha
figura tuvo desarrollo y contenido por vía jurisprudencial durante
la vigencia de la legislación de 1980; es decir, que quien suplió el
déficit de regulación fue el operador judicial, con las implicaciones
que esta situación tiene frente a los referidos principios de legalidad,
taxatividad, reserva legal y seguridad jurídica. Podría decirse,
parafraseando a Mir Puig, que “pese a que el código no dice nada, la
jurisprudencia viene diciendo” cuáles son las fuentes de la posición de
garante, pasando por encima del principio de legalidad, entregándose
a la creación jurisprudencial de derecho, recuérdese que el principio
de legalidad no admite la existencia de “tipos escondidos”, “tipos
implícitos”, mientras que en la normatividad adoptada en el año 2000,
se reguló ampliamente el tema.
81
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal, Parte
General, Buenos Aires, Ediar, 2000, pág. 523.
82
Cadavid Quintero, Alfonso, “El proyecto de reforma a la legislación penal” En Nuevo
Foro Penal No. 61, Bogotá, Editorial Temis, 1999, págs. 62 a 64.
83
El artículo 21 del Decreto ley 100 de 1980 decía en lo pertinente: “Cuando se tiene el deber
jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”
84
Artículo 25 de la ley 599 de 2000.
Al margen de las críticas que puedan surgir por la manera como se

reguló lo concerniente a la omisión impropia, debe advertirse que su
desarrollo legislativo responde a los reclamos producidos a lo largo
de la evolución dogmática para garantizar el principio de legalidad
que se consideraba venía siendo lesionado de manera grave85. Se
dio respuesta a la preocupación existente porque la carencia de un
estatuto legal que especificara los deberes jurídicos que sustentaban
la equiparación entre la no evitación del resultado y su producción
daba lugar a que ese espacio del tipo fuera objeto de creación judicial.
Es conveniente destacar la importancia de tal regulación, porque
en el centro de la cuestión está la determinación de quién está
jurídicamente obligado a la evitación del resultado, aspecto que a
pesar de haber sido abordado en numerosos trabajos no cuenta con
la claridad conceptual desde el punto de vista doctrinal86 que permita
hablar de una acertada solución, dando pie a pluralidad de opiniones
relativas a la existencia del deber de evitación del resultado, su
contorno, extensión y fundamentación87.
Zaffaroni, al ocuparse de los denominados tipos impropios de
omisión, formula serios reparos al considerar que “no están todos
escritos, el juez los debe completar individualizando las características
de los autores frente a los modelos legales de los que se hallan escritos”
advirtiendo que con ellos se viola la exigencia de estricta legalidad88.
Respecto de la modalidad de ejecución de la conducta punible
denominada delito continuado y delito masa se presenta una situación
análoga, como consecuencia de la oscilación en el tratamiento del tema.
Obsérvese que, en la legislación de 1936, el punto era desarrollado
legalmente indicando cuáles eran las condiciones para que se
configurara al contemplar en el artículo 32 que “se considera como
un solo hecho la infracción repetida de una disposición de la ley
penal, cuando revele ser ejecución del mismo designio”.

85
En uno y otro sentido ver a Perdomo Torres, Jorge Fernando, El delito de comisión
por omisión en el nuevo Código Penal Colombiano. Cuaderno de conferencias y
artículos No. 26, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pág. 12.
86
Son de singular importancia las obras de Silva Sánchez, Jesús María, que versan sobre
el tema a saber: El delito de omisión. Concepto y sistema, Montevideo, Editorial B de
F. 1986 y Estudios sobre los delitos de omisión, Lima, Editora Jurídica Grijley. 2004.
87
Sobre el particular véase a Perdomo Torres, Jorge Fernando, La problemática de la
posición de garante en los delitos de comisión por omisión, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2001, pág. 19.
88
Zaffaroni. Alagia y Slokar. Ob. Cit., pág. 548.
Luego en la legislación de 1980 el tema no fue desarrollado

legalmente porque se asumió que constituía una modalidad de
concurso de conductas punibles comprendida en el artículo 26 de
dicha codificación, dando pie a que el profesor Reyes Echandia
precisara en su obra que “entiéndese por concurso continuado (delito
continuado) aquella pluralidad de comportamientos que, cohesionada
por un solo designio, vulnera en diversas oportunidades el interés
jurídico protegido por un mismo tipo penal” agregando que “unidad
de sujeto activo, pluralidad de conductas, unidad de designio o
finalidad y pluralidad de adecuaciones al mismo tipo penal, son las
características propias de esta modalidad concursal”89.
Podría concluirse, que en dichos ordenamientos no se presentaban
problemas de legalidad puesto que dicho fenómeno jurídico estaba
regulado de manera específica, en la primera, y de manera general,
en la segunda.
Sin embargo, la situación cambia con la entrada en vigencia de la
legislación expedida en el año 2000, por cuanto la fórmula legal se
limita a decir, en el parágrafo del artículo 31, que “En los eventos de
los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente
al tipo respectivo aumentada en una tercera parte” sin fijar pautas
o entregar elementos que permitan definir qué se entiende por delito
continuado o por delito masa, lo que ha dado lugar a que sea la Corte
Suprema de Justicia la que fije dichos requisitos y a posturas no
siempre coincidentes de la doctrina al ocuparse del tema.
Lo que importa para los fines de esta investigación es que esta
categoría no fue desarrollada legalmente y por ello la determinación
de sus elementos ha sido confiada a la jurisprudencia y a la doctrina
con las implicaciones que esto tiene frente al principio de legalidad
y la aspiración de seguridad jurídica. En efecto, la Corte Suprema de
Justicia, luego de admitir que tal instituto jurídico carece de definición
legal, señala que pueden ser calificadas como delito continuado
“las conductas punibles individuales se les puede agrupar para
considerarlas como una sola sea por el factor subjetivo de la unidad
de designio criminoso o por factor objetivo según la homogeneidad
de la conducta, el mismo bien jurídico y tipo penal”90 descartando

89
Reyes Echandia. Ob. Cit., pág. 144.

90
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Penal Radicación 27518 del 28 de
Noviembre de 2007. M.P.: Dr. Julio E. Socha Salamanca.
la posibilidad de acudir a esta modalidad de conducta cuando están

involucrados bienes jurídicos personalísimos y luego con el ánimo
de destacar que el delito continuado y el delito masa constituyen
categorías autónomas hizo la diferenciación correspondiente de la
siguiente manera:
“Trátase, por tanto, en casos como este, de una acción única con
pluralidad de actos ejecutivos, que de suyo excluye la posibilidad
del delito continuado, que por definición exige una pluralidad
de conductas. Lo que sucede es que al recaer cada uno de los
actos ejecutivos que la conforman en diversas personas, esto no
significa que se trate de acciones independientes con relievancia
jurídico penal, sino que estos son actos ejecutivos de la conducta
integralmente considerada, que como única, tipifica una sola
acción delictiva con pluralidad de sujetos pasivos, pues no en
pocas ocasiones exige la puesta en marcha de una multiplicidad
de actos dependientes de los medios utilizados, que naturalística
y jurídicamente se tornan en necesarios para que la acción final
defraudadora pueda consumarse”91.
En otra oportunidad y ocupándose del mismo tema la Corte
Suprema volvió a definir el delito continuado y caracterizó el delito
masa, considerándolo en esta oportunidad como una especie de delito
continuado, apartándose de lo que había planteado en oportunidad
anterior, así lo consignó en su decisión:
“El delito continuado. Fue concebido como una figura jurídica
autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de
delitos.
El legislador considera la existencia de un sólo delito cuando un
mismo sujeto dentro de un propósito único comete sucesivamente
varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad.
De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una
pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados
que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las
cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un
planteamiento único que implica la unidad de resolución y de
propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como
consecuencia de la unidad de intención, y que fácticamente se
caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las
diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las técnicas

91
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Penal. Radicación 32422 del 10 de
marzo de 2010. M.P.: Dr. Julio E. Socha Salamanca.
operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a

la contribución del fin ilícito, siendo preciso una homogeneidad
normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera
que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes, que
tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo
bien jurídico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que
el dolo unitario requiere un mismo portador.
Delito masa. Es una especie de delito continuado pero limitado a
las acciones dirigidas a la afectación del patrimonio económico
de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo
realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de
infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con
un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico
de un número indeterminado de personas”
Es evidente que en el desarrollo de estas categorías o
instituciones jurídicas el legislador utilizó una especie de “concepto
jurídico indeterminado” dejando su concreción en manos de la
jurisprudencia y la doctrina, por lo que, nuevamente, se advierte
que la determinación del contenido de la ley penal no es del ámbito
exclusivo del legislador sino que se habilita a otros órganos o actores
para su definición, porque se trata de una fórmula de textura abierta y
“pueden hacerse plurales elaboraciones de la mano de la concepción
que asista al expositor correspondiente”92.
Desde otra perspectiva debe advertirse que, en otras oportunidades,
la Corte Constitucional al ejercer el control de constitucionalidad sobre
determinadas disposiciones ha ampliado su contenido por la vía de la
interpretación. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional al resolver
la problemática planteada respecto de la constitucionalidad del tipo
penal del Homicidio por piedad93 por un lado construyó una causal
de ausencia de responsabilidad cuyos requisitos fueron producto
de la imaginación del Tribunal, lo que implica crear la norma y por
otro lado exhortó al Congreso para que regulara lo concerniente al
consentimiento cuando la persona aquejada por la enfermedad grave
e incurable o la lesión corporal grave no estuviera en condiciones de
manifestarse por sí misma.
92
Velásquez V. Fernando, Los delitos continuado y masa. A propósito del Art. 31 del
Código Penal, Medellín, Universidad Pontificia Bolivariana, 2008, pág. 130.
93
Corte Constitucional. Sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997.M.P.: Dr. Carlos
Gaviria Díaz.
Situación similar se encuentra en la decisión de la Corte

Constitucional relacionada con los supuestos en los que el aborto no
genera responsabilidad penal94 porque, en este caso, se agregan a la
ley las situaciones que pueden constituir justificantes o exculpaciones
que dan lugar a ausencia de responsabilidad, aunque debe precisarse
que las contempladas pueden ser ubicadas dentro de categorías que
han sido desarrolladas por la doctrina como el estado de necesidad
justificante y la inexigibilidad de otra conducta.
Más recientemente la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que
conductas no tipificadas en el ámbito interno pero incluidas en tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia
pueden ser objeto de sanción con base en las disposiciones del Tratado
Internacional que supliría los aparentes problemas de legalidad.
Pero, ésta no ha sido la única oportunidad en que la Corte Suprema
de Justicia amplía el contenido de las disposiciones penales que
criminalizan determinadas conductas, también lo hizo al ocuparse de
un caso relativo al alcance de las normas sobre derechos morales de
autor, en el que luego de advertir que la normativa interna a diferencia
de lo que hace la normativa internacional no incluye el derecho a la
paternidad, desarrolla una interpretación tendiente a brindar plena
protección a este derecho fundamental y argumentando armonizar
el contenido del artículo 270 del código penal con la preceptiva
internacional amplía su contenido incluyéndolo, haciendo, finalmente,
un “llamado al legislador y particularmente a la Dirección Nacional
de Derechos de Autor del Ministerio del Interior y de Justicia, en aras
de que se promueva la aclaración de la norma estudiada, incorporando
de manera amplia y especifica la protección de las principales aristas
del derecho moral de autor (…)”95. Nótese que la Corte so pretexto de
interpretar constitucionalmente la disposición le incorpora supuestos
no contenidos originalmente y hace al Congreso y al Gobierno la
exhortación respectiva al advertir la omisión en que se había incurrido.
La Corte Constitucional al ocuparse de un tema bastante polémico
–el matrimonio entre parejas del mismo sexo– luego de concluir sobre
la existencia de un déficit de protección de las parejas homosexuales

94
Ver con tal propósito Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006.

95
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 28 de mayo de 2010.
Radicación 31403. M.P.: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.
y la falta de reconocimiento jurídico a su situación al no contarse con

un estatuto completo, concluyó que la decisión atinente a la forma de
garantizarles la existencia de la posibilidad no es de competencia de
esa Corporación sino del Congreso, reservando a la ley la regulación
de lo relativo a la familia y al matrimonio porque implica “la defensa
de un espacio propio que corresponde al legislador, de tal suerte que
se impida a otros poderes del Estado desconocerlo” y, por ello, la
Corte Constitucional “no puede ordenar una protección máxima, no
puede escoger los medios que estime mejores, diseñar una institución
jurídica o proponer una determinada política social” y por ello exhorta
al Congreso para que “dada la importancia de la materia y de los
derechos involucrados, la Corporación considera pertinente dirigir
un exhorto al Congreso de la República, a fin de que se ocupe del
análisis de la cuestión y de la expedición de una ley que, de manera
sistemática y organizada, regule la comentada institución contractual
como alternativa a la unión de hecho” fijando un término para hacerlo
y señalando las consecuencias de que el Congreso no cumpla con
su deber de legislar dentro del plazo señalado con el propósito de
remediar la omisión detectada96.
En nuestra opinión la Constitución ofrece una serie de alternativas
para superar las omisiones legislativas en materia penal, estas
alternativas han sido desarrolladas por la Corte Constitucional a la
que se debe reconocer una actitud abierta y de vanguardia frente a la
evolución y desarrollo de nuestro constitucionalismo, a cuyas medidas
podrían hacerse algunos ajustes para evitar que sus esfuerzos se
dilapiden y para incorporar argumentos y parámetros que impidan
la irracionalidad y la arbitrariedad del Juez constitucional.
4. CONCLUSIONES DEL QUINTO CAPÍTULO
Si bien es cierto se ha asumido una posición favorable a que

con ponderación y restricción el tribunal constitucional utilice
mecanismos de diversa naturaleza e intensidad para enfrentar las
omisiones del legislador y garantizar la supremacía constitucional,
dentro de dicha consideración sólo se incluyen los supuestos en los que

96
Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. M.P.: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
el Juez constitucional complementa o corrige la tarea del legislador, es

decir, cuando la esencia de la legislación ha sido definida por el órgano
democrático, no aquellos supuestos en los que es necesario expedir
la norma omitida por el legislador impactando de manera directa
la legislación porque en dichos casos es necesario requerir, instar o
exhortar al legislador para que cumpla con su misión constitucional
puesto que, en tales circunstancias, tienen plena validez las criticas
hasta ahora formuladas y que se basan en argumentos técnicos,
políticos y funcionales.
Esto porque una Corte Constitucional dada la complejidad de la
actividad que implica elaborar normas generales no cuenta con la
estructura y preparación para hacerlo, no se posibilitaría la necesaria
deliberación, confrontación de posiciones, conciliaciones y transaccio-
nes entre los grupos que conforman la sociedad y, adicionalmente, el
hecho de asumir tales funciones que le son extrañas puede perturbar
el desarrollo de las tareas jurisdiccionales que le son propias97.
No debe perderse de vista que el control de constitucionalidad
sobre las omisiones legislativas comporta cierta tensión entre
constitucionalismo y democracia. Ello no supone que la violación de
la Constitución por omisión deba permanecer impune porque el órgano
legisferante se muestre renuente a generar los remedios para superar
dicha omisión ya que esto supondría que el dicho órgano estuviera
por encima de la Constitución , por lo que a quien correspondería
diseñar las vías procesales acordes con la Constitución para enfrentar
el problema sería al poder judicial, lo que exige de los jueces firmeza en
el aseguramiento de la fuerza normativa de la Constitución y conciencia
de los límites de los poderes y una prudente aplicación de los mismos98.
Hay quienes consideran que debe reformarse la Constitución para
dar cabida a la solución procedimental de las omisiones legislativas,
pese a las opciones que ha venido utilizando la Corte Constitucional,

97
Se acogen los reparos que condensa Sagüés, Néstor Pedro, en “Novedades sobre la
inconstitucionalidad por omisión: La Corte Constitucional de Ecuador como legislador
suplente y precario” publicado en Estudios Constitucionales, Año 7. No. 2. 2009,
págs. 71-79, Consultado en: http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano7-2-2009/
estudios2.pdf el 14/11/2011.

98
Se sigue en lo esencial el planteamiento de Víctor Bazán en “Jurisdicción constitucional
local y corrección de las omisiones constitucionales relativas” En: http://www.iidpc.
org/revis tas/2/pdf/205_225.pdf.
sugiriendo, por un lado, atribuir acción al ciudadano para solicitar

a la Corte Constitucional que exija al Congreso la regulación de
una o varias disposiciones de la Constitución que se haya abstenido
de desarrollar durante un lapso de cuatro años al igual que la
reglamentación de la responsabilidad de los poderes públicos y sus
representantes incursos en la inconstitucionalidad por omisión99 o,
con la reforma del artículo 87 de la Constitución, ampliar la acción
de cumplimiento para hacer viable un instrumento procesal aplicable
en los eventos de violación a la Constitución por omisión absoluta
o por omisión relativa garantizando, de esa manera, un debido
proceso y, de ser procedente, el reclamo, se ordene el cumplimiento
constitucional dentro de un término razonable y de no cumplirse la
sentencia se profiera una complementaria cuyo objeto sea expedir la
ley correspondiente100.
Interesantes resultan las iniciativas aludidas, pero si se les
confronta desde el punto de vista teórico y práctico resultan bastante
cuestionables. La primera, porque la solución sería que la Corte le
ordenara al Congreso legislar luego de un procedimiento aislado en
el que se parte de la base de que existe una omisión sin que haya un
pronunciamiento en tal sentido, en segundo lugar, hace referencia
a la responsabilidad de los representantes de los poderes públicos
desconociendo las dificultades que esto entraña de acuerdo con la
estructura y dinámica del proceso legislativo contemplado en la
Constitución y en la ley además de no encontrar una justificación
para la adopción de un término como el señalado en la propuesta.
En cuanto a la segunda, debe decirse, que sería más razonable
modificar lo concerniente a los alcances de la acción de incons-
titucionalidad y las competencias de la Corte Constitucional que
desnaturalizar la acción de cumplimiento, al margen de que podría
llevar a la desnaturalización del control de constitucionalidad y de
las atribuciones de la Corte Constitucional al atribuirle competencias
legislativas autónomas, porque una cosa es que la Corte complemente
99
Así Díaz Gamboa. Ob. Cit, pág. 191
En tal sentido Eduardo Andrés Velandia Canosa. “El principio de supremacía
100
constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa: ¿nueva tendencia

del constitucionalismo latinoamericano o no es una garantía del derecho
procesal constitucional?” Consultado en: http://www.jurídicas.unam.mx/w ccl/
ponencias/13/359.pdf
o corrija la tarea del legislador y otra, muy distinta, que deba elaborar
y aprobar una ley sin contar con la preparación y condiciones para
hacerlo sin abrir espacios, porque su reglamento no lo contempla para
el debate democrático.
CONCLUSIÓN GENERAL
Al asumir posición respecto de la posibilidad de que un órgano

judicial, especialmente la Corte Constitucional, pueda crear derecho
o actuar como legislador, es importante tener en cuenta la opinión
de Kelsen sobre el orden jurídico y su aplicación, al decir “el orden
jurídico es un sistema de normas generales e individuales enlazadas
entre sí de acuerdo con el principio de que el derecho regula su propia
creación. Cada norma de este orden es creada de acuerdo con las
prescripciones de otra y, en última instancia, de acuerdo con lo que
establece la fundamental que constituye la unidad del sistema” noción
a la que debe sumarse que “el individuo que crea la norma jurídica
es un órgano de la comunidad, porque y en cuanto se encuentra
determinada por un precepto de derecho de orden constitutivo de esa
misma comunidad jurídica”1. Y, en esta línea de pensamiento, puede
citarse de manera mucho más concluyente lo siguiente: “La legislación
es creación del derecho; pero si tomamos en cuenta a la Constitución
descubriremos que es también un proceso de aplicación jurídica. En
todo acto legislativo conforme a las prescripciones constitucionales,
la Constitución es aplicada”2.
En el estudio de las omisiones legislativas en materia penal, y
en particular de las posibilidades de superarlas dentro del engranaje
constitucional, es innegable la importancia del principio de
proporcionalidad, porque ello supone asumir la tensión que comporta
la revisión constitucional de la legislación penal entre el legislador
y el Tribunal Constitucional. Por ello, es ineludible recordar de la
mano de Bernal Pulido, las tesis que con relación a la posibilidad
de que el órgano judicial controle la actividad del legislador a saber:
la tesis estricta de la autorrestricción – “la Corte ha declinado todo
intento de fiscalizar al detalle la compatibilidad de las medidas
Kelsen. Ob. Cit., pág. 156.

1
Ibíd., pág. 157.

2
adoptadas por el congreso con los derechos fundamentales”3 –la

tesis de la intervención– la tipificación penal de una conducta debe
estar justificada en cuanto interviene la libertad general de acción
y la pena prevista debe guardar proporción con la protección de
los derechos y bienes que justifiquen su imposición, de tal manera
que la Corte Constitucional asume competencia para controlar la
legislación penal en estos aspectos4– la tesis de la ley penal como
mecanismo de protección de los derechos fundamentales y otros
bienes constitucionales, –De acuerdo con esta tesis, si la ley penal
propende por la protección de derechos fundamentales y demás
bienes constitucionales, el legislador puede vulnerarlos cuando la
severidad de sus previsiones no alcanza a brindarles una protección
suficientemente efectiva– en el entendido de que el principio de
proporcionalidad en sus manifestaciones de interdicción de exceso y
de prohibición de protección deficiente permite estructurar un modelo
de relaciones entre los derechos fundamentales y la legislación penal
garantizando que las intervenciones penales protejan lo suficiente sin
ser excesivas y satisfagan las exigencias derivadas de los derechos sin
despojar al legislador de margen de acción legislativa5.
Si se entiende que el principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales se constituyen en límites de la legislación penal y se
le asocia con el concepto de omisión legislativa, se llega a su variante
de prohibición de protección deficiente en la idea de que cuando se
produce una omisión legislativa “no se ofrece un máximo nivel de
aseguramiento de los derechos de protección” produciéndose una
vulneración de estos derechos6. La prohibición de protección deficiente
que aplica como criterio para el enjuiciamiento constitucional cuando
la disposición protege solo de manera parcial un derecho o elude
brindarle toda protección involucra la aplicación de los subprincipios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Con la aplicación del principio de proporcionalidad, especialmente
del subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto, no se
3
Bernal Pulido, Carlos, “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”
En Memorias de las XXIV Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2002, pág. 162.
4
Ibíd., 171.
5
Ibíd., 178.
6
Ibíd., 196.
Conclusión General 255
elimina el margen de acción legislativo, porque el legislador conserva

el margen para la elección de los medios, dispone de un margen
amplio para la ponderación y goza de un margen de acción cognitivo
y precisamente la existencia de dicho margen de acción impone a la
Corte Constitucional el “deber de ejercer sus competencias con suma
prudencia e imponiéndose una razonable autorrestricción”7.
En igual sentido Lopera Mesa contribuye a consolidar nuestra
postura en lo concerniente a la necesidad de acudir a los parámetros
que ofrece la aplicación del principio de proporcionalidad en cuanto
“procura conciliar el respeto a la libertad de configuración del
legislador con un control material de sus decisiones que posibiliten
la máxima efectividad de los derechos fundamentales”; esto porque,
en primer lugar, permite considerar tanto las razones sustantivas que
se oponen a la intervención del legislador del derecho fundamental
sino, también, tener en cuenta los argumentos del legislador que
justifican dicha intervención; en segundo lugar, porque permite tener
en cuenta consideraciones funcionales relativas al alcance de las
competencias legislativas para la configuración de la Constitución y
de las competencias revisoras del Tribunal Constitucional; en tercer
lugar posibilita graduar la intensidad del control de constitucionalidad
en función de la intensidad de la intervención de los derechos
fundamentales acudiendo a los niveles de control conocidos como
de evidencia (cuando se trata de intervenciones leves a los derechos
fundamentales), intensivo (aplicable a las intervenciones intensas
de los derechos fundamentales) o intermedio o de justificabilidad
(aplicable a intervenciones de intensidad media) y en cuarto lugar su
utilización no se orienta a afirmar la existencia de una única decisión
posible conculcando posibilidades al legislador y sobrevalorando la
función del Tribunal Constitucional sino que preserva un importante
margen de decisión al legislador8.
Desde otra perspectiva, debe tenerse en cuenta el contenido del
artículo 2439 de la Constitución porque si la norma constitucional
prohíbe reproducir la norma que ha sido declarada inexequible por
7
Ibíd., 198 y 199.
8
Lopera Mesa, Ob. Cit., págs. 95 a 99.
9
Dice el artículo 243 de la Constitución lo siguiente: “Los fallos que la Corte
Constitucional dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional.
razones de fondo, similar razón debe ser tenida en cuenta cuando

a pesar de la declaratoria de la omisión legislativa por parte de la
Corte, el congreso no corrige la situación que la genera porque esto
significa desconocer la decisión de la Corte Constitucional y al no
legislar la situación inconstitucional permanece que es equivalente a
que se esté reproduciendo.
En principio, podría pensarse que atribuir al Tribunal Constitucio-
nal la posibilidad de superar, en ciertos casos las omisiones legislativas
desconocería el principio democrático, en particular el modelo de la
democracia deliberativa entendida como “modelo político normativo
cuya propuesta básica es que las decisiones políticas sean tomadas
mediante un procedimiento de deliberación democrática”10. La de-
mocracia deliberativa es básicamente un modelo de legitimidad de
las decisiones políticas, admitiendo que se trata al mismo tiempo de
una teoría procedimental y sustantiva de la legitimidad. Surgen tres
interrogantes ineludibles, como son: ¿Quién debe tomar las decisiones
políticas? ¿Cómo deben tomarse las decisiones políticas? ¿Cuál es
el contenido justo o legítimo o correcto de las decisiones políticas?
que apuntan a dar respuesta a la cuestión de autoridad, a la cuestión
procedimental y a la cuestión sustantiva.
En aquellos casos en que la inactividad del legislador está referida
al incumpliendo de la obligación de tipificar en el orden interno
algunas conductas, la actitud del Tribunal Constitucional no puede
ser el de abstenerse de pronunciarse de fondo so pretexto de que se
trata de una omisión absoluta, porque en este caso existen extremos
para hacer la confrontación constitucional, en la medida en que el
contenido del correspondiente tratado internacional ha sido incluido
en la legislación interna y la normatividad preexistente sirve de
parámetro para la comparación, por lo que si se entiende que la Corte
no puede suplir al legislador en la determinación de la pena, debe
hacer la correspondiente exhortación para que se proceda a legislar,
pero, en este caso, una interpretación sistemática de la Constitución
llevaría a concluir que el destinatario principal de dicho llamado
Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones
que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”
10
Martí, José Luis, La República deliberativa. Una teoría de la democracia, Madrid,
Marcial Pons, 2006, pág. 22.
debe ser el ejecutivo, responsable constitucional del manejo de las

relaciones internacionales y, por ende, del cumplimiento, de los
tratados internacionales y al Congreso, en segundo término, para
que de trámite a la propuesta del Gobierno teniendo en cuenta que
en lo atinente a la tipificación de la conducta ya adelantó el debate
correspondiente cuando decidió incorporar al orden interno el
contenido del respectivo tratado.
Una de las falencias de la formación de los abogados que se ve
reflejada en las deficiencias de las leyes expedidas es la ausencia de
asignaturas que se ocupen de la teoría de la legislación. La teoría de
la legislación se ocupa de la creación de las normas jurídicas y del
seguimiento de los cuerpos jurídicos una vez creados. Para la creación
de normas jurídicas es necesario identificar, inicialmente, el problema
social a solucionar y luego preguntarse si no existen alternativas
distintas a la expedición de la ley, de ser necesaria debe precisarse
qué tipo de cuerpo normativo hay que crear y, una vez creado, deben
ser investigadas las repercusiones sobre el problema a solucionar.
Un apartado importante en la teoría de la legislación es la técnica
legislativa. La técnica legislativa propende porque los cuerpos
normativos sean correctos desde el punto de vista lingüístico y desde
el punto de vista documental. Adicionalmente se preocupa por su
contenido teórico a partir de análisis y descripciones11.
Como se ha planteado, siempre que se respeten los márgenes fijados
por la Constitución, el legislador podrá inclinarse por la utilización
mínima del derecho penal o utilizar de preferencia el derecho penal
como alternativa para enfrentar las diversas situaciones que surgen
de la vida social. La utilización de dichas opciones podrán ser objeto
de crítica desde el punto de vista político y a ello contribuirán las
diversas visiones de política criminal y las disciplinas que auxilian
al derecho penal como la sociología, la antropología y la política,
pero no podrá ser objeto de reparos en sede de constitucionalidad si
se respetan los valores, principios, derechos, libertades y garantías
contemplados en el texto constitucional.
Debe advertirse que la mayor utilización del derecho penal
obliga al legislador a valerse de las herramientas propias de la
Hernández Marín, Rafael. Introducción a la teoría de la norma jurídica, Madrid,

11
Marcial Pons, 2002, págs. 34 a 41.

dogmática penal para no incurrir en incoherencias o violación a

principios constitucionales. Ello implica desarrollar los tres niveles
del examen dogmático a que se hiciera referencia de tal manera que
su intención política se traduzca en una norma respetuosa de las
garantías constitucionales. Es mayor el riesgo de vulnerar los marcos
constitucionales cuando se pierde el contexto de la legislación penal
y se responde sólo a propósitos coyunturales y de utilidad política
sin insertar la propuesta normativa en los moldes técnicos que la
dogmática aporta.
La incorporación en el debate y en el discurso legislativo de
elementos propios de la teoría del bien jurídico, de la teoría del delito,
de la teoría de la pena sustentadas en las distintas opciones dogmáticas
es una necesidad si no se quiere incurrir en vulneraciones a la
Constitución por vía de acción o como consecuencia de una omisión
y, en este último caso, se impone rescatar la supremacía constitucional
sin sacrificar la esencia del sistema acogido por el constituyente.
Debe convenirse en que los mecanismos utilizados para subsanar
la inconstitucionalidad por omisión no pueden ser los mismos que
los creados para controlar la acción legislativa inconstitucional,
si se tiene en cuenta que la naturaleza de la situación a controlar
es indiscutiblemente diversa. Estos mecanismos que varían entre
el establecimiento de plazos, las advertencias o constancias o el
complemento de los vacíos mediante actos positivos, en lo posible
deben ser reducidos para que los tribunales no se conviertan en
legisladores y rompan la separación de funciones.
La admisión del control constitucional sobre las omisiones
legislativas ha suscitado discusión en torno al “conflicto” con el
principio de separación de poderes. Lo primero que debe advertirse
es que la visión tradicional de la separación de poderes debe ser
superada dando paso a la aceptación de relaciones interorgánicas que
garantizan el equilibrio de poderes de tal manera que unos órganos
puedan controlar a los otros sin interferir en sus competencias. En
segundo lugar, el asunto debe remitirse al principio de supremacía de
la Constitución, ya que cuando el Tribunal Constitucional ejerce el
control no lo hace sobre el legislador mismo sino, solamente, sobre su
silencio en la medida en que éste vulnere una norma constitucional.
La situación no debe ser entendida a la manera de que el Tribunal se
antepone o desplaza al legislador sino como que el esté velando por
la supremacía de la Constitución, que ésta no sea amenazada por la
inactividad del legislador, lo que hace parte de sus consecuencias.
Ayuda a sustentar nuestra posición la tesis desarrollada por

Michael en torno a la intensidad de control que en el giro que aquí
se propone puede ser aplicada. El autor en referencia sostiene que el
control debe ser más intenso cuantos más fuertes sean los efectos
facticos de una clasificación y más concretamente advierte que “es
la intensidad de la clasificación lo que repercute en que la misma sea
proporcionada”12.
Con frecuencia se objeta la posibilidad de que el contenido de la
disposición penal sea “complementado” o ensanchado a través de la
decisión del órgano de control constitucional apelando a la tesis de
la reserva absoluta de ley a la que se apareja la noción de seguridad
jurídica. A tal planteamiento podría responderse que la producción
del legislador es corregida por la acción del órgano “guardián” e
intérprete de la Constitución, de tal manera que dicho principio debe
ser interpretado con cierta flexibilidad y, de otro lado, al ciudadano
no se le sorprende en sus garantías, toda vez que la interpretación
constitucional sólo será aplicable hacia el futuro y la intervención de la
Corte Constitucional, en definitiva, lo asegura es la efectividad de los
enunciados constitucionales afectados con la mediación del legislador,
las exigencias de cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad se
ven así satisfechas.
Dentro del proceso legislativo debe distinguirse entre lo político y
lo técnico. En el plano estrictamente político se ubican las posiciones
ideológicas de los partidos y movimientos de interés. Lo técnico
está representado por las características formales que debe tener el
texto normativo como son el uso del lenguaje, su estructura lógica,
brevedad, claridad y su inserción armónica dentro del sistema jurídico,
es decir, de su cumplimiento con las reglas de reconocimiento; esto
es posible si se aplica una adecuada técnica legislativa entendida
como “el arte de redactar los preceptos jurídicos de forma bien
estructurada, que cumpla con los principios de seguridad jurídica y
los principios generales del derecho” o como “el conjunto de recursos
y procedimientos para elaborar un proyecto de norma jurídica,
bajo los siguientes pasos: primero, la justificación o exposición de

12
Lothar, Michael, “Los derechos de igualdad como principios iusfundamentales” En
La teoría principialistica de los derechos fundamentales. Jan-R, Sieckmann (ed.).
Madrid. Marcial Pons, 2011, pág. 163.
motivos de la norma y, segundo, la redacción del contenido material

de manera clara, breve, sencilla y accesible a los sujetos a los que
está destinada”13.

13
Definiciones tomadas de “Introducción a la técnica en México” de Susana Thalía
Pedroza de la Llave y Jesús Javier cruz Velázquez. En Elementos de técnica legislativa.
Miguel Carbonell y Susana Thalía Pedroza de la Llave (Coord.), México, Universidad
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En: http://bibliotecavirtual.unl.ed u.ar:8180/publicaciones/bit-
stream/1/2596/1/Nueva_Epoca_
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LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

© Grupo Editorial Ibáñez

Diagramación electrónica: Yaneth Guarín A.

A mí querida esposa Mónica

A la Universidad Libre seccional Cali, por su apoyo institucional

El escrito que se ofrece a la comunidad académica corresponde

1. LA ADOPCIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE

1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y

4. CONSTITUCIÓN, POLÍTICA CRIMINAL Y

1. PRECISIONES CONCEPTUALES................................... 159

1.2. Protección del derecho a la vida. Penalización

1.3. Derechos de las víctimas.................................................... 202

1. ASPECTOS GENERALES......................................................... 215

CONCLUSIÓN GENERAL.................................................................. 257

Asumir el estudio de las omisiones legislativas en materia

La adopción del bloque de constitucionalidad y el desarrollo del

El tema de las omisiones legislativas cobró importancia en

corresponder al Estado por dichas omisiones; en especial, si se tiene en

Para el desarrollo de los fines propuestos se estructuró el escrito

A través de este análisis constitucional del derecho penal se

identificando cuál ha sido el comportamiento de este organismo de

En este capítulo se busca hacer una caracterización del Estado

En la Constitución colombiana de 1991 se destaca la adopción del

El nuevo paradigma supone la reinterpretación de algunos

de principios democráticos que han sido respetados e impulsados,

determinando su estructura, los mecanismos y procedimientos para la

procediera de esta manera, la Constitución se erigiría en un estatuto

Santos, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Editorial Tecnos, 1995, págs.

Sánchez Ferriz, la define como “Conjunto de normas escritas

En la Constitución regularmente se encuentran dos componentes

expresiones y declaraciones definidoras e imperativas que consagran

plena y aplicabilidad inmediata y las normas de aplicabilidad

3. CARÁCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN.

El Estado Constitucional se caracteriza porque coloca a la

garantía jurisdiccional, porque al ser norma jurídica que impone derechos

objetivos del estado conformando el núcleo esencial del contenido

esto es, en la parte orgánica sino que también se predica de la parte

Campos, Bidart, Ob. Cit., págs. 79 y 80.

Ibíd., pág. 230.

menos otra a la inconstitucionalidad de la norma”30. El deber judicial

de identidad abierto al desarrollo constitucional” entendiendo

por remisión, sirve como instrumento para hacer control de

principios internacionales, por el afán de ensanchar las garantías

Otro aspecto de importancia en el desarrollo del tema propuesto es

La teoría de la división de poderes nace realmente con el Estado

un régimen democrático establece la separación de la función legislativa

las operaciones que implica el gobierno de un Estado son tan comple-

La división de poderes debe ser entendida tanto para evitar

Bidart Campos, Ob. Cit., pág. 168.

contenido sustancial contiene el sistema de valores y principios, los

A propósito de este punto, Pérez Royo, al hacer referencia a los

ejercicio del poder52. En sentido similar se pronuncia Sánchez Ferriz al

de sentencias. Estas nuevas formas de sentencias que reciben muy

Constitución debe ser creativa, es válido citar de manera textual el

La declaración por parte de la Corte Constitucional del “Estado

Pons. Madrid, Ediciones jurídicas y sociales. 2003.

deficiencia en la técnica de redacción de los textos constitucionales,

Guastini. Ob. Cit., pág. 193.

Pérez Royo. Ob. Cit., págs. 106 a 113.

Lo que explica la aparición del Estado es la aspiración de seguridad

Cuando en la Constitución se incluye un proyecto o programa esto

6. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO