Texto:

Toricelli, Maximiliano, Organización

constitucional del poder, Tomo 1,
Astrea, Buenos Aires 2010.

Capítulo III

El Estado Argentino

Caracterización - Elementos.

Una de las tantas dificultades que encuentra la ciencia política es la definición de Estado,
debido a la falta de acuerdo sobre su concepto.

Hay consenso mayoritario en que los elementos que componen el Estado son el territorio, la
población y el poder (cada uno con características especiales). Algunos autores han
incorporado un cuarto elemento, como el gobierno 1 o el derecho. 2

El art. 35 de la Const. Nacional menciona los nombres oficiales del Estado argentino. Así,
expresa que para designar al “gobierno y territorio de las provincias” se utilizarán
indistintamente las denominaciones “Provincias Unidas del Río de la Plata”, “República
Argentina” y “Confederación Argentina”. De ellas, actualmente sólo conserva vigencia la de
República Argentina. La denominación “Nación Argentina” – por su parte- se utiliza en la
formación y sanción de las leyes, así como para designar al presidente de la República.

Con rigor técnico, cuando se habla del “Gobierno y territorio”, se está refiriendo al Estado
argentino. En cuando a las denominaciones, si bien se trata de un nombre propio, tanto
“Confederación Argentina” como “Nación Argentina”, técnicamente son objetables.

La confederación es una unión de Estados independientes, mediante un tratado, donde cada

uno mantiene a su cargo las relaciones internacionales, cuenta con derecho de secesión y
nulificación de las decisiones del ente confederal.

1
Bidart Campos, Derecho político, p. 303.
2
Fayt, Derecho Político, T. I, p. 195.
Si bien la Argentina puede haber presentado algunos de los caracteres del ente confederal,
todos esos resabios fueron abandonados al momento de la organización constitucional.

También la expresión Nación Argentina puede objetarse, por cuanto el concepto de “nacional”
no involucra a todos los habitantes que conforman la población de nuestro país. Pero,
reiteramos se trata de nombres y poco importa si poseen o no rigor técnico.

a) Territorio. Éste, como elemento del Estado, interesa a la ciencia política desde el
aspecto sociológico y jurídico. Desde el aspecto sociológico, por cuanto influye sobre
la vida del hombre, según su clima, naturaleza del suelo, extensión, configuración de
su superficie y ubicación en relación con otros Estados 3.

Aquí nos ocuparemos del aspecto jurídico, es decir, de aquel espacio dond e el Estado
desenvuelve su actividad. El territorio de nuestro Estado es la porción más importante del
antiguo Virreinato del Río de La Plata (cuyo desmembramiento dio lugar también a los
Estados de Bolivia, el Paraguay y Uruguay, y porciones del territorio que se anexaron al Brasil
y a Chile).

La Constitución, en el art. 75, inc. 15, fija como atribución del Congreso “arreglar
definitivamente los límites del territorio de la Nación”. Esta redacción es poco feliz y genera
algunas dudas interpretativas.

Si bien se ha destacado que la norma dice “arreglar”, en lugar de fijar – porque reconoce que
no es atribución exclusiva del Estado argentino, sino que debe convenirla con otros países-,
no es precisamente el Congreso quien tiene a su cargo las relaciones int ernacionales. Sino
que esta facultad le compete al Poder Ejecutivo, según lo estipula el art. 99, inc. 11 de la carta
magna.

Por ello, una vez celebrado el acuerdo internacional por el Poder Ejecutivo, es el Congreso
quien aprueba o rechaza dicho tratado (art. 75, inc. 22, Const. Nacional), arreglando así, de
manera definitiva, las cuestiones limítrofes.

1) Límites provinciales. El art. 75, inc. 15, le otorga al Congreso la facultad de fijar los
límites de las provincias, así como las de crear nuevas.

Estas atribuciones se encuentran limitadas por el art. 13 de nuestra carta magna, en cuanto
establece que “no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra y otras, ni de varias

3
López, Introducción a los estudios políticos, vol. I, p. 335.
formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las provincia s interesadas y del
Congreso”.

De las catorce provincias originarias, actualmente nuestro país cuenta con veintitrés.

Lay ley 1532, del 16 de octubre de 1884, dividió los territorios nacionales en nueve
gobernaciones (La Pampa, Neuquén, Río Negro, el Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego,
Misiones, Formosa y el Chacho), delimitando el territorio de cada una, otorgando el derecho
a ser declaradas provincias una vez que alcanzan los sesenta mil habitantes (art. 4°) y fijando
sus autoridades.

Mediante ley 14.037, del 8 de agosto de 1951, se declararon provincias a los territorios
nacionales del Chaco y de La Pampa (que en ese momento contaban con 430.555 y 169.480
habitantes respectivamente), 4autorizando al Poder Ejecutivo a convocar a elección de
convencionales constituyentes y estableciendo el sistema electoral, la transferencia de bienes
y competencias.

En 1953, la ley 14.294 transformó en provincia el territorio nacional de Misiones.

Por ley 14.408, del 30 de junio de 1955, se provincializan los restante s territorios nacionales,
dando nacimiento a Formosa, el Neuquén y Río Negro, así como a dos provincias más
formadas, por los territorios nacionales del Chubut y de Comodoro Rivadavia (denominada
provincia del Chubut), y por Santa Cruz, Tierra del Fuego, Islas del Sur Atlántico y el sector
Antártico Argentino (denominada “Patagonia”).

El gobierno surgido del golpe de Estado de 1955, por decr. Ley 12.509/56, intervino dichas
provincias y, mediante decr. Ley 21.178/56, modificó la ley 14.408, dividiendo la provincia de
la Patagonia, al crear Santa Cruz y restablecer como territorio nacional a Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur (decr. Ley 2191/57).

Por ley 23.775 se provincializó este último territorio nacional, creándose la provincia de Tierra
del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

Vemos como estas nueve provincias han sido creadas sobre la base de territorios nacionales
y, por tanto, ha sido suficiente la participación unilateral del Congreso.

4
Sólo alcanzaban los sesenta mil habitantes los territorios del Chubut y de Comodoro Rivadavia (que
se encontraban escindidos y que en conjunto totalizaban 110.754 habitantes), pero no así Santa Cruz
(con 24.522 habitantes), Tierra del Fuego (5.045) e Islas Malvinas, territorios insulares y la Antártida
Argentina (3.300), según censo aprobado por ley 14.038.
Cabe preguntarse si actualmente las provincias pueden dividirse o fusionarse. Dicha
posibilidad está expresamente prevista en las normas antes referidas, sólo que requiere un
doble acuerdo de la provincia o provincias en cuestión (por medio de sus legislaturas) y del
Congreso Nacional.

Un rediseño de las provincias argentinas resulta actualmente conveniente. Los avances

tecnológicos, así como los desarrollos urbanísticos, provocan que los antiguos límites
provinciales deban ser discutidos. Pero en un país donde, a más tres lustros de la refo rma
constitucional ni siquiera se ha podido discutir la ley de coparticipación federal, difícilmente
esté en condiciones de rever las fronteras provinciales, fusiones o creaciones de nuevas
provincias, pero requiere el consentimiento de los principales act ores involucrados.

En cuanto a los diferendos limítrofes, Sagués expresa que la experiencia constitucional

argentina demuestra que muchos de estos conflictos han sido solucionados por
autocomposición o recurriendo a árbitros 5 y que en estas soluciones el Congreso debe dar su
aceptación, incluso pudiendo rechazarla. Es importante hacer una distinción.

Si el Congreso ha dado previamente esa autorización, en tanto la composición no se ha

excedido del marco referido, no es necesaria su aprobación – salvo que así lo prevea
expresamente la ley, como ha ocurrido por ejemplo con la ley 1168 6-, dado el parlamento ha
utilizado su facultad de fijar los límites (la Constitución no le prohíbe que lo haga mediante la
autocomposición de las partes o la fijación de árbitr os).

Por el contrario, si ello ha nacido como iniciativa propia de las provincias involucradas, es
indudable que el Congreso tiene la última palabra para aceptar o rechazar los límites así
fijados.

Si el Congreso fijó los límites pero surge una controver sia como consecuencia de ello, le
corresponde al Poder Judicial dirimirla, el cual no puede intervenir – por ser una atribución
parlamentaria- en caso de que la disputa verse sobre su fijación.

5
Sagués, Elementos, t I, p. 364, y Manuela, p. 235.
6
Esta ley, de 1882, permitía en su art. 1° que las provincias arreglaran las cuestiones limítrofes
amistosamente (por arbitraje, mediación, transacción, o cualquier otro medio), dentro de los dos años
de la promulgación, vencido los cuales debían remitir los arreglos al Congreso para su aprobación o
bien los antecedentes para su resolución. Las leyes de facto 17.324 y 21.585 establecían una comisión
encargada de mediar (conciliar en sus términos) entre las provincias, pero estas normas no pueden
tomarse como antecedentes válidos, en tato no se encontraba en funcionamiento el Congreso y las
provincias tampoco estaban normalizadas.
 2) Capital Federal. El art. 3° de nuestra Constitución establece que la ciudad capital
será declarada por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o
más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.

Esta cláusula quedó así redactada consecuencia de la reforma de 1860. Su texto o riginal
declaraba a la ciudad de Buenos Aires como capital 7, pese a que la provincia de Buenos Aires
se encontraba escindida del resto de la Confederación, lo que originó que fuese la ciudad de
Paraná, hasta 1862, la que albergara a las autoridades naciona les.

Ante la falta de cesión definitiva por parte de la legislatura bonaerense 8, hubo distintos
proyectos de ley que propusieron que la capital se instalara en la ciudad de Rosario, en dos
oportunidades (proyectos vetados por Mitre y Sarmiento), y en la ciudad de Córdoba (vetado
por Sarmiento) 9.

Sólo en 1880 se dictaron las leyes 1029, que declaró capital al municipio de la ciudad de
Buenos Aires, y 1030, que llamaba a reforma constitucional en caso de que ese territorio no
fuese cedido en un plazo determinado. Dada la conformidad de la cesión por la legislatura
bonaerense por innecesaria quedó sin efecto la reforma propuesta.

Por ley 23.512, el Congreso declaró capital de la República a las ciudades de Carmen de
Patagones (de la provincia de Buenos Aires) y Viedma y Guardia Mitre (de la provincia de Río
Negro). Pero esa declaración se encontraba condicionada a que el Poder Ejecutivo obtuviera
la previa conformidad de ambas cámaras del Congreso y de la Corte Suprema (según lo
estipulado en el art. 5°), lo que nunca ocurrió.

Aun cuando esa ley se encuentra actualmente vigente 10, es indudable la ausencia de voluntad
política en lo referente a su aplicación.

3) Territorios nacionales. El art. 75 reconoce, en su inc. 15, como facultad del

Congreso, “determinar por una legislación especial la organización, administración
y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que queden fuera de los
límites que se asignen a las provincias”.

7
El texto original decía: “Las autoridades que ejercen el Gobierno federal residen en la ciudad de
Buenos Aires, que se declara capital de la Confederación por una ley especial”.
8
La legislatura local dictó la ley 19, “De Compromiso”, mediante la cual se declaró que Buenos Aires
sería asiento del Gobierno federal por cinco años, pero sin ceder definitivamente el territorio.
9
Midón, Manual de derecho constitucional argentino, p. 184.
10
El art. 6° disponía que la ciudad de Buenos Aires, una vez trasladada la capital, formaría una nueva
provincia. Esta norma se ha tornado inconstitucional por modificación de la carta magna (art. 129).
Más allá de la Capital Federal, los últimos territorios nacionales fueron pr ovincializados por la
ley 23.775. Por eso, en la actualidad ellos no existen más.

4) Mar territorial. Nuestro país suscribió la Convención de las Naciones Unidas sobre
Derechos del Mar mediante ley 24.543, de 1995. Esta Convención establece que
el mar territorial abarca hasta un límite que no exceda de doce millas marinas
medidas a partir de líneas de base (art. 3°), es decir, de la “línea de baja mar a lo
largo de la costa” (art. 5°).

La soberanía que tiene nuestro Estado sobre esta porción del territorio e ncuentra como
limitación el derecho de paso inocente (art. 17).

Aun cuando la Convención fija que los buques extranjeros de propulsión nuclear y buques
que transporten sustancias nucleares u otras sustancias intrínsecamente peligrosas o nocivas
poseen este derecho mediante el cumplimiento de medidas especiales (art. 23), esta norma
es incompatible con el art. 41 de nuestra carta magna, en cuanto “prohíbe el ingreso al
territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos”, por lo
que resulta inválida por ser incompatible con los principios de derecho público establecidos
en nuestra Constitución.

También la soberanía del Estado tiene limitaciones tanto en el aspecto penal como en el civil,
sobre buques y personas que se encuentren en ellos (arts. 27 y 28, Convención).

Fuera del mar territorial aparece la zona contigua, que se extiende hasta las veinticuatro millas
marinas y que faculta al Estado para “prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar
territorial; y sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio
o en su mar territorial (art. 33).

En la zona económica exclusiva, que se extiende hasta las doscientas millas marinas, el
Estado tiene “derechos de soberanía par los fines de exploración y explotación, conservación
y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas
suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades
con miras a la exploración y explotación económica de la zona, tal como la producción de
energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos” y ”jurisdicción, con arreglo a las
disposiciones pertinentes de esta Convención, con respecto al establecimiento y la utilización
de islas artificiales, instalaciones y estructuras; la investigación científica marina; la protección
y preservación del medio marino”, gozando los demás Estados, entre otros derec hos de las
“libertades de navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías”.

Además de las tres zonas descriptas, la Argentina ejerce derechos de soberanía sobre la
plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos
naturales. Estos derechos “no afectan a la condición jurídica de las guas suprayacentes ni a
la del espacio aéreo situado sobre tales aguas” (art. 78) 11.

Determinar si el territorio marítimo corresponde a la Nación o a las provincias no resulta

pacífico. Al respecto, Marienhoff ha sido un importante defensor de la tesis que entiende que
el dominio corresponde a las provincias, sin perjuicio de ciertas facultades de jurisdicción que
posee el Estado central12.

Por su parte, Sagüés dice que el Código Civil reconoce a las provincias hasta tres millas como
mar adyacente al territorio terrestre (donde comparten jurisdicción el Estado federal y las
provincias), y a partir de allí la jurisdicción es solamente federal (según ley 18.502) 13.

Como conclusión podemos decir que la Constitución nada refiere sobre el dominio del mar,
que su alcance está delimitado por una convención internacional a la que la Argentina se
adhirió, y que internamente, por una práctica infraconstitucional –de rango legal-, que ha sido
aceptada de manera pacífica, se ejerce jurisdicción compartida en las tres primeras millas,
siendo el resto jurisdicción del Estado central.

5) Ríos interiores. El art. 125 de la Const. Nacional reconoce a las provincias “La
exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos
propios”.

De la normativa transcripta se desprende que el dominio le pertenece a las provincias. Pese

a ello, las opiniones doctrinales no han sido pacíficas, encontrando en Marienhoff una
acabada defensa de las atribuciones provinciales 14.

Sin perjuicio de lo expuesto, existen limitaciones a las facultades propias de las provincias
(como las contenidas en los arts. 9° y 12, Const. Nacional), facultades propias de la Nación

11
El 22 de abril de 2009 Argentina presentó la documentación científica que avalaba el pedido de
ampliación de la soberanía marítima sobre 1,4 millones de kilómetros cuadrados. Una vez aprobada
por la Convención sobre el Derecho del Mar de Naciones Unidas, nuestro país pasa de las 200 millas
náuticas a aproximadamente 350, permitiendo en estas 150 millas ampliadas ejercer los derechos
sobre los recursos del lecho (no sobre los recursos vivos, siguen siendo sólo hasta las 200 millas).
12
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. VI, p. 226 y siguientes.
13
Sagüés, Elementos, t. I, p. 376 y ss, y Manual, p. 236.
14
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. VI, p. 413 y siguientes.
sobre los ríos (tal es el caso de la reglamentación sobre la libre navegación, prevista en los
arts. 26 y 75, incs. 10 y 13) y facultades concurrentes (como las referentes a la construcción
de canales navegables).

b) Población. Éste es el segundo de los elementos del Estado que debemos estudiar.

Cuando hablamos de población nos referimos al conjunto de personas que conviven en

el país.

Este conjunto está integrado por los nacionales y extranjeros, tengan, cualquiera de ellos,
una residencia transitoria o definitiva. El concepto de nacionales se puede abarcar desde los
aspectos sociológico y jurídico.

La nacionalidad sociológica es el conjunto de lazos afectivos, sociales, culturales, lingüísticos

e históricos que unen a una comunidad y le dan sentido de pertenencia.

En esta obra nos referimos a la nacionalidad jurídica, es decir, al vínculo que une a la persona
con el Estado.

Hay dos grandes sistemas para atribuir nacionalidad: el derecho del suelo (ius soli) y el
derecho de sangre (ius sanguinis). Nuestro país, que desde sus comienzos ha prop iciado el
aumento de su población, si bien ha tomado como principio el derecho del suelo, le ha dado
también un importante reconocimiento al derecho de sangre.

La Constitución, en su redacción original, sólo reconoció el derecho del suelo, estableciendo

en el anterior art. 67, inc. 11, la atribución del Congreso para legislar “sobre naturalización y
ciudadanía con sujeción al principio de la ciudadanía natural”.

Sin embargo, la ley 346 admitió también la nacionalidad de los hijos de argentinos nativos
que naciendo en el extranjero, optaren por la nacionalidad de origen 15. Esta normativa generó
dudas sobre la constitucionalidad, las que fueron zanjadas con la reforma de 1994.

El nuevo art. 75, inc. 12, no sólo constitucionalizó la nacionalidad por opción, s ino que mejoró
la redacción anterior, que dice: “y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción
en beneficio de la argentina”: Mientras en su anterior redacción se utilizaron las palabras

15
Esta ley, de 1869, fue dejada sin efecto por la ley de facto 21.795 y reinstaurada, en 1984, por la ley
23.059, una vez reinstitucionalizado el país.
“nacionalidad” y “ciudadanía” como sinónimos, esta última ha sido suprimida en la actual
norma, aun cuando subsiste en la ley 346 16.

La ley establece, entonces, que se puede ser argentino por nacimiento, opción o
naturalización.

1) Argentinos por nacimiento. Son las personas que nazcan en el territorio argentino
(salvo que se trate de hijos de ministros extranjeros y miembros de legación residentes
en la Argentina), en legaciones y buques de guerra argentinos o en mares ne utros
bajo pabellón argentino.

También se reconoce como argentinos nativos a los hijos de argentinos que hubiesen nacido
en el extranjero durante el exilio político de sus padres. Solo que en este caso el derecho no
es automático, sino que se lo debe solicitar ante el juez federal y puede ejercerse hasta un
año después de que el beneficiario ingrese a nuestro territorio, o hasta haber cumplido los
diecinueve años, si ingresó como menor 8art. 2°, ley 16.569).

La ley 17.692 reconoce como argentinos a los hijos de argentinos que presten servicios en
organizaciones internacionales de las cuales el país sea miembro.

A su turno, la ley 20.957, les da reconocimiento de argentinos nativos a “los hijos de los
funcionarios del servicio exterior de la Nación o de cualquier funcionario argentino de carácter
nacional, provincial o municipal, o dependiente de un organismo internacional, que nazca en
el extranjero en ocasión de la prestación de servicio por parte de los padres”.

2) Argentinos por opción. Son hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el
extranjero, optaren por la nacionalidad argentina.

Se consagra aquí el derecho de sangre, dado que la nacionalidad está otorgada en función
de la calidad hereditaria.

Es suficiente con que uno de los progenitores sea argentino.

Si se trata de un menor de dieciocho años, la opción puede ser formulada por quien ejerce la
patria potestad, ante el cónsul argentino que corresponda o ante el juez federal respectivo. Si
quien opte ya tiene más de dieciocho años, debe hacerlo ante el juez federal respectivo.

16
La palabra ciudadanía ha sido reservada por el derecho político para quienes gocen de derecho
político. Con tal alcance no son ciudadanos los argentinos que no alcancen los dieciocho años de edad
y son ciudadanos los extranjeros a los que se reconoce el derecho a voto (como ocurre en ciertos
regímenes provinciales o municipales).
 3) Argentinos por naturalización. Para adquirir la nacionalidad argentina, habiendo
nacido en el extranjero y siendo hijo de extranjero, es necesario: a) ser mayor de
dieciocho años; b) residir dos años continuos en la Repú blica; y c) manifestar la
voluntad ante el juez federal.

Los dos años de residencia pueden ser dispensados por diversos motivos, como desempeñar
empleos nacionales o provinciales, servir en el ejército, establecer en el país nueva industria
o invento útil, haberse casado con mujer argentina o ejercer profesorado en educación o
industria. La reglamentación también agregó como causal de dispensa del tiempo mínimo,
ser padre de argentino nativo.

A su vez, la norma ha fijado como causales que obstan al otorga miento de la nacionalidad no
tener ocupación o medios de subsistencia honestos; estar procesado en el país o en el
extranjero por delitos previstos en nuestra legislación penal, y haber sido condenado por delito
doloso a pena privativa de la libertad de más de tres años, salvo que hubiesen transcurrido
cinco años desde su cumplimiento o hubiese sido amnistiada.

Sólo en los casos de naturalización se exige el juramento de respetar la Constitución y las

instituciones de la República.

4) Pérdida de la nacionalidad. Éste es un tema que aun genera en la actualidad cierta

controversia 17.

Para Bidart Campos, la nacionalidad nativa no puede perderse porque se encuentra

reconocida directamente por la Constitución 18. Estos argumentos –sostenía- se ven
reforzados por la jerarquía constitucional con que cuentan actualmente ciertos tratados
internacionales que reconocen el derecho a la nacionalidad.

Así lo estipula el art. 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que reconoce
el derecho de toda persona a una nacionalidad y a que esa nacionalidad sea la del Estado
donde nació, sino tiene derecho a otra. Cabe reconocer que esta Convención admite la
privación no arbitraria de la nacionalidad.

17
Bidegain entiende que la ciudadanía por naturalización puede ser cancelada por traición a la patria;
prestación de servicio militar en país extranjero; ausencia del territorio con ánimo de no volver; no
cumplir con el servicio militar o realizar actos que importen (Curso de derecho constitucional, t. II, p. 31
y siguientes).
18
Bidart Campos, Tratado elemental, t. I-A, p. 616.
También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce que todo niño tiene
derecho a adquirir una nacionalidad. El Pacto lo titulariza en todo niño por lo impostergable
del derecho, que se debe poseer desde la infancia, pero resulta aplicable a quien carece de
nacionalidad sin ser niño 19. La Convención de los Derechos del Niño reconoce desde el
nacimiento el derecho a una nacionalidad. También la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial prevé el derecho a la nacionalidad
en su art. 5, ap. D, inc iii; mientras que la Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer impone a los Estados reconocerles iguales derechos que a
los hombres para adquirir nacionalidad, así como para transmitirla a sus hijos, y que el
matrimonio no ocasione su cambio automático o la torne apátrida.

La anterior ley de facto 21.795 establecía causales de pérdida y cancelación de nacionalidad

para los argentinos nativos (art. 7°) y para los nacionalizados (art. 8°), así como la pérdida y
cancelación de la ciudadanía (art. 11 y siguientes). La ley 346, reemplazada por la ley 23.059,
no sólo derogó la norma de facto, sino que incluso declaró inválida y sin ningún efecto las
pérdidas y cancelaciones de la nacionalidad y ciudadanía argentina previstas por las leyes de
facto 21.795 y 21.600.

En tal sentido, la ley 346 no prevé causal y alguna de pérdida de la nacionalidad. Reconoce
el goce de los derechos políticos a todo argentino mayor de dieciocho años y la pérdida de
su ejercicio por haberse naturalizado en país extranjero (siempre que no exista convenio de
doble nacionalidad), haber recibido empleo u honor de gobierno extranjero sin permiso del
Congreso20, haber quebrado fraudulentamente (categoría actualmente inexistente), o pesar
una sentencia condenatoria a pena infamante o de muerte 21.

La rehabilitación puede ser declarada de oficio por el juez electoral si surge de las constancias
que se tuvieron al disponerla; en caso contrario, debe ser pedida por el interesado. Si bien no
se puede perder la nacionalidad, cabe preguntarse si es posible su renuncia.

19
Bidart Campos, Tratado elemental, t. III, p. 450.
20
Por lye 23.732, si las condecoraciones u honores son recibidos de Estados que mantengan
relaciones diplomáticas con la Argentina, sólo se necesita autorización del Congreso cuando impliquen
obligaciones ante el Estado otorgante.
21
La pena de muerte ha sido abolida de nuestra legislación por los pactos internacionales con jerarquía
constitucional. En cuanto a la pena infamante, la categoría no existe como tal en nuestro derecho
positivo; algunos autores la asimilaban a pena de reclusión, mientras que otros hablaban de toda pena
privativa de libertad que supere los seis años.
En primer lugar hay que definir si la nacionalidad es sólo un derecho, o si tiene el carácter de
derecho-deber, dado que en este último caso su renuncia es inadmisible.

Debemos distinguir entre dos términos que han sido utilizados como sinónimos22, que tienen
una relación de género a especie, como lo son “nacionalidad” y “ciudadanía”. Son ciudadanos
los nacionales que cuentan con el ejercicio de derechos políticos. En consecuencia, todo
nacional es ciudadano, en tanto haya alcanzado la edad de dieciocho años y no se encuentre
incurso en ninguna de las causales de pérdida de la ciudadanía que prevén distintas leyes
(como la ley de nacionalidad y ciudadanía o el Código Electoral Nacional) 23.

Si bien el ejercicio de la ciudadanía puede perderse, la nacionalidad abarca también el

cumplimiento de una serie de deberes (como la obligación de armarse en defensa de la patria)
que no pueden soslayarse bajo la simple renuncia.

Así lo estableció el art. 16 del decr. 3213/84, reglamentario de la ley 346, al expresar que “la
suspensión del ejercicio de los derechos políticos de conformidad a lo establecido en el art.
8° de la ley 346 y la voluntad de no recobrar su ejercicio prevista en la última parte del art. 4°
de la ley 23.059, no priva de los derechos ni exime de las obligaciones inherentes a la
nacionalidad argentina, sea ésta nativa o adquirida”.

La Corte Suprema, integrada por conjueces –dado que analizaba el cuestionamiento

efectuado al doctor Zaffaroni por su doble nacionalidad argentina e italiana-, expresó
contundentemente la imposibilidad de perder la nacionalidad argentina ni siquiera por
renuncia. Dijo al respecto que “una ley sería inconstitucional…. Sí sería revocable la obtenida
por naturalización, por causales razonablemente previstas en la ley, como por ejemplo si fue
obtenida por fraude, pero está claro que nunca sería renunciable por el interesado. En este
orden de consideraciones la obtención de una nacionalidad determinada distinta a la de
origen es perfectamente admisible y es así que una persona puede optar por la nacionalidad
argentina o naturalizarse argentino sin perder la de origen o, a la inversa, un argentino nativo,
por opción o naturalizado, puede adquirir una nacionalidad extranjera sin poder, siquiera,
renunciar a la argentina. Es decir que, con la derogación de la ley 21.795, no ha quedado en
vigor ninguna disposición que establezca la pérdida de la nacionalidad argentina por la

22
Ver, al respecto, entre otros, Bidegain, Curso de derecho constitucional, t. II, p.19.
23
En la Argentina también existe un derecho de ciudadanía limit ado a extranjeros, donde algunas
legislaciones les permiten votar en elecciones municipales.
naturalización en el extranjero. Incluso la nacionalidad argentina, se enfatiza, no es
renunciable por el interesado, aun cuando el país de la nueva nacionalidad le exija hacerlo 24.

5) Doble nacionalidad. La constitución no menciona la doble nacionalidad. Ni la prohíbe

ni la reconoce.

La Argentina cuenta actualmente con convenios de doble nacionalidad con doce países
(Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos de América 25, Honduras,
Italia, Nicaragua, Noruega, Panamá y Suecia).

Cabe preguntarse qué ocurre con aquellos argentinos que han adoptado la nacionalidad de
otro país, fuera de los mencionados. Aun cuando esa nacionalidad no fuera reconocida por
nuestro Estado, si bien no se pierde la nacionalidad argentina, sí se pierden los derechos
políticos (como elegir y ser elegido).

6) Distintas categorías de derechos políticos para nacionales. Diversas normas, algunas

de la Constitución nacional y otras de legislaciones inferiores, hacen una distinci ón
entre las diversas formas de adquirir la nacionalidad y la posibilidad que ello conlleva
en cuanto a la ocupación de ciertos cargos públicos.

Así, el art. 89 fija como condición para ser presidente, o vice, haber nacido en el territorio
argentino o ser hijo de argentino nativo 26, impidiendo el acceso a la máxima magistratura a
quien adquirió la nacionalidad por naturalización, sin que sus padres sean argentinos de
nacimiento.

Si bien esta norma no merece reparos en cuanto a su legitimidad, dado que se trata de
acceder a la máxima magistratura del país-por lo que resulta razonable que se exija cierto
apego-, no sucede lo mismo cuando esta exigencia se encuentra en ordenamientos inferiores.

Diversas constituciones provinciales exigen la nacionalidad argentina por nacimiento o por

opción para acceder a ciertos cargos, como ocurre en Mendoza o en Santa Cruz con el
acceso a los tribunales superiores. Incluso la Constitución de la provincia de Buenos Aires

24
CSJN 10/04/07, “Padilla, Miguel M. s/presentación”, Fallos, 330:1436. En el mismo sentido, la
CNElectoral, 5/03/09, LL, 2009-C-354, donde se confirmó el rechazo de pedido de los actores que se
los tuviera por renunciados a la nacionalidad argentina.
25
Con este país el convenio sólo rige para los argentinos nacionalizados estadounidenses hasta el 20
de octubre de 1981.
26
Este hijo de argentino también tiene que ser argentino, dado que la norma constitucional exige las
demás condiciones para ser senador, entre las que se encuentra el ejercicio de la ciudadanía (o
nacionalidad) por seis años (Bidart Campos, Tratado elemental, t. II-B, p. 258).
impide, en su art. 177. Acceder al cargo de camarista a quien no es argentino nativo o hijo de
argentino nativo.

Ello motivó que el juez Pedro Hooft iniciara una acción de inconstitucionalidad contra dicha
normativa, que culminó en la declaración de su invalidez, con la sola disidencia de l doctor
Belluscio. Uno de los argumentos utilizados por el tribunal cimero fue la prohibición de
discriminación que establecen el art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos
y el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, actualmente con jerarquía
constitucional, en cuanto exigen que todos los ciudadanos deben tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

El tribunal cimero invirtió la carga probatoria, exigiendo que fuera la demandada quien
demostrara la razonabilidad de la norma, mediante “una cuidadosa prueba sobre los fines
que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto ”27.

Más complejo aún resultó el caso “De Narváez”, donde este argentino por naturalización
presentó su candidatura a gobernador de la provincia de Buenos Aires.

El art. 121 impide ser gobernador a quien no es argentino nativo o hijo de argentino nativo (si
hubiese nacido en el extranjero). La Junta Electoral rechazó las presentaciones efectuadas
por diversas agrupaciones políticas, llegando el caso a la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires.

Por mayoría se decidió confirmar la oficialización de la candidatura y, aun cuando cada

ministro expresó sus propios argumentos, el fundamento central estuvo basado en el art. 23
del Pacto de San José de Costa Rica. El doctor Lazzari votó en disidencia porque entendió
que, estando en juego la máxima magistratura provincial, la restricción luce razonable 28.

Quedan por analizar situaciones que resultan más espinosas, como lo sucedido en la
provincia de Buenos Aires. La exigencia impuesta para acceder al cargo de juez de Cámara
es excesiva y, por tanto, inconstitucional.

Pero, ¿puede decirse lo mismo de los requisitos para gobernar la provincia?

27
CSJN, 16/11/04, “Hoof, Pedro C.F. c/Buenos Aires, provincia de s/acción declarativa de
inconstitucionalidad”, Fallos, 327:5118.
28
SCBA, 20/212/07, “Apoderado del Mopobo, apoderado del MID y apoderado del Partido Demócrata
Conservador Pcia. Bs As. c/Honorable Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires. Recurso de
inaplicabilidad de ley”, causa A. 69:391.
El art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica, si bien establece que todos los ciudadanos
deben tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país, aclara
que se puede reglamentar el ejercicio de este derecho por razón de nacionalidad. Claro que
aquí no se trata de distinta nacionalidad, sino de diferente modo de adquirirla. Por ello, en
estos supuestos, no puede haber una respuesta general.

Si nos atenemos al caso de De Narváez, que es argentino desde la década de los noventa,
que si bien nació en Colombia vive en este país desde los cuatro años de edad y que ocupó
otros cargos públicos como el de diputado nacional, el requisito parece excesivo. En este
caso particular, aunque opinable, la decisión del máximo tribunal bonaerense se presenta
como posible.

Por ello, en estas situaciones se deben analizar los casos particulares, por lo menos mientras
no se decida modificar los artículos de las constituciones locales, siendo muy difícil encontrar
una solución generalizada.

7) Las comunidades originarias. Es indudable que ellas, que forman parte de la

población, constituyen una minoría a la cual se le debe dar un tratamiento especial,
por sus particulares condiciones. Hasta la reforma de 1994, por lo menos a nivel
constitucional, existía un trato claramente desfavorable.

La Constitución nacional de 1853 contemplaba a los aborígenes dentro del art. 67, inc. 15,
que reconocía como atribución del Congreso; “Proveer a la seguridad de las fronteras;
conservar el trato pacífico con los Indios, y promover la conservación de ellos al catolicismo”.

Estas ideas, claramente contradictorias a los postulados del art. 14 de la Constitución (en
cuanto reconoce la libertad de culto), se basaban en consideraciones fundamentales: ver a
las comunidades originarias como un enemigo que hacía peligrar las fronteras, y entender
que éste no alcanzaba la condición de persona –aun cuando fuera algo más que una cosa- ,
por lo que había no sólo que convertirlo al catolicismo, da do que su religión no era
considerarla como tal, sino educarlo en las costumbres occidentales.

En la Constitución peronista de 1949 se dio un paso adelante, der ogándose la parte 2° del
artículo, quedando como obligación del Congreso sólo proveer a la seguridad de las fronteras
(art. 68, inc. 15). Posteriormente, en 1957, ante la reimplantación de la Constitución de 1853,
si bien existieron intentos por eliminar ésta cláusula, la idea no prosperó.
La ley 24.309 declarativa de la necesidad de reforma de la Constitución nacional, en su art.
3°, ap. II, habilitó para su modificación el antiguo art. 67, inc. 15, de la carta magna a fin de
“garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas ”. Mediante un proyecto
unificado quedó el actual art. 75, inc. 17, bajo la siguiente redacción : “Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el resto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural,

reconocer la personaría jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias
de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes
para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones”.

La norma no se debatió en el plenario, donde las opiniones fueron insertadas en el diario de

sesiones29, por lo que la discusión esclarecedora fue producida en la Comisión de Redacción.

El primer debate se refirió al reconocimiento de la “preexistencia” o de la “existencia” de los

pueblos originarios.

Fue García Lema quien objetó la expresión “preexistencia” entendiendo que está limitada, por
el Preámbulo, a las provincias, diciendo que “el uso de la palabra existencia nos parece que
evita esa posibilidad de asociarlo a un trato que tuvieron las provincias que en su momento
fueron la posibilidad de secesión y de nulificación y, por lo tanto, nos parece un concepto
equivoco”.

Esta objeción fue rechazada por varios convencionales. Mientras Quiroga Lavié afirmó que la
preexistencia institucional nada tiene que ver con la preexistencia que hace a la identidad
histórica, étnica y cultural, Zaffaroni entendió que “el concepto de pueblos indígenas
argentinos es etimológicamente equívoco porque pueblos indígenas argentinos son los qur
conformamos prácticamente todos los ciudadanos argentinos, de alguna manera. En un
sentido etimológico podría sostenerse eso; sin la observación de “preexistencia” se entiende
que puede dar lugar a una sinonimia que puede resultar confusa. Se trata simplemente de
reconocer una realidad histórica que se puede obtener a través de otras palabras, evitando

29
Al resto, fueron presentadas veintiocho inserciones, de las cuales merecen destacarse la entregada
por la convencional Roulet, ver Obra de la convención Nacional Constituyente 1994, Inserciones, t. VI,
p. 7145 y siguientes.
esa sinonimia, es decir, reconociendo la existencia de los pueblos indígenas argent inos
anteriores a la Constitución de la Nación Argentina, en cuyo caso no habría lugar para ninguna
sinonimia peligrosa en el sentido del derecho público y se estaría reconociendo un hecho
histórico”30.

Por su parte, Arias sostuvo la existencia de diferencias jurídicas en la utilización de los

distintos términos, dado que el reconocimiento de la preexistencia daba validez, a su
entender, a derechos que fueron conferidos por los Reyes Católicos, como sucede con la
comunidad Amaicha del Valle, en Tafí Viejo, Tucumán. Así, ante las voces de oposición, a las
cuales se sumario, entre otros, las de Aníbal Ibarra y Elisa Carrió, triunfó la expresión
“preexistentes”.

Con buen criterio, Arias propuso modificar la facultad concurrente de las provincias para
legislar en la materia, en el entendimiento de que éstas sólo lo pueden hacer en cuanto a las
garantías a reconocer y no en cuanto al reconocimiento de la preexistencia, por ser peste un
hecho histórico reivindicativo que no puede quedar al arbitrio local reconocer o negar su
existencia31.

Un gran debate se produjo con respecto a la protección de la tierra, donde la confusión de

algunos convencionales radicó en pensar la propiedad con la mentalidad liberal individualista
de nuestro Código Civil, sin entender la representación que tiene para el aborigen.

El objetivo de los convencionales fue respetar el sentir de las comunidades originarias en su

relación con la tierra. 32 En este aspecto fue plausible la propuesta de Ibarra, quien sostuvo

30
Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, t. IV, p.4198.
31
Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, t. IV, p.4203.
32
El convencional Díaz explicaba que “aquí de lo que se trata es precisamente de respetar un modo
específico de relación de los pueblos indígenas con la tierra que no necesariamente queda bien
contenido en el Código Civil con sus tradiciones romanísticas. El Código Civil está concebido desde la
idea individualista de la propiedad, desde la idea capitalista. Que pueda ser buena, mala o regular es
algo que lo podemos discutir. Aquí el esfuerzo que hemos hecho lo hemos hecho con todo nuestro
corazón. Es entender una manera diferente de relacionarse los pueblos con la tierra, así se nos explicó
cuando hablábamos con muchos de nuestros amigos indígenas, tanto en encuentros personales como
reuniones informales en pasillos, charlábamos, preguntábamos, nos informábamos y nos quedó muy
claro, señor presidente, que el tipo de relación del hombre con la tierra en la cultura indígena no es
igual que el tipo de relación del hombre y la tierra que nos viene desde nuestra tradición europea que
se reflejó en nuestro Código Civil. Ésta es la primera diferencia. En consecuencia, cuando nos
imaginábamos cómo funcionaría la posesión del Código Civil en este modo colectivo y vital de relación
que tienen los pueblos indígenas con la tierra me di cuenta que no podría funcionar porque la posesión
como está pensada en el Código Civil tiene mecanismos, cosas, que están relacionadas con la
tradición romanística del Código francés que viene con Vélez Sársfield a nuestro Código Civil y
nosotros tenemos que tener en cuenta que hay que abrir un horizonte de modo tal que hacíamos
que además de inembargables, debía agregarse “intransmisibles” para no dejar lugar a
dudas.

Estuvo a cargo de la convencional Eva Roulet el despacho de mayoría en la Comisión de

Redacción33, siendo su discurso insertado en los diarios de sesiones, porque el debate no se
llevó al seno del plenario. En la mencionada inserción se aclara qué fue lo que se entendió al
sancionar el reconocimiento de la personaría jurídica de sus comunid ades; el reconocimiento
de la posesión y propiedad de las tierras y la participación en la gestión de los recursos
naturales y los intereses que los afectan.

Con respecto al primero de los aspectos considerados, dijo que “la norma sancionada fija la
obligación de reconocer la personería jurídica de las comunidades indígenas. Según la
información de AIRA (Asociación Indígena de la República Argentina) existen en el país
alrededor de seiscientas comunidades pero sólo un 10 % ha obtenido personería jurídica, no
en condición de tales sino adoptando alguna de las figuras previstas en el Código Civil, ya
sea como cooperativas, sociedades civiles sin fines de lucro y otras. El legislador deberá
establecer la norma específica que atienda al carácter y a las particularidades de las
comunidades indígenas que desde hoy tiene rango constitucional”.

En relación con la propiedad de la tierra, expresó que “se establece igualmente, el

reconocimiento a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan, admitiéndose la creación de una nueva forma de propiedad imprescriptible, que no
podrá ser enajenada, ni transmisible a partir de sus miembros considerados individualmente,
ni susceptibles de gravámenes o embargos.

La posesión y la propiedad de la tierra son fundamentales para los pueblos indígenas, no sólo
porque constituyen un recurso fundamental y base económica de su existencia, sino por el
vínculo espiritual que une al hombre, que es parte de la naturaleza, con la tierra que es fuente
de vida y constituye un ámbito comunitario compartido por todos. Sin la tierra no existe la
posibilidad de sobrevivir como cultural, la primera es una condición de la segunda. El despojo
de la tierra de que fueron objeto forma la trama de las situaciones injustas que padecieron
estos pueblos”.

posible recibir jurídicamente, en el orden jurídico argentino de hoy que tiene esa otra tradición, este
modo muy particular” (Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, t. IV, p. 4202).
33
Si el texto no hubiese sido votado sin discusión y aprobado por aclamación, a ella le hubiese
correspondido ser miembro informante. Ver, también, la opinión del convencional Alfonsín (Obra de la
Convención Nacional Constituyente 1994, Sesiones plenarios, t. VI, p. 5866).
Por último, con respecto a la gestión de los recursos naturales, sostuvo que “la norma
sancionada prevé la participación de las comunidades en la gestión referida a los recursos
naturales. Los gobiernos, en cualquiera de sus niveles, deberán establecer procedimientos
de consulta cada vez que se vean afectados por los intereses de las comunidades, sea por
la explotación de recursos naturales de la propiedad del Estado, sea por la naturaleza,
buscando las soluciones que mejor favorezcan el desarrollo y la armonía de objetivos. En
este mismo sentido se expresa el art. 15 del convenio 169, que debe ser entendido en su
adecuación a cada situación nacional respecto a la propiedad de los recursos, sobre lo cual
hace referencia explícita”34.

Los importantes avances realizados por la reforma de 1994 aún no se plasmaron en la

realidad, donde las comunidades originarias no son respetadas en los derechos más
elementales, incluyendo el derecho a la vida.

Ello incluso ha dado lugar a la presentación de acciones judiciales antes los estrados de la
Corte Suprema y al despacho de medidas cautelares a favor de est as comunidades35,
relegadas a límites incompatibles con el respeto que merece toda persona humana 36.

8) Los extranjeros. Nuestro proyecto de país, en sus orígenes, tuvo claro la necesidad
de contar con un considerable aumento de la población, apto para desarrollarse en un
territorio tan amplio como el que tenemos.

Esta idea fue plasmada en nuestra Constitución, no sólo al facilitar la nacionalidad argentina,
sino también al equiparar los derechos civiles de nacionales y extranjeros, a tenor de lo
dispuesto en el art. 20 de la carta magna. Dicha equiparación no se efectúa a nivel derechos
políticos, por lo que, con excepción de lo dispuesto por algunos ordenamientos locales (v.gr.,
Santa Fe, donde se permite votar a los extranjeros en elecciones municipales y comunales),
los extranjeros no cuentan ni con derecho a votar ni a ser elegidos 37.

34
Inserción solicitada por la convencional Roulet sobre “Indígenas” (Obra de la Convención Nacional
Constituyente 1994, Inserciones, t. VII, p. 7145 a 7150).
35
CSJN, 18/09/07, “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado nacional y otra (provincia de Chacho)
s/proceso de conocimiento”, Fallos, 330:4134.
36
Para una mayor ampliación del tema, ver Toricelli, El reconocimiento del aborigen en la Constitución
nacional, “Zeus”, 7/3/01.
37
Aun cuando importante doctrina entendía que era discutible si esta desigualdad es constitucional
(Bidart Campos, Tratado elemental, t. I-A, p. 622 y ss), nos parece que la distinción de categorías,
máxime teniendo en cuenta que el extranjero tiene amplias posibilidades de nacionalizarse, es
plenamente válida.
Diversas legislaciones, especialmente provinciales, han negado la posibilidad de ocupar
ciertos cargos públicos a extranjeros. Cabe preguntarse si, de esa manera, no se vulnera el
art. 20 de nuestra carta magna. Aquí cabe hacer algunas distinciones.

Cuando se trata de ocupar cargos públicos en donde, de alguna manera, se disponga sobre
el destino del país o sus habitantes (p. ej., la ocupación de magistraturas judiciales), la
prohibición no resulta necesariamente inconstitucional, dado que dichos cargos son
asimilables al ejercicio de derechos políticos. En cambio, si se trata de la ocupación de
empleos públicos (como el caso de los médicos o enfermeras de hospitales públicos), la
norma se presenta como inconstitucional.

En tal sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema en diversos precedentes, como el

caso “Calvo y Pesini”, donde declaró inconstitucional una ley cordobesa que impedía integrar
la planta de los hospitales provinciales a quienes no eran argentinos”38.

Con posterioridad, el alto tribunal declaró inválido el reglamen to de concursos para la

selección de secretarios del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, que prevé el
requisito de nacionalidad para concursar. Así, la Corte Suprema expresó que, sin perjuicio de
la importancia que tiene la función de secretario, no implica “el ejercicio de la jurisdicción en
sentido estricto o, si la comprometen, es sólo en áreas muy secundarias y sujetas al control
de los jueces”, por lo que descartó que se pudieran poner en juego fines sustanciales que
atañen al ejercicio de funciones básicas del Estado 39.

a) Categorías de extranjeros. La ley 25.871 de migraciones establece tres categorías de

admisión y permanencia de extranjeros, “residentes permanentes!, “residentes
temporarios”, o “residentes transitorios” (art. 20).

Son residentes permanentes todos los extranjeros que, con el propósito de establecerse
definitivamente en el país, obtengan de la Dirección Nacional de Migraciones una admisión
en tal carácter. También los inmigrantes cónyuge, hijos o padres de ciudadanos argentinos
nativos o por opción. Las autoridades deben permitir su libre ingreso y permanencia en el
territorio.

Por su parte, se considera residentes temporarios a extranjeros que, bajo las condiciones que
establece la reglamentación, ingresen al país en las subcategorías que establece la ley, tales

38
CSJN, 24/2/98, “Calvo y Pesini, Rocío c/Córdoba, provincia s/amparo”, Fallos, 321:194.
39
CSJN, 8/8/06, “Gottschau, Evelyn P. c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, fallos, 329:2986.
como trabajador, rentista, pensionado, científico, deportista, académico, r eligioso o artista,
entre otros.

Los residentes transitorios son los extranjeros que ingresan como turistas, pasajeros en
tránsito, tránsito vecinal fronterizo, tripulantes del transpo rte internacional, trabajadores
migrantes estacionales, académicos, o bajo tratamiento médico.

Los residentes permanentes tienen libre ingreso y permanencia en el territorio mientras que
los temporarios o transitorios pueden permanecer durante el plazo autorizado, con sus
debidas prórrogas, debiendo abandonar el país a su finalización.

El art. 29 de la ley fija los impedimentos para el ingreso y permanencia de extranjeros en el

país, entre los que se encuentra la presentación de documentación falsa; condena por delitos
cuyas penas superen, para el derecho argentino, los tres años de prisión; haber participado
en genocidios, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad o actos del terrorismo;
promover la prostitución; intentar ingresar al país eludiendo los controles migratorios o lucrar
con el ingreso irregular de inmigrantes al país. Dicha normativa le permite a la Dirección
Nacional de Migraciones, previa intervención del Ministerio del Interior, por razones
humanitarias o de reunificación familiar, el ingreso en contravención con lo dispuestos
anteriormente.

En el caso “Zhang”, donde se había denegado el ingreso al país de la esposa del actor (Zhang
ya tenía residencia en la Argentina desde hacía más de once años y había contraído
matrimonio en China con Lin Xiaojin, con quien además tenía un hijo), porque había intentado
sobornar una residencia permanente, la Corte Suprema entendió que la nueva ley priorizaba
la reunificación familiar y sólo impedía el ingreso a quienes tuvieran condena y no a quienes
tuvieran una conducta proclive al delito 40.

b) Asilados y refugiados. Una excepción en el tratamiento de los extranjeros lo

constituyen los asilados y los refugiados.

Si bien ambos institutos pertenecen al derecho internacional público, es conveniente efectuar

algunas precisiones al respecto.

Mientras el asilo se otorga a personas perseguidas por delitos políticos o comunes conexos
a delitos políticos, el refugio está previsto para toda persona que, debido a fundados temores

CSJBN, 23/10/07, “Zhang, Hang c/Estado nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto-“,
40

Fallos, 330:4554.
de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determin ado
grupo social y opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda
o no quiera acogerse a la protección de tal país, o que, careciendo de nacionalidad y
hallándose, como consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera
residencia habitual, no pueda o no quiera regresar a él, así como a quien ha huido de su país
de nacionalidad o de residencia habitual, para el caso en que n o contara con nacionalidad,
porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la
agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u
otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.

El Pacto de San José de Costa Rica reconoce (art. 22, ap. 7) el derecho a recibir asilo sobre
las consideraciones de la legislación interna, mientras que el derecho a refugio se rige por la
Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, su Protocolo de 1967, y por la ley
26.165.

c) Poder. Es el tercer elemento que constituye el Estado moderno. El poder es

capacidad, energía, fuerza, competencia, que precisamente cuando se le atribuye al
Estado, tiene como objeto dirigir a la comunidad en orden a su fin.

El poder político estatal es precisamente la máxima capacidad.

Como dijimos, hay autores que han reconocido, además este elemento como constitutivo del
Estado, un cuarto, que para Bidart Campos era el “gobierno” y para Fayt el “derecho”41.
Incluso se ha mencionado al gobierno como elemento del Esta do, en lugar del poder 42.

A diferencia de los otros elementos (territorio y población), que son concretos y tangi bles, el
poder necesita materializarse. Y esa materialización se realiza por medio del gobierno.

Nos ocuparemos, en los parágrafos siguientes, de las relaciones entre el poder y los demás
elementos del Estado y de los órganos que integran el element o “poder”.

Formas del Estado en la Argentina

41
Bidart Campos, Derecho político, p. 303; Fayt, Derecho político, t. I, p. 195.
42
Biscaretti de Ruffia, Introducción al derecho constitucional comparado, p. 114.
Cuando hablamos de las formas Estado nos referimos a la relación que existe entre el
elemento “poder” y los otros elementos del Estado. La relación del poder sobre el territorio
puede variar entre la centralización y la descentralización. Como consecuencia de ello, los
Estados han sido clasificados en federales, regionales o unitarios 43.

La Argentina ha adoptado la forma de Estado federal, de clarada en su art. 1° (aunque

erróneamente la denomine “forma de gobierno”) y consagrada en diversos artículos,
especialmente en el art. 5° y en Título Segundo (arts. 121 a 129), dedicado a los gobiernos
de provincia. Según la manera de ejercer la relación del poder sobre los habitantes, las formas
de Estado pueden ser democráticas, autoritarias o totalitarias.

Las formas autoritarias han tenido distintas variantes, dado que abarcan desde las
monarquías absolutistas del Medioevo hasta los regímenes militares aun imperantes en
ciertos países, que se caracterizan por el ejercicio del poder discrecional de quien lo detenta
con fuertes restricciones a la libertad.

La forma totalitaria representa el extremo de esta corriente, dado que no sólo aniquila las
libertades políticas, sino que participa en todas las manifestaciones de la vida del hombre
(economía, religión, ideología, etc.) imponiendo un determinado modo d e ser y pensar.

En cuanto a la democracia (cabe previamente aclarar que esta expresión no es pacífica, ni

siquiera sobre su ubicación como forma de Estado, dado que muchos autores la
consideraban, especialmente en la Antigüedad 44, como forma de gobierno, y en esa postura
subsiste en nuestros días 45); Bidart Campo enseñaba que es una forma de Estado por implicar

43
Los Estados federales se caracterizan porque junto al poder central conviven poderes locales que,
aun cuando responden a una normativa superior y común (la Constitución), tienen facultades de
organización propia y de legislación. En el extremo opuesto encontramos a los Estados unitarios,
donde las facultades de legislación y organización emanan de un centro único. Sobre la base de esta
organización se han desarrollado los Estados regionales, en los cuales a ciertas porciones del territorio
se les ha reconocido una mayor autonomía organizativa, política y económica que, en algunos casos,
supera las facultades de los integrantes de un Estado federal (tal como ocurren en la actualidad en
España).
44
Los antiguos clasificaban a las formas de gobierno según la cantidad de detentadores del poder, y
lo bien o mal que ejercieran el poder. Aunque no todos los autores utilizaron la expresión de la misma
manera, dado que algunos la consideraban dentro de las formas “buenas”, mientras que otros las
consideraban dentro de las formas “degeneradas”, había consenso en que se trataba del gobierno de
muchos.
45
Fayt afirma categóricamente que “la democracia no es una forma de Estado… No hay duda de que
la democracia como forma de gobierno y como régimen o doctrina política influye en la configuración
de la organización política, pero no en grado tal como para alterar la relación funcional de la estructura
de la forma política” (Derecho político, t. I, p. 364).
“un estilo de vida, un modo de ser del régimen estatal en sí mismo, una política favorable al
hombre y a su libertad personal”46.

La democracia no se refiere a la relación interna entre los órganos del Estado, sino a la
relación existente entre los elementos que lo componen; en el caso, poder y población.

Este régimen, que permite a participación ciudadana en la toma de decisiones, requiere como
elementos indispensables para su configuración el reconocimiento de libertades y el respeto
por las diferencias. No todos los regímenes así llamados son igualmente democráticos.

Mientras mayor sea el plexo de derechos y la tolerancia, habrá mejores posibilidades de

participación comunitaria. La democracia ideal es aquella en donde, además de asegurarse
las libertades, toda la población participa en la toma de decisiones de los asuntos públicos.
Sin embargo, esta variante es actualmente impracticable47, e incluso, desaconsejable 48.

Las complejidades técnicas existentes, así como la necesidad de celeridad en la toma de

decisiones, hacen que incluso los parlamentos cedan en los debates y resignen sus funciones
en manos de poderes ejecutivos, que hacen por sí leyes o que, bajo la amenaza permanente
de la desintegración social, imponen votaciones urgentes que impiden conocer los aciertos o
inconvenientes de las medidas adoptadas 49.

Por ello, los gobiernos en Estados democráticos han ejercido el poder med iante sus
representantes. La Argentina –por su parte- adoptó el régimen representativo y republicano
(arts. 1° y 22°).

En cuanto a la palabra “república”, si bien suele tener un significado vulgar semejante a la

“democracia”, existe entre ambas una distinción de género a especie, que se verá con más
precisión al analizar las formas de gobierno 50.

46
Bidart Campos, Derecho político, p. 393.
47
Decía Rousseau que “si hubiera un pueblo de dioses, se gobernaría democráticamente. Un gobierno
tan perfecto no conviene a los hombres” (El contrato social, p.122).
48
No todo puede ser sometido al criterio de la mayoría. El reconocimiento de derechos inalienables del
hombre trasciende la voluntad popular. Sobre la ampliación del espacio limitado de la democracia, ver
Bobbio, El futuro de la democracia, p. 21 y siguientes.
49
La ley de déficit cero 25.453 es una muestra acabada de los afirmado.
50
Antiguamente se entendía a la república como la forma de gobierno representativa, mientras que la
democracia era la forma de gobierno directa. Madison expresaba que “en una democracia el pueblo
se reúne y ejerce la función gubernativa personalmente, en una república se reúne y administra por
medio de sus representantes” (Hamilton – Madison – Jay, El Federalista, p. 53).
En efecto, la democracia puede tener variantes monárquicas (cuando el jefe de Estado es
hereditario, como en España, Gran Bretaña y Holanda) o republicana (cuando surge de
elección popular, sea directa o indirectamente, como en los Estados Unidos, Francia o Italia).

Dadas las falencias que ha mostrado el régimen representativo, y los mayores requerimientos
de una más activa participación ciudadana, se ha insertado, en nuestra carta magna, institutos
de la democracia semidirecta que, apoyada sobre un gobierno de base representativa, le
permiten a la población participar en la toma de decisiones.

Ello ha tenido consagración constitucional con la reforma de 1994, en los arts. 39 y 40.

Formas de gobierno

Cuando hablamos de ellas, nos referimos a la relación que existe entre los órganos que
componen el elemento “poder”.

Claro que estas formas de gobierno están relacionadas con la forma de Estado adoptada. En
los Estados autoritarios y totalitarios ellas son diferentes, dado que suele existir un único
detentador del poder. En las democracias occidentales, las formas de gobierno se obtienen
por la relación existente entre el parlamento y el Poder Ejecutivo. Se originan así tres formas
principales: el parlamentarismo, el presidencialismo y el sistema directorial.

La forma de gobierno directorial sólo rige en Suiza (aun cuando existieron dos breves
experiencias en Uruguay, en 1917 y 1951). Este país federal cuenta con dos cámaras, el
Consejo de los Estados (integrado por dos legisladores por cada cantón) y el Consejo
Nacional (integrado por un número fijo de legisladores, proporcionales la población). Ambas
cámaras forman la Asamblea Federal.

Los integrantes de la Asamblea duran cuatro años y son los encargados de elegir al Consejo
Federal o Directorio.

Este Directorio está compuesto por siete miembros, que ejercen de modo colegiado las
funciones del jefe de Estado, estando cada uno a car go de un ministerio.

No puede elegirse más de un director por cantón y no son reelegibles de manera inmediata.
Cada año, entre uno de ellos, la Asamblea Federal designa al presidente del Directorio, sin
poder reelegirlo de modo inmediato. El Directorio puede tomar decisiones válidas con al
presencia de cuatro de sus integrantes.
Las relaciones entre la Asamblea y el Directorio son similares a las existentes entre el sistema
presidencialista, dado que este último no puede convocar sesiones parlamentarias ni disolver
las cámaras. La Asamblea puede interpelar a los miembros del Directorio, quienes deben
presentarle un informe anual, pero –en caso de desacuerdo- no tiene la facultad de remover
a sus integrantes51.

El sistema parlamentario se caracteriza por presentar un Poder Ejecutivo dividido en dos

sectores: un jefe de Estado, políticamente irresponsable ante el parlamento, y un jefe de
Gobierno, a cargo de la administración del país, políticamente responsable ante el
parlamento.

Presenta variantes según quién ocupe la jefatura de Estado. Si ella está a cargo de un rey,
estamos ante un parlamentarismo monárquico; si, por el contrario, el titular es un presidente,
el parlamentarismo es de tipo republicano.

En los parlamentarismos de tipo monárquico, la jefatura de Estado es una función formal,

dotada de pocas atribuciones reales.

Así, si uno analiza la Constitución española, puede observar importantes competencias

conferidas al rey (como ser la representación del Estado español, el comando de las fuerzas
armadas, el ejercicio de la justicia en su nombre, la promulgación de leyes, la expedición de
decretos, la convocatoria a elecciones y el nombramiento del presidente del Gobierno). Sin
embargo, estas funciones están a cargo del Parlamento, o del Gobierno, limitándose el rey a
refrendarlas con su firma, sin oposición a las medidas adoptadas por los poderes políticos.

En los parlamentarismos de tipo republicano, el presidente es elegido por el Congreso (como

en el caso italiano) o por el pueblo (como sucede en Francia).

También aquí estriba una diferencia importante, porque en aquellos parlamentarismos donde
el presidente se elige por decisión popular sus atribuciones son mayores.

En el caso francés, las atribuciones del presidente son tan importantes que ciertos autores –
como Sartori- dudan que se trate de un parlamentarismo, ubicándolo en un
semipresidencialismo 52. El presidente es jefe de Estado, nombra y remueve al primer ministro,

51
Para mayor ampliación del tema, ver Biscaretti de Ruffia, Introducción al derecho constitucional
comparado, p. 306 y siguientes.
52
Sartori, Ingeniería constitucional comparada, p.136 siguientes.
promulga leyes e indulta y nombra tres integrantes del Consejo Constitucional, entre otras
funciones.

En los parlamentarismos republicanos, como el italiano, la figura del presidente suele tener
un carácter formal, aunque dotado de mayores atribuciones que las conferidas a los
monarcas. Si bien en Italia el presidente, que dura siete años, no tiene a su cargo la dirección
general del país, y la designación del primer ministro es una atribución formal, cuenta con la
competencia para nombrar jueces constitucionales y senadores vitalicios.

Más allá de estas variantes, es una característica de estos sistemas la designación del
gabinete o primer ministro por parte del parlamento.

Así, realizadas las elecciones legislativas, la cámara o cámaras que tienen a su cargo la
designación 53 elevan la propuesta al jefe de Estado, quien cumple con el requisito forma de
nombrarlo54.

Cuando ningún partido obtiene la mayoría absoluta de escaños (bancas en las cámaras) se
forman alianzas, las que suelen elegir, como primer ministro, al presidente del partido que
más votos ha obtenido dentro de la coalición, pero a cambio de que se asignen distintos
ministerios a las agrupaciones menores, para lograr su apoyo 55.

El primer ministro es responsable políticamente ante el Parlamento. Ello significa que, en caso
de desacuerdo con las decisiones que adopte, el Congreso puede destituirlo.

53
En España, las cortes generales están compuestas por dos cámaras, pero la de diputados tiene
preeminencia en la designación del presidente del Gobierno (o primer ministro), mientras que en
Inglaterra solo la Cámara de los Comunes (única de origen democrático, dado que la Cámara de los
Lores es netamente aristocrática) participa en la designación del primer ministro. En Italia, esta
atribución corresponde a ambas cámaras.
54
En España, el rey debe hacer consultas con el Parlamento, quien propone al candidato
(generalmente el presidente del partido que mayor cantidad de bancas obtuvo en el Congreso). Una
vez efectuado este primer paso es el rey quien propone a las cortes (cámaras) el candidato a ocupar
el cargo de presidente del Gobierno. La Cámara de Diputados deberá aprobar el programa presentado
por el candidato por mayoría absoluta. Si ello no ocurriera con ningún candidato dentro de los dos
meses de instalado el parlamento, el rey debe disolverlo y llamar a nuevas elecciones.
55
El régimen parlamentario suele ser más estable en aquellos países con un claro predominio de
bipartidismo, dado que, al no necesitar formar alianzas (que son precisamente las que ponen en riesgo
la continuidad del primer ministro), sus gobiernos suelen permanecer durante todo el mandato del
parlamento. Ello es lo que ocurre en España. Por el contrario, en Italia, donde existen diversidades de
partidos, el sistema suele ser inestable. Desde 1946 a 2008 se sucedieron cincuenta y nueve
gobiernos, con una duración media de menos de un año.
La remoción se lleva a cabo mediante la moción de censura. Estas mociones suelen ser
propuestas por un grupo de parlamentarios (generalmente, del 10 % de los integrantes del
cuerpo) y, en caso de ser aprobadas por mayoría absoluta, obligan al gobierno a dimitir 56.

Como contrapartida de esta atribución, el gobierno suele contar con la facultad de disolver
anticipadamente las cámaras y de llamar a nuevas elecciones generales, para que sea la
población la que le otorgue o no la confianza al gobierno mediante la designación de
parlamentarios afines.

En el presidencialismo la jefatura de Estado y de Gobierno se concentran en el presidente,

que es elegido directa o indirectamente por votación popular, pero c on independencia del
Congreso.

No tiene responsabilidad política ante éste, quien no puede destituirlo sino por las causales
del juicio político (donde se analiza la responsabilidad jurídica, y donde se requieren mayorías
especiales, generalmente de dos tercios), ni cuenta con la facultad de disolver
anticipadamente las cámaras.

El gobierno es ejercido por el presidente, que cuenta con ministros que él designa y remueve
a su parecer, sin intervención del Congreso.

Nuestro país, como analizaremos, tiene una forma de gobierno presidencialista.

La figura del jefe de Gabinete no ha logrado atenuarla en lo más mínimo. Las atribuciones
conferidas constitucionalmente han sido totalmente insuficientes para disminuir el poder
presidencial, y la praxis constitucional ha demostrado que se trata de un ministro más, ni
siquiera de un primus inter pares.

Ruptura del orden constitucional.- al tratar el constitucionalismo en la Argentina, hemos visto

que durante más de cincuenta años nuestro país sufrió la ruptura del orden constitucional,
como consecuencia de los golpes de Estado.

No reiteraremos la reseña allí efectuada. Sí, en cambio, interesa aquí hacer un breve análisis
de las posturas que el máximo tribunal fue adoptando a lo largo de los distintos períodos
sobre las atribuciones normativas adoptadas por estos gobiernos.

56
En el caso español, la moción de censura es de tipo constructiva (es decir, cuando se somete a
votación la confianza del gobierno, se debe conjuntamente proponer otro candidato para ocupar la
presidencia del Gobierno), lo que permite su reemplazo. Por el contrario, en el sistema francés no es
necesaria dicha propuesta, dado que, una vez renunciado el primer ministro ante el presidente, será
éste quien designe al nuevo.
El repaso será breve, dado que a más de un cuarto de siglo de continuidad democrática, pese
a las profundas crisis económicas vividas, entendemos que se trata de una etapa negativa
pero superada, aun cuando el mundo, y especialmente nuestro país, suele perder la memoria
y repetir los errores. Esta breve reseña busca, precisamente, refrescar esa memoria para
evitar los errores cometidos.

Con motivo del golpe de 1930, Uriburu informó al máximo tribunal la asunción del gob ierno.

La Corte Suprema emitió una acordada mediante la cual lo reconoció porque contaba con la
fuerza para “asegurar la paz y el orden de la Nación y, por consiguiente, para proteger la
libertad, la vida y la propiedad de las personas”; entendió que la validez de sus actos se
fundaba en razones de policía y seguridad, por lo que no era posible “discutir la legalidad de
las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus poderes y
funciones”, así como no podía ser judicialmente discutido su título.

Fijó como límites el ejercicio de “la función administrativa y política derivada de su posesión
de la fuerza como resorte de orden y seguridad social”, estableciendo que si “en el
desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran
desconocieran las garantías individuales o las de la propiedad y otras de las aseguradas por
la Constitución, la administración de justicia encargada de hacer cumplir ésta las restablecería
en las mismas condiciones y en el mismo alcance que lo habría hecho con el Ejecutivo de
derecho”57.

Fijó como criterio que el gobierno de facto sólo podía asumir facultades propias del Ejecutivo
(por lo tanto, carecía de facultades de legislación y jurisdicción), aún cuando admitió la
posibilidad de legislar en algún caso imprescindible, pero la legislación así emitida (decretos
leyes) perdería vigencia al terminar el gobierno de facto.

En tal sentido expresó que “se desprende que es gobierno tuvo las facultades ejecutivas, mas
no las legislativas y judiciales. Si la fuerza de la necesidad hace que al funcionario de hecho

57 Esta acordada fue muy criticada por legitimar, sin necesidad alguna, al gobierno de facto que asumía.
Sin embargo, algunos autores han entendido que mediante ella la Corte Suprema impuso el
cumplimiento parcial de la Constitución al fijar las pautas dentro de las cuales debía desenvolverse, y
que de no hacerlo se corría el riesgo de que el gobierno de facto incurriera en una mayor ilegalidad. Si
analizamos la historia veremos que donde se han aceptado irregularidades, aunque parciales en una
primera etapa, quienes las cometieron abrieron el camino para excesos posteriores mucho mayores a
los vividos. Indudablemente, con la ventaja que otorga opinar casi ochenta años después, la Corte
Suprema se equivocó al emitirla.
se le reconozcan las mismas facultades que al de derecho, nada justifica que se atribuyan
mayores. Ello importaría dejar librado al albedrío de un solo hombre los más delicados y
graves intereses del Estado y el respeto de las garantías individuales 58.

El posterior Congreso, en 1932, ratificó específicamente cada decreto ley que consideraba
que debía seguir rigiendo.

En el golpe de 1943, la Corte Suprema siguió el criterio anteriormente expuesto, sosteniendo

que un gobierno de facto es transitorio entre dos gobiernos constitucionales y por tanto, “si le
es ineludible ejercer facultades legislativas se trata del mínimo indispensable para mantener
el funcionamiento del Estado y cumplir los fines de la revolución ”, por lo que “vuelto el país a
la normalidad sus disposiciones dejan de regir para lo futuro salvo su ratificación por el
Congreso, siendo válida su vigencia anterior en relación a los hechos cumplidos 59.

Este fallo contó con la disidencia de los doctores Repetto, quien negó facultades legislativas
al gobierno de facto, y Casares, quien – por el contrario- entendió que los decretos ley
mantenían su vigencia mientras no fueran derogados. También el Congreso ratificó en 1946
la legislación de facto para su vigencia posterior.

El cambio de composición de la Corte Suprema tornó mayoritaria la disidencia del doctor

Casares, estableciendo que los decretos ley mantiene su vigencia mientras no sean
derogados. La asunción, cada vez con mayor frecuencia, de facultades legislativas por parte
de los gobiernos de facto, sumado a la destitución de los miembros del alto tribunal y la
designación de nuevos magistrados afines, hizo perdurar el criterio del man tenimiento
posterior.

El golpe de Estado que precedió al gobierno peronista de 1973 no sólo legisló, sino que
muchas de sus normas fueron dictadas para regir en el gobierno iure posterior, que las derogó
por decreto. La Corte Suprema entendió que las normas de facto sólo eran válidas en tanto
tuviesen vigencia efectiva.

Así, admitió la validez de la ley 16.986 de amparo, expresando que “las normas dictadas por
el gobierno de facto invocando el ejercicio del Poder Legislativo, en tanto hayan tenido

58
CSJN, 8/4/32, “Administración de Impuestos Internos c/don Martinniano Malmonge Nebrada por
defraudación de impuestos internos al tabaco”, Fallos, 169:309, y doctrina concordante de Fallos,
173:311; 179:408; 195:559, entre muchos otros.
59
CNSJN, 2/4/45, “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/Mayer Carlos”, Fallos, 201:249.
efectividad, continúan en vigor mientras no sean derogadas por el Congreso, en funciones
constitucionales”60.

En esa misma corriente de pensamiento dijo que “las normas de sustancia legislativa que un
gobierno de facto dicta a título de leyes, carecen en su origen de legalidad pero pu ede
legitimarse si dictadas en ejercicio del Poder Legislativo tuvieron real efectividad en cuyo caso
continúan en vigor mientras no sean derogadas por el Congreso en funciones
constitucionales61.

Para aclarar que debe entenderse por efectividad, el tribunal cimero expresó que “ésta
consiste en la aplicación que hacen de ella los gobernantes en sus actos, los jueves en sus
sentencias y los particulares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria o forzadamente
a ellos como normas obligatorias… que el ordenamiento cuya validez se cuestiona no ha
podido alcanzar la efectiva aplicación requerida por el precedente citado, precisamente
porque ha sido dictado para entrar a regir luego del reemplazo del gobierno de facto por las
autoridades constitucionales 62.

La Corte Suprema posterior, instaurada por el gobierno de facto, no corroboró dicho criterio,
sino que admitió la vigencia irrestricta, al afirmar que “esta Corte ha reconocido en reiterados
pronunciamientos la validez de las normas legales dictadas por los gobiernos de facto como
así también que su vigencia se mantiene mientras no medie derogación por parte de la
autoridad legislativa prevista en la Constitución nacional 63.

60
CSJN, 6/8/74, “Editora Popular Americana SRL (diario “El Mundo”) c/Estado nacional s/amparo,
Fallos, 289:177.
61
CSJN, 21/10/75, “Compañía Industrial-Ganadera Penta SA s/apela multa Dirección de Comercio,
Fallos, 203:213.
62
CSJN, 20/11/75, “López, Pedro s/matrícula de martillero y corredor”, Fallos, 293:417. Este criterio
fue reiterado en CSJN, 23/12/75, “Simón Hermanos c/YPF s/indemnización –cobro de dinero-“, Fallos,
295:665.
63
CSJN, 8/9/76, “Provincia de Buenos Aires c/Fortunato R. Costa Prati y otro o con quien resulte dueño
s/expropiación”, Fallos, 295:264.