FRAUDE DE LEY, INDEFINIDOS NO FIJOS (extracto charla Tino ICA

Oviedo 2022).

NO DIFUNDIR FUERA DEL SINDICATO

Como breve introducción voy a dar las notas básicas del Indefinido no Fijo, que es
como todos sabéis la figura clave que se ha desarrollado en nuestra jurisprudencia para dar
respuesta a los abusos en la contratación de personal laboral temporal en la Administración
debido a la imposibilidad legal y constitucional de declarar la fijeza de este personal con
carácter general dada la aplicación de los principios básicos de igualdad, mérito y capacidad
para el acceso al empleo público.

El indefinido no fijo es una figura jurisprudencial creada por el Tribunal Supremo a

partir de su sentencia 5360/1996 que da respuesta a la problemática que surge de la
aplicación de las previsiones laborales sobre fraude de ley en la contratación temporal y
los principios de acceso al empleo público ya citado.

Dicha figura es seguramente de sobra conocida por los presentes, máxime dada
la actual repercusión legal y mediática del abuso en la temporalidad en la
Administración, por lo que para entrar ya de lleno a la reclamación simplemente decir
que la nota principal del reconocimiento de dicha condición; al margen del acceso por el
trabajador a situaciones de excedencia no previstas para los temporales, que le tengan
que avisar cuando su puesto salga a OPE o los beneficios a efectos de estabilización; es
la obtención de una indemnización de 20 días por año de servicio en caso de cese por
cobertura de vacante.

RECLAMACIÓN: SUPUESTOS Y PROCEDIMIENTO

Pues bien, una vez establecido ese marco general debemos centrarnos en el aspecto
que por nuestro trabajo, lógicamente, nos toca más de cerca, que es la reclamación de dicha
condición a la Administración Pública; es decir, el aspecto práctico de esta figura como
abogado; aspecto que podemos observar en la práctica cotidiana, tanto en las labores de
asesoría a los clientes como en las intervenciones sobre esta materia ante los tribunales.

Es decir, lo que pretendo ahora es explicar de manera esquemática los pasos a seguir
en la reclamación, desde las cuestiones preliminares hasta el juicio y el eventual recurso
contra una posible sentencia desestimatoria, incluyendo además, observaciones sobre los
criterios seguidos por los tribunales y sobre casos reales que he podido atender.
 En primer lugar, debemos establecer quien, porque y como se puede o se debería
reclamar la condición de indefinido no fijo.

Tal y como se ha explicado previamente la figura de indefinido no fijo ha surgido de

la jurisprudencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo respecto del personal laboral
temporal al servicio de las administraciones públicas.

Por lo tanto, queda claro y no es discutido que esta figura no es aplicable, como es
lógico, a la empresa privada.

Si bien la aplicación de esta figura a las empresas públicas fue en un inicio

controvertida, el Tribunal Supremo fijó que la misma era aplicable a las mismas en
sentencia de 17 de septiembre de 2020.

Más controversia se generó en su momento respecto de la declaración de esta

situación en favor de personal funcionario o estatutario, cuestión que fue resuelta por la sala
de lo contencioso del Tribunal Supremo en sus sentencias 1425 y 1426 /2018 ambas de 26
de septiembre, aunque posteriormente dicha cuestión, que parecía cerrada, se haya reabierto
a raíz de algunas sentencias de instancia de algunos Juzgados de lo Contencioso.

En el caso del personal funcionario y estatutario ha establecido el TS en dichas

sentencias que dicha figura creada por la sala de lo Social no es aplicable en derecho
administrativo, y sin entrar ahora en mayores razonamientos, ello resulta lógico teniendo en
cuenta que uno de los pilares de la reclamación, tal y como se explicará más adelante pivota
sobre el estatuto de los trabajadores, normativa que no es aplicable a estos colectivos, pero
sí al personal laboral. (Debemos añadir que si bien se negó el reconocimiento de esta figura
no se cerró la puerta a la reclamación de una indemnización al cese por el abuso temporal
de los nombramientos si procediera y se acreditara un perjuicio efectivo)

Esta cuestión, como se ha dicho fue reabierta por varios tribunales de instancia,
debiendo destacar el Jdo. de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Alicante que dictó
sentencia (la 252/2020 de 8 de junio) declarando el derecho de un funcionario interino que
llevaba 13 años en la misma vacante “al reconocimiento de su condición de empleado
público fijo y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los
mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige
para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de
carrera”.
 Si bien hay mas sentencias en dicho sentido entendemos que esta es la “pionera” en
declarar esta figura de “empleado público fijo sin condición de funcionario de carrera” que
a mi entender no es otra cosa que un indefinido no fijo Administrativo, pero con otro
nombre, que como ya hemos dicho no cabe para funcionarios y estatutarios en virtud de la
jurisprudencia sentada por el TS en 2018.

Dicha sentencia fue revocada por el TSJ de la Comunidad Valenciana 371/2021 de

19 de mayo que tal y como os dije entendió que estábamos ante un indefinido no fijo
encubierto y revocó la sentencia amparándose en la ya citada STS 1425/2018. Supongo que
dicha controversia estará ya planteada ante el supremo, que previsiblemente reitere su
doctrina.

Entonces, una vez enmarcado quien puede reclamarlo ¿en qué situación tiene que
estar el personal laboral temporal para poder reclamar la condición de indefinido no fijo?

Bueno, debemos comenzar esta cuestión señalando que a modo de resumen

podríamos decir que puede reclamar esta condición "aquel personal laboral temporal del
cual por la actuación de la administración haya quedado desvirtuada la temporalidad o
mejor dicho la causa del contrato temporal, es decir que sean celebrados en fraude de ley".

Como todos sabéis, los contratos temporales en nuestro OJ laboral vienen regulados
en el art. 15 del ET y precisan para su celebración de una causa que motive su temporalidad,
es decir que no se puede concertar un contrato laboral temporal porque sí, carente de
motivación, y ello es plenamente aplicable a la Administración.

Los contratos de trabajo temporales con la administración pueden ser de varios

tipos:

Eventuales por obra o servicio determinado (suprimido en la reforma laboral).

Eventuales por circunstancias de la producción.

Interinos por sustitución de trabajador con reserva de puesto.

Interinos por cobertura de vacante.

Dentro también del marco jurídico del art. 15 del ET ahora tenemos que ir a su
apartado 3, que es el que establece que se presumirán por tiempo indefinido los contratos
temporales celebrados en fraude de ley.
 Pues bien, vistos los tipos de contratos temporales que se pueden realizar vamos a
detenernos ahora en qué casos se puede reclamar la condición de indefinido no fijo en cada
contrato.

En el caso de los eventuales por obra o servicio determinado y por circunstancias de

la producción en primer lugar podrán reclamar quien exceda del tiempo máximo legal de
duración que se establece para estos contratos (bien por la duración de uno o bien por la
concatenación de varios) que es para el caso de los contratos por obra o servicio de 3 años y
para los celebrados por circunstancias de la producción, una duración máxima de 6 meses,
dentro de un periodo de un año contado a partir del momento en que se produzcan las
causas.

En todo caso, e incluso independientemente de la duración del contrato, se podrá

reclamar la condición de indefinido no fijo siempre que por el trabajador se pruebe que las
funciones realizadas para la administración carecen de sustantividad y autonomía dentro del
servicio, respondiendo en la práctica las mismas a necesidades estructurales de la
administración y no de carácter temporal.

El caso de los interinos por sustitución es poco usual, pero entiendo que se podría
reclamar por estos trabajadores la condición de indefinido no fijo en dos circunstancias muy
concretas:

Si el trabajador sustituido se reincorpora y en vez de cesarle le mantienen en su

puesto trabajando.

Si el trabajador sustituido pierde el derecho a reincorporarse y la administración no

cesa al sustituto.

Es decir, que a mi entender, los trabajadores temporales por sustitución pueden

reclamar la condición de indefinido no fijo en los supuestos en los que concurriendo causa
justa de cese, se les mantenga en su puesto de trabajo de la manera que sea.

Ahora bien, también debemos sopesar la idoneidad de dicha reclamación en esos

supuestos y os pongo un ejemplo que atendí yo y en el que la trabajadora decidió no
reclamar.

La trabajadora en cuestión, con un contrato de sustitución en una Administración

Local, estaba sustituyendo a otra con reserva de puesto de trabajo que perdió dicha reserva
de puesto y ya no se iba a reincorporar.
 La entidad local no cesa a mi clienta ni le notifica modificación del contrato a una
interinidad por vacante. En el momento de la consulta, por lo tanto, mi clienta venía
ocupando desde hace tiempo una plaza que en la RPT figuraba como cubierta por personal
con reserva de puesto pero que en la práctica nunca se iba a reincorporar a su puesto. Por
esto decidió no reclamar, pues, salvo que algo nuevo haya pasado, mi clienta ocupa una
plaza que en la práctica es una vacante pero que no se va a ofertar a OPE porque figura
cubierta.

A parte de estos se pueden dar motivos muy variados para entender que concurre
fraude de ley y corresponde la condición de indefinido no fijo, pues la casuística que se
puede generar con la contratación en la Administración es inmensa, sobre todo en
administraciones locales pequeñas que como todos sabemos funcionan a veces de una
manera más laxa que el resto de Administración.

Por poneros un ejemplo podemos citar el caso de una trabajadora personal laboral
interino por vacan de un Ayuntamiento de Asturias (se encuentra pendiente de juicio) cuyo
puesto fue amortizado, a la que se le comunica el cese; pero el mismo es simulado y en vez
de cesarla, sin darle de baja en la seguridad social ni realizar nuevo contrato la pasan a
realizar funciones de distinta categoría a otra dependencia municipal.

Debo decir que los que más casuística han generado en los últimos años y los que
han desencadenado la mayoría de “acontecimientos” recientes en este campo son Interinos
por cobertura de vacante.

El interino por cobertura de vacante ha venido reclamando la condición de

indefinido no fijo con fundamento en que el exceso de duración en el contrato de interinidad
acarreaba fraude de ley. Por ello las cuestiones básicas que ha venido determinando la
jurisprudencia son por un lado cuanto tiempo constituye una duración inusualmente larga y
que circunstancias concurrentes a la relación laboral pueden afectar a dicha declaración.

Si bien con la entrada en vigor de la nueva normativa a este respecto, que comentará
mi compañero Fran más adelante, entiendo que debería solventarse este exceso de duración,
pero aún con ello a día de hoy siguen existiendo contratos de interinidad previos al RDL
14/2021 a los que éste no se les aplica.

Respecto de los contratos de interinidad previos a este real decreto debemos señalar
que ha habido recientemente 3 fases en los criterios que se venían aplicando por la
jurisprudencia para la reclamación de indefinido no fijo.
 La primera con base en la STS 4264/2014 que fijaba que dicha condición de
indefinido era automática con el transcurso de 3 años en la plaza en aplicación del artículo
70 del EBEP.

La segunda con base en la STS 322/2019 que modificaba este criterio por uno
mucho más restrictivo que eliminaba el automatismo de los 3 años, dejando al criterio del
juez la declaración de la condición de indefinido no fijo examinando si a la larga duración
del contrato se sumaba una conducta diligente por parte de la Administración para la
cobertura de la vacante. Como esta doctrina, tal y como se señalará a continuación, ha sido
superada no nos vamos a detener en ella, solamente señalar que en base a la misma se venía
absolviendo a la Administración solamente con que acreditara la más mínima actividad a
dicho respecto sirviendo para ello en relaciones laborales larguísimas de por ejemplo 18
años que hubiera convocado una sola OPE y unos cuantos concursos de traslados (aunque
estos no se hubieran convocado con la periodicidad fijada en la normativa correspondiente)
y además se consideraba el período de limitación de contratación por la crisis como motivo
para no computar dicho tiempo a efectos de exceso de duración del contrato.

Dicha fase fue superada por la STS 649/2021 que explicará en mas profundidad mi
compañero, debiendo señalar que la misma marca una vuelta al período de 3 años de
duración máxima de estos contratos.

Por último debemos señalar que lo que podemos vernos ante la situación de que
existan varios contratos de distintos tipos para el mismo trabajador. En dicho supuesto
debemos determinar en primer lugar si todos los contratos corresponden en realidad a una
relación laboral única o por el contrario existen varias relaciones laborales, pudiendo
coexistir unas legítimas y otras en fraude de ley y os pongo dos ejemplos:

Primero.- Caso en el que existe un contrato por obra y servicio que excede del
tiempo legal y que la administración de oficio modifica a interinidad por vacante.

Segundo.- Caso en el que tenemos un y trabajador que tras ser cesado de una obra y
servicio que no se extendió por encima del término legal es llamado en el mismo centro
para un contrato de sustitución por enfermedad que se transforma en interinidad por vacante
tras la jubilación del sustituido.

En el primero de los ejemplos debemos defender que existe una relación laboral
única a pesar de la pluralidad de contratos y que por lo tanto el trabajador debe ser
declarado indefinido no fijo desde la fecha de inicio de la misma. La propia conversión en
interino, sumado a la larga duración de la obra o servicio, deja de manifiesto que el contrato
inicial venía a respondiendo a necesidades estructurales y permanentes.

En el segundo caso tenemos tres relaciones laborales distintas que en principio son
válidas, siendo que el trabajador sólo podría reclamar el indefinido no fijo respecto la
interinidad por vacante si ésta se extendiera más allá de los límites que marca la
jurisprudencia.

Una vez determinado en que supuestos se puede reclamar vamos a la reclamación

en sí de la condición de indefinido no fijo.

Como cuestión previa debemos pronunciarnos sobre si es necesaria la reclamación

previa en esta materia.

Desde mi punto de vista la respuesta debe ser negativa por dos razones:

Primero: La reclamación previa en la vía laboral fue suspendida con la entrada en

vigor de la ley 39/2015 de procedimiento administrativo.

Segundo: Entiendo que no es posible para la Administración realizar dicha

declaración sin que exista sentencia judicial.

Si bien es cierto que a pesar de la supresión de la reclamación previa nada impide

que el personal laboral formule a la Administración solicitudes y reclamaciones que sean
estimadas en principio de la tutela auto declarativa de la Administración, entiendo que ésta
no es competente para declarar que ha cometido fraude de ley en la contratación, siendo que
ello venía expresamente prohibido en la disposición adicional cuadragésimo tercera de la
Ley de Presupuestos generales de 2018, prohibición que entiendo que sigue vigente.

Respecto de la demanda, nos encontramos ante una acción declarativa que debe
seguir el cauce del procedimiento ordinario en la que deberemos acreditar en cada supuesto
los motivos antes mencionados por los que la relación laboral temporal incurre en fraude de
ley. Contra la sentencia en este caso cabe recurso de Suplicación.

RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN

Como ya hemos dicho el principal objetivo de la declaración de indefinido no fijo es

la obtención de una indemnización de 20 días por año de servicio cuando cesen por
cobertura de su plaza.
 Dicha indemnización para los indefinidos no fijos ha sido reconocida por el
Tribunal Supremo en su Sentencia 261/2019 y a día de hoy es reconocida de oficio por la
Administración al personal declarado indefinido no fijo por sentencia firme.

Pero además, debo señalar que dicha indemnización, si bien no se reconocerá

automáticamente por la Administración al personal laboral temporal sin sentencia, puede
ser reclamada por el trabajador al momento del cese si concurrían en su relación laboral las
causas que hubieran determinado la condición de indefinido no fijo.

En efecto, podemos pedir, vía reclamación de cantidad, una indemnización de 20

días por año para el personal interino que no haya sido declarado indefinido no fijo siendo
que la fundamentación de la demanda y la defensa sería exactamente por los mismos
motivos que ya explicamos para la reclamación de indefinido no fijo.

Si se reúnen dichas condiciones el Juzgado en cuestión debería conceder esta

indemnización, y buena muestra de ello es la doctrina fijada por la a Sala de lo Social del
TSJ de Asturias, pudiendo citar, entre otras, la sentencia Sentencia nº 1076/2018 de 2 de
mayo y la sentencia nº 2822/18 de 11 de diciembre (Rec. 2391/2018).

Por último, dos cuestiones procesales relevantes en esta materia:

El plazo para reclamar la indemnización es de un año desde el cese al ser

reclamación de cantidad por procedimiento ordinario, si bien existía controversia a este
respecto y había una corriente que sostenía que la acción pertinente era la de despido (con
plazo de 20 días de caducidad), esto fue resuelto por la STS nº 325/2021 de 17 de marzo en
favor del procedimiento ordinario; lo que no deja de ser lógico en tanto en cuanto no se
impugna la validez del cese (en cuyo caso deberíamos acudir al procedimiento de despido y
reclamar la improcedencia) sino el derecho a percibir dicha indemnización ante un cese
legítimo. (señalar casos de improcedencia).

Por último entiendo, si bien es susceptible de opinión contraria, que si en el curso de

una reclamación de indefinido no fijo, antes de la celebración del juicio se produce un cese
por justa causa del trabajador, se produciría una perdida sobrevenida del objeto al no poder
hacerse una declaración de indefinido no fijo sobre una relación laboral “muerta”, y se
debería desistir e interponer nueva demanda reclamando la indemnización de 20 días por
año por los mismos motivos.