LA LEY COMO FUENTE EN EL DERECHO CIVIL

Autor: Nicolás Reviriego (Profesor adjunto regular de Derecho Civil, parte general,
cátedra del Dr. Juilio César Rivera, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Buenos Aires)

I.- Jerarquía de la ley

Como punto de partida, la ley es la fuente del derecho por excelencia, la más
importante de todas, y ella es la que dota de obligatoriedad a otras fuentes. En efecto, si
nos preguntamos por qué la costumbre jurídica es una fuente formal vinculante para los
jueces en el derecho civil argentino, la respuesta es porque así lo determina la ley. En el
viejo Código Civil -hoy derogado-, el art. 17 determinaba la obligatoriedad de la
costumbre en dos supuestos: cuando la ley se refería a ella (secundum legem), y en
situaciones no regladas legalmente (praeter legem).
Por su parte, y siguiendo con el ejemplo, el art. 1° del nuevo Código Civil y
Comercial establece que la costumbre es obligatoria para el intérprete en tres casos:
cuando la ley se refiere a esos usos o prácticas, cuando la costumbre es invocada por las
partes en un contrato, y cuando existe una laguna legal.
Con relación a los fallos plenarios, recordemos que con fecha 17/5/2013 fue
publicada en el boletín oficial la ley 26.853, que entre otras cuestiones, creó tres órganos
jurisdiccionales, a saber: la Cámara de Casación en lo Contencioso Administrativo
Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y
la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial, todas ellas con sede
en la Capital Federal, las que se regirán conforme la organización y competencias que se
establece en la ley (art. 1°). Pero además, su art. 12 derogó la norma que dotaba de
obligatoriedad a los fallos plenarios.
Precisamente la supresión del art. 303 fue el tiro en la sien que decretó el deceso
de esta fuente formal en ámbito del CPCCN. En ese sentido, la norma del art. 303
disponía que "La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será
obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los
cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su
opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva
sentencia plenaria".
Entonces, al haber sido derogada la norma que dotaba de obligatoriedad a los
fallos plenarios, éstos -por lo menos desde el aspecto normológico- dejaron de ser fuente
obligatoria del derecho en el ámbito del CPCCN. Pero desde el punto de vista de la
realidad, algunos tribunales mantuvieron su vigencia de distintas maneras -a las que me
referiré más adelante- debido a que las Cámaras de Casación nunca fueron integradas.
En este estado de situación, con fecha 1° de Junio de 2016 el Poder Ejecutivo
envió al Congreso de la Nación un proyecto de ley proponiendo la reinstalación de los
fallos plenarios en la órbita del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Con ese
objetivo, se propone la derogación la ley 26.853 y los incs. 2, 3, y 4 del art. 32 del Decreto-
Ley 1285/58, ratificado por ley N° 14.467 y sus respectivas modificaciones, pero
manteniéndose lo dispuesto por el art. 21 del Decreto-Ley N°1285/58. Se aclara en el
proyecto que las sentencias plenarias dictadas por las Cámaras Federales de Apelaciones
o las Cámaras Nacionales de Apelaciones durante el período de vigencia de la ley N°
26.853 conservarán su obligatoriedad en los términos del art. 303 del CPCCN.
Finalmente, este proyecto tuvo resultado favorable al haberse convertido en la ley
27.500 que entró en vigencia el día 10/1/2019, razón por la cual, puede afirmarse que se
ha producido la resurrección de los fallos plenarios en la órbita del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación. En efecto, la ley mencionada sustituyó los artículos 288 a 301
correspondientes a la sección 8a del capítulo IV, título IV del libro primero del Código
Ritual señalado, e incorporó los artículos 302 y 302, normas que analizaré en el curso del
este trabajo.
Por tanto, si nos preguntamos la razón por la que los plenarios son una fuente
formal obligatoria en el ámbito del CPCCN, la respuesta es sencilla: porque la ley así lo
establece, y aquí se ve claramente el poder de la ley sobre las demás fuentes del derecho,
incluso con respecto a aquéllas que son obligatorias.

II.- Concepto

La ley fue definida por la doctrina francesa como la regla social obligatoria
establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza1.
Los autores clásicos suelen afirmar que existen dos conceptos de ley: uno
restringido o formal, y otro amplio o material. Se denomina ley formal a la regla emanada
por el Congreso de la nación, para cuya elaboración se cumplieron con las pautas
contempladas en los arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional, capítulo titulado "De la
formación y sanción de las leyes". Pero además, también constituyen leyes formales todos
los conjuntos normativos elaborados por las legislaturas provinciales. Así, por ejemplo,
los legisladores de la provincia de Buenos Aires, al tratar un proyecto de ley, deben
cumplir fielmente con los pasos que impone la Constitución de esa provincia en su cap.
VI titulado "Procedimiento para la formación de las leyes", arts. 104 a 112.
Por su parte, la ley en sentido material -o en sentido amplio- es aquélla regla que
reúne tres caracteres fundamentales: es dictada por autoridad competente, resulta
obligatoria, y general.
Por ejemplo, los decretos del Poder Ejecutivo Nacional son leyes materiales
porque sin dictados por autoridad competente, ello de conformidad con el art. 99, inc. 2°
de la Constitución Nacional, los que son de aplicación obligatoria en todo el territorio de
la nación. Lo mismo ocurre con los decretos de los gobernadores de provincia, con las
ordenanzas municipales, con las resoluciones de los ministerios, con las resoluciones de
la administración federal de ingresos públicos etc.
Normalmente ocurre que las leyes formales revisten al mismo tiempo el carácter
de leyes materiales, porque además de ser dictadas por la autoridad que tiene la potestad
constitucional, son obligatorias y generales. Pero puede ocurrir, que una ley formal
carezca de obligatoriedad para los habitantes o de generalidad. Por ejemplo, pensemos en
una ley del Congreso de la Nación que determina que un día específico será considerado
el día de la yerba mate; o una ley que le otorgue una pensión a 10 veteranos de la guerra
de Malvinas; y por último, el ejemplo que daba Llambías: ley del parlamento que ordena
la construcción de un monumento, la que revestiría el carácter de ley formal, pero no de
material, ya que no estatuye norma jurídica alguna.
A título ilustrativo, el art. 4to. del Código Civil de Colombia establece que “la ley
es una declaración de voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la
Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o
castigar. En igual sentido, el Código de Chile expresa en su art. 1° que “la ley es una
declaración de voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
constitución, manda, prohíbe o permite”.
1
Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, T°1, pág. 46, ed. Perrot, 1997, citando la
definición de Marcel Planiol.
III.- Clasificación de las leyes

A) Leyes Nacionales y leyes provinciales

Con la Constitución de 1853, la República Argentina adoptó como forma de

gobierno el sistema representativo, republicano y federal, tal como se desprende de su art.
1°. Representativo, porque el gobierno actúa en representación del pueblo, y éste se
gobierna a sí mismo por medio de sus representantes. Parecería ser, que con el voto de
los ciudadanos, a las autoridades elegidas se les ha otorgado una especie de mandato para
que al gobernar, actúen en nombre de los ciudadanos. En nuestro mecanismo
institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes
delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria2.
Es segundo lugar, el sistema republicano significa que dentro de nuestra Nación,
existen tres poderes que gobiernan cada uno dentro de sus respectivas órbitas, existiendo
entre ellos un sistema de controles recíprocos para evitar que no sólo que se violen los
derechos y las garantías de los habitantes, sino además, para impedir que un poder usurpe
las facultades de otro tornándose hegemónico. El maestro Bidart Campos señala también,
como características del gobierno republicano, las siguientes: además de la división de
poderes, la elección popular de los gobernantes; temporalidad del ejercicio el poder;
publicidad de los actos del gobierno; responsabilidad de los gobernantes; e igualdad ante
la ley.
En tercer lugar, la forma de gobierno federal significa que coexisten dentro de
nuestro territorio un poder central encarnado en el gobierno federal, y distintos poderes
locales o provinciales, que se hallan subordinados al derecho federal, ello de conformidad
con el principio de supremacía constitucional consagrado por el art. 31 de la Carta Magna.
No obstante ello, las provincias al conservar determinadas facultades o poderes que no
delegaron en el estado federal, revisten la calidad de autónomas, razón por la cual dictan
sus propias leyes, entre ellas, sus respectivas constituciones provinciales, de modo tal,
que también dentro cada una de ellas existe un orden jerárquico de leyes. A título de
ejemplo, el art. 5to. de la CN determina que "Cada provincia dictará para sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración
de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones el
Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
Para finalizar con esta cuestión, el art 121 de la CN establece un principio general
en esta materia: las provincias conservan todo el poder que no delegaron al gobierno
federal y que se reservaron expresamente mediante un pacto especial. Los artículos
siguientes regulan los poderes o atribuciones de los gobiernos de provincia.
Como consecuencia de todo lo señalado hasta aquí, las provincias se dan sus
propias instituciones y dictan todas las leyes que le son necesarias para el cumplimiento
de sus fines como estados. Por consiguiente, al lado de las leyes emanadas del gobierno
federal llamadas nacionales, tenemos otras originadas de los gobiernos provinciales,
llamadas leyes provinciales. Las primeras son obligatorias en todo el territorio de la
Nación, las segundas, únicamente en el de cada provincia3.

2
Bidart Campos, Germán J, Manual de la Constitución reformada, T°1, pág. 429, ed. Ediar 1998.
3
Salvat, Raymundo M.-López Olaciregui, José María, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General,
T°1, nro. 17, pág. 47, Topográfica editora argentina (TEA), 1964.
 Ejemplos de leyes nacionales: Código Civil y Comercial; ley de contrato de
trabajo; el Código Penal de la Nación; la ley de derechos del paciente; ley de salud mental;
etc.
Para poder dar ejemplos de leyes provinciales, es necesario circunscribirnos a una
provincia determinada, por lo que tomaré la provincia de Buenos Aires. Atento ello, como
ejemplos de leyes de la Provincia señalada, se pueden brindar los siguientes: Constitución
provincial; Código Procesal Civil y Comercial; ley de mediación; procedimiento de
adopción en la provincia; etc.

B) Leyes rígidas y flexibles4

Las disposiciones de las leyes rígidas son precisas y concretas, al aplicarlas el juez
no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone
la única consecuencia prefijada en la ley. Veamos algunos ejemplos que suministraba el
maestro Borda, adaptados al nuevo Código Civil y Comercial: la mayoría de edad se
alcanza a los 18 años (art. 25); el máximo de tiempo de duración del embarazo es de 300
días y el mínimo de 180 (art. 20); el contrato de donación de bienes inmuebles o muebles
registrables, y de prestaciones periódicas o vitalicias debe ser hecho en escritura pública,
de lo contrario el contrato sería inválido de nulidad absoluta (art. 1552).
Por otro lado, las leyes flexibles, son elásticas, consagran un principio general que
les permiten a los jueces moverse con cierta libertad al aplicarlas. En tal sentido, el art.
279 del CC y C determina que el objeto del acto jurídico no puede ser contrario "a la
moral y a las buenas costumbres", y como sostenía Borda, es éste un parámetro flexible
que depende de muchos factores, como la sociedad involucrada, la época histórica, los
principios arraigados en esa sociedad, la religión etc., pero además es muy importante la
propia conciencia individual del juez.
Al mismo tiempo, tanto el Código de Vélez como el actual incluyen una serie de
conceptos dúctiles como las injustas amenazas, el deber de obrar con cuidado y previsión,
la finalidad del ordenamiento jurídico, la equidad, los principios generales del derecho
etc. De esta forma, la legislación trata de no aprisionar al juez con fórmulas rígidas que
un cambio de circunstancias puede convertir en injustas o en inaplicables.

C) Prohibitivas y dispositivas5

Las leyes prohibitivas son aquéllas que ordenan un comportamiento negativo, es

decir, prescriben que las personas -en determinadas circunstancias- deben abstenerse de
realizar alguna conducta. Puede ocurrir que impongan directamente una sanción para el
supuesto en que una persona infrinja la norma y realice la conducta vedada, o que la
omitan, en cuyo caso se aplicará lo prescripto por el art. 12 del CCyC, que dispone lo
siguiente:" Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este
caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir".
Ejemplos de leyes prohibitivas:
• La herencia futura no puede ser objeto de contratos, tampoco los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares (art. 1002 CCyC);
4
Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, parte general, T°I, n°41, págs. 69/70, ed. Perrot, 1991.
5
Llambías, Jorge Joaquín, actualización de Patricio Raffo Benegas, "Tratado de Derecho Civil, Parte
General", T°1, pág. 49, ed. Perrot, 1997.
 • No pueden contratar en interés propio los funcionarios públicos respecto de los
bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados.
Tampoco pueden contratar los jueces, funcionarios o auxiliares de la justicia, los
árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido, etc. (art. 1002 CCyC);
• En el contrato de locación, el locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a
derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. No puede variarlo
aunque ello no cause perjuicio al locador (art. 1205 CCyC);
• No pueden ser objeto de los contratos los hechos que no son posibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad
de la persona humana etc. (art. 1004 CCyC);
• Entre los impedimentos dirimentes para contraer matrimonio, se encuentra la
circunstancia de ser menor de edad, (salvo excepciones del art. 404 del CCyC), y
la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide al sujeto tener
discernimiento para el acto matrimonial -salvo la excepción del art. 405 CCyC-
(conf. art. 403 del CCyC).-

Por otra parte, las leyes dispositivas determinan u ordenan un comportamiento

positivo, es decir una obligación de hacer. Por ejemplo, el art. 290 del Código Civil y
Comercial establece los requisitos que deben reunir los instrumentos públicos en general,
y ellos son los siguientes: la intervención de un oficial público capaz y competente, y las
firmas de las partes y/o representantes legales, y por su puesto la del oficial público.
Otro supuesto de leyes dispositivas lo constituye el art. 309 del Código de fondo,
que estipula que las escrituras que carezcan de la designación del tiempo y lugar en que
sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma des escribano y de las partes, y la de
los testigos del acto -cuando ellos sean requeridos-, serán inválidas (de nulidad absoluta).

D) Imperativas y supletorias

Las primeras se imponen coactivamente, no pudiendo ser dejadas de lado por las
personas, por lo que su incumplimiento trae como consecuencia una sanción legal. En
otros términos, este tipo de leyes imponen deberes u obligaciones inexcusables que no
pueden ser ignorados por los habitantes. Un ejemplo de este tipo de leyes es el art. 1197
del CCyC, el que determina que el plazo máximo de la locación, cualquiera sea su objeto,
no puede exceder de 20 años para el destino habitacional y 50 años para otros destinos,
aunque pueda ser renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos
previstos.
Sostiene Guillermo Borda, que deben cumplirse aun cuando ambas partes
estimaran preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas. En algunos casos asumen
la forma de mandatos, y en otros de prohibiciones.
Por su parte, las leyes supletorias llamadas también interpretativas, pueden ser
desaplicadas por acuerdo de partes en un contrato, porque ellas han encontrado una
regulación más adecuada para la tutela de sus intereses. Borda lo explicaba con una
claridad meridiana en los siguientes términos: "El legislador suele tener en cuenta la
posibilidad de que las partes, al celebrar un contrato, no hayan previsto alguna de las
consecuencias que pueden derivas de él, para esos casos, establece reglas que desde luego
sólo tiene validez en la hipótesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el
particular. Por ello se llaman supletorias puesto que suplen la voluntad de las partes
inexpresada en los contratos, y como el legislador dicta la regla de acuerdo a lo que parece
más razonable, o a lo que es la práctica de los negocios, en el fondo procura interpretar
lo que hubieran establecido los contratantes, de haberlo previsto6.
Veamos otro ejemplo de norma supletoria: el art. 874 del CCyC especifica
distintos lugares en donde debe cumplirse con el pago de la obligación, y ello en los
siguientes términos: "Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor
al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene
derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción
corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor. Esta
regla no se aplica a las obligaciones: a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de
pago es donde la cosa se encuentra habitualmente; b) de obligaciones bilaterales de
cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es donde debe cumplirse la
prestación principal".
Entonces, si dos personas celebran un contrato pueden perfectamente establecer
un lugar de pago distinto a los supuestos contemplados por la norma, lo que nos muestra
el poder de la voluntad de las partes sobre este tipo de normas que pueden ser barridas -
en su aplicabilidad- del contrato porque las partes así lo decidieron. Por el contrario, si
los contratantes no fijaron un lugar de pago en el contrato, la norma supletoria entra a
jugar cubriendo esa laguna contractual.

E) Leyes de orden público

Algunos autores7 sostienen que existe otra categoría de leyes muy similares a las
imperativas, pero que no deben confundirse con ellas: son las llamadas de orden público.
En efecto, estas son dictadas por el legislador con el fin de proteger intereses y valores
superiores así considerados por una sociedad determinada, dentro de un lapso temporal
específico; o en otros términos, aquéllas en que están interesados, de una manera muy
inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido
primario de la justicia y la moral; en otras palabras, las leyes fundamentales y básicas que
forman el núcleo sobre el cual está estructurada la organización social8. Sin embargo,
Borda estaba en contra de esta la distinción entre leyes imperativas y de orden público
con base en el art.21 del Cód. Civil de Vélez9, y decía que sólo debe hablarse de aquéllas
leyes que pueden ser dejadas de lado por las partes en un contrato (supletorias o
interpretativas) y de las que no pueden serlo, que el Código llama de orden público y que
son precisamente las imperativas
Por otro lado, se ha dicho acertadamente que "no toda norma imperativa es de
orden público, verbigracia, las que determinan las formas solemnes para determinados
actos o las que regulan la tutela de los menores o la curatela de los insanos. Pero sí es
exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir, no puede ser dejada de lado
por la voluntad de las partes" (Rivera-Crovi, pág. 60).
Sin perjuicio de referirme al orden público como límite a la autonomía de la
voluntad en el punto siguiente, si tomamos el CCyC, y comenzamos a estudiar por
ejemplo, el instituto de la capacidad de las personas, vamos a darnos cuenta rápidamente
que las normas que la regulan son imperativas, inderogables e indisponibles por las
personas. Así, si yo decidiese concurrir a un escribano a fin de que labre un acta

6
Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, parte general, T° 1, nro. 44, págs. 72/73, ed. Perrot, 1991.
7
Llambías, Jorge J. ob. cit. Nro 4; Rivera, Julio C.-Crovi, Daniel, "Derecho Civil, parte general, pág. 60, ed.
Abedelo Perrot, 2016, y nro. 66 en la edición de Enero de 2019.
8
Borda, Guillermo, ob. cit. nro. 46.
9
Esta norma decretaba lo siguiente: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes
en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
declarando mayor de edad a mi hijo Constantino de 8 años, tal instrumento sería inválido
porque las normas que regulan la capacidad no pueden ser dejadas de lado por los
particulares (imperativas), pero además, dicha institución integra el orden público
argentino. Aquí vemos entonces, normas imperativas pero que al mismo tiempo han sido
dictadas por el legislador con la finalidad de regular una institución considerada
fundamental por nuestra sociedad.
Según Guillermo Borda10, la cuestión de las normas de orden público tiene un
enorme interés práctico, porque la doctrina tradicional atribuye a estas los siguientes
efectos: 1. las partes en un contrato no pueden derogarlas por acuerdo de voluntades; 2)
impiden la aplicación de la ley extranjera, no obstante cualquier norma legal que así lo
disponga; 3) No puede alegarse válidamente el error de derecho si éste ha recaído sobre
una ley de este tipo; y 4) Deben aplicarse retroactivamente: nadie puede invocar derechos
adquiridos tratándose de leyes de orden público.
No obstante ello, para el prestigioso autor citado, leyes imperativas y de orden
público son conceptos sinónimos, porque cada vez que el legislador impone una norma
con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque
considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento11, sustentando esta
postura en lo que disponía el art. 21 del Código de Vélez, al determinar que “Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
están interesados el orden público y las buenas costumbres”.
Por su parte, el art. 12 del actual CCyC contiene un primer párrafo casi igual al
de Vélez, al que se le suprimió el término “las buenas costumbres”, que dice así: ““Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
están interesados el orden público”.

IV.- El orden Público

Se denomina orden público al conjunto de principios religiosos, morales, políticos

y económicos a los cuales se vincula la subsistencia de la organización social
establecida12. En mi opinión, sería como una gran caja que contendría valores, principios
e instituciones, considerados esenciales o fundamentales por una sociedad específica y
dentro de un lapso temporal determinado. De acuerdo con lo señalado, el orden público
varía de sociedad en sociedad, y de época en época, de modo tal que no es igual el orden
público holandés que el de Argentina, e incluso dentro de nuestro país el contenido del
orden público puede variar al cabo de los años o mutar aspectos de su contenido.
Para explicar lo señalado, veamos algunos ejemplos en donde me referiré a dos
institutos: las uniones igualitarias y el concubinato.
Dos de los principios integrantes del orden público son sin duda la moral y las
buenas costumbres, los que han variado a lo lardo de los años y de los países, pero
mantengámonos dentro de la República Argentina; pensemos, por ejemplo, en una pareja
cuyos integrantes son del mismo sexo, que se opinaba desde el punto de vista jurídico y
desde el ángulo sociológico en los años 80, 90 etc.? . Sin duda, tales uniones eran
contrarias a la moral y buenas costumbres que reinaban en la sociedad argentina de
aquéllos tiempos, y con el correr de los años, esa moral fue reacondicionándose a los
tiempos modernos, de modo tal que esas uniones ya no fueron consideradas inmorales o
contrarias a los principios señalados. El derecho siguió esa evolución, hasta que en Julio
10
Ob. cit. nro. 45.
11
Ob. Cit. Pág. 77.
12
Llambías, Jorge J., ob. Cit., p. 140.
del año 2010 entró en vigencia la denominada ley de matrimonio igualitario Nro. 26.618
quedando plasmada esa realidad sociológica en el ámbito jurídico.
Por otro lado, recordemos que el término concubino o concubina hasta no hace
mucho tiempo, tenía una carga negativa, contraria a la moral y a las buenas costumbres,
sobre todo durante los años 80 y hasta un período de tiempo prolongado después de haber
entrado en vigencia la ley 23.515 que consagró el divorcio vincular. El CCyC regula en
los arts. 509 a 528 la denominada la unión convivencial (antes denominada concubinato),
lo que implica la consagración normológica del instituto del concubinato que tanta carga
negativa tuvo en el pasado, razón por la cual la comisión de reformas de 2012 le cambió
su denominación, y dejando claro que en nuestro país la unión convivencial (antes
concubinato) constituye una realidad social practicada y aceptada por los miembros de
nuestra sociedad que está de acuerdo con la moral y las buenas costumbres imperantes en
la República Argentina.
Retomando ahora la caracterización del concepto bajo examen, ya la doctrina
clásica había advertido que el concepto de orden público y la correspondiente
discriminación de las instituciones a las que corresponde, se ha mantenido en un estado
brumoso en medio de polémicas interminables entre los juristas, los cuales por lo general,
comienzan declarando que el tema es de una gran dificultad y terminan admitiendo que
no es posible precisar los contornos de lo que entienden por orden público13. No obstante
ello, y más allá de las teorías –que mencionaré seguidamente- que se han elaborado para
tratar de caracterizar el orden público y su contenido, éste constituye siempre un límite
invisible mañata o condiciona el ejercicio de nuestros derechos. Es invisible, porque
algunos de sus contenidos son flexibles o variables con el devenir de los años, de modo
tal, que el que ha ejercido un derecho o a efectivizado un contrato sólo sabrá que ha
contrariado al orden público –por ejemplo a la moral o las buenas costumbres- cuando un
juez lo determine en una sentencia firme.
Nuestros derechos están regulados y limitados por la ley que establece fronteras
específicas, expresas, visibles; resulta claro que la ley determina las conductas prohibidas
y aquéllas que entran dentro del campo de la libertad normada por el art. 19 de la
Constitución Nacional, pero al mismo tiempo, el orden público se alza como una barrera
o cordillera inexpugnable que sanciona las conductas contrarias a cualquier principio que
lo integre. Esta fue históricamente la posición de Vélez volcada en el art. 21, y mantenida
en el actual CCyC (art. 12), normas transcriptas en el punto anterior.

1.- Distintas teorías que tratan de explicar el orden público14

a. Identificación del orden público con el derecho público

Esta concepción se origina en la máxima romana “privatorum conventio jure

publico non derogat”, es decir, los contratos o convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto o derogar el derecho público, y parece haber sido profesada por los redactores
del Código Napoleón. Sin embargo, -en opinión de Llambías- no existe identificación
entre ley de orden público y derecho público. Existe entre ambas nociones una relación
de género a especie: el orden público no se agota en el derecho público, pues existen
particularidades de aquél que se manifiestan en el derecho privado, y se cita como ejemplo
las instituciones básicas del derecho de familia, como por ejemplo la patria potestad –hoy
responsabilidad parental, la tutela, la curatela, el orden sucesorio. Otros ejemplos pueden
13
Arauz Castex, Manuel, T°1, Nro. 176, pág. 111, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1974.
14
Llambías, ob. cit. Nro. 186.
ser las normas que regulan la capacidad de las personas, el domicilio, los derechos reales,
el estado, el nombre, el orden sucesorio etc.

b. Identificación del orden público con el interés público

Los partidarios de esta teoría –según Llambías)- separan tajantemente el interés

público del interés individual, con lo cual las leyes de orden público son dictadas en
interés de la sociedad, en tanto las demás leyes tutelarían los intereses de los individuos.
También los partidarios de esta posición identifican el orden público con el interés
público, o con los intereses esenciales de un país, o con el interés general.
No obstante el auge de esta teoría, con acierto se ha dicho que esas ideas no
resultan adecuadas, porque siempre el derecho se inspira en una finalidad de bien común,
sea que favorezca la libertad de los particulares o sea que la restrinja. Por ejemplo, cuando
el legislador dicta normas regulatorias de los contratos dentro del marco de la autonomía
de la voluntad de los particulares, lo hace en mira del bien común, que de ese modo se
obtiene más cumplidamente por el estímulo individual para la producción de bienes, que
tal organización favorece.

c. Teoría de la identificación del oren público con los principios fundamentales de la

organización social

Para esta concepción el orden público está constituido por los principios que cada
nación estima básicos para su ordenación social (Capitant, Laurent). En la doctrina
argentina Raymundo Salvat sustentaba estas ideas al definir al orden público como el
conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces
religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada a la existencia y
conservación de la organización social establecida; por ejemplo, la separación de poderes,
la libertad individual, la propiedad, etc.
Respecto de esta teoría se ha afirmado (Arauz Castex, Manuel) que si bien como
principio sus postulados son útiles, pero resultan incompletos para resolver muchos
supuestos de derecho interno. Un ejemplo de ello es la materia de la capacidad de las
personas, cuyas normas regulatorias son de orden público, o integra el orden público sin
embargo no está vinculada a la organización social.

d. Identificación del orden público con la intuición del intérprete

Para esta teoría la indagación por vía racional de la noción de orden público es
una tarea francamente estéril, de ahí que haya que abandonar el asunto a la intuición del
intérprete. En esta tendencia se encuentra Mourlon, para quien el orden público es algo
que “más se siente que se define”.
En nuestra doctrina -y siempre siguiendo los estudios de Llambías- Arauz Castex
afirmaba que la noción del orden público no tiene un contenido concreto y constante; no
hay leyes de orden público por sí mismas. Por esto se debe hacer una estimación o
balance, en términos de justicia, confrontando el contrato, el derecho adquirido o la
conducta pasada en el extranjero con la ley para apreciar cuál es el factor cuya aplicación
arroja un resultado más valioso, es decir, más justo.
e. Identificación del orden público con la voluntad del legislador

Los partidarios de esta teoría (Vareilles-Sommieres y Alglave) admiten que no

hay una noción invariable y constante constitutiva del orden público, sino que éste surge
de la voluntad del legislador que es quien declara cuando una norma es o no de orden
público.
Este criterio es enteramente insatisfactorio, porque no brinda las razones que
conducen al legislador a acordar el carácter de orden público a ciertas normas, hecho que
no puede depender del arbitrio del legislador. Continúa explicando Llambías, que este
criterio deja a ciegas al juez cuando el legislador calla sobre el punto, y es fundamental
saber si esa ley es o no de orden público para apreciar si puede o no ser aplicaba
retroactivamente en los regímenes jurídicos que lo permiten ante el silencio del legislador.

f. Criterio Casuista

Algunos autores, teniendo en cuenta el fracaso que confiesan para elaborar un

criterio general acerca del orden público, el intérprete ha de efectuar un discriminado
análisis de las diversas relaciones jurídicas a fin de ubicar a las que corresponda dentro
del sector del orden público. Pero es de notar que cuando se propicia este procedimiento
empírico se incurre en una petición de principio, pues si se postula la imposibilidad de
elaborar el criterio general sobre el orden público, no se ve cómo efectuará la
discriminación, ni cuál será el principio que permita verificar la exactitud de la
discriminación que se haya efectuado.

g. Mi opinión

No tengo ninguna duda de que el orden público contiene principios, valores, e

instituciones considerados esenciales o estructurales por una sociedad en un tiempo
determinado, a cuyo, fin los órganos competentes dictan normas para garantizarlos,
protegerlos y regularlos, estableciendo así un límite difuso a los derechos subjetivos o
humanos. Por tanto, sigo el sendero trazado por Llambías cuando afirmaba que compartía
la concepción del orden público que ve en esta noción el conjunto de principios
fundamentales en que se cimenta la organización social.
Con acierto nuestra jurisprudencia ha expresado que “el orden público no es un
concepto inmutable y definitivo, sino esencialmente variable pues expresa los principios
esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido
depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento
en un estado determinado”15.

2.- Ejemplos jurisprudenciales de normas de orden público

a.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A • 07/05/2021 • Martínez, Héctor

Elías s/ sucesión ab-intestato • La Ley Online • TR LALEY AR/JUR/12684/2021.

15
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, “Van Hemel R y K, Ckaudina María y otros
s/información sumaria”, 23-2-2015.
En la sucesión, resultan improcedentes los agravios que apuntan a una prórroga de
jurisdicción en virtud de la mera petición formulada por el presentante, ya que la
competencia en materia sucesoria resulta improrrogable y de orden público.

b.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D • 06/10/2020 • Nuñez,

Cynthia Gabriela c. Swiss Medical S.A. s/ Ordinario • La Ley Online • TR LALEY
AR/JUR/44648/2020.
La empresa de medicina prepaga debió –como carga de su propio interés, art. 377 del
Código Procesal– acreditar que los aumentos que cobró a la actora fueron los
expresamente autorizados por la autoridad de aplicación, y ello con independencia o más
allá de lo que pudiese reflejar cualquier previsión contractual, pues el régimen de la ley
26.682 es de orden público y por tanto, cualquier acto fundado en la autonomía privada
por el cual se pretendiese dejar sin valor esa calificación legal está afectado de nulidad
absoluta

c.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F • 20/02/2020 • Calibron S.A.

s/ Concurso preventivo s/ incidente de apelación • La Ley Online • TR LALEY
AR/JUR/499/2020.
Dada la naturaleza de orden público de las normas que rigen la material concursal, y la
naturaleza alimentaria de los créditos en cuestión, no existe posibilidad de apartarse de lo
establecido por el art. 16 de la ley 24.522 —pronto pago de los créditos laborales— y sus
reformas, en cuanto a que los créditos de naturaleza laboral deben ser cancelados en su
totalidad si existieran fondos líquidos disponibles, pero de no ser así, y hasta que se
detecte la existencia de ellos por el síndico, se deberá afectar el 3 % del ingreso bruto de
la concursada.

d.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala de hábeas corpus

• 21/03/2020 • K., P. s/ Hábeas corpus • LA LEY 02/04/2020 ,7 Con nota de Matías A.
ItalianoRDP 2020-5 , 197 •AR/JUR/3147/2020.
El DNU 297/2020 dictado con el fin de evitar la propagación de la pandemia provocada
por el COVID-19, busca preservar la salud pública en forma razonable y proporcional;
pues, si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la
preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no
solo del afectado en forma directa, sino de los terceros con los que se tenga contacto.
e.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J • 17/03/2020 • Failembogen, Indy
c. Suar, Elsa Antonia s/ Cobro de honorarios profesionales • LA LEY 01/04/2020 , 7
•AR/JUR/1040/2020.
La prohibición de los convenios de honorarios en asuntos previsionales obedece a razones
de orden público.
f.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F • 27/08/2019 • Hsbc Bank
Argentina S.A. c. Nina, Natalia Geovana s/ Secuestro prendario • La Ley Online
•AR/JUR/27897/2019.
Tratándose de un secuestro prendario intentado por una entidad financiera contra una
persona física que tiene como base una relación de consumo y encontrándose el domicilio
real de esta en extraña jurisdicción, corresponde que sea en esa localidad donde se incoe
el reclamo, de conformidad con el art. 36 de la Ley 24.240, aplicable por la condición de
orden público de los derechos de los consumidores.
g.- Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H • 06/02/2018 • V., R. C. y Otro
c. Registro Civil y Capacidad de las Personas y Otros s/ amparo - familia • La Ley Online
•AR/JUR/1441/2018.
La medida autosatisfactiva que ordenó la inscripción de la copaternidad igualitaria
respecto de dos niños nacidos por gestación por sustitución en el extranjero debe ser
revocada, pues a tenor de los derechos e intereses que se encuentran en juego, que
involucran normativa (nacional e internacional) de orden público, la pretensión debe ser
discutida y evaluada dentro del marco adecuado de un proceso acorde a la pretensión.
h.- Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI • 30/03/2017 • Pérez Reyes,
Leonardo G. c. Jumbo Retail Argentina SA s/ despido •AR/JUR/19905/2017.
Resulta nulo el acuerdo rescisorio firmado por las partes en los términos del art. 241 de
la LCT, toda vez que las condiciones formales en que se celebró, sin patrocinio letrado,
conteniendo todas las cláusulas beneficiosas para la empresa, con pretensión liberatoria
respecto no solamente de los rubros atinentes al distracto, sino de otros que eventualmente
pudieran tener como motivo de la relación laboral, implican una renuncia de derechos
violatoria del orden público laboral, mediante el cual se encubrió un despido incausado.
i.- Corte de Justicia de la Provincia de Salta • 29/09/2016 • T. L., M. A., T. L., A. S., T.
L., L. c. V., L. A. s/ recurso de inconstitucionalidad • LLNOA 2016 (diciembre) , 585 DJ
28/12/2016 , 33 RCCyC 2016 (diciembre) , 119.
La sentencia que declaró la nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero en el año
1983 por una persona separada en los términos de la ley 2393 debe confirmarse, pues la
modificación introducida en 1987 por la ley 23.515 no implica, ni podría implicar, que se
admitiera la validez conjunta de dos matrimonios, máxime cuando la monogamia integra
el orden público aun después de la vigencia de esta normativa.