Navegando el laberinto de arena: atribución, deslinde y

conjunción de competencias en el Estado Federal Argentino.

Gustavo Arballo

Índice

I. La “unidad federativa” argentina: descripción del sistema. ................................. 1

II. La supremacía federal. ......................................................................................... 12
III. El “poder de policía”. ........................................................................................... 18
IV. Cinco problemas en el “deslinde” de competencias. ........................................ 24
V. Una mirada en perspectiva: el federalismo “fluyente”. ..................................... 26

I. La “unidad federativa” argentina: descripción del sistema.

§ 1. Mixtura y adaptación. La Constitución Argentina incluye una

articulación esquemática de potestades provinciales y federales. Alberdi lo
describió como un sistema de “unidad federativa”, mixtura que explica sus
ambigüedades y su carácter híbrido, y también su notorio apartamiento en algunos
puntos esenciales del “modelo” norteamericano. En las Bases fue explícito al
respecto, al decir que

El principio unitario de gobierno, aunque se le suponga muerto por

algunos en la República Argentina, no lo está, y debe ser consignado con
lealtad en la constitución general, en la parte que le corresponda, y en
combinación discreta y sincera con el principio de soberanía provincial o
federal, según la fórmula que hemos dado.1

Así, el núcleo vertebrador (y robusto) de potestades federales aparecen

enunciadas en las competencias que la Constitución les atribuye a los tres poderes
del Estado Federal, en algunos casos con explícita exclusividad directa o indirecta
(inferibles a tenor del listado de cosas que las provincias no pueden hacer, dado en
el art. 126 y 127 de la C.N.).

1
ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina, Biblioteca del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 2017, p. 158.

1
 Por su parte, las potestades locales pueden entenderse definidas a contrario
sensu de las anteriores, a tenor del art. 121 C.N., por el cual “las provincias
conservan todo el poder “no delegado por esta Constitución al Gobierno federal”.
Sin embargo, el sistema no funciona de un modo tan taxativo: dejamos
hecha aquí la primera advertencia, y volveremos con frecuencia a insistir en ello.
Así veremos la coexistencia de potestades concurrentes (en algunos casos también
expresamente identificadas como tales por la Constitución, como sucede con las
cláusulas sobre impuestos internos, fomento y desarrollo y poder de policía) en las
que varios niveles de gobierno (federal, local, y eventualmente municipal) tienen
facultades ordenatorias (y tuitivas) convergentes sobre una materia, territorio,
objeto o sujeto de regulación.

§ 2. Tres dimensiones para la “regla federal”. La conjunción de este triple

plexo de potestades delegadas, conservadas y concurrentes da lugar a una virtual
“regla federal” argentina cuya supremacía a tenor del art. 31 C.N. tiene repercusión
gravitante en el derecho local en tres sentidos específicos: como prohibición, como
mandato y como permisión.
En primer término, como prohibición, en tanto establece diversos ámbitos
vedados para la regulación local a tenor del deslinde constitucional de
competencias que otorgan exclusividad o preeminencia al derecho emanado del
Estado Federal.
En segundo lugar, como mandato, en tanto define contenidos y derechos
básicos que aparecen vinculantes y son puntos de referencia cardinales para los
ordenamientos locales y para sus autoridades. Básicamente todos los derechos
constitucionales federales (los consagrados en la Constitución Nacional tanto como
los implícitos) pueden ser invocados frente a un Estado Provincial,
independientemente de que no se los haya reproducido en las constituciones
locales. En esto consiste específicamente la cláusula que habla de “los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional” que se establecen
condicionantes para las provincias en el art. 5º de nuestra Constitución (algo en
que ésta se diferencia por ejemplo de su modelo de los EE.UU.);
En tercer lugar, como habilitación, en tanto específicamente empodera a las
provincias para un ejercicio autónomo de sus potestades no delegadas a la Nación
(Art. 121 C.N.) en lo que presupone un reconocimiento explícito de la potencial
heterogeneidad del derecho público provincial.
El entrelazamiento de estas potestades prohibitivas, imperativas y
habilitantes genera diversas situaciones que iremos planteando a lo largo de las
secciones siguientes.

§ 3. Poderes conservados, no delegados y concurrentes.

Tradicionalmente se ha seguido una división de potestades que organiza las
atribuciones de poderes de Nación y Provincias conforme a las siguientes
categorías:
- Facultades exclusivas de Nación, también llamados poderes delegados.

2
 - Facultades de las Provincias, también llamadas poderes no delegados o
poderes retenidos conservados.
- Facultades concurrentes de Nación y Provincias.

§ 4. Poderes compartidos. Ulteriormente, Mercado Luna propuso una

cuarta categoría, la de poderes compartidos, que comprenden a aquellas que
reclaman para su ejercicio el pronunciamiento integratorio de ambos órdenes de
gobierno.2 Los ejemplos apuntados son la fijación de sede de Capital Federal, la
creación de nuevas provincias en el territorio de otra y la fijación de límites
interprovinciales. En todos estos casos, la cuestión debe ser votada por el Congreso
y aceptada por la Legislatura de las Provincias involucradas.

§ 5. Dos principios de deslinde. Seguiremos a Damián Azrak en su

terminología explicatoria del sistema de deslinde de competencias entre Nación y
Provincias, basado en los principios de residualidad y taxatividad.3 Se trata de un
enfoque conceptual y analíticamente atractivo, que se estructura en base a los
caracteres de la atribución de poderes atribuida por la Constitución a cada uno de
los niveles de gobierno. Sin perjuicio de ello, habremos de invertir el orden de sus
principios al organizar la exposición y haremos –a los efectos de una presentación
más detallada- un desglose entre sus facetas positiva y negativa en cada caso.

§ 6. La taxatividad de las competencias federales “delegadas”. En

“Derecho público provincial” Alberdi exponía con claridad este principio diciendo
que:
El poder reservado al gobierno local es más extenso, porque es
indefinido y comprende todo lo que abraza la soberanía del pueblo. El poder
general es limitado, y se compone en cierto modo de excepciones. Solo es de
su incumbencia lo que está escrito en la Constitución; todo lo demás es de la
provincia. 4

En la arquitectura de la Constitución Nacional la idea de poderes federales

limitados –su taxatividad- se construye en dos planos que representan su faz
positiva (atribuciones) y su faz negativa (prohibiciones)
 En su faz positiva queda claro, como dice Azrak, que “desde el cuerpo
legal la identificación de las competencias federales resulta
relativamente sencilla de delimitar”, estableciendo el art. 75 las
facultades delegadas al Poder Legislativo Nacional, el art. 99 las

2
MERCADO LUNA, Ricardo, Derecho constitucional, Astrea, 1980, p. 12-13.
3
AZRAK, Damián, “El federalismo en la Constitución Nacional”, en GARGARELLA, R. - GUIDI, S.
(Coords.), Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2016,
T. I., pp. 245-268, en pp. 258-259.
4
ALBERDI, Juan Bautista, “Elementos de Derecho Público Provincial”, en Obras Completas, Tomo
V, ed. La Tribuna Nacional, Buenos Aires, 1886, p. 124.

3
 delegadas al Poder Ejecutivo y los arts. 116 y 117 las delegadas al Poder
Judicial.
 En su faz negativa, se postula que a tenor del juego de los artículos 121 y
126 -donde se remarca, respectivamente, que las provincias conservan
todo el poder no delegado a Nación, y su recíproca, que ellas no ejercen el
poder delegado- la Nación sólo puede actuar en virtud de los poderes
delegados por las provincias.

§ 7. La residualidad de las competencias provinciales “conservadas”.

Del mismo binomio expuesto (arts. 121 y 126 CN) surge la residualidad de las
competencias provinciales.
 En su faz positiva, el espectro de poderes provinciales se define por
exclusión: son, en efecto, todos los que no han sido delegados de la
nación.
 En su faz negativa, el límite está dado por dos imposibilidades: la que
veda el ejercicio mismo de poderes delegados a Nación (provisión
explícita en el art. 126 C.N.), y la que veda el ejercicio de los poderes
propios en interferencia con los federales (provisión implícita,
desarrollada por la jurisprudencia en concordancia con pautas de
hermenéutica adoptadas en el modelo norteamericano).

Se habla en forma indistinta de los poderes “no delegados” como los

poderes “conservados” por las provincias, y la cláusula del art. 121 C.N. hace una
salvaguarda expresa en un sentido que denota la excepcionalidad (taxatividad) de
los poderes federales: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. 5
Podemos encontrar así dos polos explícitos: los poderes que las provincias
no delegaron y los poderes que sí delegaron, atribuyéndolos al Estado Nacional en
sus diferentes ramas. 6

5
Respondiendo a la pregunta de quién distribuye las competencias entre la Nación y las
provincias, Sagüés anota que ciertos fallos “dan por sobreentendido que fueron las provincias
las que otorgaron competencias suyas a la Nación y que, al mismo tiempo, se reservaron otras;
Cf. Blanco, Julio c/ Nazar, Laureano, Fallos, 1:170 (1864). En tal sentido, dijo también la Corte
que el Gobierno federal no puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio de aquellos
poderes que no han delegado o se han reservado (Cf., Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, Fallos, 239:251 (1957) y Giménez Vargas Hnos., Soc. Com. e Ind. c/ Prov. de Mendoza ,
Fallos 239:343 (1957). Esta tesis tuvo el aval de calificada doctrina (González Calderón), pero
luego fue abandonada. En definitiva, la Corte ha alertado que del art. 121 no se infiere que las
provincias se hayan reservado poderes, sino que la Constitución, como expresión de la voluntad
del pueblo de la Nación Argentina, es quien los distribuye, delegándolos en forma definida al
Gobierno nacional, mientras que los poderes no delegados los conservan las provincias, Solís,
Julio Alfredo, Fallos, 308:1298 (1986). Cf. SAGÜÉS, Néstor P., Elementos de derecho
constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2003, T. 2, p. 37.
6
La Constitución utiliza la expresión “delegados”, que es también la que se usa
mayoritariamente en la doctrina, aunque en algún fallo la Corte se ha referido a estos como

4
 La residualidad parece ser una nota de “descarte”, pero también puede
leerse como una potente presunción a favor. Recurriendo a una síntesis postulada
por Iturrez, recordaremos que nuestra estructura constitucional habilita a las
provincias a hacer “todo lo relativo al interés local”: Nos dice este autor que “en
principio, les asiste una presunción iuris tantum de que tal o cual poder les
pertenece, y es necesario dar razones para probar qué no le compete, por qué
excede el interés local para comprometer igual interés de otras provincias, que son
en definitiva el de la Nación toda”.7

§ 8. La caracterización de poderes originarios e indefinidos versus

definidos y expresos: problematicidad del dualismo. Conjugando el resultado de
este deslinde, la Corte ha dicho que la premisa constitucional es que "los poderes
de las provincias son originarios e indefinidos, en tanto que los delegados a la
Nación son definidos y expresos"8.
Sin embargo, y sentado el principio, para entender el funcionamiento real y
los matices que operan en el reparto de competencias, será necesario observar
más en detalle que:
 como veremos, hay una premisa falsa: no estamos frente a una
asignación dualista (poderes conservados vs. delegados) sino a una
asignación trialista (poderes conservados, delegados y concurrentes)
 los poderes de la Nación son “definidos”, pero en la práctica esa
definición no se debe entender en formato literal, por lo que deberíamos
hablar no de una taxatividad a priori sino de una taxatividad a posteriori,
que es taxativa pero sólo una vez que se hayan ya computado el efecto de
los poderes conceptualmente implícitos en los expresos, y el efecto de los
instrumentalmente necesarios en relación de medios a fines con los
poderes enunciados.

§ 9. ¿Delegaciones implícitas? En la hermenéutica del actual art. 121 C.N.

debe señalarse un detalle muy relevante: en el proyecto de Alberdi se postulaba
que las provincias conservaran todo el poder “no expresamente delegado” al
Gobierno federal, lo que implicaba una visión más restrictiva de los poderes de
éste. Dice Calandrelli que los convencionales de Santa Fe “suprimieron el adverbio,

poderes “diferidos” al Estado Nacional. Así, por ejemplo, en CSJN, Asociación Civil Escuela
Escocesa San Andrés y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otra, Fallos 312:418 (1989).
7
ITURREZ, Arturo H. “La Provincia en la Nación”, en: HERNÁNDEZ, Antonio – BARRERA BUTELER,
Guillermo E. (coords.), Derecho Público Provincial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3ª ed., 2020,
págs. 299-311.
8
CSJN, Provincia de Buenos Aires c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones , Fallos 304:1186
(1982). Expresión reiterada en muchos otros fallos, tales como Adm. Nac. de Aduanas c/
Municipalidad de Bahía Blanca s/ acción meramente declarativa, Fallos 324:933 (2001).

5
porque comprendieron que por grande que fuera el empeño para enumerar con
prolijidad suma las facultades, algunas, muchas tal vez, escaparían a su previsión”9.
De esta supresión se puede derivar, lógicamente, la impropiedad de un
entendimiento restrictivo o literal de los poderes atribuidos al Estado Nacional.
Una vez que se advierte ello, rápidamente se reconocerá que el criterio de
implicitud tiene dos facetas:
- La faceta positiva: se habilita a la Nación a hacer no solo lo
expresamente autorizado, sino a todo lo que sea necesario y conveniente
para poner en ejercicio un poder expreso.
- La faceta negativa: se niega a las Provincias no solo lo expresamente
prohibido, sino también a avanzar en interferencia con poderes
nacionales

Veamos el fallo “Provincia de Buenos Aires c/ ENTEL” de 1982, que será

profusamente citado por la jurisprudencia ulterior. En esta causa la provincia
impugnaba la constitucionalidad del art. 43 de la ley 19.798, que ponía a cargo del
interesado en la ejecución de la obra –en el caso había sido la demandante- los
gastos originados por el traslado o remoción de instalaciones de servicios de
telecomunicaciones ubicadas en el dominio público.
La Corte comienza con el citado lema de que "los poderes de las provincias
son originarios e indefinidos, en tanto que los delegados a la Nación son definidos y
expresos" –el subrayado es nuestro-, pero enseguida hará una importante salvedad.
Dirá que si bien eso es cierto,
“no lo es menos que estos últimos no constituyen meras
declaraciones teóricas, sino que necesariamente han de considerarse
munidos de todos los medios y posibilidades de instrumentación
indispensables para la consecución real y efectiva de los fines para los
cuales se instituyeron tales poderes, en tanto éstos se usen conforme a los
principios de su institución”.
De no ser así, razona la Corte Suprema, “aquellos poderes resultarían
ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron”,
por lo que las facultades provinciales “no pueden amparar una conducta que
interfiera en la satisfacción de un interés público nacional ni justifiquen la
prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la nación
toda”10. La Corte adopta al respecto la teoría de poderes implícitos, en estos
términos:

"En este orden de ideas debe subrayarse que, conforme al principio de

quien tiene el deber de procurar un determinado fin tiene el derecho de

9
MONTES DE OCA, Manuel Augusto, Lecciones de derecho constitucional / notas tomadas de las
conferencias de M.A. Montes de Oca por Alcides V. Calandrelli , Impr. La Buenos Aires, Buenos
Aires, 1896.
10
CSJN, Provincia de Buenos Aires c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Fallos
304:1186 (1982)

6
 disponer de los medios necesarios para su logro efectivo y habida cuenta de
que los objetivos enunciados en el preámbulo y los deberes-facultades
establecidos en los supra citados incisos del art. 67 [actual 75] de la
Constitución Nacional tiene razón de causa final y móvil principal del
Gobierno Federal, no cabe sino concluir que éste no puede ser enervado en
el ejercicio de estos poderes delegados, en tanto se mantenga en los límites
razonables de los mismos conforme a las circunstancias. Ese es, por lo
demás, el principio de supremacía que consagra el art. 31 de la Constitución
Nacional "

El fallo adopta una pauta de “salvaguarda de la integridad de los poderes

delegados” y bajo ese criterio dice que la disposición impugnada tiende en efecto a
asegurar los medios necesarios para alcanzar los fines de los dichos poderes y, por
ende, rechaza la demanda. Como pauta limitativa queda, entonces, un escrutinio
contingente que se activará para delatar el ejercicio irrazonable o la desviación de
poder federal.

§ 10. Origen de la hermenéutica de la implicitud: el fallo McCulloch v.

Maryland. El origen de esta hermenéutica puede remontarse a un fallo
trascendental del constitucionalismo norteamericano: McCulloch v. Maryland de
1819 donde se admitió la constitucionalidad de un Banco Nacional sentando la
doctrina de los “poderes implícitos” del gobierno federal para ejecutar los
objetivos que le marca la Constitución. 11
Como solía hacer, John Marshall planteó el caso en forma de preguntas, y la
primera de ellas fue si el Congreso tenía o no el poder de establecer el banco.
Tratando ese punto con una fingida concesión, empieza diciendo que “nuestro
gobierno es reconocido como uno de poderes enumerados; y entre ellos no figura
el de establecer bancos”. Bajo esa premisa, Marshall comienza a girar en redondo
sobre su opinión anterior. Dijo entonces que si se hubiese requerido que la
Constitución detallara todos los poderes conferidos al Congreso, ello “hubiera
requerido la prolijidad de un código legal, y difícilmente pudiera haber sido
abarcado por la mente humana”. La naturaleza de una constitución sólo demanda
que “se marquen los grandes rasgos” de sus provisiones y “sus principales objetos
designados” para la acción del Congreso. Aquellos “ingredientes menores” de
política legislativa tales como la creación de un banco nacional podían ser
“deducidos” de los “grandes poderes” confiados al Congreso por la Constitución.
Una parte medular del argumento de Marshall es un hiato dentro de la
argumentación, que no aparece tratando cuestiones directamente involucradas en
el caso. Es cuando con un fingido espíritu docente Marshall se pregunta por qué los
constituyentes no emplearon “ningún término restrictivo” que limitase los poderes
enumerados del Congreso. Antes de contestar, lanza su resonada advertencia: “Al
contestar esta pregunta, no debemos olvidar nunca que es una Constitución lo que

11
Corte Suprema EE.UU., McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819).

7
estamos interpretando”12. Claro que en el original (“it is a Constitution we are
expounding”) se usa un verbo de difícil traducción, que es más que “interpretar” en
sentido restrictivo: “expound” es también, en el sentido usado allí, “desplegar”,
“exponer”. Y dice a continuación.

Empero, entre los poderes de gobierno enumerados no encontramos

la palabra “banco” o “incorporación”13; encontramos los grandes poderes de
imponer y percibir impuestos, tomar préstamos, regular el comercio,
declarar y conducir la guerra y de crear y sostener ejércitos y armadas. La
espada y la bolsa, todas las relaciones exteriores y una porción no menor de
la industria de la nación son confiadas a su gobierno. Tal idea no podría
prosperar. Nunca podría afirmarse que la enumeración de estos amplios
poderes significara excluir otros de menor importancia, por el solo hecho de
ser inferiores. Había, pues, poderosas razones para sostener que un
gobierno investido de tan amplios poderes y de cuyo ejercicio dependían la
felicidad y la prosperidad de la Nación, también estaba investido con
amplios medios para su ejecución. Una vez otorgado el poder, está en el
interés de la Nación el facilitar su ejecución. Nunca puede ser su interés, y no
se puede presumir que haya sido su intención, dificultar su ejecución
rehusando los medios más apropiados. (...)”14

La frase que sigue presenta una visión del “destino manifiesto” de la Unión
que explica muchas cosas. En un tiempo en que los Estados Unidos ocupaban la
mitad del territorio actual, Marshall ya quería preparar un sistema apto para
estructurar un país de dimensiones continentales:

“A través de esta vasta república, desde el Río St. Croix hasta el Golfo de
México, desde el Atlántico hasta el Pacífico, deben recaudarse e invertirse
las rentas, deben reclutarse y solventarse los ejércitos. Las exigencias de la
nación pueden requerir que el tesoro recaudado en el norte sea
transportado al sur, que el recaudado en el este se remita hacia el oeste, o
viceversa. ¿Es la interpretación constitucional que ha de preferirse, la que
tornaría estas operaciones dificultosas, peligrosas y costosas?”

12
Este fragmento es un clásico de la jurisprudencia argentina, donde se la suele citar de corrido
junto con una frase que aparece también en el fallo, pero bastante después. “No debemos
olvidar jamás que es una Constitución lo que estamos interpretando, una Constitución
destinada a resistir épocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de
los asuntos humanos”. La Corte Suprema lo citó así en Avico c. de la Pesa, Fallos 172:21
(1934), como si fuese una sola oración entera. Esta peculiar cita se ha ido repitiendo hasta
llegar a la Corte contemporánea -aparece, por ejemplo, en CSJN, Peralta, Luis A. y otro c.
Estado nacional (Ministerio de Economía -Banco Central-), Fallos 313:1513 (1990), y en
Chocobar, Sixto Celestino, Fallos 319:3241 (1996). Como se ve, siempre se cita en casos de
emergencia, con el sentido de explicar que la Constitución tiene que ser flexible a las “variadas
crisis de los asuntos humanos”.
13
En el original incorporation, se refiere a la constitución de una entidad legal.
14
En el original, “The power being given, it is the interest of the nation to facilitate its
execution. It can never be their interest, and cannot be presumed to have been their intention,
to clog and embarrass its execution by withholding the most appropriate means. .”. El
subrayado es nuestro.

8
 Por eso el fallo se pregunta a continuación si puede pensarse que los
Constituyentes, al conferir esos poderes para el bien público, tuvieron la intención
de impedir su ejercicio vedando alguna elección de sus medios.

“Si tal fuera el mandato de la constitución, sólo tendríamos que

obedecer; pero ese instrumento no ha profesado la enumeración de medios
por los cuales los poderes que confiere pueden ser ejecutados, ni ella
prohíbe la creación de una sociedad, si la existencia de ésta es esencial para
el benéfico ejercicio de aquellos poderes. Es, entonces, asunto de una justa
indagación el saber hasta qué punto pueden ser empleados esos medios.”

Para esa indagación, Marshall comienza con una afirmación dogmática. “No
se niega –dice– que las facultades otorgadas al gobierno implican los medios
ordinarios de ejecución”. Pero avanza enseguida fuera de esos medios ordinarios.
Al gobierno al que se le encargado un fin, insiste, debe permitírsele elegir los
medios. De ello se dispone en el fallo una suerte de inversión de la prueba: aquellos
que objeten que el medio no resulta apropiado deben cargan con el peso de
justificar esa excepción. Luego advierte que el poder de crear una sociedad nunca
puede usarse para sí mismo, sino con el propósito de hacer algo diferente, y no
advierte razón por la que no se vea ello como incidental a los poderes
expresamente otorgados, si fuera un modo directo de ejecutarlos.
Y avanzando con el razonamiento, llega finalmente a establecer la
interpretación del sentido del Art. I, Secc. 9ª, pfo. 18, que otorga al congreso el
poder de “expedir todas las leyes que sean necesarias y convenientes para llevar a
efecto los poderes anteriores y todos los demás que esta Constitución confiere al
gobierno de los Estados Unidos o cualquiera de sus departamentos o funcionarios”:

“(...) la Constitución de los Estados Unidos no ha dejado al

razonamiento general el derecho del Congreso de emplear los medios
necesarios para la ejecución de las facultades conferidas al gobierno. A la
enumeración de sus facultades se agrega la de hacer todas las leyes que
sean necesarias y convenientes para ejercer dichas facultades, y todas las
otras facultades conferidas por esta Constitución en el gobierno de los
Estados Unidos, o en cualquiera de sus departamentos”.

En el caso bajo consideración, dijo la Corte,

(...) el tema es la ejecución de aquellas grandes medidas de las cuales

depende esencialmente el bienestar de una nación. Debe haber sido la
intención de quienes otorgaron esos poderes, asegurar su ejecución
benéfica tanto como la prudencia humana pueda asegurarlo. Esto no pudo
haberse hecho dando al Congreso una elección de medios de límites tan
estrechos que no lo dejara en poder de adoptar cualquiera que pudiese ser
apropiado, y conducente al fin perseguido. Esta provisión fue hecha en una
constitución destinada a resistir épocas futuras, y consiguientemente a ser
adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos. Prescribir los
medios por los cuales el gobierno habría de ejecutar sus poderes en el
futuro hubiese sido cambiar por completo el carácter del instrumento,

9
 dándole las propiedades de un código legal. Hubiese sido un insensato
intento de proveer reglas inmutables para exigencias que, aun llegando a
ser previstas, lo serían vagamente, y que sería mejor proveer cuando
ocurran. Declarar que los mejores medios no deban usarse, sino sólo
aquellos para los que se ha otorgado el poder, sería una nimiedad, que
implica privar a la legislatura de su capacidad de aprovecharse de la
experiencia, de ejercitar su razón, y de acomodar su legislación a las
circunstancias. Si aplicáramos este principio de construcción a cualquiera
de los poderes del gobierno, lo encontraríamos tan pernicioso en su
operación que nos veríamos compelidos a descartarlo...

Desde entonces, el haz de poderes federales quedó sujeto a un estándar

teleológico y no literal. El Congreso podría elegir un objetivo o poder, y en base a él
tomar medidas que llevaran a su “ejecución benéfica”, “tanto como la prudencia
humana pueda asegurarlo”.

§ 11. Reglas de competencia latentes y abiertas. Siguiendo la estela del

modelo norteamericano, en nuestro sistema se asume análogamente que los
cometidos asignados al Estado Federal (por ejemplo, en los diversos incisos del art.
75 CN) contienen no sólo pautas de acción o fines sino además reglas de
competencia latentes deducibles de la idea de quien ha querido un fin ha
presupuesto la constitucionalidad de los medios y por ende de las potestades
regulatorias federales.
En este punto se suele hacer alusión a una acepción federal de la doctrina de
los “poderes implícitos” atribuidos genéricamente al Congreso de la Nación para
“hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio
los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina” (art. 75 inc. 32 CN).
Como se ve, al no haber un concepto claro, la cláusula de supremacía puede
vertebrar tanto con los poderes delegados expresos como con los implícitos, y
puede dar prelación a una amplia variedad de manifestaciones que el Congreso
Federal adopte dentro de sus genéricos cometidos.
Esto nos debe llevar a tratar algunas prevenciones para evitar la
desnaturalización de la asignación de competencias federales.

§ 12. Peligros de la hermenéutica de la implicitud. Advierte en relación a

ello Barrera Buteler que “no hay delegación implícita si ésta no está contenida en
una delegación expresa”, ya que el art. 75 inc. 32 C.N. sólo reconoce potestades que
aparezcan convenientes para poner en ejercicio a una potestad delegada
expresamente, al Congreso en forma específica o al Gobierno de la Nación en
general. No obstante lo señalado, la textura abierta de las delegaciones efectuadas
al Gobierno Federal hacen que exista un amplísimo margen para inferir o descubrir
delegaciones “implícitas”. Por eso dice este autor que
Debemos prevenirnos contra la invocación indiscriminada de la
teoría de los poderes implícitos del Congreso como pretexto para
federalizar atribuciones que no han sido delegadas en la Constitución. No se

10
 trata de una cláusula abierta que permita asignarle al gobierno federal
competencia en cualquier materia que se le antoje al gobernante de turno,
porque de esa manera lo que se logra es invertir la regla del art. 121 de la
Constitución Nacional (…)
(…) [E]n un sistema de distribución de competencias como el que
adopta nuestra Constitución, sólo podemos entender que hay delegación de
atribuciones implícita cuando la atribución no explicitada está contenida en
una atribución delegada expresamente, conclusión a la que sólo podemos
llegar cuando resulta claro que la primera es un medio, necesario o al
menos conveniente, para ejercitar la segunda.15

§ 13. Cuándo estamos frente a un poder “implícito”. La cuestión de la

conexidad entre el poder “explicitado” y el “implícito” nos conduce por cauces
interpretativos divergentes. Al respecto, la Corte no ha provisto una
sistematización funcional de todas las hermenéuticas posibles, y su enfoque en
estas situaciones se revela casuista y superficial.
En un intento aproximado de señalar alternativas,
- se debe entender que los poderes dados en forma genérica
naturalmente implican los que son “especie” de tal género. De ese modo,
la delegación para legislar en materia civil implica necesariamente la
delegación para legislar en materia de derechos reales, obligaciones, etc.
- se debe entender, también, que los poderes dados en forma específica
pueden entenderse no en un sentido “literal” sino conceptual; toda la
teoría de la cláusula comercial se funda en esa interpretación iniciada
por la Corte de John Marshall según la cual el comercio no es sólo el
“intercambio”.
- se debe entender la conexidad en sentido en términos de continuum de
condición y efecto. El poder implícito puede ser la consecuencia de un
poder enumerado (el poder de determinar ciudadanía implica el poder
de expedir pasaportes nacionales), o bien ser necesario como condición
para su puesta en práctica (establecer un registro de productos para
asegurar la uniformidad de sus condiciones en el mercado nacional)
- se deben distinguir y depurar los casos en que se incurre en una
desviación de poder, utilizando un poder delegado como pretexto para
ejercer un poder prohibido (lo mismo funciona a la inversa, en la
interpretación de los poderes que conservan las provincias, que no
deben ser ejercidos para interferir con los delegados a nación, so pena
de incurrir en inconstitucionalidad). Como decía el influyente libro de
Cooley:
“el significado de esta cláusula (Art. 1 Sección 8 de la Constitución
de los Estados Unidos) es que el congreso tendrá todos los

15
BARRERA BUTELER, Guillermo, “Los poderes no delegados”, en SABSAY, D. (dir.) – MANILI, P.
(Coord), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. IV, pp. 789-805, en p. 799-800.

11
 poderes incidentales necesarios y apropiados para poner en
ejercicio, todos los poderes que le han sido conferidos. Ella no
extiende ni limita ningún poder expresamente concedido, ni es la
atribución de una nueva facultad del congreso, sino una simple
aclaración para resolver toda incertidumbre.

II. La supremacía federal.

§ 1. Supremacía de las competencias federales. Nuestro sistema federal

adoptó un repertorio de poderes “declarados” a los que asignaría una prelación
especial. Alberdi decía en las “Bases”, cap. XXIV,

“sobre los objetos declarados del dominio del gobierno federal, su acción
debe ser ilimitada, o más bien, no debe reconocer otros límites que la
constitución y la necesidad de los medios convenientes para hacer efectiva
la constitución. Como poder nacional, sus resoluciones deben tener
supremacía sobre los actos de los gobiernos provinciales, y su acción en los
objetos de su jurisdicción no debe tener obstáculo ni resistencia”.16

Esta lógica opta por priorizar las potestades centrales por aplicación de la
cláusula de la supremacía constitucional federal (art. 31 C.N., con la previsión
explícita de que “las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales”) cuyo sentido, conforme a las interpretaciones
jurisprudenciales, implica que el ejercicio de las facultades provinciales no puede
interferir en la satisfacción de un interés público nacional.

§ 2. Invalidación de actos locales: la adopción y “plagio” de la fórmula

“Hamilton-Mendoza”. En caso de colisión entre potestades provinciales y
nacionales concurrentes, el estándar fundacional de la jurisprudencia en la materia
(fue enunciado por la Corte Suprema en el caso “Domingo Mendoza c. Provincia de
San Luis” de 186517 y mantenido en diversas fórmulas en fallos que llegan hasta
hoy) especifica como inconstitucionales a las leyes locales que provoquen una
“directa y absoluta incompatibilidad” con la formulación o la implementación de
normas del Congreso Federal. Nótese que no se trata de una compatibilidad
hipotética, en abstracto o eventual, sino efectiva.
Rastreando el origen de esta doctrina judicial, hemos encontrado que la
fuente de la Corte es evidentemente un fragmento de “El Federalista” nº 32,
artículo escrito por Hamilton –el tercero de sus artículos dedicado al poder general

16
ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina, Biblioteca del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 2017, p. 157.
17
CSJN, Domingo Mendoza y otro c. Provincia de San Luis, Fallos 3:131 (1865).

12
de tributación- y en verdad, plagiado por la Corte Argentina: no es citado en el
fallo. Dada su importancia, procedemos a la cita in extenso del párrafo de Hamilton,
subrayando las partes que la Corte de hecho “plagiará” en el fallo:

La completa consolidación de los Estados dentro de una soberanía

nacional implicaría la absoluta subordinación de las partes; y los poderes
que se les dejaran estarían siempre subordinados a la voluntad general.
Pero como el plan de la convención tiende solamente a conseguir una
consolidación o unión parcial, los gobiernos de los Estados conservarían
todos los derechos de la soberanía que disfrutaban antes y que no fueran
delegados de manera exclusiva en los Estados Unidos por dicho
instrumento. Esta delegación exclusiva o, mejor dicho, esta enajenación de
la soberanía estatal, únicamente existiría en tres casos: cuando la
Constitución, en términos expresos, concediera autoridad exclusiva a la
Unión; cuando otorgara en una parte cierta facultad a la Unión y en otra
prohibiera a los Estados que ejercitaran la misma facultad, y cuando se
concediera una potestad a la Unión, con la que otra similar por parte de los
Estados sería total y absolutamente contradictoria e incompatible. Empleo
estos términos para distinguir este último caso de otro que se le parece,
pero que en verdad sería muy diferente; me refiero a cuando el ejercicio de
una jurisdicción concurrente pueda producir interferencias ocasionales en
la política de cualquier rama administrativa, pero sin implicar una
contradicción directa e incompatible en punto a la autoridad constitucional.
18

Y en 1865, la Corte Suprema argentina dirá en “Mendoza”:

Que está dispuesto igualmente "que las Provincias conservan todo el

poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal", y que "las
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidas como negación de otros derechos y garantías no enumeradas,
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno" (artículos 33 y 104 de la Constitución).
Que en virtud de estas disposiciones y de los más sanos principios de
la razón, los actos de la Legislatura de una Provincia, no pueden ser
invalidados, sino en aquellos casos en que la Constitución concede al
Congreso Nacional en términos expresos un exclusivo poder, o en los que el
ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las
provincias; o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el

18
HAMILTON, Alexander, El federalista, nº 32, en HAMILTON-MADISON-JAY, “El Federalista”.
Hamilton da luego ejemplos de cada uno de estos casos, y, en lo que concierne a su tercer
supuesto, se refiere a “la cláusula según la cual el Congreso tendrá poder ´para establecer una
REGLA UNIFORME de naturalización que rija en todos los Estados Unidos´. Este poder –razona
Hamilton- tiene a la fuerza que ser exclusivo; porque si cada Estado tuviera facultad para
prescribir una REGLA DISTINTA, no podría existir una REGLA UNIFORME” (mayúsculas en el
original).

13
 ejercicio de ellos por éstas últimas; fuera de cuyos casos, es incuestionable
que las Provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso.19

§ 3. “Interferir” no solo es “impedir” sino también “obstaculizar”. Sin

embargo, el carácter absoluto requerido para la incompatibilidad no se mantiene
como nota uniforme en la jurisprudencia, existiendo otros criterios que traducen la
incompatibilidad en términos de “ineficacia”, lo que implica una evaluación más
propensa a darla por configurada y con el efecto de invalidación de la legislación
local.
En virtud de ello se reputa implícitamente prohibido a las provincias el
ejercicio de una competencia que “obstaculice o haga ineficaz el desenvolvimiento
de una competencia del Gobierno Federal”. Se trata de una línea jurisprudencial de
larga data (fue iniciada por la CSJN en “Procurador Fiscal de San Juan c/ Prior
Convento Santo Domingo”, un fallo de 1871)20 y el efecto es expansivo, pues la
obstaculización supone un rango de aplicación más amplio que el de la
interferencia directamente impeditiva.

§ 4. El “doble filo” de la interferencia: el criterio se aplica tanto para la

preservación de potestades federales como para la de los poderes
reservados de las provincias. Como detalle importante, el criterio de la ineficacia
tiene un doble filo: teóricamente puede ser invocado tanto para evitar una
intromisión provincial en propósitos que ameriten tutela federal, como para evitar
una intromisión federal en poderes reservados de las provincias. Así, por ejemplo,
tenemos casos que dirán que
“la jurisprudencia de la Corte Suprema ha reconocido
uniformemente que las provincias carecen de facultades para retardar,
impedir o de cualquier modo contralorear el funcionamiento de las leyes
constitucionales sancionadas por el Congreso para realizar los poderes
otorgados al Gobierno Nacional, así como aquél no puede embarazar o
impedir la acción de los poderes dejados por la Constitución a las
provincias.”21
Y aquí cabe recordar, con Spota (h), que la supremacía del derecho federal
funciona únicamente en el ámbito de lo expresamente delegado o tácitamente
adjudicado a los poderes nacionales:

“No hay supremacía federal en lo reservado, pues –sobre el particular– la

capacidad decisoria es exclusiva de las provincias. Las políticas nacionales
deben estar limitadas por el reparto de competencias, siendo válidas en el

19
CSJN, Domingo Mendoza y otro c. Provincia de San Luis, Fallos 3:131 (1865), considerando
2º.
20
CSJN, Procurador fiscal de San Juan c/ prior Convento Santo Domingo , Fallos 10:380 (1871).
21
CSJN, Bco. de la Nación c/ Poder Ejecutivo de la Prov. de Mendoza , Fallos 226:408 (1953).

14
 ámbito de lo delegado –expresa o tácitamente– y en el de lo concurrente,
mas nunca en lo reservado. Marginar a los poderes nacionales de la
temática reservada no significa coartar sus funciones ni atentar contra los
intereses del Estado central. Muy por el contrario, importa comprender la
esencia de la dinámica operativa de nuestro federalismo”22.

§ 5. Los poderes delegados son prioritarios en caso de colisión. Este

principio interpretativo ha sido derivado por la Corte de la cláusula de supremacía
federal, y aparece en varios fallos del período. La Corte asume que “cuando la
aplicación de un poder deferido choque con la de otro conservado, deberá
prevalecer el ejercicio del diferido por ser la ley de la Nación dictada por el
Congreso sobre la base de un mandato constitucional y gozar, por lo tanto, de la
supremacía que le acuerda el art. 31 de la Ley Suprema”.23

§ 6. Quid de las potestades concurrentes. En los poderes concurrentes

vemos materializada la posibilidad de la “acción simultánea” de las potestades de
Nación y Provincias. En varias partes de la Constitución aparecen previstas pautas
específicas de “concurrencia”.
Así ocurre:
 en materia ambiental (cfme. art. 41 CN: la Nación puede dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y las
provincias, las necesarias para complementarlas, siguiendo el sistema de
“bases” y “complemento” que caracteriza a la Constitución Española de
1978, que a su vez la toma del sistema federal de los Länder alemanes24),
 en materia tributaria (donde se establece la potestad concurrente en
contribuciones indirectas):
 en materia educativa (Art. 75 inc. 19 CN, “sancionar leyes de organización
y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando
las particularidades provinciales y locales”),
 en la legislación protectora de las comunidades indígenas (art. 75 inc. 17
CN),
 en las cláusulas de la prosperidad y del desarrollo humano (art. 75 incs.
18 y 19 CN, y;

22
SPOTA (h), Alberto Antonio. “Aproximación a la autonomía provincial a través de la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación“, en Anales de la Academia
Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Tomo XXXV, 2008, p. 356.
23
CSJN, Pécora, Humberto Luis c/ Provincia de Salta, Fallos 307:293 (1985); Ambros -
Palmegiani S.A. y Gennaro y Fernández S.A. Empresas Asociadas, Fallos 308:403 (1986);
Asociación Civil Escuela Escocesa San Andrés y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otra, Fallos
312:418 (1989).
24
Cf. ESAÍN, Jorge A., “La distribución de competencias Nación-provincias en materia
ambiental”, en SABSAY, D. (dir.) – MANILI, P. (Coord), Constitución de la Nación Argentina y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2010,
t. IV, p. 259, en p. 257-291.

15
  en el reconocimiento de que las autoridades provinciales y municipales
“conservan los poderes de policía e imposición” sobre establecimientos
de utilidad nacional, en tanto no interfieran en el cumplimiento de sus
fines específicos (art. 75 inc. 30 CN).

En estos casos, las cláusulas que surten la competencia del Congreso de la

Nación no implican necesariamente una automática anulación de las regulaciones
locales concurrentes. Por ello, las provincias y municipios pueden ejercer
potestades propias en la medida en que no interfieran con la operatoria de una
actividad comercial interprovincial o la prestación de un servicio público
interjurisdiccional.

§ 7. Los criterios de “Boto”. En “Boto” de 1997 25 la Corte invalidará una ley

bonaerense que establecía un salario mínimo para los médicos que trabajan en
relación de dependencia. Aunque luego analizaremos el caso puntual, nos
interesará aquí un criterio de orden más general que adopta el tribunal en relación
a la configuración de interferencia local sobre legislación nacional: al respecto, se
glosa la jurisprudencia norteamericana de “Pacific Gas & Electric” de 198326, que
nuestra Corte hace suya.
La doctrina consta de tres párrafos que analizaremos por separado.

 Es un principio jurisprudencial firmemente establecido que el Congreso

puede dictar -siempre que actúe dentro de sus poderes constitucionales-
normas que prevalezcan sobre la normativa estadual, si el Congreso indica
esta intención en términos explícitos.

Este es el caso más “simple”, el de la normativa que el Congreso adopta con

expresa afirmación de que la misma habrá de prevalecer sobre la normativa
provincial.

 Cuando el Congreso no manifiesta de modo explícito dicha voluntad, la

intención del Congreso de prevalecer sobre la normativa estadual puede ser
inferida de la estructura de la normativa federal; la que, a raíz de su
minuciosidad y extensión, puede hacer razonable pensar que el Congreso no
ha dejado espacio a los estados para suplementar dicha normativa federal;
ello es así, pues ésta (la normativa federal) puede regular una materia en la
que los intereses federales son tan claros, que el sistema federal impide que
los estados regulen la misma materia; o porque el objetivo perseguido por

25
CSJN, Boto, Armando c/ Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros,
Fallos 320:786 (1997), cons. 13.
26
Corte Suprema EE.UU., Pacific Gas & Electric v. State Energy Resources Conservation
Commission, 461 U.S. 190 (1983).

16
 dicha normativa federal, y el carácter de las obligaciones impuestas por
ésta, puede revelar que el Congreso ha tenido la mencionada intención.

En este segundo párrafo, entonces, tenemos dos modos “indiciarios” de

determinar la vocación de exclusividad implícita del Congreso. Tal intención puede
ser inferida tanto (a) a partir de la minuciosidad y extensión de la normativa, como
(b) a la luz del objetivo perseguido por la ley federal y el carácter de las
obligaciones impuestas por ésta.

 Aun en el supuesto de que el Congreso no haya completamente desplazado

el poder estadual de regular cierta materia, la normativa federal prevalece
sobre la estadual, si ésta (la normativa estadual) entra en conflicto, de
hecho, con la normativa federal. Este conflicto puede originarse si es
empíricamente imposible cumplir, al mismo tiempo, con las obligaciones
establecidas por la normativa federal y la estadual; o cuando las normas
estaduales son, de hecho, un obstáculo para la ejecución de los propósitos y
objetivos del Congreso (“Pacific Gas & Electric v. State Energy Resources
Conservation Commission”, 461 U.S. 190 [año 1983]). 27

§ 8. Excursus sobre la doctrina de la “federal preemption”. Durante su

presidencia, Eisenhower estableció una Comisión sobre Relaciones
Intergubernamentales con el fin de realizar un relevamiento profundo de la
distribución de poderes en el sistema federal. En un detallado y exhaustivo informe
publicado en 1955 la Comisión identificó diversas condiciones como los
presupuestos que justificaban la preemption federal.28
Haciendo una glosa libre de sus pautas, en las que por razones de claridad
interpolaremos acápites descriptivos, encontramos el siguiente repertorio de ejes
o razones que justifican la prioridad de la autoridad nacional:
 Escala. Cuando el gobierno nacional es el único agente que puede
proveerse de los recursos necesarios para una actividad. Por esta razón,
la Constitución delega la Defensa al gobierno nacional. Del mismo modo,
le concierne la responsabilidad primaria por las medidas para mantener
la estabilidad económica, porque únicamente a ese nivel se pueden
gestionar los recursos requeridos para tal tarea.
 Transjurisdiccionalidad intrínseca. Cuando la actividad por su naturaleza
misma no puede ser manejada dentro de los límites geográficos y
jurisdiccionales de unidades menores, incluyendo aquellas que podrían
crearse por acuerdos locales. La regulación de radio y televisión resulta
un ejemplo extremo de ello.

27
CSJN, Boto, Armando c/ Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros,
Fallos 320:786 (1997), cons. 13.
28
COMMISSION ON INTERGOVERNMENTAL RELATIONS; A Report to the President for Transmittal to the
Congress, U.S. Government Printing Office, Washington, DC, 1955, pp. 63–64.

17
  Necesidad de uniformización. Cuando la actividad requiere una política
nacional uniforme que no puede obtenerse a través del accionar
interestatal. En algunos casos debe existir un estándar único y
consecuentemente la política debe ser exclusivamente nacional, como
ocurre en cuestiones de inmigración y naturalización, moneda y
relaciones exteriores. Lo mismo sucede, desde luego, con muchos
estándares regulatorios.
 Externalidades. Cuando un estado, por su acción o inacción, perjudica a
los habitantes de otros estados. Uno de los principales propósitos de la
cláusula de comercio fue eliminar las prácticas estaduales que
entorpecían el flujo de bienes a través de las fronteras interiores. Bajo
este mismo criterio se justifica la acción nacional para prevenir la
explotación irracional de un recurso natural esencial.
 Salvaguarda de derechos. Cuando los Estados no respetan o protegen
derechos que deben observarse en todo el territorio de la Unión.
Puede verse que, mutatis mutandis, el repertorio de razones es trasladable
al deslinde de competencias del federalismo argentino, y en la práctica es
perfectamente reconocible –incluyendo sus ambigüedades- en el repertorio
jurisprudencial contemporáneo de nuestra Corte Suprema.

III. El “poder de policía”.

§ 1. Un concepto polisémico. La expresión de “poder de policía” es usada

para referirse a distintas manifestaciones de la potestad regulatoria. En efecto,
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional se la usa para aludir:
 a la forma en que el Congreso Federal reglamenta –en principio por ley,
conforme al art. 30 de la Convención Americana y la OC 6/86 de la Corte
Interamericana- los derechos constitucionales (los que “no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”, según dice el art.
28 C.N);
 a la forma en que el Presidente reglamenta luego vía decreto esas mismas
leyes (“cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias“, según dice el art. 99 inc. 2 CN).
 a las reglamentaciones de fuente local, que pueden ser de orden
provincial o municipal, que son manifestación de poderes reservados de
las provincias.
 además, también se aplica el término incluso a las manifestaciones de
implementación efectiva, tanto en lo que concierne a la vigilancia de su
cumplimiento (prevención), como a la ejecución coactiva de las
decisiones y aplicación de sanciones (policía represiva).29

29
En tal sentido, cfse. ITURREZ, Arturo H. “La Provincia en la Nación”, en: HERNÁNDEZ, Antonio
– BARRERA BUTELER, Guillermo E. (coords.), Derecho Público Provincial, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 3ª ed., 2020, págs. 299-311, en p. 307.

18
 A los efectos de nuestro estudio nos concierne la tercera acepción, que es
además la que tiene una expresa recepción constitucional en el art. 75 inc. 30 C.N.

§ 2. El quid del “poder de policía” en la relación federal. El concepto es

apto para captar restricciones de muy diversa índole, y además facilita la
construcción de una terminología subsidiaria para tabular “acepciones” específicas
conceptualmente muy diversas entre sí –p.ej., poder de policía de fomento, poder
de policía de emergencia, etc.-. Ante esa fertilidad, ese importante acotar que -como
advierten Miller, Cayuso y Gelli- el poder de policía no es una atribución que
amplía las facultades del órgano que lo utiliza frente a otros órdenes de
gobierno, por lo que resulta siempre necesario vincular el ejercicio específico del
poder de policía para reglamentar derechos con la atribución de facultades por la
materia30, y así queda simultáneamente sujeto a los condicionamientos derivados
de la regla federal.
En toda posible confrontación la Corte, por cierto, ha mantenido la
prelación de las potestades Nacionales, subrayando que el poder de policía de los
estados provinciales "no puede invadir en su ejercicio el campo en que se mueve
cualquiera de las facultades exclusivas conferidas o delegadas al gobierno de la
Nación".31

§ 3. El “poder de policía” en el art. 75 inc. 30 C.N. Mas allá de una historia

jurisprudencial que reconoce el concepto y refleja la polisemia apuntada, en
términos literales, la expresión “poder de policía” aparece introducida en la
Constitución Nacional recién en 1994, en el art. 75 inc. 30 C.N. que, a propósito de
la facultad del Congreso Nacional de fijar “establecimientos de utilidad nacional”
en una provincia, establece que “las autoridades provinciales y municipales
conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en
tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.
El destacado, que es nuestro, denota que tal “conservación” parece implicar
que se trata de una potestad local eminente y previa, que no es afectada por el
status de “establecimiento de utilidad nacional” que se le atribuya a un enclave de
su territorio.32

30
MILLER, Johnathan, GELLI, María Angélica, CAYUSO, Susana, Constitución y poder político,
Astrea, Buenos Aires. 2ª reimpresión, 1995, p. 987.
31
CSJN, Viñedos y Bodegas Arizú v. Provincia de Mendoza, Fallos 156:20 (1929).
32
El anterior artículo 67, inciso 27 enunciaba a las fortalezas, arsenales y almacenes como
establecimientos de utilidad nacional. La jurisprudencia ulteriormente fue reconociendo, además
de esos sitios, que tenían tal carácter “los cuarteles, los puertos, las penitenciarías nacionales,
los asilos de inmigrantes, los aeropuertos internacionales, los aeródromos nacionales, las
escuelas nacionales, las agencias federales de impuestos (AFIP), las usinas eléctricas, las
plantas depuradoras de agua, los aprovechamientos hidroeléctricos, los yacimientos
hidrocarburíferos, los parques nacionales, las sedes o dependencias de los bancos nacionales,
de las universidades nacionales, de los tribunales federales, de la Administración Nacional de la
Seguridad Social (ANSES), de la Policía Federal Argentina, de la Gendarmería Nacional, de la
Prefectura Naval Argentina, de la Policía Aeronáutica, de la Dirección General de Aduanas, de la

19
 Al respecto, vale traer a colación lo que reporta el voto mayoritario de la
corte en el más reciente fallo “Telefónica Móviles c. Municipalidad de Gral.
Güemes” de 2019:

El texto del actual artículo 75, inciso 30, (anterior artículo 67, inciso
27) ha sido incorporado a la Constitución por la reforma de 1994, por lo que
no puede dudarse de que dicha reforma no quiso alterar ni alteró en modo
alguno el reparto de competencias entre el gobierno nacional y las demás
jurisdicciones en lo que se refiere a la regulación de los servicios nacionales.
El convencional Hernández fue quien lo puso de manifiesto con mayor
claridad al hacer su intervención en la sesión del 9 de agosto de 1994
cuando dijo que “el inciso 27 del artículo 67 [actual 75, inciso 30] acusa para
nosotros especial trascendencia (...) pero lo que importa resaltar es que se
establece que las provincias y los municipios van a tener poderes de policía
e imposición, en tanto no alteren las finalidades de la utilidad nacional, o sea
que corregimos alguna legislación unitarizante y, sobre todo, alguna
jurisprudencia de tal carácter que estableció la Corte Suprema de Justicia en
el caso Marconetti. Tenemos que establecer, por el contrario, una tesis
federal, como lo hizo la Corte Suprema en los casos Brizuela [Fallos
296:432] y Vialco [Fallos 301:1122].” (Obra de la Convención Nacional
Constituyente. 1994. Tomo VI, p. 5596. cfr., asimismo, p. 5488, intervención
del convencional Natale y p. 5641, intervención del convencional Guinle). 33

De todos modos, como resume Sagüés, “para ser inconstitucional no basta

que una potestad provincial incida en el lugar transferido; debe producir un efecto
negativo, una perturbación en las actividades federales a las que se dedica el
establecimiento en cuestión”.34

§ 4. La distinción entre el poder de policía “narrow” y el “broad and

plenary”. Para afinar el concepto se apela a una habitual y extendidísima
descripción –doctrinaria y jurisprudencial- del “poder de policía local” que lo
muestra como susceptible de restringir derechos por razones de “seguridad,
salubridad y moralidad”.

Dirección de Migraciones, etcétera” detalla Pablo Manili, proponiendo la siguiente definición:

son establecimientos de utilidad nacional “aquellos espacios ocupados por edificios,
dependencias, instalaciones o dispositivos destinados a poner en ejercicio las competencias que
la Constitución nacional coloca en cabeza del Gobierno federal” (Cf. MANILI, Pablo,
“Establecimientos de utilidad Nacional”, en AA.VV., El poder legislativo, Asociación Argentina de
Derecho Constitucional – Konrad Adenauer-Stiftung, Buenos Aires, 2008, pp. 597-624, en p.
599; del mismo autor puede leerse, como obra integral sobre el tema, Establecimientos de
Utilidad Nacional, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004).
33
CSJN, Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral.
Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad , Fallos 342:1061 (2019).
34
SAGÜÉS, Néstor P. Manual de derecho constitucional. Buenos Aires, Astrea, 2019. p. 183,
citando en apoyo de su postura el voto del ministro Frías en Vialco c. Nación, Fallos 301:1122
(1979) y Banco Hispano Corfin, Fallos 307:215 (1985).

20
 Ya en un fallo antiguo como “Plaza de Toros” de 1870, la Corte Suprema
reconocía como uno de los poderes que las provincias se han reservado “el de
proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos”35,
validando la prohibición de la actividad a la que se dedicaba la empresa dispuesta
por una ley de la Provincia de Buenos Aires.
También la jurisprudencia del tribunal validaría luego el ejercicio de
potestades regulatorias en otro fallo clásico, el de los “Saladeristas de Barracas” de
1887, cuando esa misma provincia prohibió las faenas de esos establecimientos; el
fallo entendió que la ley se había limitado a reglamentar esa industria por
justificadas razones de salubridad; y que no cabía la alegación de derechos
adquiridos puesto que los permisos (preexistentes) llevan la condición implícita de
que la actividad que se ejerza no sea nociva a los intereses generales de la
comunidad. Para la Corte, las restricciones y limitaciones impuestas no
configuraban agravio del derecho de propiedad y del ejercicio de una industria
lícita porque, según la Constitución, esos derechos están sujetos a las leyes que
reglamenten su ejercicio y por ello desestimó el reclamo. 36
Este contorno estrecho del “poder de policía” iría mutando luego a criterios
más permeables al intervencionismo, la regulación estatal y los poderes de
emergencia. Superando entonces la concepción estrecha o narrow, aparece un
poder de policía mas amplio, que permitiría restringir los derechos por razones de
bien común en sentido lato, o, como dijo la Corte en el conocido caso “Cine Callao”
de 1960 “la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad”.37
Lo cierto es que, como apuntara Gordillo, tan pronto como se advierte que
promover el bien común mediante acciones positivas es también una función
estatal, “llega entonces el momento de señalar que ambas actividades —
prevención de daños y promoción del bienestar—son tan inseparables como para
constituir dos caras de una misma moneda, a tal punto que parece imposible hacer
una cosa sin hacer al mismo tiempo la otra”. 38

§ 5. Los problemas de la distinción narrow vs. broad and plenary como

clave de deslinde entre poderes locales y federales. Tal formulación –ya
cuestionada en su momento por Bartolomé Fiorini en su clásico estudio39- adolece
de problemas de ambigüedad, y es esencialmente falsa como clivaje: las provincias
pueden restringir derechos por razones de bien común, y la nación también puede
hacerlo por razones de “seguridad, salubridad y moralidad”.
En todo caso, puede decirse que esta distinción de trazo grueso es inidónea
para ser un principio operativo de atribución de competencias. Esto as así por dos
razones: en primer lugar, porque los conceptos de “salubridad, seguridad,
35
CSJN, Plaza de Toros, Fallos 7:152 (1870).
36
CSJN, Saladeristas Podestá, Bertam, Anderson, Ferrer y otros c. Provincia de Buenos Aires,
Fallos 31:273 (1887).
37
CSJN, Cine Callao, Fallos 247:121 (1960).
38
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 8ª edición, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2003, t. II, p- 215.
39
FIORINI, Bartolomé, Poder de policía, Alfa, Buenos Aires, 1957, pp. 100 y ss.

21
moralidad”, convenientemente proyectados a valores actuales, tienen graves
problemas de indefinición, en segundo lugar, porque desde el mismo derecho
público provincial se ha habilitado y reconocido válidamente la posibilidad de
implementar regulaciones del poder de policía en sentido amplio.
Para afinar el concepto se apela a la habitual y extendidísima descripción –
doctrinaria y jurisprudencial- del “poder de policía local” que lo muestra como
susceptible de restringir derechos por razones de “seguridad, salubridad y
moralidad” (la concepción estrecha o narrow que atribuyó la Corte a las provincias
en el siglo XIX en el caso “Plaza de Toros”40, también aplicada al ámbito municipal,
agregándole a veces conceptos emparentados como “ornato” o “higiene”), por
oposición a un poder de policía broad and plenary que permitiría restringir los
derechos por razones de bien común.
Tal formulación adolece de problemas y tal vez convenga propiciar una
actualización que capte de modo más adecuado –y más flexible- la ratio iuris de esa
tríada, para entender que ese “poder de policía local” puede invocarse en relación
al ejercicio de todo derecho para el que la autoridad local esté habilitada por su
ordenamiento (control del derecho público local), que no venga a obstaculizar el
ejercicio de facultades federales delegadas al Estado federal (control de
competencia, ateniéndose al criterio de “directa y absoluta incompatibilidad” que
la Corte sentara en el caso “Domingo Mendoza” 41 antes visto) y que no suponga
perjuicio para el interés general en juego (recordando aquí, con Sagüés, que la
fórmula que suele aplicar la Corte no es tan mecánica en el sentido de asegurar que
el “interés general en juego” equivalga a atribuir prelación a una competencia
nacional en detrimento de otra local. Señala en este sentido casos como “Ruiz
Córdoba”42 y “Deloitte”43 en donde la Corte entiende que el “interés general”
aconsejaba priorizar la gestión provincial44).
Esta postura quedará claramente demostrada a la luz de nuestro análisis
jurisprudencial, de forma tal que en lugar de usarla como un vector organizador
nos propondremos en cambio examinar más detalladamente los campos de
aplicación de los poderes reglamentarios según un desglose más concreto, y luego
intentar una reconstrucción conceptual más adecuada.

§ 6. Visión restrictiva: la pauta de residualidad como condicionante del

poder de policía local. En 1929, al invalidar leyes provinciales que establecían un
salario mínimo en “Viñedos y Bodegas Arizú” la Corte parte de reconocer el
carácter del poder de policía local como “todo el poder no delegado de la Nación”
para a continuación dejarlo reducido a su mínima expresión, atribuyéndole un
carácter residual. En efecto, dice el considerando 21:

40
CSJN, Plaza de Toros, Fallos 7:152 (1870).
41
CSJN, Domingo Mendoza y otro c. Provincia de San Luis, Fallos 3:131 (1865).
42
CSJN, Ruiz Córdoba, Héctor R. c/ Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba , Fallos
304:1588 (1982).
43
CSJN, Deloitte, Plender, Griffiths & Co., Fallos 305:1094 (1983).
44
SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, T. II, 3ª
ed., p 39.

22
 Este poder de policía de los Estados es solo un residuo sin embargo, en
presencia de facultades exclusivamente delegadas del gobierno de la
Nación. Se ha dicho ya que la atribución conferida a ésta de dictar los
Códigos comunes es de aquella naturaleza exclusiva, y por lo tanto el
Congreso, al ejercitarla, no solo puede dictar disposiciones de carácter
policial relativas a las materias contenidas en el derecho privado, sino
también impedir que las provincias usen de las propias para alterar o
modificar el contenido de las leyes sustantivas. 45

§ 7. La jurisprudencia contemporánea: remisión a la pauta de

“interferencia” como condicionante del ejercicio del poder regulatorio local.
Un fallo moderno que sentó jurisprudencia en la materia es “Municipalidad de
Laprida c. Universidad de Buenos Aires” de 1986, que anticiparía la idea de
“retención” de los poderes de policía y de tributación, luego hecha explícita –
reforma constitucional mediante- en el art. 75 inc. 30 in fine C.N.
Esta causa se deriva de una ejecución fiscal que la comuna inicia por tasas y
contribuciones impagas de un predio de la Facultad de Medicina e Ingeniería en el
que se realizaba producción agrícola, que según el planteo de la UBA –invocando la
ley nacional de universidades- debía considerarse exento. La Corte no aceptó el
argumento, adoptando un criterio restrictivo para la configuración de la
interferencia, considerando que
… la legislación propia del Congreso Federal, en los lugares adquiridos en
las provincias para establecimientos de utilidad nacional, no autoriza a
concluir que se pretende federalizar esos territorios en medida tal que la
Nación atraiga toda potestad de manera exclusiva y excluyente; la supresión
de la jurisdicción provincial debe limitarse a los casos en que su ejercicio
interfiera con la satisfacción del propósito de interés público que requiere el
establecimiento nacional. 46
En base a este estándar, la Corte entendió que “la pauta para aceptar o
rechazar las facultades locales no es la incidencia sino su compatibilidad con lo
afectado o inherente a esta utilidad nacional, en el sentido de que esa no se vea
condicionada, menoscabada o impedida”.

§ 8. El reconocimiento del carácter “mixto” del poder de policía. En el

período que relevamos encontraremos visiones que asumen explícitamente el
carácter mixto del poder de policía. En el caso “Leiva” de 2002, en el que la Corte
declaró la inconstitucionalidad de una ley de la Provincia de Entre Ríos por
contravenir la legislación nacional sobre tratamiento de sangre humana (en ella se
requería estableciendo que los bancos de sangre estuvieran a cargo de un médico
especialista en hemoterapia, mientras que la ley provincial exigía un bioquímico)

45
CSJN, Viñedos y Bodegas Arizú v. Provincia de Mendoza, Fallos 156:20 (1929)..
46
CSJN, Municipalidad de Laprida c. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Medicina e
Ingeniería, Fallos 308:647 (1986).

23
aparece una explícita enunciación de la concurrencia. El fallo reconoce que “el
poder de policía que ejerce la Nación ocasionalmente puede entrar en colisión con
el que se hayan reservado las provincias, lo cual no obsta al principio de la
concurrencia de ambos poderes” y deja en claro que en tal caso la invalidación no
es automática. 47
En primer lugar, dice, “el ejercicio de facultades concurrentes sólo puede
considerarse incompatible cuando media una repugnancia efectiva, de tal modo
que el conflicto deviene inconciliable”.
En segundo lugar, establece el criterio rector para resolver esos casos de
colisión: “la preeminencia debe ser establecida en función de los fines queridos por
la Constitución y el interés general en juego”, lo que en la práctica sirvió para
resolver el caso en favor del criterio que adoptaba el “máximo control en el manejo
terapéutico”.

§ 9. Las provincias no pueden reglamentar una ley nacional. Es

interesante el caso “Estado Nacional c/ Santiago del Estero” donde se había
planteado la inconstitucionalidad de la ley 5379 y su decreto reglamentario, por
los que esa provincia hacía una reglamentación local de aspectos regulados a nivel
federal por el Plan Alimentario Nacional. La causa deja un legado importante en
dos aspectos. Uno de ellos ya fue destacado y es de naturaleza procesal, aceptando
la modalidad de “acción declarativa” para encauzar y habilitar su jurisdicción.
En cuanto al fondo de la Cuestión, la Corte aceptó el planteo de Nación
observando que la ley cuestionada determinaba que la canalización de la ayuda
social se articulara por los organismos creados por la provincia, relegando la
intervención de los delegados nacionales y llegando a autorizar su incautación
para el ulterior reparto según el criterio del gobierno provincial.48 Al respecto, la
Corte dijo que:
Las provincias carecen de facultades para retardar, impedir o de
cualquier manera contralorear el cumplimiento de las leyes sancionadas por el
Congreso Nacional en ejercicio de facultades constitucionales, fundándose tal
doctrina en el principio de supremacía consagrado en el art. 31 de la
Constitución, aplicable toda vez que estén en juego los planes trazados o la
política adoptada por el Congreso teniendo en vista los intereses del país como
todo. Ello es así ya que uno de los altos fines cuya realización ha sido
encomendada al Congreso argentino es la promoción de la prosperidad del
país, dentro del cual han de entenderse armónicamente incluidos el adelanto y
bienestar de las provincias.

IV. Cinco problemas en el “deslinde” de competencias.

47
CSJN, Leiva, Martín G. c. Cooperativa Médica de Trabajo de Gualeguaychú, Fallos 325:2751
(2002).
48
CSJN, Estado Nacional c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ nulidad por inconstitucionalidad
ley 5379 y decreto D. 3017, Fallos 310:2812 (1987).

24
 § 1. Dificultades determinativas: su origen normativo. Quien desee
encontrar en la Constitución Argentina un deslinde preciso de competencias entre
Nación y Provincias se enfrentará a una serie de dificultades como las que
describimos a continuación.

 Problema 1. No todos los poderes son enunciados en forma

homogénea.
o La técnica constitucional de atribución de poderes es diversa. En
algunos casos se definen a través de actos concretos (por
ejemplo, “establecer impuestos”); en otros se utilizan
definiciones que organizan atribuciones por “materias” (tal como
sucede con la cláusula de los “códigos” de fondo), otras veces el
criterio atributivo es teleológico (“fomento”, “prosperidad”),
otras se apela a conceptos abarcativos (“comercio”, “poder de
policía”), y finalmente algunos se expresan también en sentido
negativo, definiendo imposibilidades o prohibiciones
(concretamente, en la enumeración del art. 126 CN).
o Este problema suscita la posibilidad de solapamientos
conflictivos. Por ejemplo, volviendo a un caso fundacional del
paradigma federal de los EE.UU., y vicariamente aplicable al
nuestro, en McCulloch v. Maryland se discutía un conflicto entre el
poder de imposición local y los poderes implícitos del Congreso.

 Problema 2. No todos los poderes son enunciados en forma precisa.

o La constitución es “puntual” en ciertas atribuciones que detalla
con respecto al gobierno federal, como legislar en materia
aduanera (75 inc. 1 CN), emitir moneda (75 incs. 6 y 11 CN),
reglamentar la libre navegación de los ríos (art. 75 inc. 10 CN),
dictar los Códigos del Derecho común (art. 75 inc. 12 CN). Por el
contrario, las llamadas cláusulas “del comercio” (art. 75 inc. 13
CN) y “de la prosperidad” (art. 75 incs. 18 y 19) tienen un
contenido “genérico”, conceptual.
o Una complicación adicional es la que surge al advertir que los aún
los conceptos dados en forma específica pueden tener
ambigüedades (por ejemplo, que es un “contribución indirecta”
en el contexto del art. 75 inc. 2 C.N.) y, por supuesto, la realidad
puede generar casos de aplicación que susciten dudas (así, por
ejemplo, las provincias no emiten moneda, pero ha tenido gran
aplicación el uso de “cuasimonedas”, esto es bonos de deuda
pública que son utilizados como medio de pago a empleados y
proveedores del Estado, y que terminaban cumpliendo en la
práctica la función de la moneda nacional en términos
transaccionales dentro del territorio local).

25
  Problema 3. No todos los poderes son enunciados en forma
explicita.
o En el deslinde constitucional de poderes atribuidos a Nación y
Provincias no hay lógica de “numerus clausus”. A partir de los
poderes enunciados se pueden derivar poderes implícitos o
inherentes, lo que conduce a una hermenéutica más compleja (no
facilitada por la taxatividad).

 Problema 4. No todos los poderes son enunciados en forma

excluyente: algunos son concurrentes.
o Las “normas de cierre” del sistema (las “cláusulas espejo” del art.
121 y 126 CN sobre poderes delegados y no delegados) tienen
notorias filtraciones. El carácter concurrente se reconoce para las
provincias en la categoría de impuestos internos, en el
reconocimiento de pueblos originarios (art. 75 inc.. 17), en la
posibilidad de implementar políticas de fomento análogas a las
que puede ejercer el Congreso en el marco de las “cláusulas del
progreso” (art. 75 incs. 18 y 19). A propósito de los
establecimientos de utilidad nacional, desde 1994 se aclara que
las provincias y municipios retienen sobre ellos sus “poderes de
policía e imposición”.
o Mas allá de ello, desde el primer caso de invalidación de una
normativa local (“Mendoza c. San Luis”, 1865) la Corte ha venido
reconociendo que si no hay una atribución expresa y exclusiva a
la Nación, o una prohibición también expresa a las provincias, o
una incompatibilidad inconciliable, “es incuestionable que las
Provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso”.
Queda claro entonces que los poderes concurrentes tampoco se
les aplica un criterio de numerus clausus.

 Problema 5. No hay correlación entre “poderes” y “derechos”.

o Por diseño institucional, la división vertical de “poderes” aparece
desvinculada de los “derechos”. Las aludidas “cláusulas espejo”
del art. 121 y 126 CN que funcionan como “normas de cierre” del
sistema están concebidas más como un atrincheramiento de
potestades estaduales que como cláusulas que especifiquen un
deslinde definitivo de las obligaciones estaduales de tutela y
garantía de los derechos constitucionales.

V. Una mirada en perspectiva: el federalismo “fluyente”.

§ 1. El federalismo “fluyente”. Cabe conceder que estos problemas son

connaturales al nivel de abstracción en el que deben manejarse los textos
26
constitucionales. No es dable imaginar (salvo concediendo la posibilidad de
aceptar resultados disfuncionales) una enunciación de competencias en la que
todos los poderes sean definidos de forma homogénea, precisa, explícita y
excluyente.
La matriz constitucional, por la misma causa por la que adolece de
ambigüedades y vaguedades, es funcional y versátil a la hora de habilitar diversas
variantes de distribución de poderes que quepan dentro de su molde. Ronald
Watts da crédito a la resiliencia de cuatro federalismos clásicos como los de las
constituciones de EE.UU. (1789), Suiza (1848), Canadá (1867) y Australia (1901),
apuntando cómo exhibieron su grado de flexibilidad y adaptabilidad a
circunstancias cambiantes.49
Como bien apunta Juan Manuel Busto, el juego de las relaciones federales
está dado no solo por el diseño constitucional, sino también por su
implementación práctica, y su capacidad de adaptabilidad, lo cual nos muestra
variaciones intertemporales entre un federalismo de puro “deslinde” y otro de
sinergia o cooperación.50

El federalismo dual constituye el primer momento en el proceso evolutivo

del Estado federal. Tanto en los Estados Unidos como en la República
Federal de Alemania, las técnicas de federalismo cooperativo se imponen
hoy a la filosofía que representa el federalismo dual y es así porque aquel
responde mejor que este a los problemas actuales, al excluir la rigidez y al
fomentar formas de cooperación que dejan fuera de lugar las discusiones
bizantinas. En los Estados Unidos se han establecido distintos mecanismos
de colaboración legislativa entre la federación y los estados y, en Alemania,
mediante la reforma constitucional de 2006, los Länder perdieron su
capacidad de influencia en el Consejo Federal, por la disminución del
número de leyes que requieren el asentimiento de esta Cámara, a cambio de
disponer de un mayor número de competencias. Del mismo modo, los
sistemas federales latinoamericanos han empezado un proceso de reversión
de su tendencia centralizada que da la impresión de tener como meta un
modelo de cooperación en las relaciones entre los poderes de los distintos
niveles territoriales, en sintonía con la que puede considerarse como pauta
tendencial dominante del federalismo de nuestro tiempo. 51

En el análisis del federalismo, ha dicho Fernández Segado, “la distribución

de competencias no ha de verse solo estáticamente, esto es, petrificada en la forma
que le diera la Constitución en un momento histórico concreto, sino que debe verse

49
WATTS, Ronald L., Comparing Federal Systems, Queen´s University, 2nd. Ed., Ontario, p. 5.
50
BUSTO, JUAN MANUEL, El rol de las provincias en las decisiones del Estado Federal argentino ,
Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2019, p. 301.
51
BUSTO, JUAN MANUEL, El rol de las provincias en las decisiones del Estado Federal argentino ,
Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2019, p. 301.

27
adaptada dinámicamente a las respectivas exigencias de tiempo y lugar, y cuando
sea preciso, debe seguir siendo desarrollada”.52
En ese sentido, la falta de rigidez constitucional puede contemplarse como
una potencialidad del sistema, y como una señal que favorece (y es compatible
con) una interpretación evolutiva del modelo federal. Buena parte de esa
versatilidad, por cierto, también causa el peligro de su distorsión.
Tal vez, finalmente, no sean en verdad “problemas”, sino simplemente
“características”. No obstante, es importante articular principios de soporte y de
desarrollo para evitar que la distribución de competencias aparezca librada al
casuismo o expuesta a la desvirtuación del sistema federal.

§ 2. Del federalismo “bicapa” al federalismo “marmolado”. El sistema

estadounidense ha mostrado una evolución cuya trayectoria y teorización es útil
para el análisis de otros sistemas federalistas. En particular marcaremos aquí la
observación de Morton Grodzins, quien contraponía el conocido sistema “dual” o
divisivo en uno caracterizado por la mutua influencia entre los niveles de gobierno.
Grodzins hablaba de un modelo de “torta en capas” (dual-layer cake) contrapuesto
a un modelo de “torta marmolada” (the marble cake model) en donde el ejercicio de
poderes está caracterizado por la conjunción de atribuciones, con gobiernos de
diferente nivel desenvolviéndose con un alto grado de imbricación. 53
.

§ 3. Los límites del federalismo “disyuntivo”. La nota institucional

relevante que emerge de nuestro relevamiento es la de una Corte que (de modo
granular en algunos casos, y en otros con fallos de mayor calado doctrinario)
avizora u explora los límites del federalismo disyuntivo como técnica de
organización del poder y las relaciones intergubernamentales, y ello se refleja en
una jurisprudencia que se acomoda a la complejidad.
En este sentido vemos algo que advierte Rosatti cuando desde esa visión se
propone que todo “nuevo tema” (o “viejo tema” devenido en “problema” por su
actual complejidad) sea encarado con la fórmula tradicional del enunciado taxativo
(corresponderá “exclusivamente al Estado central, o “exclusivamente” a los Estados
miembros, o será “concurrente”). Este autor apunta que esa perspectiva tiene la
ventaja de la asignación inequívoca de responsabilidades, pero la desventaja de su
falta de elasticidad para resolver un problema.54

52
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (2002): "Reflexiones críticas en torno al federalismo en América
latina", en SERNA DE LA GARZA, José M. (coord.), Federalismo y regionalismo. Memoria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, p. 137.
53
GRODZINS, Morton. “The federal system”. En Goals for Americans: The report of the
president’s commission on national goals, 1960, p. 265-282.
54
ROSATTI, Horacio, Tratado de Derecho constitucional, 2ª Edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2018, t. 2, p. 587.

28
 El reconocimiento de esos límites, y la insuficiencia de las “formas simples y
puras” (como decía Alberdi en la cita que aparece en el pórtico de esta tesis)
aparece en la génesis de las notas y funciones que identificamos para organizar un
federalismo que debe aplicar una lógica complementaria, conjuntiva, que por
supuesto no estará exenta de tensiones y eventuales (felices o infelices)
redundancias. Parafraseando -en rigor, resignificando- aquellas palabras de
Alberdi: será complicado y difícil, pero no por ello dejará de ser el único gobierno
posible para la República Argentina.

§ 4. Un federalismo en apertura. Hemos mostrado, conforme a hipótesis y

comprobaciones, lo que podría ser descripto como un modelo federal que suma
piezas modulativas y exige un análisis multifocal. Aparece como un federalismo de
deslinde en determinadas áreas, pero ahora pensadas en un enfoque funcional que
las concibe como instrumentales a un federalismo de empalme y de sinergia entre
niveles de poder: un federalismo dinámico y fluyente.
Si nuestro marco temporal ha captado las señales y modos incipientes de
esta tendencia, es claro que la jurisprudencia de la última etapa de la Corte ha
consolidado esta apertura y su desafío mayor es vertebrar de modo orgánico la
articulación de los poderes federales.

§ 5. Confirmación de tendencias de mixtura y empoderamiento en la

jurisprudencia reciente de la Corte. En efecto, vemos que fallos más recientes de
la Corte (posteriores a los de nuestro período estudiado) confirman esa iniciativa y
ese desafío. Así vemos que en “La Pampa c. Mendoza” de 2017 la CSJN reporta que
“siendo el federalismo un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes
no actúan aisladamente sino que interactúan en orden a una finalidad que explica
su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente
asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada” (el destacado es
nuestro).55
El repaso que sigue será puntualizado y esquemático, pero nos permite en
su síntesis dar un panorama amplio de como la jurisprudencia reciente de la Corte
Suprema ha reconfigurado la división de poderes “vertical” dada por el
federalismo. Lo hizo en varias dimensiones, dando lugar a una vasta casuística:
 en el derecho intra-federal, sobre todo a la luz de los reclamos por
coparticipación (“Santa Fe c. Estado Nacional” de 201556 y “Entre Ríos c.
Estado Nacional” de 201957).
 en conflictos interprovinciales por ríos y derivación de aguas (los casos
de “La Pampa c. Mendoza”, y “Buenos Aires c/ Santa Fe”, relativos al Río
Atuel y a la Laguna La Picasa respectivamente).58

55
CSJN, La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas , Fallos 340:1695
(2017).
56
CSJN, Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad ,
Fallos 338:1389 (2015).
57
CSJN, Entre Ríos, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad
- incidente de medida cautelar, Fallos 342:1591 (2019).

29
  en litigios suscitados por establecimientos de utilidad nacional
(“Administración de Parques Nacionales c. Misiones” de 201759, y
“Estado Nacional - Estado Mayor General del Ejército c/ Mendoza” de
201960),
 en litigios suscitados por la interpretación de cláusulas locales de
reelección (“Unión Cívica Radical de la Provincia de La Rioja c/ La
Rioja”61 y “Frente para la Victoria –Distrito Rio Negro”, ambos de
201962).
 en la revisión de materias electorales (“U.C.R. Provincia de Santa Cruz y
otros c/ Estado de la Provincia de Santa Cruz” de 2018, a propósito de la
“ley de lemas” instituida en esas provincias)63.
 en materia de educación, a propósito de la instrucción religiosa
(“Castillo c/ Provincia de Salta”, de 2017) y de conmemoraciones
patronales incluidas en el calendario escolar (“Asociación Civil Asamblea
Permanente por los Derechos Humanos c/ Dirección General de
Escuelas”, de 2022).64
 sobre la regulación procesal del juicio por jurados (“Canales” de 2019).65
 en litigios en donde se cuestionaba la violación de la autonomía
municipal por parte de gobiernos provinciales (“Municipalidad de la
Ciudad de La Banda c/ Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero”
de 2018”66 y “Asoc. Pers. Munic. Las Colonias c/ Fed. Sind. Trab. Munic.
Festram y otros s/ acción de amparo” de 2020).67

58
CSJN, Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de s/ sumarísimo -derivación de
aguas, Fallos 342:2136 (2019).
59
CSJN, Administración de Parques Nacionales c. provincia de Misiones s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad, Fallos 340:991 (2017).
60
CSJN, Estado Nacional (Estado Mayor General del Ejército) c/ Mendoza, Provincia de s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad, Fallos 342:2256 (2019).
61
CSJN, Unión Cívica Radical de la Provincia de La Rioja y otro c/ La Rioja, Provincia de s/
amparo, Fallos: 342:343 (2019).
62
CSJN, Frente para la Victoria - Distrito Río Negro y otros c/ Río Negro, Provincia de s/
amparo, Fallos 342:287 (2019).
63
CSJN, Unión Cívica Radical de la Provincia de Santa Cruz y otros c/ Estado de la Provincia de
Santa Cruz s/ amparo, Fallos 341:1869 (2018).
64
CSJN, Castillo, Carina Viviana y otros c. Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la
Prov. de Salta s/ amparo, Fallos 340:1795 (2017); Asociación Civil Asamblea Permanente por
los Derechos Humanos c/ Dirección General de Escuelas s/ acción de amparo , fallo del 23 de
agosto de 2022, CSJ 4956/2015/RH1.
65
CSJN, Canales, Mariano Eduardo y otro s/ homicidio agravado, Fallos 342:697 (2019).
66
CSJN, Municipalidad de la Ciudad de La Banda c/ Gobierno de la Provincia de Santiago del
Estero s/ conflicto entre poderes públicos, Fallos 341:939 (2018).
67
CSJN, Asoc. Pers. Munic. Las Colonias c/ Fed. Sind. Trab. Munic. Festram y otros s/ acción de
amparo, Fallos 343:1389 (2020).

30
  en litigios en donde se cuestionaba la injerencia local en materias
federales (“Telefónica c/ Municipalidad de Gral. Güemes” de 201968, “Shi
c. Arroyito” de 202169).
 en litigios en donde se cuestionaba la injerencia federal en materias
locales (“Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional de
2021”, a propósito de la presencialidad escolar en el contexto de la
pandemia de COVID.19).70
 en litigios en donde se cuestionaba el dictado y ejercicio de atribuciones
de restricción de la circulación en el contexto de pandemia (“Lee c.
Formosa” de 2020).71
 en materia procesal al atribuir a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el
status de sujeto aforado para la competencia originaria de la Corte
Suprema, en la decisión recaída en la causa de “CABA c/ Cordoba” de
2019.72
 en materia de poderes regulatorios sobre el comercio, en el caso
resuelto en 2021 de Farmacity contra la Provincia de Buenos Aires
(donde se convalidó la exclusión de la titularidad de farmacias a
sociedades anónimas).73
 definiendo facultades amplias y limites eventuales a las tasas
municipales, en los casos -también de 2021- de “Esso c. Municipalidad
de Quilmes” y de “Gasnor c. Municipalidad de La Banda”.74

Así ha ido emergiendo paulatinamente un federalismo que confirma las

tendencias de apertura, y que consolida la visión funcionalista (no estática, sino
fluyente) del "deslinde" de poderes entre Nación, provincia y municipios, y ello
obliga a pensar los “pesos y contrapesos” del sistema federal en una lógica de
sinergia y no de mera delimitación, y dándole al poder local un “peso” específico y
no subordinado en ese ejercicio.
Esta tendencia marca un sendero obvio para estudios complementarios y
para la continuidad de estudios como el encarado en esta tesis, con el fin de captar
las particularidades y las dinámicas que han transformado la materia que nos
ocupa.

68
CSJN, Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral.
Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad , Fallos 342:1061 (2019).
69
CSJN, Shi, Jinchui c. Municipalidad de Arroyito s/Acción declarativa de inconstitucionalidad,
Fallos 344:1151 (2021)
70
CSJN, Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Estado Nacional, Fallos 344:809
(2021).
71
CSJN, Lee, Carlos Roberto y otro c/ Consejo de Atención Integral de la Emergencia Covid-19
Provincia de Formosa s/ amparo, Fallos 344:1137 (2021).
72
CSJN, Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/
ejecución fiscal; Fallos 342:533 (2019).
73
CSJN, Farmacity S.A. c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires, Fallos 344:1557 (2021).
74
CSJN, Esso Petrolera Argentina c. Municipalidad de Quilmes, Fallos 344:2123 (2021); Gasnor
c. Municipalidad de La Banda, Fallos 344:2728 (2021).

31
 § 6. Lealtad Federal. Rescatamos, finalmente, una escena particular que
glosamos como nota de síntesis de la funcionalización de la mixtura federal. En
“Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Estado Nacional” de 2021 los
dilemas del “marmolado” aparecen extensamente desarrollados en el voto de los
jueces Maqueda y Rosatti, enmarcados en el principio ordenador de la lealtad
federal. Se dice allí que:
 La asignación de competencias en el sistema federal no implica, por
cierto, subordinación de los estados particulares al gobierno central,
pero sí coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos al bien común
general, tarea en la que ambos han de colaborar, para la consecución
eficaz de aquel fin; por lo cual no debe verse un enfrentamiento de
poderes, sino unión de ellos en vista a metas comunes.
 El sistema federal constitucional argentino se funda en el principio de
lealtad federal o buena fe federal, conforme al cual en el juego armónico
y dual de competencias debe evitarse el abuso de las competencias de
un Estado en detrimento de los otros; de esta manera, el ideario federal
en el que descansa nuestro sistema de gobierno parte de la base de que
el Estado Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
y los municipios coordinan sus facultades para ayudarse y nunca para
destruirse.
 El principio rector del federalismo argentino implica asumir una
conducta federal leal que tome en consideración los intereses del
conjunto federativo, para alcanzar cooperativamente la funcionalidad de
la estructura.
 El armónico desenvolvimiento del sistema federal de gobierno depende
de la buena fe, de la coordinación y de la concertación recíproca entre
los distintos estamentos de gobierno (Nación, Provincias, Ciudad de
Buenos Aires y municipios), pues esos principios constituyen el modo
razonable para conjugar los diferentes intereses en juego y encauzarlos
hacia la satisfacción del bien común.
 A la luz del imperativo constitucional del federalismo, los tribunales, y
particularmente la Corte, son los encargados de velar por que las
atribuciones asignadas a cada autoridad no sean entendidas de manera
tan extensa que se vacíe el carácter federativo de la Constitución.75

Este mecanismo de “lealtad federal” nos lleva a pensar una importante

consecuencia para la hermenéutica de ese corpus iuris federal: los mecanismos de
subsunción propios del enfoque disyuntivo quedan sujetos a una conjugación más
compleja y ponderativa.

§ 7. El derecho local bajo la mirada federal. Durante mucho tiempo la

mirada pudo haber sido monocular (mirar todo el subsistema como subordinado a

75
CSJN, Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Estado Nacional , Fallos 344:809
(2021).

32
poderes “federales”, vale decir nacionales, con prevalencia de éste en todo caso),
eventualmente complementada con una mirada binocular (que buscaba incluir en
la ecuación el otro término relevante: el polo de poder local garantizado como
“reservado” en nuestra constitución). No obstante, lo que nos muestra la casuística
es que esa mirada binocular se complejiza en el campo de profundidad,
reclamando enfoques multifocales, y también se complejiza con la incidencia de
principios y derechos locales.
Es importante aquí -y siguiendo el hilo de estas metáforas ópticas- no
sucumbir a la tentación caleidoscópica, que supondría un federalismo anárquico e
inmanejable, con criterios desanclados de principios generales y justificados en el
circunstancialismo particular. La “redundancia” de la que hablaba Elazar no puede
traducirse en esquizofrenia regulativa. De vuelta, vale recordar otras palabras de
Alberdi, que imaginaba, mecánicamente, un funcionamiento institucional orgánico,
resultado de la combinación “de ruedas pequeñas y ruedas principales de la
máquina compuesta y múltiple que se llama organización del estado”.76 Esto no es
compatible con una mirada prescindente ni displicente sobre esas ruedas
pequeñas, los productos del derecho local.
Las ideas que aparecen de forma subyacente (en algunos casos
embrionaria) en la jurisprudencia de la Corte (involucramos en esto a las de
nuestro período de estudio, y a la década posterior, “contemporánea”) nos dejan
notas y acordes que deben procesarse en forma consonante con aquel criterio tan
conocido y tan virtuoso de interpretación constitucional: el que piensa que la
Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada
una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las
demás.
La afirmación, habitualmente utilizada para pensar esferas de derechos y
garantías personales, también es pertinente para el encuadre y la sinérgica
articulación de las esferas de potestades y competencias locales que se imbrican en
los controles de constitucionalidad de normas provinciales y municipales. En ese
marco, el paradigma de base para el control del derecho local no puede zanjarse en
base a un criterio de nulificación u obstrucción preventiva.
En última instancia, lo que muestra lo expuesto en la jurisprudencia objeto
de este estudio, y que prosigue en desarrollo en la jurisprudencia de la Corte, es la
necesidad de una interpretación (lealmente) federal de la Constitución Federal.
Dicho de otro modo, y parafraseando y actualizando a John Marshall en McCulloch
vs. Maryland, no debemos olvidar nunca que es una Constitución Federal lo que
estamos interpretando.

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ALBERDI, Juan Bautista, Derecho Público Provincial Argentino, Ed. La Cultura Argentina,
Buenos Aires, p. 98.

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